Wytyczne
dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027 nie regulują kwestii
ustalania przez zamawiających kar umownych na etapie zapytania ofertowego,
które następnie będą wprowadzone do umowy i ewentualnie egzekwowane na etapie
wykonywania zamówienia. Wytyczne w Sekcji 3.2.4. regulują kwestie:
sposobu zawarcia umowy, w tym zasad zawierania
umów w sytuacji, której mamy do czynienia z postępowaniem podzielonym na
części,
sposobu postępowania w zakresie zawarcia umowy w
sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza uchyla się od podpisania umowy,
zasad dokonywania istotnych zmian w treści
zawartej umowy.
Natomiast
kwestia ustalania kar umownych nie została objęta zakresem Wytycznych.
Niemniej jednak
brak regulacji w tym zakresie nie stanowi podstawy do przyjęcia stanowiska,
zgodnie z którym ustalanie kar umownych jest niedopuszczalne. Zamawiający ma
możliwość ustalenia kar umownych i ich egzekwowania – niemniej jednak
informacja o powyższym co do zasady powinna znaleźć się z zapytaniu ofertowym.
W tym miejscu
należy zauważyć, że Wytyczne nie wymagają od zamawiających publikowania wzoru
umowy, jaka zostanie zawarta z wykonawcą po przeprowadzeniu postępowania w
trybie zasady konkurencyjności. Niemniej jednak istotne postanowienia, te które
stanowią elementy stosunku prawnego, wpływające na treść składanych ofert winny
zostać podane do wiadomości potencjalnych wykonawców na etapie składania ofert
w takim postępowaniu. Takimi postanowieniami będą na pewno przewidywane możliwe
zmiany w treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano jej wyboru.
Co do kar
umownych – o ile nie stanowią one essentialia negotii umowy, o tyle mogą być
skutecznym narzędziem, które ma zapewnić prawidłową realizację zawartej umowy. Na
przykład w sytuacji, w której zamawiający ustanowił w treści zapytania
ofertowego warunek dysponowania osobami spełniającymi określone wymagania co do
doświadczenia i posiadanych kwalifikacji i osoby te mają być wyznaczone do
realizacji zamówienia – zapewnienie udziału tych osób w wykonywaniu zamówienia
może być zabezpieczone karami umownymi na wypadek ewentualnej, dowolnej zmiany tych
osób, których obecność czy tez udział w wykonywaniu zamówienia była dla
zamawiającego istotna.
Podstawę do
ustalenia kary umownej w takim wypadku będzie art. 483 ust. 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że:
Można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę
określonej sumy (kara umowna).
„Art. 483 § 1
k.c. określa minimalną treść klauzuli umownej zastrzegającej karę umowną, zaś
granice kształtowania treści klauzuli wyznacza art. 3531 k.c. Do koniecznych
elementów ważnej klauzuli umownej kreującej obowiązek zapłaty kary umownej
należy zaliczyć określenie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku), którego
niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary oraz
określenie sumy pieniężnej mającej stanowić naprawienie szkody wynikającej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 k.c.).
Strony umowy korzystają ze swobody w oznaczeniu sumy stanowiącej karę umowną
(art. 3531 k.c.), ich ustalenia muszą być jednak na tyle precyzyjne, aby
umożliwiały obiektywne jej oznaczenie.” – postanowienie Sądu Najwyższego z
dnia 10 sierpnia 2023 r., sygn. akt I CSK 5584/22.
Tym samym w
treści zapytania ofertowego, a następnie w treści zawartej umowy zamawiający
może określić kary umowne, wskazując w jakich okolicznościach może nastąpić ich
naliczenie oraz w jakie wysokości.
Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO
225/11): „Kary umowne nie pozostają w kolizji z zasadą swobody umów.
Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie Zamawiającego
przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem Odwołującego polegającymi na
nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź na
całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna stanowi element
mobilizujący Wykonawcę do działania zgodnego z treścią umowy. Istota kary
umownej zaś sprowadza się do stworzenia dolegliwości finansowej wobec dłużnika
w razie zaistnienia zdarzenia ograniczającego prawidłowe wykonanie umowy,
leżącego po stronie Wykonawcy.”
Przy czym: „Istota
prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera
się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w
warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na
konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie
zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna
to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa
zamówień publicznych.” – wyrok KIO z dnia 29 października 2018 r. (KIO
2085/18).
Reasumując, brak
przeciwwskazań dotyczących możliwości zastrzeżenia kar umownych w treści zapytania ofertowego.
Niemniej jednak –
w tym miejscu należałoby zaznaczyć, że kwestia zmiany osób, które zostały wskazane
w ofercie jako te, które będą wykonywały umowę z uwagi na to, że spełniają
wymagania zamawiającego określone w zapytaniu ofertowym (warunek udziału) powinna
zostać uregulowana w zapytaniu/ewentualnie we wzorze umowy/lub istotnych postanowieniach
zawartych w zapytaniu ofertowym. Zmiana w tym zakresie będzie wyczerpywała znamiona
zmiany istotnej – posiadanie odpowiednio wykwalifikowanej kadry/kadry z
wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem było bowiem elementem, który pozwolił
rozpatrywanie danej oferty w postępowaniu. Celowo nie wskazuję, że przesądził o
wyborze – bowiem warunków udziału może być więcej w postępowaniu. Niemniej
jednak na pewno jest to jeden z elementów, na podstawie którego dokonano wyboru
oferty w postępowaniu. Wykonawca bowiem wykazał spełnianie wszystkich
warunków – gdyby nie wykazał tego w
zakresie dysponowania odpowiednimi osobami, oferta zostałaby odrzucona (pomijam
kwestie ewentualnych wezwań do uzupełnienia dokumentów). Tym samym zamawiający
winien w sposób jednoznaczny uregulować kwestie wymiany tej kadry na etapie
realizacji umowy. Powyższe ma znaczenie zarówno w punktu realizacji umowy jak i
oceny zasadności ustalonych warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w
zakresie ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia.
W przywoływanym w poprzednim wpisie dotyczącym wyroku Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24 poruszałam kwestię przedłożenia przez wykonawcę referencji, które nie zawierały podpisu wystawcy – tylko zawierały podpis wykonawcy, który przedkładał te dokumenty jako potwierdzające wykonanie prac wskazanych w wykazie. Nie zostały one uznane za prawidłowe z uwagi na brak podpisu wystawcy i z uwagi na brak możliwości ustalenia kto był wystawcą takiego dokumentu. Tym samym można wskazać, że tego rodzaju dokument nie posiadał mocy dowodowej, aby na jego podstawie móc uznać, że wskazana w wykazie usługa została należycie wykonana na rzecz wskazanego w wykazie podmiotu. W konsekwencji nie można było uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia.
W kontekście
powyższego wyroku pojawiło się jeszcze jedno zagadnienie – też związane z
wykazywanie powyższego warunku. Wykazywana bowiem w wykazie usługa była
wykonywana przez wykonawcę na zasadzie podwykonawstwa. Z przedstawionych
dokumentów nie wynikało, że zakres podwykonawstwa obejmował cały zakres usługi
wymagany do wykazania spełnienia warunku udziału. Umowa podwykonawcza również
wykazywała zakres mniejszy od wymaganego w warunku udziału. Wykonawca złożył na
potwierdzenie zakresu wykonywanych prac oświadczenie własne prezesa zarządu
spółki na rzecz której była wykonywana usługa (generalnego wykonawcy) – w
którym to oświadczeniu wskazano, że zakres podwykonawstwa był w rzeczywistości
szerszy niż w umowie. Izba odmówiła uznania takiego oświadczenia za dowód
wykazujący czy też potwierdzający zakres podwykonawstwa. Izba wskazała, że tego
rodzaju sytuacja – tj. zwiększenie zakresu podwykonawstwa powinna być wykazana
odpowiednimi dokumentami źródłowymi takimi jak: zmiana umowy o podwykonawstwo,
faktury za realizację podwykonawstwa czy też protokoły odbioru prac. Izba w
treści orzeczenia wskazała wręcz, że nie jest możliwe aby tego rodzaju zmiana
zakresu prac nie została potwierdzona w żaden formalny sposób, np. za pomocą wymienionych wyżej
dokumentów.
Działanie
wykonawcy w tym zakresie zostało zakwalifikowane jako wprowadzenie
zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa – co stanowi
przesłankę wykluczenia z udziału w postepowaniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba jak i Sąd Okręgowy wskazali, że nie
można uznać, że wykonawca ten mógł pozostawać w błędnym przekonaniu, że zakres
prac jest taki jak wskazano w wykazie. Nie uznano bowiem za możliwe aby
wykonawca nie był w stanie przedstawić (i tym samym aby nie mógł być w
posiadaniu) dokumentów źródłowych na potwierdzenie zakresu wykonanych
rzeczywiście prac. W ocenie organów orzekających powyższe świadczy co najmniej
o występowaniu rażącego niedbalstwa po stronie wykonawcy przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jak wskazano w orzeczeniu: „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy,
gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od właściwego dla niej miernika należytej staranności (uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Do przyjęcia, że zamawiający został
wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych
informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do
wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 13 kwietnia 2017 r., sygn. akt (…)).” – wyrok
Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24.
Izba w wyroku
wskazała, że : „Jednocześnie
Izba stwierdziła, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd nastąpiło w wyniku co
najmniej rażącego niedbalstwa Przystępującego. Zdaniem Izby nie sposób bowiem
przyjąć, że powołując się na zasób własny (doświadczenie spółki przejętej przez
Przystępującego) mógł on pozostawać w błędnym, ale w jakikolwiek sposób
usprawiedliwionym przekonaniu, że zakres wykonanych przez tę spółkę prac jest
taki, jak to przedstawiono Zamawiającemu. Jeżeli Przystępujący nie miał
świadomości, że informacje te nie odpowiadają rzeczywistości, to musi być to
uznane za rażące naruszenie reguł należytej staranności, stanowiące
kwalifikowaną postać niedbalstwa.” (z uzasadnienia wyroku
Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24).
I w tym miejscu
pojawia się kolejne pytanie – co ma zrobić zamawiający w sytuacji, w której z
przedstawionych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wynika nie
tylko, ze wykonawca warunku nie spełnia ale wynika również, że wykonawca
wprowadza zamawiającego w błąd np. co do faktu spełniania przez niego warunku
udziału w postępowaniu. Czy w takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek wezwania
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy też może na tym etapie
już uznać, że wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu i może dokonać odrzucenia oferty?
W wyroku z dnia
2 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 802/24 Izba wskazała, że: „Nie ma
podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1
p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy
wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany za rękę” nie może
dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami
generalnymi p.z.p. – zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.” W
zaistniałym stanie faktycznym zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd co do kwestii spełniania przez
niego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca na potwierdzenie wykonania
robót budowlanych złożył wykaz oraz referencje – niemniej jednak z ich treści
nie wynikało miejsce wykonania tych prac. W związku z tak złożonymi
podmiotowymi środkami dowodowymi zamawiający, działając na podstawie art. 128
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie miejsca realizacji wskazanych prac i załączenia dowodów,
potwierdzających dokładne miejsce ich realizacji. W odpowiedzi na to wezwanie
wykonawca przesłał wyjaśnienia, w których wskazał numer ewidencyjny działki, na
której były wykonywane prace oraz załączył protokół zdawczo-odbiorczy, który
miał potwierdzać zakres odbieranych prac zgodnie z referencjami. Zamawiający
przyjął wyjaśnienia i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy w postępowaniu.
Na
wybór zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono nieprawidłowość wyboru. W
ocenie wnoszącego odwołanie wykonawca powinien przynajmniej zostać wezwany do
uzupełnienia dokumentów. W toku postępowania odwoławczego zostało wykazane
przez wnoszącego odwołanie, że wykonany na wskazanej działce obiekt nie jest
tym wymaganym przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu, nie sposób
potwierdzić budowy żadnymi urzędowymi dokumentami – także z systemu informacji
przestrzennej z rejestrów urzędowych. Odwołujący ustalił, że wskazana w
wyjaśnieniach działka nie należy do podmiotu, który wystawił referencje tylko
do osoby fizycznej, a nie stwierdzono by wystawiający referencje posiadał
jakikolwiek tytuł prawny do nieruchomości. Tym samym w związku z ustaleniem, że
prace wskazane w wykazie nie zostały wykonane, odwołujący domagał się unieważnienia wyboru i
skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ,
ewentualnie o uznanie, że oferta wybranego wykonawcy została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i tym samym odwołujący wnioskował o
odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Krajowa
Izba Odwoławcza, odnosząc się do sprawy wskazała, że o ile na etapie badania i
oceny ofert nie można przypisać zamawiającemu nieprawidłowego działania – o
tyle w świetle przedstawionych dowodów nie sposób uznać, że w takie sytuacji
możliwe byłoby unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie artykułu
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dowody przedstawione przez
odwołującego postępowaniem odwoławczym wskazują że dokumenty które zostały
przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie są dokumentami wiarygodnymi. Zatem Izba uznała że przedstawione
przez odwołującego dowody skutecznie podważają prawdziwość dokumentów, które
złożył wykonawca w postępowaniu. Izba ponadto wskazała, że: „O ile skład
orzekający zgadza się z zamawiającym, że winien działać w ramach procedury
ustanowionej przez ustawodawcę, to nie można pominąć materiału dowodowego z
którego wynika, że zamawiający został wprowadzony w błąd, ponieważ złożone w
toku badania i oceny ofert przez przystępującego dokumenty w postaci wykazu,
poświadczenia i protokołu są pozbawione przymiotu wiarygodności. Okoliczność,
że w swojej ocenie zamawiający wykonał wszystkie czynności w sposób właściwy,
nie spowoduje, że wybór został dokonany prawidłowo. Skutkiem działania
nierzetelnego wykonawcy jest to, że zamawiający wybierając jego ofertę nie
zdaje sobie sprawy, że jego świadomość o sytuacji podmiotowej przystępującego
została ukształtowana w oparciu o nieprawdziwe twierdzenia. Wprowadzenie
zamawiającego w błąd, czyli przedstawienie przez wykonawcę informacji
niezgodnych z rzeczywistością, niejednokrotnie wynika z materiału
przedstawionego w postępowaniu odwoławczym.” W odniesieniu do sposobu działania wykonawcy,
składającego nierzetelne oświadczenia w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Izba wskazała że: „ (…) informacje podawane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są oświadczeniami wiedzy
składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez
zamawiającego, więc ich przekazywanie powinno być rozpatrywane w kategorii
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców
działalności (art. 355 § 2 k.c.
w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.). Należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej
uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy
składaniu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby przetargów, zwłaszcza w
zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych
na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ustalonym stanie
rzeczy trudno przypuszczać, aby nieprawdziwe oświadczenia przystępującego
zostały złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia zamawiającego
w błąd lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków,
związanych z profesjonalnym charakterem prowadzonej działalności. Nie było
bowiem podstaw, żeby sądzić, iż przystępujący błędnie interpretuje treść
warunku, czy że nieprawdziwe informacje zostały podane w wyniku omyłki. Za
takim potraktowaniem zachowania przystępującego przemawia również zawodowy
charakter prowadzenia działalności.”
W
kontekście powyższego wyroku na uwagę zasługuje ponadto wskazanie przez Izbę,
że w sytuacji, w które zamawiający
zostałby zobligowany do wezwania do uzupełnienia dokumentów w takim przypadku
jest nie do przyjęcia z uwagi na to, że nie daje się to pogodzić z celami
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym celu jakim jest wybór
rzetelnego wykonawcy. „Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do
sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby
bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet
jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie
zobligowany do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Taka sytuacja byłaby
nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby
ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji”
Tym
samym mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny jak i stanowiska, które
zostało przedstawione przez Izbę, należy wskazać, że jeśli zamawiający w toku
badania i oceny ofert poweźmie informacje dotyczące złożenia nierzetelnych,
potwierdzających nieprawdę oświadczeń przez wykonawcę w postępowaniu – w szczególności informacje o nierzetelności
złożonych podmiotowych środkach dowodowych – nie powinien w tej sytuacji korzystać z
instytucji wezwania do uzupełnienia dokumentów a powinien zmierzać w kierunku
wyeliminowania tak naprawdę takiego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Tego
rodzaju sytuacja bowiem spowoduje, że Wykonawca nie poniesie żadnych
konsekwencji wynikających z wprowadzenia zamawiającego w błąd a uzyska szansę
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Oczywiście odrzucenie oferty w
tej sytuacji powinno zostać w sposób wyczerpujący uzasadnione przez
zamawiającego. Niemniej jednak nie zasadne wydaje się w tej sytuacji
umożliwienie wykonawcy uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lutego 2021 r. sygn. akt
KIO 353/24: „Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie
stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na
wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga
szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje.”
W sytuacji faktycznej
jaka stanowiła podstawę do wydania ww. wyroku przez Izbę stanowił fakt wezwania
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych a następnie dokonał wyboru
wykonawcy, który podał w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu informacje niezgodne z prawdą. Wykonawca w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postepowaniu złożył oświadczenie, że wskazany
przez niego kierownik budowy pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu
obejmującym budowę lub rozbudowę lub
przebudowę drogi wraz z budową lub rozbudową lub przebudową uzbrojenia
podziemnego o wartości robót w ww. zakresie minimum 20 000 000,00 zł netto oraz
wykazana funkcja pełniona była przez minimum 70% czasu trwania robót (czas
trwania robót to okres od przejęcia terenu budowy do podpisania protokołu
odbioru końcowego robót). W toku badania oferty zamawiający ustalił, że inwestycja
wskazana przez wykonawcę nie opiewała na kwotę 20 mln a na 10 mln zł a czas
pełnienia funkcji wynosił 42% zamiast wymaganych w warunku 70%. W konsekwencji
zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Z prawidłowością tego postępowania nie zgodziła się Izba.
Odnosząc
się do złożonego oświadczenia przez wykonawcę Izba wskazała, że „zostało
złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego
lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z
profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by
sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu lub,
że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki”. Ponadto „Zdaniem
Izby możliwe jest w tym zakresie przypisanie Przystępującemu co najmniej
rażącego niedbalstwa. Skala popełnionych błędów, tj. różnica w doświadczeniu
deklarowanym a faktycznie zdobytym jest na tyle duża, iż można z całą pewnością
stwierdzić, że Przystępujący rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków
związanych z weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet
udziału w przetargach. Za takim potraktowaniem zachowania Przystępującego
przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako podmiotu
stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący
odstąpiono od wzorca zachowania profesjonalisty.”
Natomiast
odnosząc się do zasadności zastosowania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że: „Zdaniem Izby sytuacja
jaka zaistniała w niniejszej sprawie nie kwalifikuje się pod dyspozycję ww.
przepisu. Przekazanie w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne
z tym, że podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. Za
błędny należałoby uznać dokument, w którym np. wykonawca oświadcza, że
legitymuje się określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu – jednak podawane
informacje są zgodne z prawdą (po prostu wykonawca podał doświadczenie o zbyt
małej wartości, zakresie lub z innych względów nieodpowiadające treści warunku
udziału ewentualnie nie przedstawił w opisie doświadczenia wszystkich elementów
pozwalających na jego zweryfikowanie pod kątem zgodności z warunkiem). W takiej
sytuacji zasadnym jest skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy PZP i wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.”
Oczywiście nic nie stoi
na przeszkodzie kierowaniu przez zamawiającego wezwań do wyjaśnień – niemniej w
ocenie autora podejmowane przez zamawiającego działania nie mogą prowadzić do
uzdrowienia oferty wykonawcy w sytuacji, w której bezsporne staje się, że
przedstawiane środki dowodowe i oświadczenia wskazują na nierzetelne
postępowanie wykonawcy.
Wyrok Trybunału (dziesiąta izba) z dnia 7
grudnia 2023 r.
Zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i
blagoustroystvoto i rakovoditel na Upravlyavashtia organ na Operativna programa
„Regioni v rastezh” 2014-2020 przeciwko Obshtina Razgrad i Zamestnik-ministar
na regionalnoto razvitie i blаgoustroystvoto i rakovoditel na Natsionalnia
organ po Programa INTERREG V-A Rumania-Bulgaria 2014-2020 przeciwko Obshtina
Balchik..
Sprawy połączone C-441/22 i C-443/22
„Do celów zakwalifikowania modyfikacji umowy
w sprawie zamówienia publicznego jako „istotnej” w rozumieniu tego przepisu
strony umowy nie muszą podpisywać pisemnego porozumienia mającego za przedmiot
tę modyfikację, ponieważ wspólną wolę dokonania danej modyfikacji można wywieść
również w szczególności z innych dokumentów na piśmie pochodzących od tych
stron.”
Orzeczenie zostało wydane na podstawie stanów
faktycznych, w których doszło do wykonania zamówienia po terminie wskazanym w
umowie. Nie zostały zawarte pisemne aneksy, zmieniające umowę w tym zakresie. Tym
samym zamawiający w jednym i drugim przypadku kwestionował zasadność uznania,
że doszło do istotnej zmiany umowy naruszającej zmówienia publiczne, co w
konsekwencji nie może stanowić podstawy do stwierdzenia nieprawidłowości i
nałożenia korekty finansowej.
Korekta finansowa w tym wypadku została nałożona w
obu przypadkach w wysokości 25 % kosztów kwalifikowalnych
w ramach europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych
(zwanych dalej „funduszami ESI”) w ramach organizowanych przez zamawiających
zamówień publicznych na roboty budowlane.
Postępowanie na budowę hali sportowej. Wpłynęła
jedna oferta. Termin, do którego należało wykonać prace budowlane to 235 dni,
nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2019 r. Aneksem nr 1
dokonano zmiany terminu wykonania z dnia 30 listopada 2019 r. na dzień 30
stycznia 2020 r. Uzasadnieniem tej zmiany przedstawionym przez strony było
wystąpienie nieprzewidzianych okoliczności prowadzących do konieczności
dostosowania projektu inwestycyjnego (niekorzystne warunki atmosferyczne).
W dniu 24 lutego
2020 r. sporządzono świadectwo potwierdzające zgodność budowy
z wymaganiami zamówienia.
Od dnia 30 stycznia
do dnia 24 lutego 2020 r. nie przedstawiono żadnego uzasadnienia,
a instytucja zamawiająca nie obliczyła wysokości kary za zwłokę.
W związku z realizacją
zamówienia w okresie dłuższym niż wskazany w umowie, instytucja zarządzająca
nałożyła korektę finansową w wysokości 25%. Działanie to zakwalifikowano jako
naruszenie ustawy o zamówieniach publicznych. Instytucja wskazała, że: „Zdaniem
szefa instytucji zarządzającej okres wykonania umowy jest istotnym elementem
tej umowy. Instytucja zamawiająca przewidziała bowiem w dokumentach
zamówienia maksymalny czas trwania i nieprzekraczalny termin wykonania
umowy, przy czym elementy te stanowią ponadto kryteria udzielenia zamówienia
w celu oceny ofert. W związku z tym przekroczenie tych terminów,
które nie zostało obiektywnie uzasadnione i zaakceptowane przez instytucję
zamawiającą bez uwag i bez kary za opóźnienie, stanowi niezgodną
z prawem zmianę warunków danego zamówienia publicznego.”
Zamawiający wniósł
skargę na decyzję instytucji. W wyniku powyższego sąd, do którego wpłynęła
skarga powziął wątpliwość co do prawidłowości dokonania zmiany umowy w zakresie
terminu, wskazując, że: „zmiana umowy o udzielenie zamówienia
publicznego może zostać dokonana jedynie w drodze pisemnego porozumienia,
co nie miało miejsca w niniejszej sprawie w odniesieniu do ostatniego
okresu opóźnienia. W związku z tym taki przypadek nie stanowi zmiany
warunków zamówienia z naruszeniem art. 116 ust. 1 ustawy
o zamówieniach publicznych, lecz stanowi niezgodne z prawem
wykonanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Administrativen
sad – Razgrad (sąd administracyjny w Razgradzie) orzekł zatem, że szef
instytucji zarządzającej błędnie uznał, iż sytuacja rozpatrywana
w postępowaniu głównym stanowiła niezgodną z prawem zmianę warunków
zamówienia, w związku z czym należy stwierdzić nieważność jego
decyzji w tym zakresie.”
W zapytaniu do Trybunału
sąd wskazał na dwa podejścia:
Pierwsze: weryfikacja
prawidłowości dokonania zmiany z uwzględnieniem wszystkich istotnych
okoliczności, co obejmuje, poza pisemnym porozumieniem, oświadczenia
i zachowanie stron podczas wykonywania umowy.
Drugie: skuteczność
dokonania zmiany umowy uzależniona jest od sporządzenia porozumienia co do
zmiany umowy przez strony na piśmie. Tym samym w braku takiego porozumienia,
w przypadku gdy opóźnienie w wykonaniu zamówienia publicznego można
przypisać wybranemu oferentowi, kwalifikuje się jako przypadek niezgodnego
z umową wykonania zamówienia.
W konsekwencji przedstawiono
następujące pytania prejudycjalne:
Czy naruszenie przepisów
dotyczących istotnej modyfikacji zamówienia publicznego można przyjmować
tylko wtedy, gdy strony podpisały pisemne porozumienie/aneks zmieniający
umowę?
Czy niezgodna z prawem
modyfikacja umowy o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić nie
tylko poprzez podpisanie przez strony pisemnego porozumienia, ale także
poprzez wspólne działania stron sprzeczne z zasadami modyfikacji umów,
wyrażone w komunikacji i jej pisemnych śladach (takich jak
w postępowaniu głównym), z których można wywnioskować, że istniał
zgodny zamiar dokonania modyfikacji?
Czy wykonanie umowy
z naruszeniem warunków dokumentów zamówienia i umowy w części
dotyczącej terminów – przy braku niemożliwych do przewidzenia okoliczności
i braku zastrzeżeń zamawiającego – interpretuje się wyłącznie jako
rodzaj nienależytego wykonania umowy, a nie jako niezgodną z prawem
istotną modyfikację umowy w części dotyczącej terminu realizacji? Dotyczy
to konkretnie sytuacji jak w niniejszej sprawie – tj. gdzie termin końcowy
był określony datą dzienną jako maksymalny, nieprzekraczalny.
W drugiej sprawie – C-443/22
Postępowanie na dostosowanie
promenady przybrzeżnej tej gminy. W postępowaniu złożono dwie oferty. Termin
wykonania zamówienia został określony na 45 dni od dnia zawarcia umowy. Taki
termin został zadeklarowany w ofercie wybranego wykonawcy. W trakcie realizacji
umowy doszło do wstrzymania realizacji zamówienia z następujących powodów:
Niekorzystne warunki meteorologiczne
Zakaz wykonywania prac budowlanych
i instalacyjnych w krajowych stacjach kąpielowych na wybrzeżu Morza
Czarnego w sezonie turystycznym między dniem 15 maja a dniem
1 października
W związku z powyższym
wydłużono termin wykonania zamówienia na okres 250 dni.
Na czynność
zamawiającego została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% z tytułu dokonania
istotnych zmian umowy z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Zaskarżając tę decyzję zamawiający wskazał, że:
„(…) jedyną dozwoloną formą ważnej modyfikacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego jest pisemne porozumienie. W niniejszym
przypadku umowa została zmieniona w drodze milczącego porozumienia, co nie
stanowi jej zmiany, lecz nieadekwatne wykonanie zamówienia, które pozwala
jedynie instytucji zamawiającej na nałożenie kary wyraźnie i uprzednio
uzgodnionej w umowie. Z prawnego punktu widzenia nie ma
znaczenia, jakie były powody zawieszenia robót i czy były one
przewidywalne dla stron.”
Czy naruszenie przepisów
dotyczących istotnej modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego
można przyjmować tylko wtedy, gdy strony podpisały pisemne porozumienie/aneks
zmieniający umowę?
Czy którymi niezgodna
z prawem modyfikacja umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego może nastąpić nie tylko poprzez podpisanie przez strony pisemnego
porozumienia, ale także poprzez wspólne działania stron sprzeczne
z zasadami modyfikacji umów, wyrażone w komunikacji i jej
pisemnych śladach (takich jak w postępowaniu głównym), z których
można wywnioskować, że istniał zgodny zamiar dokonania modyfikacji?
Czy możliwe jest
uznanie, że doszło do niezgodnej z prawem modyfikacji umowy
o zamówienie publiczne w przypadku takim jak w postępowaniu
głównym, w którym: realizacja zamówienia w określonym przedziale
czasu stanowi warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(a uczestnik zostaje wykluczony w razie niedotrzymania tego warunku);
realizacja zamówienia nie nastąpiła w terminie z powodu zwykłych
warunków atmosferycznych oraz ogłoszonego przed udzieleniem zamówienia
ustawowego zakazu realizacji czynności objętych przedmiotem i okresem realizacji
zamówienia, które nie stanowią niemożliwych do przewidzenia okoliczności; odbiór
zrealizowanego zamówienia nastąpił bez zastrzeżeń dotyczących terminu
i nie dochodzono kary za opóźnienie, w związku z czym doszło
do modyfikacji istotnego warunku w dokumentach zamówienia, określającego
zasady konkurencji, i do zachwiania równowagi ekonomicznej zamówienia na
korzyść wykonawcy?
W istocie sporne
zagadnienie sprowadzało się do tego, czy w przypadku braku dokonania pisemnej
zmiany umowy w zakresie terminu realizacji przy jednoczesnym wykonaniu
zamówienia po tym terminie, z jednoczesnym milczącym zaakceptowaniem tego stanu
rzeczy przez zamawiającego i brakiem naliczenia kar umownych z tego tytułu może
być poczytywane za dokonanie istotnej zmiany umowy w tym zakresie.
ETS udzielając
odpowiedzi na wniesione zapytania wskazał, że:
Uznanie
modyfikacji zamówienia publicznego za „istotną zmianę” nie może zależeć od
istnienia pisemnego porozumienia podpisanego przez strony umowy w sprawie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest taka zmiana. Trybunał wskazał, że: „Wykładnia,
zgodnie z którą stwierdzenie istotnej zmiany jest uzależnione od istnienia
takiego porozumienia na piśmie, ułatwiłaby bowiem obejście przewidzianych
w tym przepisie przepisów dotyczących zmiany obowiązujących zamówień,
pozwalając stronom umowy w sprawie zamówienia publicznego na zmianę według
ich woli warunków wykonania tej umowy, podczas gdy warunki te zostały określone
w sposób przejrzysty w dokumentach dotyczących zamówień publicznych
i miały mieć zastosowanie w równym stopniu do wszystkich
potencjalnych oferentów w celu zapewnienia uczciwej i niezakłóconej
konkurencji na rynku.”
Trybunał wskazał, że: „Zamiar
renegocjowania warunków zamówienia może zaś zostać ujawniony w formie
innej niż pisemne porozumienie dotyczące wyraźnie danej zmiany, przy czym taki
zamiar można w szczególności wywnioskować z dokumentów ustalonych
w trakcie wymiany informacji między stronami umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
Tym samym: „(…) do
celów zakwalifikowania modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego
jako „istotnej” w rozumieniu tego przepisu strony umowy nie muszą
podpisywać pisemnego porozumienia mającego za przedmiot tę modyfikację,
ponieważ wspólną wolę dokonania danej modyfikacji można wywieść również
w szczególności z innych pisemnych dokumentów pochodzących od tych
stron.”
Niemożliwe do przewidzenia okoliczności:
Trybunał, odnosząc się do
okoliczności faktycznych, które tkwiły u podstaw dokonania zmiany terminów w
obu przypadkach wskazał, że: „(…) zwykłych warunków meteorologicznych oraz
opublikowanych wcześniej regulacyjnych zakazów wykonywania robót budowlanych
mających zastosowanie do okresu realizacji zamówienia nie można uznać za
okoliczności, których działająca z należytą starannością instytucja
zamawiająca nie mogła przewidzieć, w rozumieniu tych przepisów.”
Trybunał, odnosząc się do treści art.
72 ust. 1 lit. c) ppkt (i) dyrektywy 2014/24 w związku
z jej motywem 109 wskazał, że: „(…) pojęcie niemożliwych do
przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było
przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego
postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą,
z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego
konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności
zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na
przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.”
Okoliczności możliwe do przewidzenia,
które mogą stanowić podstawę do zmiany umowy – a które to okoliczności są
możliwe do przewidzenia przez zamawiającego na etapie przygotowywania postępowania
– powinny zostać zawarte w klauzulach przeglądowych.
„jeżeli istnieją okoliczności
możliwe do przewidzenia przez instytucję zamawiającą, działającą
z należytą starannością, to może ona zgodnie z art. 72
ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/24 powołać się na możliwość wyraźnego
przewidzenia w dokumentach regulujących procedurę udzielenia zamówienia
i w pierwotnej umowie w sprawie zamówienia publicznego klauzul
przeglądowych, na mocy których warunki wykonania tej umowy mogą zostać
dostosowane w przypadku zaistnienia takiej czy innej szczególnej
okoliczności, co pozwala na wprowadzenie zmian, które w przeciwnym razie
wymagałyby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie tego art. 72. Przewidując bowiem wyraźnie uprawnienie do
zmiany tych warunków i ustalając w tych dokumentach szczegółowe
zasady jego stosowania, instytucja zamawiająca gwarantuje, że wszyscy
zainteresowani udziałem w tym zamówieniu wykonawcy wiedzieli o nim od
samego początku i znajdą się w ten sposób na równej pozycji
w chwili składania oferty (zob. podobnie wyroki: z dnia
29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236,
pkt 118; z dnia 7 września 2016 r., Finn Frogne, C‑549/14, EU:C:2016:634,
pkt 30, 36, 37).”
Tym samym w kontekście nieprzewidywalnych
okoliczności uzasadniających dokonywanie zmian umowy Trybunał wskazał: „staranność,
jaką powinna wykazać instytucja zamawiająca w celu powołania się na ten
przepis, wymaga w szczególności, by instytucja ta wzięła pod uwagę przy
przygotowywaniu danego zamówienia publicznego ryzyko przekroczenia terminu
wykonania tego zamówienia wynikające z dających się przewidzieć przyczyn
zawieszenia, takich jak zwykłe warunki meteorologiczne, a także
regulacyjne zakazy wykonywania robót budowlanych, opublikowane
z wyprzedzeniem i mające zastosowanie w okresie objętym
realizacją tego zamówienia,ponieważ takie warunki meteorologiczne
i zakazy regulacyjne nie mogą uzasadniać, jeżeli nie zostały przewidziane
w dokumentach regulujących postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, wykonania robót budowlanych po upływie terminu
określonego w tych dokumentach oraz w pierwotnej umowie
w sprawie zamówienia publicznego.”
Obowiązek dokonania zmiany treści ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych jest uregulowany w treści:
Brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu – obojętnie czy jest to ogłoszenie publikowane w DzUUE czy też BZP , a także ogłoszenie publikowane w Bazie Konkurencyjności (BK2021) – w sytuacji, w której zamawiający w trakcie biegu terminu składania ofert dokonał istotnych zmian w treści SWZ czy też w treści zapytania ofertowego może być dla zamawiającego, który jest beneficjentem środków unijnych dotkliwy, z punktu widzenia kwalifikowalności wydatków. Brak bowiem upublicznienia dokonywanych istotnych zmian jakie są dokonywane w postępowaniu, a które mają wpływ na treść opublikowanego ogłoszenia, wszczynającego postępowanie nie będzie mógł być potraktowany jako tylko i wyłącznie uchybienie formalne, które co prawda narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych/Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.
Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1.Zamawiający może zmienić ogłoszenie, przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji. Przepisy art. 87 i art. 88 stosuje się.
2. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.
3. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowania na podstawie art. 256.
Art. 137 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych:
W przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1.
Art. 271 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.
2. W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach albo ofertach, jeżeli jest to konieczne.
3. Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 2, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian we wnioskach albo ofertach.
4. Zamawiający, niezwłocznie po zamieszczeniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, udostępnia lub przekazuje ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w sposób, o którym mowa w art. 270 ust. 1 lub 2, o ile opublikował ogłoszenie o zamówieniu w ten sposób.
Art. 286 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych:
W przypadku gdy zmiana treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, o którym mowa w art. 267 ust. 2 pkt 6.
Sekcja 3.2.3. pkt 1) Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021 -2027:
Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym ogłoszenie zapytania ofertowego, składanie ofert, wymiana informacji między zamawiającym a wykonawcą oraz przekazywanie dokumentów i oświadczeń odbywa się pisemnie za pomocą BK2021, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
Sekcja 3.2.3. pkt 7) Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021 -2027:
Zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający informuje w zapytaniu ofertowym o zakresie zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.
Zatem co do zasady – w przypadku dokonywania zmian w treści dokumentów postępowania i to takich zmian, które mają wpływ na treść opublikowanego ogłoszenia – zamawiający winien upublicznić taką zmianę we właściwym publikatorze czyli tam, gdzie zamieścił ogłoszenie o wszczęciu danego postępowania, w którym dokonywana jest zmiana, tj. informacja o zmianie specyfikacji powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 1722/15, wyrok WSA w Olsztynie z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt I SA/OI 93/15).
W przypadku zamówień udzielanych na podstawie Wytycznych dotyczących kwalifikowalności tego rodzaju naruszenie może przejawiać się np. publikacją zmian zapytania ofertowego wyłącznie na stronie internetowej beneficjenta albo poprzez rozesłanie informacji bezpośrednio tylko do zainteresowanych wykonawców. Wytyczne również wymagają publikacji zmian zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności – na takich samych zasadach jak dokonano ogłoszenia zapytania ofertowego.
W sytuacji, w której dochodzi do dokonania zmiany treści np. SWZ, która wpływa na treść opublikowanego ogłoszenia, np. zmiana w zakresie opisu przedmiotu, zmiana terminu składania ofert, zmiana treści warunku udziału w postępowaniu czy też zmiana w zakresie żądanych środków dowodowych aktualizuje się obowiązek odpowiedniego wprowadzenia zmian we wszystkich dokumentach postępowania, w których zmieniany element treści został ujęty. W przeciwnym wypadku dojdzie do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie, a w sytuacji objęcia zamówienia dofinansowaniem z budżetu UE – wystąpi ryzyko uznania takiego naruszenia za nieprawidłowość co z kolei wpłynie na kwalifikowalność wydatków poniesionych na zamówienie dotknięte tego rodzaju naruszeniem.
Wyrok WSA w Olsztynie z dnia 19 maja 2022 r., sygn. akt I SA/Ol 168/22
Przykładowa sytuacja naruszenia w zakresie obowiązku publikacyjnego w zamówieniu objętym dofinansowaniem z budżetu UE: zamawiający dokonał zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodał warunek udziału w postępowaniu. Informację o dokonanych w tym zakresie zmianach zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej, na której znajdowały się wszystkie dokumenty postępowania, natomiast informacja ta nie została przekazana do DZUUE w celu sprostowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Upraszczając – zmiana treści SWZ została dokonana pismem udostępnionym w formie komunikatu na stronie internetowej zamawiającego. Organ, który dokonywał kontroli prawidłowości tego postępowania stwierdził występowanie nieprawidłowości i nałożył korektę finansową z zastosowaniem wskaźnika 5%.
Rozpatrując niniejszy stan faktyczny WSA wskazał w kontekście szkody, powołując się na wcześniej wydane przez NSA orzeczenie, że: „Nieprawidłowość w postaci braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jest naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym, ponieważ mogła skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. W efekcie istniała możliwość wzięcia udziału w zamówieniu oferenta, który złożyłby korzystniejszą ofertę cenową niż cena podana w ofercie wybranej przez zamawiającego. Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłacił zamawiający. Zaniechanie obowiązku przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. może doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 (…), czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.”(wyrok NSA wyroku z dnia 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20). W uzasadnieniu WSA wskazała ponadto, odnosząc się do sposobu publikacji dokonanych zmian, że: „W trakcie postępowania przetargowego strona skarżąca stworzyła, poza oficjalnym, dodatkowe źródło informacji. I tam dokonała modyfikacji SIWZ. Takie działanie było niedopuszczalne. Naruszenie polegało na tym, że po wprowadzeniu przez zamawiającego istotnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodatkowego warunku udziału w postępowaniu, informację o zmianach zamieściła jedynie na swojej stronie internetowej (…). Nie opublikowała natomiast stosownego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym.
Według strony skarżącej ta nieprawidłowość pozostawała bez wpływu na przebieg postępowania przetargowego. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Taki dualizm w opisie oferty mógł bowiem zniechęcić potencjalnych oferentów. Ta okoliczność miała wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych i w konsekwencji mogła mieć wpływ na poziom ceny.”
Analogiczne stanowisko, co do wagi naruszenia w zakresie niedochowania obowiązku publikacyjnego w zakresie zmiany ogłoszenia o zamówieniu zajął NSA w orzeczeniu cytowanym poniżej:
„Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również warunków udziału w postępowaniu, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 cyt. ustawy i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego. Ratio legis omawianej regulacji polega na tym, aby wszystkie istotne, z uwagi na czas przygotowania i składania ofert informacje mogły dotrzeć do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie jedynie do tych, którzy stosownie do art. 38 ust. 4 p.z.p. – w brzmieniu sprzed zmiany tej ustawy dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – pobrali dokumentację SIWZ lub uzyskali o niej informację ze strony internetowej zamawiającego.” (Wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3746/15).
Tak samo NSA w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2545/15: „Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również terminu składania ofert, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 p.z.p. i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego.”
W tym miejscu należy wskazać, że co do obowiązku publikacji zmian SWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu aktualność zachowują orzeczenia wydane na podstawie uprzednio obowiązującego stanu prawnego. Również rozważania sądów w zakresie stwierdzania nieprawidłowości w tym obszarze również pozostają aktualne.
Na początku wpisu wspomniałam o obowiązku publikacji zmian w stosunku do postępowań prowadzonych w oparciu o Wytyczne dotyczące kwalifikowalności. Zważając na to, że w tego rodzaju postępowaniach obowiązuje nie tylko zasada elektronicznego prowadzenia takiego postępowania za pośrednictwem wyłącznie Bazy Konkurencyjności (z wyjątkami opisanym w treści tychże Wytycznych) oraz ciążące na zamawiającym obowiązki prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny – nie ma możliwości aby brak upublicznienia zmiany zapytania ofertowego w sposób analogiczny do ogłoszenia samego zapytania mógł być uznany co najwyżej za naruszenie formalne. W takiej sytuacji charakter tego naruszenia oraz jego wpływ na przebieg postepowania, głównie na poziom konkurencji w takim postępowaniu będzie analogiczny jak w przypadku uchybienia obowiązkowi dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Być może w przyszłości uda mi się napisać opracowanie odnoszące się wyłącznie do procedur prowadzonych w trybie Wytycznych dotyczących kwalifikowalności…
Tekst jednolity ustawy Prawo zamówień publicznych:
14 sierpnia 2023 r. – ogłoszenie tekstu jednolitego ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 , poz. 1605 ze zm.)
Zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych:
Art. 13 ustawy z dnia 16 czerwca 2023 r. o zmianie ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2023, poz. 1720):
W ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185 oraz z 2023 r. poz. 412 i 825) w art. 11 w ust. 1 uchyla się pkt 10.
Wejście w życie: 28 września 2023 r.
Z uzasadnienia do projektu ustawy:
W projektowanej ustawie uchyla się art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
Po zmianie ustawy wyeliminowane zostaną wątpliwości, czy możliwe jest stosowanie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych do procedowania przez organizatora publicznego transportu zbiorowego konkursowego wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym i metrze. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem „ogólne przepisy dotyczące zamówień publicznych”, o których mowa w motywie 27 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.).
W konsekwencji uchylenia w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych art. 11 ust. 1 pkt 10 nie będzie wątpliwości, że na podstawie niezmienianego przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego:
– bezpośrednio na podstawie art. 5 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego oraz jako
– procedurę przetargową, o której mowa w art. 5 ust. 3 (zdanie drugie) rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego lub metra.
Zmiana ta wyeliminuje z polskiego porządku prawnego pozorną niespójność ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Zmiana ta przesądzi również o kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach odwołań od decyzji co do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym – o co wnosiła Komisja Europejska w związku ze sprawozdaniem Polski z realizacji w 2021 r. decyzji Komisji (UE) 2021/1885 z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie pomocy państwa SA.43127 – 2018/C (ex 2015/NN) (ex 2015/N) wdrożonej przez Polskę na rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. (notyfikowanej jako dokument nr C(2021) 855) (Dz. Urz. UE L 386 z 29.10.2021, str. 1) oraz w sprawie EU-Pilot- EUP(2022)10363.
Ocena proporcjonalności warunku w kontekście sumy gwarancyjnej ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
Warunki udziału w postępowaniu winny być ustalane z zachowaniem zasady proporcjonalności. Wszak zawsze zamawiający, ustalając pewne progi – podkreślmy – minimalne progi, czyli minimalne zdolności jakie powinien posiadać wykonawcy aby podołać należytemu wykonaniu danego zamówienia, musi działać rozsądnie i kierując się przedmiotem zamówienia – określa tzw. niezbędne minimum.
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (art. 112 ust. 1 ustawy) zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z orzecznictwem KIO „Nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijającą konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu.” (wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 882/22).
„Z art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 p.z.p. wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia. Wynika to także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”, co również potwierdza, że warunki nie mogą być nadmierne do przedmiotu zamówienia, w sposób nieuzasadniony ograniczające dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.” (wyrok KIO z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 261/22). Tym samym – co do zasady – ocena tego, czy zachowana została proporcjonalność zależy od okoliczności danego przypadku. Nie ma możliwości stworzenia uniwersalnych granic, które wyznaczałyby kiedy dany warunek można uznać za proporcjonalny, a kiedy ta zasada proporcjonalności zostanie naruszona.
Często w praktyce pojawia się bowiem wątpliwość, czy określony warunek można w danych okolicznościach uznać za proporcjonalny. Dużo wątpliwości budzi warunek dotyczący zdolności ekonomicznej, jaką powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o zamówienie. Zgodnie z ustawą:
W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności (art. 115 ust. 1 ustawy):
1. aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem;
2. aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;
3. posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej;
4. posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający może żądać złożenia podmiotowego środka dowodowego, którym są dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. I to właśnie określona przez zamawiającego suma ubezpieczenia budzi najwięcej wątpliwości przy ocenie prawidłowości określenia danego warunku. Stwierdzenie naruszenia w tym zakresie – w sytuacji, w której mamy do czynienia z zamówieniem objętym dofinansowaniem z UE – pociąga za sobą możliwość nałożenia korekty finansowej/dokonania pomniejszenia.
Wielokrotnie bowiem występują sytuacja, w których określona minimalna próg zdolności wykonawcy przekracza wartość szacunkową danego zamówienia. Szczególnie przy zamówieniach na usługi inspektora nadzoru budowlanego bądź w postępowaniach, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych.
W tym miejscu pokuszę się o pewną dygresję – nie da się ustalić jednolitego miernika, według którego metoda zero-jedynkową będzie można stwierdzić, że warunek jest lub nie jest proporcjonalny. Granica ta jest bardzo ocenna. Nawet czysto matematyczne porównanie pomiędzy wartością zamówienia a sumą gwarancyjną ubezpieczenia nie jest wystarczające ani w mojej ocenie właściwe. Należy mieć bowiem cały czas na uwadze to, w jakim celu ustanawiany jest określony warunek udziału. Ma on pozwolić zamawiającemu na zweryfikowanie, czy wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, zapewniającej wykonanie zamówienia. Tym samym legitymowanie się ubezpieczeniem odpowiedniej wartości daje zamawiającemu taką informację. Nie jest zasadne, a na pewno jest już spóźnione wymaganie aby dopiero przed podpisaniem umowy wykonawca legitymował się polisą o wartości, która np. arytmetycznie przewyższa wartość zamówienia. Z punktu widzenia celowości tego warunku jest na tym etapie za późno. W sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana, nie byłby w stanie przedłożyć takiej polisy – nie dojdzie z tym wykonawcą do podpisania umowy, co w konsekwencji wydłuży procedurę wyboru oferty i zawarcia umowy. Jeśli natomiast na etapie postępowania zamawiający jest w stanie zweryfikować potencjał wykonawcy – czyli zdolność do zawarcia umowy ubezpieczenia określonej wartości, pozwala to uniknąć sytuacji, jak wskazana wyżej.
Często, podczas zarzutów dotyczących nieproporcjonalności warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej, czynione przez organy kontroli są uwagi, w których organ wskazuje, ze na etapie postepowania należy badać zdolność „w ogólności” natomiast dopiero na etapie przed podpisaniem umowy należy wymagać złożenia polisy o określonej wartości, z określonym terminem obowiązywania ubezpieczenia. Nie jest to podejście – w mojej ocenie – prawidłowe. Należy bowiem zwrócić uwagę, że tego rodzaju podejście prowadzi do postawienia ogólnego warunku, który nie służy weryfikacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki warunek nie będzie spełniał funkcji, do jakiej został przeznaczony przez ustawodawcę. To podejście przerzuca weryfikację podmiotową wykonawcy na etap po wyborze oferty najkorzystniejszej – a więc niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.
„Ratio legis wprowadzeniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt 1059/18.
Celem żądania przedłożenia polisy ubezpieczeniowej od wykonawcy jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a tym samym umożliwienie zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia przez potencjalnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert. Przedłożenie polisy weryfikuje zdolność podmiotu do bycia objętym ubezpieczeniem a więc chęć zakładu ubezpieczeń do poniesienia ryzyka związanego z działalnością ubezpieczonego oraz zdolność ubezpieczonego do opłacenia składki. Tylko podkreślmy – nie może to być zdolność jakakolwiek. Ma to być zdolność na poziomie, która daje zamawiającemu sygnał co do tego, że dany wykonawca jest ekonomicznie wiarygodny, tj. ma wymagany w danym zakresie potencjał do wykonania tego konkretnego zamówienia. Tym samym jeśli – w mojej ocenie – zamawiający uzasadnia w sposób logiczny i obiektywny dlaczego określił minimalny poziom zdolności w taki a nie inny sposób nie ma podstaw do stawiania mu zarzutu, że zastosowany warunek jest warunkiem nieproporcjonalnym. Niestety, każdy przypadek wymaga indywidualnej oceny, pod kątem zasadności postawienia warunku. Uwzględnienia wielu okoliczności towarzyszących danemu zamówieniu. Wymaga spojrzenia całościowego a nie tylko odniesienia wartości zamówienia do wartości wymaganej sumy ubezpieczenia. Takie działanie stanowi dość niebezpieczne uproszczenie oceny prawidłowości ustalenia warunków udziału w postępowaniu i może prowadzić do tego, że zamawiający w obawie o zarzut nieproporcjonalności albo przestaną określać warunki albo będą określać je na niskim poziomie, który nie da im zapewnienia wiarygodności ekonomicznej wykonawcy ale zagwarantuje np. brak korekty za nieproporcjonalny warunek. Nad tą kwestią pochylił się Naczelny Sąd Administracyjny, który w swoich orzeczeniach wskazał na to, w jaki sposób należy dokonywać oceny proporcjonalności stawianych warunków udziału.
Wyrok NSA 29 czerwca 2022 r. Sygn.. akt I GSK 2712/18
Stan faktyczny był następujący: zamawiający postawił w SWZ warunek w zakresie posiadania polisy na sumę gwarancyjną przewyższającą dwukrotnie wartość szacunkową zamówienia. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług inspektora nadzoru. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że tak postawiony warunek jest nieproporcjonalny i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za co nałożyła korektę.
Zamawiający nie zgodził się z powyższym, złożył zastrzeżenia a w konsekwencji złożył skargę do WSA.
WSA nie przyznał racji Instytucji Zarządzającej i uznał, że niezasadnie uznano działanie zamawiającego w tym zakresie za nieprawidłowość (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Gl 458/17).
Z uzasadnienia wyroku WSA:
„W okolicznościach sprawy stanowisko organu nie zasługuje na aprobatę. Co prawda organ ten trafnie wskazuje na konieczność przestrzegania przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 Pzp (w stanie prawnym obowiązującym w czasie dokonywania przez skarżącego przedmiotowych czynności), jednakże nie uwzględnia dostatecznie konieczności oceny przesłanek tych przepisów w odniesieniu do konkretnego, rozpatrywanego przypadku. Tymczasem specyfika omawianej sytuacji polega na tym, że wprawdzie wartość samego zamówienia dotyczącego pełnienia nadzoru inwestorskiego jest mniejsza od wymaganej przez zamawiającego wysokości polisy ubezpieczeniowej, jednakowoż ów nadzór inwestorski związany jest z inwestycją o wielomilionowej wartości. Odpowiedzialność cywilna pełniącego taki nadzór wiąże się zaś w głównej mierze z tą inwestycją, a nie z formalnymi kwestiami dotyczącymi samej tylko umowy o pełnienie nadzoru, w której wartością zamówienia jest wyłącznie wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Nie analizując szczegółowo zasad odpowiedzialności cywilnej uczestników procesu inwestycyjnego, co wykracza poza przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego, można jedynie zauważyć, że pełniący nadzór inwestorski może samodzielnie lub wraz z innym uczestnikiem procesu budowlanego odpowiadać za wadliwe wykonanie robót budowlanych. Potencjalna szkoda, której z natury rzeczy nie można określić a priori, może zatem znacznie przekraczać wysokość należnego tej osobie wynagrodzenia. Tak więc owa proporcjonalność warunków stawianych wykonawcy do przedmiotu zamówienia, o jakiej mowa w art. 22 ust. 4 Pzp niekoniecznie musi być wyznaczona jego wartością nominalną. Tymczasem twierdzenie organu o wygórowanym warunku postawionym przez skarżącego wykonawcom oparte jest właśnie na schematycznym porównaniu go z wartością zamówienia. W indywidualnych przypadkach, do jakich należy zaliczyć przedmiotowe zamówienie, okazuje się to niewystarczające do przyjęcia powstania nieprawidłowości w rozumieniu mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa krajowego i wspólnotowego. Zauważyć można ubocznie, że gdyby analogiczny warunek został postawiony wykonawcy inwestycji, to ze względu na wartość robót budowlanych wysokość wymaganej polisy nie budziłaby zastrzeżeń. Jak już zaś wskazano odpowiedzialność pełniącego nadzór inwestorski może być związana z wykonaniem tych robót i może być nawet solidarna z wykonawcą. Z tego punktu widzenia wysokość żądanej polisy nie jest na takim poziomie, by można ją było zakwestionować w rozpatrywanym trybie. W szczególności realnie potwierdza ona sytuację ekonomiczną i finansową ubiegającego się o wykonanie nadzoru inwestorskiego nad poważną inwestycją budowlaną. Nb. skarżący wskazał, że do konkursu przystąpiło ośmiu wykonawców, z których tylko jeden musiał podwyższyć wysokość sumy gwarancyjnej na posiadanej polisie. Ten argument natury faktycznej nie był brany przy ocenie legalności decyzji, aczkolwiek ex post może potwierdzać, że zasady uczciwej konkurencji nie zostały naruszone. Z wcześniej przedstawionych powodów Sąd uznał, że w omówionym aspekcie zaskarżona decyzja nie odpowiada wymienionym przepisom prawa materialnego.”
Wyrok WSA został zaskarżony przez Instytucję Zarządzającą. NSA uznał skargę kasacyjną za bezzasadną. Nie dopatrzył się bowiem naruszenia w zakresie ustalenia nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej.
Z uzasadnienia orzeczenia:
„Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA w Gliwicach słusznie bowiem zakwestionował stanowisko organu, że beneficjent naruszył art. 24 ust. 4 pzp w związku z art. 7 pzp przez postawienie wykonawcom wygórowanego warunku polegającego na wskazaniu sumy ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż 1 500 000 zł w sytuacji, gdy wartość zamówienia jest dwukrotnie niższa tj.695 121, 95 zł. Prawidłowa bowiem wykładnia wzmiankowanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ ma wskazać w decyzji kryteria, którymi kierował się formułując ocenę „nadmierności” żądanej wartości polisy OC. Natomiast proste zestawienie sumy ubezpieczenia i wartości robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia nie świadczy samo w sobie o postawieniu wykonawcom wygórowanego warunku. Jest przy tym oczywiste, że nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt I GSK 706/18 (opubl. CBOiS) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał: Proporcjonalność warunku w rozumieniu tego przepisu oznacza zaś opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza natomiast – nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunkówudziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje.”
I dalej sąd podkreślił, że:
„Zasada proporcjonalności oznacza zatem, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być odpowiednie do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a więc podyktowane dążeniem do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności przedmiotu zamówienia. Nie powinny więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania poprzez opisanie wymagań wyższych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia”
„Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel, jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko – jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2015 r., KIO 2112/16, KIO 2122/16, LEX nr 2166870). Na gruncie tego przepisu czynnością niezgodną z ustawą jest zatem opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia i w konsekwencji ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2016 r., KIO 234/16, Lex nr 2050888, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r., KIO 786/16, Lex nr 2062078). Powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2016 r., KIO 432/16, LEX nr 2019434).”
Reasumując, sądu obu instancji uznały w tym wypadku, że ustalenie wartości polisy OC na sumę ubezpieczenia przewyższającą dwukrotnie wartość zamówienia nie jest naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji nie jest niepraw
W zakresie jak wskazany w temacie stanowisko Izby co do sposobu przygotowywania zapisów dokumentów SWZ czy uprzednio SIWZ jest dość jednolite. Mianowicie Izba podkreśla konieczność jasnego formułowania zapisów specyfikacji, w tym zapisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż treść ta może podlegać wyłącznie wykładni literalnej i jest niezmienna – począwszy od momentu upływu terminu składania ofert w postepowaniu. Po tej dacie zamawiający nie może dokonywać interpretacji zapisów, które odbiegają od ich literalnego brzmienia. W sytuacji, w których jednak zapisy SWZ budzą wątpliwości ugruntowało się stanowisko, zgodnie z którym należy dokonywać interpretacji na korzyść wykonawców w takich wypadkach. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363/18 wskazał, że „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (…). Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji„. Poniżej przedstawiam orzeczenia wydane przez KIO odnoszące się do kwestii dokonywania interpretacji zapisów SWZ w kontekście późniejszej oceny spełniania warunków przez wykonawców, bazującej na tych interpretowanych zapisach. Nadmienić należy, że bardzo często zdarzają się sytuacje, w których zamawiający nie precyzują jednoznacznie swoich wymagań jakie mają spełniać wykonawcy czy też jakie spełniać ma oferowany przez tych wykonawców opis przedmiotu zamówienia. Często dopiero na etapie badania i oceny ofert, na podstawie zestawienia treści SWZ z treścią dokumentów jakie przedkłada wykonawca okazuje się, że zamawiający opisał wymagania w taki sposób, że nie pozostają one w zgodzie z intencją, jaka mu przyświecała. W konsekwencji okazuje się, że zamawiający musi przyjąć ofertę, gdzie składający ją wykonawca spełnia warunek niż chciałby w rzeczywistości zamawiający, tj. posiada inna zdolność bądź zdolność na innym poziomie niż oczekuje zamawiający. Niemniej jednak – skoro nie została ona wyartykułowana wprost w treści SWZ- nie ma możliwości odrzucenia tej oferty bądź wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie w jakim odnoszą się one do warunku udziału. Zamawiający nie może bowiem kierować do wykonawców żądań, które nie znajdują oparcia w treści sporządzonej SWZ. Powyższe wiąże się jeszcze z problemem dokonywania interpretacji dokonującej interpretacji rozszerzającą czy też zmieniającej treść warunku udziału w celu przyjęcia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Bowiem dopiero na tym etapie zamawiający może zorientować się, że zredagował treść SWZ w sposób taki, który nie pozwala przystąpić do postepowania wykonawcom, którzy jednak dają zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2022 r. sygn. akt: KIO 1027/22
W postępowaniu na utrzymanie zieleni, prowadzonym w trybie podstawowym zostało złożone odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru oferty, zarzucając czynności zamawiającego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez wybór oferty pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Zarzut
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia został przez wykonawcę wycofany.
W treści SWZ zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: co najmniej jedną usługę polegającą na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł. brutto. Wykonawca musi udokumentować doświadczenie w zakresie wykonania prac. Na potwierdzenie zamawiający wymagał złożenia podmiotowego środka dowodowego – tj. wykazu usług. Zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia wykazu. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył wykaz, który nie potwierdził spełniania warunku udziału, co skutkowało wezwaniem go do złożenia wyjaśnień co do zakresu prac wykonanych w ramach wskazanych usług . W wezwaniu zamawiający wskazał, że: „ Z załączonych referencji wynika, że wykonawca wykonał tylko usługę sprzątania terenu, koszenia trawy wraz z jej wywozem a w jednym zadaniu pielęgnacji nasadzeń, gdy warunek postawiony przez zamawiającego był szerszy i obejmował (…)”.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie od wyjaśnień złożył referencje, w których szczegółowo wskazano zakres wykonanych usług przez tego wykonawcę. W konsekwencji zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia wykazu usług- w odpowiedzi na które wykonawca przesłał nowy wykaz, zawierający dwie nowe usługi.
Odwołujący podnosił, że przedłożone przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają wykonania całego, wymaganego przez zamawiającego zakresu usług, objętych tym warunkiem. Odwołujący wskazywał, że: „zamawiający opisując warunek tj. wykonanie usługi polegającej na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym, jako przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł. brutto, powinien dopilnować, aby wszystkie czynności znajdujące się w opisie przedmiotu zamówienia znajdowały się w usłudze, którą wykonawca musiał wykazać w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (…) wykonawca nie wykazał wszystkich czynności z zakresu utrzymania zieleni, określonych jako przedmiot zamówienia.”
Dokonując oceny stanu faktycznego w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba wskazała, że brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.
Izba wskazała, że:
„ (…)określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego jego wykonania. Stąd, określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z regulacji art. 112 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i być sformułowane w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tylko w taki sposób sformułowane warunki udziału w postępowaniu umożliwiają otwarcie rynku dla tych wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem opisane w taki sposób, aby niezasadnie nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych.”
Izba podkreśliła, że zapisy odnoszące się do warunków udziału zawarte w SWZ podlegają ŚCISŁEJ WYKŁADNI LITERALNEJ. W związku z powyższym Izba wskazała, że „Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Tym samym wszelkie nieujawnione w dokumentach zamówienia oczekiwania, intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SWZ w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji.” Zatem Izba wskazała, że: „Tym samym zamawiający, formułując treść SWZ, w tym opisując warunki udziału w postępowaniu winien to czynić w taki sposób, aby brzmienie SWZ nie rodziło żadnych wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę. Co istotne w niniejszej sprawie, zamawiający nie może także na etapie oceny ofert dokonywać dowolnej interpretacji treści warunków, dopowiadać treści nie ujętych w dokumentach zamówienia, jak też oczekiwać od wykonawcy, że dostosuje się do owych zwiększonych, nie wynikających z treści SWZ, wymagań.”
Odnosząc się natomiast do konkretnej sytuacji faktycznej Izba wskazała, że treśc warunku była sformułowana w takim stopniu ogólności, że nie sposób uznać zarzutów odwołania za uzasadnione. „(…) zamieszczony w treści SWZ warunek, odnoszący się do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, jest w swojej treści bardzo ogólny, w szczególności oprócz stwierdzenia, że wykonawca musi wylegitymować się doświadczeniem „w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia” nie precyzuje on jakiego rodzaju czynności mają być wykazane w ramach referencyjnego zamówienia. W świetle wyżej poczynionych wywodów, jeśli brak jest takiego jednoznacznego wskazania, że w zakres wykonanych usług muszą wchodzić określone elementy, to na etapie oceny ofert, zamawiający nie ma możliwości rozszerzenia swoich wymagań, czy też dokonywania interpretacji treści warunku w sposób, który nie został wyartykułowany wprost w treści SWZ.”
Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 4 maja 2021 r., sygn.. akt KIO 1017/21.
W tej sprawie odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru wykonawcy podczas gdy w jego ocenie wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednym z zarzutów było naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 3 z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców (…) z postępowania w sytuacji, gdy wykonawcy nie wykazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że konsorcjum wykonawców w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej powołali się na wykonanie inwestycji, która w istocie była realizowana łącznie przez czterech wykonawców. Przy czym ten zakres prac, w zakresie którego doświadczenia wymagał zamawiający był realizowany tylko przez jednego wykonawcę, zgodnie z przyjętym przez konsorcjum podziałem prac. W związku z tym, zdaniem odwołującego, wyłącznie ten jeden wykonawca może legitymować się doświadczeniem, które swoim zakresem odpowiadałoby postawionemu przez zamawiającego warunkowi, a nie całe konsorcjum.
Krajowa Izba Odwoławcza, powołując się na treść warunku ustalonego w tym postępowaniu wskazała, że treść warunku nie dotyczyła konkretnych prac, ale wykonania ich jako całości. W konsekwencji Izba wskazała, że: „Należy przypomnieć, że treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed upływem terminu składania ofert.”
Wyrok KIO z dnia 29 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3387/21.
W postepowaniu zamawiający weryfikował zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia ze swoimi wymaganiami zawartymi w SWZ na podstawie oświadczenia składanego przez wykonawcę. Wykonawca oprócz oświadczenia przedłożył również kartę katalogową – dodatkowo, która nie potwierdzała w swej treści wszystkich parametrów. Jak wskazała Izba: „ Odnosząc się do kwestii oceny zgodności oferty przystępującego z swz, Izba przede wszystkim ustaliła, że poza złożeniem w ofercie ogólnych i standardowych oświadczeń o zapoznaniu się z treścią swz, związaniu jej postanowieniami i oferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z swz, przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla urządzenia (…) , w której wskazany został jedynie parametr powtarzalności, natomiast nie wskazano danych dotyczących parametru dokładności i odtwarzalności. Nie jest to przy tym błąd po stronie przystępującego, gdyż zamawiający nie żądał złożenia żadnych przedmiotowych środków dowodowych, więc przystępujący nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą nawet ww. karty katalogowej. Należy się także zgodzić z zamawiającym, że treść kart katalogowych nie musi zawierać informacji ściśle odpowiadających wymogom swz, gdyż producenci nie sporządzają kart katalogowych pod kątem konkretnych wymagań konkretnych zamawiających.” Jednak w postępowaniu odwoławczym zgłaszane były wątpliwości przez odwołującego, co do tego, czy oferowane przez tego wykonawcę urządzenie spełnia wszystkie wymagania określone w swz. Odwołujący przedłożył dokumenty, które poddawały pod wątpliwość zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z swz. Izba wskazała w związku z powyższym, że: „na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ale nie ma też podstaw do przyjęcia, że oferta ta jest zgodna z swz. Dlatego też Izba uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie przystępującego, na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia przez oferowane przez niego urządzenie parametrów dokładności i odtwarzalności. Po dokonaniu oceny treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć czynność badania i oceny ofert.
Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że brak żądania przez zamawiającego składania przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że zamawiający może ignorować kierowane do niego sygnały i dowody świadczące o niezgodności danej oferty z swz. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie czynności badania i oceny ofert m.in. pod kątem spełnienia wymagań swz, zachowanie zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp i udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Brak żądania przedmiotowych środków dowodowych może zatem utrudnić zamawiającemu dokonanie ww. czynności, natomiast nie zwalnia go z ich dokonania.”
Poniższy wpis będzie wpisem o dość dużym stopniu ogólności. Chciałabym w nim przedstawić w tzw. pigułce zasady prowadzenia kontroli projektów – głownie w zakresie prawidłowości przeprowadzania przez wnioskodawców oraz beneficjentów procedur w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Temat jest obszerny – i mimo tego, że rozdział 7 liczy tylko 4 artykuły, to obszar którego on dotyczy jest tak szeroki i jednocześnie ciekawy (przynajmniej dla autora piszącego te słowa), że wymaga on wielu opracowań aby w sposób szczegółowy opisać zasady prowadzenia kontroli projektów. Niemniej jednak – na tym etapie – ograniczę się tylko do ogólnych uwag w tym zakresie.Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021 – 2027 (Dz. U. 2022, poz. 1079) Beneficjent jest obowiązany poddać się kontrolom, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy, wykonywanym przez instytucje kontrolujące lub na zlecenie tych instytucji.
Kontrole, o których mowa we wskazanym przepisie, którym zobowiązany jest poddać się beneficjent to kontrole realizacji programu służące zapewnieniu, że system zarządzania i kontroli programu działa prawidłowo, a wydatki w ramach programu są ponoszone zgodnie z przepisami prawa, zasadami krajowymi i unijnymi oraz umową o dofinansowanie projektu lub decyzją o dofinansowaniu projektu. Zakres kontroli ustawa dzieli na obligatoryjny oraz ewentualny/możliwy. Stosownie do treści art. 24 ust. 2 ustawy o zasadach realizacji zadań obligatoryjny zakres kontroli obejmuje w odniesieniu do beneficjenta ubiegającego się o dofinansowanie i realizującego projekt:
I. Kontrole projektów, w tym wydatków, służące sprawdzeniu ich zgodności z przepisami prawa, programem, zasadami krajowymi i unijnymi oraz umową o dofinansowanie projektu lub decyzją o dofinansowaniu projektu, przy czym kontrole te obejmują w szczególności:
a) weryfikację składanego przez beneficjenta wniosku o płatność,
b) kontrole w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie podmiotu kontrolowanego,
c) kontrole przestrzegania zasad udzielania pomocy publicznej oraz stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych,
II. kontrole na zakończenie realizacji projektu, służące sprawdzeniu kompletności dokumentów potwierdzających właściwą ścieżkę audytu, o której mowa w art. 69 ust. 6 rozporządzenia ogólnego, w odniesieniu do zrealizowanego projektu, (art. 69 ust. 6 Rozporządzenia ogólnego stanowi: Państwa członkowskie dysponują systemami i procedurami służącymi zapewnieniu, aby wszystkie dokumenty wymagane na potrzeby ścieżki audytu określone w załączniku XIII były przechowywane zgodnie z wymogami określonymi w art. 82)
III. kontrole trwałości, o której mowa w art. 65 rozporządzenia ogólnego (art. 65 rozporządzenia ogólnego: Państwo członkowskie dokonuje zwrotu wkładu z Funduszy przeznaczonego na operację obejmującą inwestycje w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne, jeżeli w okresie pięciu lat od płatności końcowej na rzecz beneficjenta lub w okresie ustalonym zgodnie z zasadami pomocy państwa, w stosownych przypadkach, zajdzie w odniesieniu do tej operacji dowolna z poniższych okoliczności:
a) zaprzestanie lub przeniesienie działalności produkcyjnej poza region na poziomie NUTS 2, w którym dana operacja otrzymała wsparcie;
b) zmiana własności elementu infrastruktury, która daje przedsiębiorstwu lub podmiotowi publicznemu nienależną korzyść;
c) istotna zmiana wpływająca na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, mogąca doprowadzić do naruszenia pierwotnych celów operacji.
Państwo członkowskie może skrócić okres ustalony w akapicie pierwszym do trzech lat w przypadkach dotyczących utrzymania inwestycji lub miejsc pracy stworzonych przez MŚP.
Refundacja przez państwo członkowskie wynikająca z braku zgodności z niniejszym artykułem dokonywana jest proporcjonalnie do okresu trwania braku zgodności.
2. Operacje wspierane przez EFS+ lub FST zgodnie z art. 8 ust. 2 lit. k), l) oraz m) rozporządzenia FST zwracają wsparcie, gdy są objęte obowiązkiem utrzymania inwestycji zgodnie z zasadami pomocy państwa.
3. Ust. 1 i 2 nie mają zastosowania do wkładów z programu na rzecz instrumentów finansowych lub dokonywanych przez takie instrumenty ani do żadnej operacji, której dotyczy zaprzestanie działalności produkcyjnej w związku z upadłością niewynikającą z oszustwa).
Co istotne i warte podkreślenia, stosownie do treści art. 24 ust. 3 tejże ustawy kontrole te mogą obejmowaćkontrole zdolności wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie projektu w sposób niekonkurencyjny lub beneficjentów realizujących projekty wybrane do dofinansowania w ten sposób, do prawidłowej i efektywnej realizacji projektu, polegające w szczególności na weryfikacji procedur obowiązujących w zakresie realizacji projektu. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „W art. 24 ust. 3 przewidziano możliwość przeprowadzenia kontroli zdolności wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie projektu w sposób niekonkurencyjny oraz beneficjentów realizujących projekty w taki sposób, do prawidłowej i efektywnej realizacji projektu. Podobnie jak w perspektywie 2014-2020 kontrole te są nieobligatoryjne i mają służyć zapewnieniu, że wnioskodawcy ubiegający się o dofinansowanie projektów o kluczowym znaczeniu dla kraju lub regionu (co do zasady takie projekty wybierane będą w sposób niekonkurencyjny) lub beneficjenci realizujący takie projekty dysponują odpowiednim potencjałem. Kontrole te będą tym samym miały na celu minimalizację ryzyka niezrealizowania projektów ważnych z punktu widzenia polskiej gospodarki.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy o zasadach realizacji zadań za prowadzenia kontroli, omawianych powyżej odpowiada instytucja zarządzająca.
Istotny z punktu widzenia kontroli zamówień publicznych jest art. 24 ust. 10 i 11 ustawy. Pierwszy przepis stanowi, że do kontroli, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 lit. c (tj. kontroli przestrzegania zasad udzielania pomocy publicznej oraz stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych) prowadzonych w trakcie procedury oceny projektu nie stosuje się przepisów art. 27, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 9. A zatem – przy tej kontroli nie stosuje się przepisów regulujących sporządzanie informacji pokontrolnych wraz z procedurą zgłaszania zastrzeżeń do jej treści, natomiast stosuje się procedurę zgłaszania zastrzeżeń określoną w art. 26 ust. 9 – zatem jeśli wnioskodawca nie zgodzi się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości oraz pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych może zgłosić umotywowane zastrzeżenia.
Natomiast zgodnie z treścią art. 24 ust. 11 ustawy do kontroli przestrzegania zasad udzielania pomocy publicznej oraz stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 25 ust. 8 i 9 tejże ustawy. A zatem zastosowanie znajdują przepisy zobowiązujące beneficjenta do ogólnie mówiąc zakresu współpracy podczas kontroli oraz regulujące zakres obowiązków jakie ciążą na nim w związku z prowadzoną kontrolą obejmującą zakres jak wyżej. Omówienie tych przepisów ustawy nastąpi w dalszej części opracowania – w tym miejscu należy wspomnieć jedynie ogólnie o obowiązku udostępnienia wszelkich dokumentów związanych bezpośrednio, a także niezwiązanych bezpośrednio z projektem, dostępu do pomieszczeń i miejsca realizacji projektu, udzielania wyjaśnień oraz umożliwienia kopiowania dokumentów przez osoby przeprowadzające kontrolę.
Na koniec rozważań dotyczących przepisu art. 24 ustawy o zasadach realizacji zadań wskazać należy, że ustawodawca uregulował zasady współpracy pomiędzy instytucjami przeprowadzającymi kontrole. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „W celu wzmocnienia współpracy pomiędzy instytucjami kontrolującymi, tj. instytucjami zarządzającymi, instytucjami pośredniczącymi, instytucjami wdrażającymi, instytucją pośrednicząca Interreg, koordynatorem programów Interreg, krajowym kontrolerem, wspólnym sekretariatem a także ministrem właściwym do spraw rozwoju regionalnego, w art. 24 ust. 12 wprowadzono przepis, zgodnie z którym instytucje te wymieniają się na wniosek, nie tylko informacjami o przeprowadzonych kontrolach i ich wynikach, lecz również informacjami pokontrolnymi oraz dokumentacją kontroli.”
Przepis art. 25 ustawy o zasadach realizacji zadań reguluje kwestie sposobu przeprowadzania kontroli i audytów u beneficjentów i wnioskodawców, określa miejsce prowadzenia kontroli, a także obowiązki beneficjenta i innych podmiotów w związku z kontrolami jakie wobec nich są prowadzone. Jak wskazuje ust. 1 tego przepisu beneficjent jest zobowiązany poddać się kontrolomwykonywanym przez instytucje kontrolujące lub kontrolom wykonywanym przez inne podmioty na zlecenie tych instytucji w zakresie określonym treścią art. 24 ust. 1 pkt 1. Natomiast wnioskodawca jest zobowiązany do poddania się kontroli w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 lit. c i ust. 3 ustawy.
W tym miejscu należy wskazać na treść art. 25 ust. 4 ustaw, który stanowi, że:
„Czynności kontrolne mogą być wykonywane przez osoby niebędące pracownikami instytucji kontrolującej w przypadku:
1) zlecenia usług, o którym mowa w art. 9 ust. 5, związanych z realizacją zadań, o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 8;
2) wyznaczenia eksperta, o którym mowa w art. 80.”
Zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu ustawy: „W ustawie przewidziano także możliwość prowadzenia czynności kontrolnych przez osoby niebędące pracownikami instytucji kontrolującej – stosowny przepis został wprowadzony art. 25 ust. 4.” Osoby niebędące pracownikami instytucji kontrolującej mogą zatem prowadzić czynności kontrolne w przypadku zlecenia przez instytucję zarządzającą, pośredniczącą lub wdrażającą usług związanych z realizacją swoich zadań innym podmiotom poza prowadzeniem kontroli systemowych. W uzasadnieniu czytamy: „W art. 9 ust. 5 wskazano również, że instytucja zarządzająca lub, za jej zgodą, instytucja pośrednicząca lub instytucja wdrażająca może nabywać usługi związane z realizacją swoich zadań od innych podmiotów, przy czym pod pojęciem „swoje zadania” należy rozumieć zadania powierzone odpowiednio przez instytucję zarządzająca lub instytucję pośredniczącą na podstawie porozumienia albo umowy. Jednocześnie fakt zlecenia usługi nie wyłączą odpowiedzialności instytucji zlecającej za jej prawidłową realizację (ust. 6). Instytucja zarządzająca nie może zlecać usług polegających na prowadzeniu kontroli systemowych. Instytucja zarządzająca nie może dodatkowo powierzyć zadań związanych z tworzeniem i przesyłaniem do KE wniosków o płatność okresową oraz rocznych zestawień wydatków, czyli pełnieniem tzw. funkcji księgowej, ani zlecać usług polegających na realizacji tych zadań (ust. 7).” Niemniej jednak zlecenie nie zwalnia właściwej instytucji z odpowiedzialności za prawidłowe wykonanie tych zleconych podmiotowi zewnętrznemu usług.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 5 ustawy kontrole w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie podmiotu kontrolowanego przeprowadza się na podstawie pisemnego, imiennego upoważnienia do przeprowadzenia kontroli.
Ustawa wskazuje na okres, w którym prowadzona może być kontrola. Zgodnie z treścią ust. 6 kontrole, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, mogą być prowadzone od dnia złożenia wniosku o dofinansowanie projektu do dnia wskazanego w umowie o dofinansowanie albo decyzji o dofinansowaniu projektu. Zatem jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że zdefiniowanie terminu, w którym może być przeprowadzona kontrola wiązało się z koniecznością analizy projektu w kontekście wielu aktów prawa, co prowadziło do trudności w ostatecznym ustaleniu tego terminu. Ze względu na to zdecydowano się wprowadzić ułatwienie dla beneficjenta zobowiązując instytucje do określenia, do którego dnia kontrola może być prowadzona, w umowie o dofinansowanie projektu (art. 25 ust. 6).”
Ze względu na miejsce prowadzenia kontroli, to zgodnie z treścią art. 25 ust. 7 ustawy o zasadach realizacji zadań kontrole mogą być prowadzone:
1) w siedzibie instytucji kontrolującej lub w innym miejscu świadczenia przez osoby kontrolujące pracy lub usług na rzecz instytucji kontrolującej – tu nie jest potrzebne upoważnienie, o którym mowa w art. 25 ust. 5 tejże ustawy.
2) w siedzibie podmiotu kontrolowanego;
3) w każdym miejscu związanym z realizacją projektu.
Ustawodawca w związku z powyższym uregulował obowiązki, jakie ciążą na beneficjencie, który zostaje poddany takiej kontroli. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 8 ustawy beneficjent jest obowiązany:
1) udostępnić instytucji kontrolującej dokumenty związane bezpośrednio z realizacją projektu, w szczególności dokumenty umożliwiające potwierdzenie kwalifikowalności wydatków – z zachowaniem przepisów o tajemnicy prawnie chronionej (tu pojawia się m.in. kwestia zabezpieczenia uprzedniego przez beneficjenta możliwości przekazywania/przetwarzania danych osobowych w celu umożliwienia przeprowadzenia kontroli projektu),
2) zapewnić dostęp do pomieszczeń i terenu realizacji projektu lub pomieszczeń kontrolowanego projektu, zapewnić dostęp do związanych z projektem systemów teleinformatycznych, w tym baz danych, kodów źródłowych i innych dokumentów elektronicznych wytworzonych w ramach projektu;
3) umożliwić sporządzenie, a na żądanie osoby kontrolującej sporządzić kopie, odpisy lub wyciągi z dokumentów oraz zestawienia lub obliczenia sporządzane na podstawie dokumentów związanych z realizacją projektu;
4) udzielić wyjaśnień dotyczących realizacji projektu.
Ponadto jeżeli jest to konieczne do stwierdzenia kwalifikowalności wydatków ponoszonych w ramach realizacji projektu, beneficjent jest obowiązany udostępnić instytucji kontrolującej również dokumenty niezwiązane bezpośrednio z jego realizacją – art. 25 ust. 9 ustawy. Przepis ust. 10 daje z kolei podmiotowi kontrolującemu uprawnienia do zwracania się o wyjaśnienia do innych podmiotów zaangażowanych w realizację kontrolowanego projektu, w tym również do uczestników projektu, grantobiorców, ostatecznych odbiorców, wykonawców lub podwykonawców. Te podmioty lub te osoby są obowiązane udzielić wyjaśnień lub udostępnić instytucji kontrolującej dokumenty dotyczące realizacji projektu. Jak wskazuje przepis ustawy sytuacją uzasadniającą skorzystanie z tego instrumentu będzie podejrzenie wystąpienia nadużycia finansowego lub złożenie przez beneficjenta niewystarczających wyjaśnień, co nie pozwalać będzie podmiotowi kontrolującemu na potwierdzenie prawidłowości i kwalifikowalności poniesionych wydatków w ramach kontrolowanego projektu.
Ponadto w treści ustawy uregulowano kwestię dokonywania oględzin przez podmiot kontrolujący. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 11 ustawy o zasadach realizacji zadań:
W ramach kontroli w miejscu realizacji projektu mogą być przeprowadzane oględziny. Oględziny przeprowadza się w obecności beneficjenta lub osoby reprezentującej beneficjenta. Obecność beneficjenta lub osoby reprezentującej beneficjenta nie jest konieczna, w przypadku gdy:
1) instytucja kontrolująca posiada informacje wskazujące na możliwość popełnienia przez podmiot kontrolowany nadużycia finansowego w rozumieniu art. 136 ust. 1 lit. d (i) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (Dz. Urz. UE L 193 z 30.07.2018, str. 1);
2) beneficjent lub osoba reprezentująca beneficjenta nie stawili się na czynności oględzin pomimo powiadomienia ich o terminie i miejscu prowadzenia tych czynności;
3) beneficjent wyraził zgodę na przeprowadzenie oględzin bez jego udziału lub bez udziału osoby go reprezentującej, co należy odnotować w protokole z oględzin.
W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że: „W art. 25 ust. 11 przewidziano możliwość przeprowadzenia oględzin w miejscu realizacji projektu. Zarówno wynik oględzin, jak i przyjmowanie podczas kontroli ustnych wyjaśnień i oświadczeń dokumentowane będzie protokołem podpisywanym przez osobę kontrolującą i pozostałe osoby uczestniczące w tej czynności (ust. 12). W przypadku odmowy podpisania protokołu przez osoby uczestniczące w tej czynności, osoba kontrolująca umieści w protokole adnotację o przyczynach odmowy podpisania protokołu. Natomiast inne czynności kontrolne mające istotne znaczenie dla ustaleń kontroli będą dokumentowane notatką kontrolera (ust. 13). W stosunku do perspektywy 2014-2020 dokonano rozszerzenia możliwości przeprowadzania oględzin pod nieobecność beneficjenta lub osoby go reprezentującej, w sytuacji gdy instytucja dysponuje informacjami wskazującymi na możliwość wystąpienia nadużycia finansowego lub gdy beneficjent nie stawił się na czynność oględzin pomimo powiadomienia lub gdy zgodził się na przeprowadzenie oględzin bez swego udziału. W ostatnim przypadku instytucja kontrolująca została zobowiązana do odnotowania w protokole przyczyny przeprowadzenia oględzin bez udziału beneficjenta lub jego reprezentanta.
Konieczność rozszerzenia funkcjonującej regulacji dotyczącej oględzin wynika z dotychczasowej praktyki w kontrolach, kiedy to instytucja kontrolująca dysponowała informacjami wskazującymi na możliwość popełnienia przez podmiot kontrolowany czynu zabronionego, który należało udokumentować pomimo nieobecności beneficjenta (podwójne deklarowanie do rozliczenia zakupionego sprzętu, niestawianie się na oględziny).”
Z czynności kontrolnej polegającej na oględzinach oraz przyjęciu ustnych wyjaśnień lub oświadczeń sporządza się protokół. Protokół podpisują osoba kontrolująca i pozostałe osoby uczestniczące w tej czynności. W przypadku odmowy podpisania protokołu przez osoby uczestniczące w tej czynności osoba kontrolująca umieszcza w protokole adnotację o przyczynach odmowy podpisania protokołu – art. 25 ust. 12 ustawy. Ponadto, stosownie do treści ust. 13 Z czynności kontrolnej niewymienionej w ust. 12, która ma istotne znaczenie dla ustaleń kontroli, sporządza się notatkę podpisaną przez osobę kontrolującą.
Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy „Ponadto, wprowadzono w ustawie możliwość zwrócenia się przez instytucję kontrolującą do Komendanta Policji z wnioskiem o pomoc w przeprowadzeniu kontroli. Wzięto bowiem pod uwagę, że oględziny mogą wiązać się z koniecznością wejścia na teren prywatny również pod nieobecność podmiotu kontrolowanego, więc zdecydowano się przy podjęciu takiego kroku zapewnić towarzyszenie/asystę podmiotu uprawnionego. Możliwość taka została przewidziana także ze względu na pojawiające się wyjątkowo okoliczności, z którymi wiąże się konieczność zapewnienia kontrolerom bezpieczeństwa lub sprawnej identyfikacji osób podejrzewanych o wykonywanie czynności w projekcie (lub w miejscu jego realizacji) w sposób naruszający obowiązujące prawo (art. 25 ust. 14)
Instytucja kontrolująca może wystąpić do właściwego miejscowo komendanta Policji z wnioskiem o pomoc, jeżeli jest to niezbędne do przeprowadzenia kontroli. Na wniosek instytucji kontrolującej właściwy miejscowo komendant Policji zapewnia pomoc przy przeprowadzaniu kontroli.”
Ponadto „W art. 25 ust. 15 zawarta została regulacja dotycząca możliwości wykorzystania podczas kontroli zaawansowanych technologicznie narzędzi analitycznych oraz narzędzi rejestrujących obraz i dźwięk. Pozwoli to na sprawne zebranie materiału dowodowego przykładowo przy budowie autostrad (lot dronem nad wybudowanym odcinkiem drogowym) lub przy potwierdzaniu za pośrednictwem historycznych zdjęć satelitarnych momentu pojawienia się elementu infrastruktury, który jest deklarowany do rozliczenia jako nowo wybudowany” (z uzasadnienia do projektu ustawy).
Kolejnym etapem jest postępowanie w przypadku stwierdzenia przez instytucję występowania nieprawidłowości. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że: „Przepisy zawarte w art. 26 dotyczą zagadnień związanych z nieprawidłowościami stwierdzanymi w związku z realizacją projektów dofinansowanych ze środków funduszy UE. Przepisy odwołują się do dwóch rodzajów nieprawidłowości wskazanych w art. 2 ustawy, tj. nieprawidłowości indywidualnej oraz nieprawidłowości systemowej. Przepisy art. 26 określają sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zależności od momentu jej wykrycia. Stwierdzenie nieprawidłowości przed zatwierdzeniem wniosku o płatność wiąże się z koniecznością pomniejszenia kwoty wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku beneficjenta o płatność o kwotę wydatków nieprawidłowych. Natomiast stwierdzenie nieprawidłowości po zatwierdzeniu wniosku o płatność wymaga nałożenia korekty finansowej.
Wartość korekty finansowej określona została jako kwota wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie finansowania UE. Takie zdefiniowanie wartości korekty finansowej wynika bezpośrednio z przepisów rozporządzenia ogólnego, które w art. 103 ust. 1 określają korektę finansową jako anulowanie przez państwo członkowskie wkładu z funduszy UE dla operacji lub programu.
Odzyskiwanie środków odbywa się w trybie art. 207 ufp, a w przypadku programów Interreg zgodnie z procedurą wskazaną w umowie o dofinansowanie albo decyzji o dofinansowaniu projektu, na co wskazano w art. 8 ust. 2 pkt 10 ustawy.
Przepisy art. 26 regulują tryb zgłaszania zastrzeżeń przez beneficjentów w przypadku, gdy beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem kwoty wydatków kwalifikowalnych ujętych w złożonym wniosku o płatność. Zastosowanie znajdują tu przepisy art. 27 ustawy, zawarte w ust. 2 – 12, dotyczące sporządzania informacji pokontrolnej. Natomiast w przypadku zaistnienia konieczności podjęcia przez właściwą instytucję działań zmierzających do odzyskania środków, zastosowanie znajdzie procedura opisana w art. 207 ufp.
Należy podkreślić, że do następujących czynności: stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, nałożenia korekty finansowej oraz do stwierdzenia, że nieprawidłowość indywidualna jest wynikiem działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organów państwa, nie stosuje się przepisów kpa. Oznacza to, że realizacja ww. działań nie następuje w drodze decyzji administracyjnej.” Wynika to z art. 26 ust. 4 ustawy, który stanowi, że: Do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, nałożenia korekty finansowej, a także w przypadkach, o których mowa w ust. 10 i 12, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.
Jak stanowi ustawa, w takim wypadku powstaje obowiązek podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 8 lub 10. Co istotne, zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 Niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez uprawniony podmiot nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 8 lub 10, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Tym samym ustawodawca wskazuje wprost na możliwość wielokrotnego prowadzenia kontroli w tym samym obszarze i dodatkowo wskazuje na możliwość i dopuszczalność odmiennej oceny co do kwalifikowalności wydatków objętych tym zakresem kontroli.
Zgodnie z ustaloną w ustawie procedurą Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości oraz nałożenie korekty finansowej jest poprzedzone czynnościami wyjaśniającymi prowadzonymi przez właściwą instytucję, podczas których instytucja ta może uwzględnić wyniki kontroli przeprowadzonych przez inne uprawnione podmioty. Będą to wezwania kierowane do beneficjentów o składania wyjaśnień, uzupełnienie dokumentów niezbędnych do dokonania pełnej oceny sytuacji faktycznej kontrolowanego projektu. Co do zasady wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie finansowania UE. Oczywiście istnieje możliwość obniżenia tej wartości jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 8 ustawy o zasadach realizacji zadań w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w ramach krajowego lub regionalnego programu:
1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; tutaj beneficjent ma możliwość zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń, o których mowa w art. 25 ust. 9 ustawy; odpowiednie zastosowanie mają przepisy art. 27 ust. 2-12 – z uwagi na brak w tym wypadku obowiązku sporządzania informacji pokontrolnej. (regulują one procedura zgłaszania zastrzeżeń, rozpatrywania ich przez instytucję kontrolującą oraz odpowiedzi na zastrzeżenia).
2) po zatwierdzeniu wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową.
Natomiast w przypadku, gdy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio z działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organów państwa korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność i w rocznym zestawieniu wydatków, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.
Przepis art. 27 dotyczy kwestii sporządzania informacji pokontrolnej, w tym ostatecznej wraz z procedurą zgłaszania i rozpatrywania zastrzeżeń. Informacja ta sporządzana jest po zakończeniu czynności kontrolnych przez właściwą instytucję. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „Art. 27 reguluje zasady sporządzania informacji pokontrolnej oraz zgłaszania przez podmiot kontrolowany zastrzeżeń do niej, czyli tzw. procedurę kontradyktoryjną.
Przepisy art. 27 mają zastosowanie do wszystkich kontroli realizacji programu, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, z wyłączeniem weryfikacji wniosków o płatność, kontroli krzyżowych, kontroli na zakończenie realizacji projektu oraz kontroli zasad udzielania pomocy publicznej oraz w zakresie stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień przeprowadzonych w trakcie procedury oceny projektu (art. 24 ust. 10). Oznacza to, że dla tych kontroli nie ma obowiązku sporządzania informacji pokontrolnej i przeprowadzenia procedury kontradyktoryjnej. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, gdy podmiot kontrolowany nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych w złożonym wniosku o płatność (art. 26 ust. 9). Może wówczas zgłosić umotywowane zastrzeżenia, w odniesieniu do których stosuje się odpowiednio procedurę opisaną w art. 27 ust. 2 – 12.”
Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji zadań po zakończeniu kontroli sporządza się informację pokontrolną, która po podpisaniu jest doręczana kontrolowanemu wnioskodawcy, beneficjentowi lub kontrolowanej instytucji, zwanym dalej „podmiotami kontrolowanymi„.
Zastrzeżenia: Podmiot kontrolowany ma prawo do zgłoszenia, na piśmie utrwalonym w postaci elektronicznej lub w postaci papierowej, w terminie 14 dni od dnia doręczenia mu informacji pokontrolnej, podpisanych, umotywowanych zastrzeżeń do tej informacji. (art. 27 ust. 2 ustawy) Przy czym możliwe jest wydłużenie tego 14-dniowego terminu na wniosek podmiotu kontrolowanego, złożony przed upływem terminu zgłoszenia zastrzeżeń. Przy czym przedłużenie jest uprawnieniem a nie obowiązkiem instytucji kontrolującej. Zgodnie z ust. 5 instytucja kontrolująca rozpatruje zastrzeżenia w terminie nie dłuższym niż 14 dni, licząc od dnia otrzymania tych zastrzeżeń. Podjęcie przez instytucję kontrolującą, w trakcie rozpatrywania zastrzeżeń, czynności lub działań, o których mowa w ust. 7 (tj. przeprowadzenia przez instytucję dodatkowych czynności kontrolnych, żądania przedstawienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień), przerywa bieg tego terminu, o którym mowa w tym przepisie.
Ostateczna informacja pokontrolna: zgodnie z treścią art. 27 ust. 8 ustawy Instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza w terminie nie dłuższym niż 10 dni ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń są niezwłocznie doręczane podmiotowi kontrolowanemu.
Z powyższego wynika, że instytucja kontrolująca najpierw w terminie 14 dni rozpatruje zastrzeżenia i wysyła stanowisko co do zgłoszonych zastrzeżeń, a następnie w terminie 10 dni sporządza ostateczna informację pokontrolną. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „Zastrzeżenia podlegają rozpatrzeniu przez instytucję kontrolującą w terminie 14 dni od dnia otrzymania tych zastrzeżeń przez instytucję kontrolującą. Natomiast ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli albo pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń (w przypadku ich nieuwzględnienia) wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń należy sporządzić w terminie do 10 dni po rozpatrzeniu zastrzeżeń i przekazać niezwłocznie podmiotowi kontrolowanemu.
Zdarzenie wyznaczające początek biegu terminu na rozpatrzenie zastrzeżeń, którym jest otrzymanie zastrzeżeń, zostało określone inaczej niż w perspektywie 2014-2020 – tam było nim zgłoszenie zastrzeżeń. Wynika to z faktu, że nastąpiło ustawowe doregulowanie kwestii doręczania dokumentów pomiędzy instytucją oraz innym podmiotem publicznym lub niepublicznym, zwłaszcza w kontekście elektronizacji tego procesu.”
Stosownie do treści art. 27 ust. 11 ustawy o zasadach realizacji zadań do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje prawo do złożenia zastrzeżeń.
Prawo wycofania zastrzeżeń: ustawa wskazuje na możliwość wycofania zastrzeżeń przez beneficjenta/wnioskodawcę w każdym czasie. Przepis art. 27 ust. 6 stanowi bowiem: Zastrzeżenia, o których mowa w ust. 5, mogą zostać w każdym czasie wycofane. Zastrzeżenia, które zostały wycofane, pozostawia się bez rozpatrzenia.
Poprawki w informacji pokontrolnej: Instytucja kontrolująca ma prawo poprawienia w informacji pokontrolnej oraz w ostatecznej informacji pokontrolnej, w każdym czasie, z urzędu lub na wniosek podmiotu kontrolowanego, oczywistych omyłek. Informację o zakresie tych poprawek przekazuje się bez zbędnej zwłoki podmiotowi kontrolowanemu.
Zalecenia pokontrolne: Kwestię tę regulują przepisy art. 27 ust. 9, 10 i 12 ustawy, które stanowią, że informację uzupełnia się o zalecenia pokontrolne – o ile występuje potrzeba ich zawarcia. W sytuacji, w której zalecenia zostaną ujęte w treści informacji należy zawrzeć wskazanie terminu, w jakim podmiot kontrolowany ma przekazać instytucji kontrolującej informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych, a także o podjętych działaniach lub przyczynach ich niepodjęcia. Termin określa instytucja kontrolująca, uwzględniając charakter zaleceń – przez co i czas potrzebny na ich wykonanie i następnie na poinformowanie instytucji kontrolującej przez podmiot kontrolowany o wykonaniu tych zaleceń .
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2021 r., sygn. akt KIO 2454/21: Zamawiający przeprowadził postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na pełnienie usług inżyniera kontraktu oraz sprawowania nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad prowadzonymi przez zamawiającego robotami budowlanymi. Postępowanie było prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki. Podstawę prawną zastosowania tego trybu stanowił przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Podstawę faktyczną zastosowania tego trybu stanowiła okoliczność rozwiązania umowy przez wykonawcę, który sprawował nadzór inwestorski. Powyższe było poprzedzone szeregiem okoliczności spornych, które pojawiały się między zamawiającym a tym wykonawcą podczas wykonywania usługi. Ten wykonawca był wybrany po uprzednim przeprowadzeniu trybu konkurencyjnego. Po rozwiązaniu umowy, zamawiający zlecił na cały pozostały zakres usługi sprawowania nadzoru inwestorskiego jednemu wykonawcy z zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca, który rozwiązał umowę z zamawiającym, wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.:
art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki;
art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych
Wykonawca w treści odwołania wskazał, że „treść art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiając go; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2003 r., C—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasada przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań Zamawiającego, uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym.“
Wykonawca wskazał, że sytuacja, która stanowiła przyczynę zawarcia kolejnej umowy na sprawowanie nadzoru inwestorskiego „nie jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na czas przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.“
Wykonawca wskazywał, że w związku z całym okresem realizacji zamówienia, zamawiający posiadał wiedzę o trwającej sytuacji tym samym nie można mówić, że wystąpiły okoliczności, które uzasadniałyby przesłankę niemożności przewidzenia jak i niezależności do zamawiającego. Jednocześnie wykonawca zakwestionował okres realizacji, na jaki zlecono nadzór w trybie niekonkurencyjnym. Wykonawca wskazał, że „zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów PrZamPubl”, Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18, orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje się bowiem, że ustawodawca przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień pilnych, jako że tryb zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to – jak wskazuje orzecznictwo – z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wystąpienie wyjątkowej sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki pełnienia usług nadzoru na cały (często jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań inwestycyjnych w ramach Projektu.“
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że sytuacja zerwania umowy może być kwalifikowana jako sytuacja wyjątkowa bowiem należy patrzeć na nią jak „sytuację wyjątkową, stanowiącą odstępstwo od naturalnego stanu rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami.“ Tym bardziej, że w tej sytuacji oświadczenie o rozwiązaniu umowy złożył wykonawca. Ponadto w tym stanie rzeczy – w ocenie zamawiającego – „wymagane było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki.“ Zamawiający podkreślał konieczność zapewnienia ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego – zarówno z punktu widzenia wykonywania robót budowlanych jak i rozliczania projektu unijnego, w ramach którego te roboty budowlane są rozliczane. Zamawiający wskazywał, że brak ciągłości usługi spowodować mógłby nieodwracalne szkody zarówno w wykonawstwie jak i mógłby spowodować utratę dofinansowania z budżetu UE.
W zakresie czasu na jaki zlecono wykonywanie usługi inżyniera kontraktu, zamawiający wskazał, że „Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę.“
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła omawiane powyżej zarzuty odwołania. W uzasadnieniu orzeczenia Izba wskazała, że:
„przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp.“ stąd ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne.
Izba wskazała, że w tym przypadku nie zostało wykazane nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć.
„wystąpienie pilnej konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art. 214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021). Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do zastosowania jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia.“
Co do okresu na jaki została zlecona usługa – Izba wskazała, że „W okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania przez Odwołującego Umów.“ Izba wskazała, że: „Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę.“
Dodatkowo wskazać należy, że umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta na warunkach korzystniejszych dla wykonawcy, niż miało to miejsce w poprzedniej umowie. Dodatkowo umowa została zawarta z osobą, która wcześniej współpracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego.
Zamawiający wniósł od wyroku Izby skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Zamawiający w skardze podniósł m.in. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, a mianowicie przyjęcie, że w sytuacji rozwiązania przez wykonawcę ze skutkiem natychmiastowym umowy nie zachodzi wyjątkowa sytuacja niemożliwa do przewidzenia uzasadniająca natychmiastową konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki a zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki ograniczony jest wyłącznie czasem trwania postępowania o udzielenie tego zamówienia w trybie konkurencyjnym.
W wyniku tej skargi został wydany wyrok w dniu 24 marca 2022 r., sygn akt XXIII Zs 130/21 – oddalający skargę zamawiającego. Sąd w uzasadnieniu wskazał:
“ (…) przepisy Prawa zamówień publicznych zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, jako że stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych wynikającej z art. 129 ust. 2 pzp.
Warunkiem zaś zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 pzp, na które powołał się zamawiający, jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W tym miejscu należy odnieść się szerzej do nieprzewidywalności sytuacji przez zamawiającego. Otóż za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie pomiędzy uczestnikami istniał spór, zamawiający uprzednio doprowadził do rozwiązania części umów wiążących go z przeciwnikiem skargi, co więcej – negocjacje mające na celu polubowne załatwienie spornych zagadnień pomiędzy uczestnikami także prowadzone były przez kilka miesięcy, a to wskazuje na skomplikowane relacje pomiędzy uczestnikami. Trudno zatem te okoliczności uznać za wyjątkowe i nieprzewidywalne. Generalnie rozwiązywanie umów przez strony nie jest czymś nadzwyczajnym. Nie jest to z całą pewnością zdarzenie wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego. Przede wszystkim jednak okoliczności, w jakich uczestnicy zakończyli współpracę w niniejszej sprawie (zatem długotrwałe rozmowy, konflikt, uprzednie rozwiązanie części umów przez zamawiającego) powodują, iż z całą pewnością rozwiązania umowy nie można uznać za sytuację nadzwyczajną. W szczególności bowiem, gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach, wbrew twierdzeniom skarżącego, równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”.“
W przypadku, w którym zamawiający, będący beneficjentem z powodu udzielania zamówienia objętego dofinansowaniem z budżetu UE, udziela zamówienia wyłączonego z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do stosowania właściwych wytycznych. Wytyczne te regulują sposób prowadzenia procedury, która ma doprowadzić do zawarcia umowy między beneficjentem i wykonawcą, która będzie stanowiła podstawę do dokonania wydatków w projekcie. W sytuacji, w której wydatki przekraczają wartość 50 000,00 zł netto zamawiający zobowiązani są stosować zasadę konkurencyjności (w przypadku zamawiających, będących zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych – dotyczy to zamówień przekraczających kwotę 50 000,00 zł netto a nie przekraczających kwoty 130 000,00 zł netto). Na wstępie wskazać należy, że brak dopełnienia procedur przewidzianych w wytycznych w zakresie sposobu wybory wykonawcy realizującego zamówienie, może skutkować pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych lub nałożeniem korekty finansowej. Bowiem zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020, poz. 818 ze zm.) W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:
1)przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;
2)w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.
Jednym z najcięższych naruszeń w zakresie wytycznych jest brak publikacji zapytania ofertowego w sposób określony w wytycznych. Zgodnie z postanowieniami wytycznych zamawiający, udzielających zamówienia o wartości szacunkowej zamówienia o wartości powyżej 50 000,00 zł netto zobowiązany jest do publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Powyższy sposób stanowi o prawidłowym wszczęciu postępowania prowadzonego zgodnie z zasadą konkurencyjności. Niemniej jednak zdarzają się sytuacja, w których beneficjenci nie zachowują tego obowiązku. Przyczyny powyższego są różne i nie zawsze wynikają z celowego działania beneficjentów. Jedną z przyczyn braku publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności jest nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, co skutkuje zaniżeniem wartości zamówienia poniżej kwoty 50 000,00 zł netto. W konsekwencji powyższe powoduje to, że zamawiający nie stosuje zasady konkurencyjności przy udzielaniu nieprawidłowo oszacowanego co do jego wartości zamówienia. Przykładem może być stan faktyczny, na bazie którego zostało wydane orzeczenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 24 marca 2022 r., sygn. akt I SA/Go 269/21.
W tej sprawie wobec beneficjenta została stwierdzona nieprawidłowość w zakresie braku publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Zamawiający przesłał zapytanie ofertowe bezpośrednio do wykonawców – w liczbie 3. Jak zostało ustalone, zamawiający udzielał zamówienia na budowę i obsługę stoiska wystawowego na targach. Przy czym targów było kilka, miały odbyć się na przestrzeni lat 2018 – 2019. Beneficjent nie potraktował wszystkich zamówień na targi jako jednego zamówienia. W ramach wyjaśnień wskazał, że zabudowa stoiska jest wykonywana na indywidualne zamówienie, ma być spersonalizowana a szczegóły wykonania zamówienia będą konsultowane między zamawiającym a wykonawcą na etapie realizacji zamówienia. Niemniej jednak jak zostało ustalone przez sąd w zapytaniu przesłanym bezpośrednio do wykonawców zamawiający wskazał wszystkie planowane targi informując, że wykonawca może złożyć ofertę na wszystkie targi lub na pojedyncze. Zamawiający ponadto wskazał orientacyjną wielkość zabudowy. W konsekwencji organ kontrolujący zarzucił zamawiającemu wadliwe oszacowanie wartości zamówienia oraz nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania. Powyższe bowiem skutkowało niezastosowaniem zasady konkurencyjności i nieprawidłowym wszczęciem postępowania. W efekcie takie działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość, której stwierdzenie w tym przypadku skutkuje koniecznością nałożenia korekty/dokonania pomniejszenia w wysokości 100%.
Beneficjent zaskarżył decyzję organu. Do postępowania przystąpił Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Beneficjent podnosił, że nie miał podstaw do łącznego oszacowania wartości wszystkich targów. Beneficjent wskazywał, że: „specyfika projektu nie pozwala na publikację ogłoszenia na portalu ogłoszeń, ponieważ informacji nt. kształtu zabudowy, warunków technicznych, powierzchni czy wyłączności nie da się określić wcześniej niż w chwili ogłoszenia targów.” Niemniej jednak powyższe nie zostało poparte żądnymi dowodami, a podobne zamówienia są opisywane i publikowane w Bazie – co wskazał organ.
Skarga została uznana za niezasadną. W pierwszej kolejności Sąd zwrócił uwagę na zasady szacowania wartości zamówienia w przypadku zamówień udzielanych na podstawie wytycznych. W uzasadnieniu wskazano, że: „Zgodnie z zapisem pkt 11 dział 6.5 (zamówienia udzielane w ramach projektów) powołanych powyżej Wytycznych – Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 8 lit.h. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek:
a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie,
b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie,
c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę.
W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych) wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto. Ponadto w pkt 12 Wytycznych wskazano, że w przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu.
Prawidłowo organ ustalił, że zamówienia spełniają łącznie przesłanki wskazane w Wytycznych, tj.; a) wykonanie zabudowy na targi jest tożsame rodzajowo i funkcjonalnie – Zamawiający nie wykazał, że zabudowy różnią się pomiędzy sobą na tyle, że nie można mówić o nich jako o zamówieniach tożsamych (z przedstawionej dokumentacji nie wynika, aby różniły się materiałem, wielkością; projektem etc,).”
Sąd wskazał, że: „Zgodnie, bowiem z utrwalonym w doktrynie i literaturze zamówień publicznych stanowiskiem, zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy:
1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze;
2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia);
3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej (por. też wyrok NSA z 16 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2308/14).”
Oceniając sytuację faktyczną sprawy Sąd podzielił stanowisko organu, że wszystkie przesłanki pozwalające na uznanie targów za jedno zamówienie zostały spełnione. W orzeczeniu przytoczono wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2228/15, w którym wskazano, że: „mówiąc o „jednym zamówieniu” należy w istocie używać pojęcia „zamówienie tego samego rodzaju„. Nie ulega przy tym wątpliwości, że dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku (…). O tożsamości usług zlecanych dla danego projektu, a więc o tym, czy w ramach umów realizowane było jedno zamówienie, decyduje to czy zamówienie objęte umowami w ramach danej usługi, w danym projekcie, obejmowało świadczenia o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu, czy było możliwe lub konieczne do udzielenia w tym samym czasie oraz czy jednocześnie mogło być wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku.”
Powyższe działanie zostało prawidłowo zakwalifikowane przez organ jako nieprawidłowość. Sąd wskazał, że: „Wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L347 z 30 grudnia 2013 r.). Nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż wskazane uchybienie stanowi nieprawidłowość, gdyż nie można wykluczyć, iż miało ono wpływ na budżet UE. Niewątpliwie niedopełnienie obowiązku publikacji zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności wpływało na ograniczenie dostępu do zamówienia potencjalnie zainteresowanym realizacją zamówienia wykonawcom, którzy wyszukują ogłoszeń za pomocą Bazy Konkurencyjności i mogło wpłynąć na poziom ostatecznie uzyskanej ceny zamówienia. Przestrzeganie zasad przejrzystości, jawności, uczciwej konkurencji i równego dostępu do informacji mają zasadnicze znaczenie przy realizacji projektów dofinansowanych z UE, zaś ich nieprzestrzeganie pociąga za sobą konieczność stosowania korekt finansowych/pomniejszeń, które są uwzględnione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych1 oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018. r. poz. 971 z późn. zm.). Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest konieczność nałożenia korekty finansowej/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych ujętych we wniosku o płatność, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.”
W zakresie szkodliwego wpływu na budżetu UE, Sąd wskazał, że: „Nie można wykluczyć, że gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację zabudowy stoiska zostało przeprowadzone przez umieszczenie informacji w Bazie konkurencyjności mogliby w postępowaniu zgłosić się inni wykonawcy, a przedłożone oferty mogłyby się okazać korzystniejsze od oferty, którą wybrała Strona. Brak zamieszczenia zapytania ofertowego na zabudowę stoisk powoduje, że nie zagwarantowano wszystkim potencjalnym wykonawcom upublicznienia informacji o zamówieniu, a to oznacza, że nie można stwierdzić, że wybrana została najkorzystniejsza oferta dostępna na rynku w danym czasie.
Brak umieszczenia oferty w Bazie konkurencyjności doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Organ również uzasadnił konieczność zastosowania wysokości stawki korekty/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych. W tym zakresie wskazał, że w związku z faktem, iż postępowanie nie zostało opublikowane w Bazie konkurencyjności, w żadnym innym portalu służącym do publikacji zapytań ofertowych, ani nawet na stronie internetowej Zamawiającego, organ nie mógł obniżyć wskaźnika korekty/pomniejszenia i z tego względu zastosowanie miała stawka w wysokości 100% korekty/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych.”
W tym miejscu, tytułem komentarza wspomnę jedynie, że rozporządzenie w sprawie korekt dopuszcza możliwość obniżenia wysokości wskaźnika procentowego w sytuacji, w której zamiast ogłoszenia w Bazie beneficjent zastosuje inny sposób publikacji. Zgodnie z obecnie obowiązującym rozporządzeniem istnieje możliwość zastosowania stawki pomniejszenia/korekty 25% w przypadku, w którym głoszenie opublikowano za pomocą innych odpowiednich środków. Przy czym zgodnie z przypisem nr 2 rozporządzenia: „publikacja za pomocą odpowiednich środków oznacza opublikowanie zamówienia w taki sposób, że przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej ma dostęp do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem, dzięki czemu jest w stanie złożyć ofertę lub wyrazić zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia. W praktyce ma to miejsce, gdy ogłoszenie o zamówieniu opublikowano na szczeblu krajowym (zgodnie z prawodawstwem krajowym lub przepisami w tym względzie) lub zachowano podstawowe normy dotyczące ogłaszania o zamówieniach (dalsze informacje na temat tych norm są zamieszczone w pkt 2.1 komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179z 01.08.2006, str. 2).”
Na uwagę zasługuje też zapis Sekcji 6.5.2. wytycznych pkt 14) odnoszący się do realizacji projektu i wszczęcia postępowania przed ogłoszeniem konkursu. Reguluje on bowiem sytuację wszczęcia postępowania w trybie zasady konkurencyjności bez publikacji zapytania w Bazie Konkurencyjności. Zapis wytycznych brzmi następująco: „W przypadku wszczęcia postępowania przed ogłoszeniem konkursu ocena, czy stopień upublicznienia zapytania ofertowego był wystarczający do uznania wydatku za kwalifikowalny, należy do właściwej instytucji będącej stroną umowy.” Tym samym wskazać należy, że nie zawsze będzie tak, że brak publikacji w Bazie będzie skutkował uznaniem całości wydatków poniesionych na to zamówienie za niekwalifikowalne.
Zmiana zakresu rzeczowego projektu:
W orzeczeniu omawianym powyżej na uwagę zasługuje też drugi z podniesionych zarzutów – mianowicie dotyczył on kwestii zmiany zakresu rzeczowego projektu. Organ za zmianę tego zakresu uznał zakup materiałów promocyjnych w ilości większej niż wskazana we wniosku o dofinansowanie: zamiast 340 sztuk katalogów zakupiono 2340, zamiast 1000 sztuk wizytówek zakupiono 2000 sztuk. Powyższe Sąd zakwalifikował jako nieprawidłowość a nie jako zmianę zakresu rzeczowego. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że rozliczenie tych zakupów powinno nastąpić na podstawie faktur w wielkości kwotowej proporcjonalnej do zakresu wskazanego we wniosku o dofinansowanie projektu. „Wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/. Jak już wcześniej wskazano nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Uznanie za kwalifikowalne wydatków, które nie zostały przewidziane w umowie o dofinasowanie projektu i powinny stanowić koszt niekwalifikowalny, oraz ich przedłożenie do refundacji w ramach projektu, ma wpływ na pobranie środków nienależnych Beneficjentowi, a tym samym skutkuje powstaniem szkody w budżecie UE.”
Wskazać należy, że kategoria braku publikacji w Bazie Konkurencyjności obejmuje również zaniechanie publikacji o zmianie treści ogłoszenia/zapytania. Na przykład zaniechanie publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności. Powyższe traktowane jest jako niedopełnienie obowiązku publikacji. Przykładem może być stan faktyczny opisany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt I GSK 838/21 dotyczący braku zmiany ogłoszenia w zakresie dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych w postępowaniu. W wielkim skrócie wskazać należy, że zamawiający udzielił zamówienia dwóm wykonawcom mimo, że nie dopuścił w postępowaniu składania ofert częściowych. Tym samym udzielono zamówienia na warunkach innych niż były określone w zapytaniu ofertowym NSA wskazał, że: „W okolicznościach rozpoznawanej sprawy beneficjent, co nie jest sporne, w jednym postępowaniu – zapytaniu ofertowym dokonał wyboru dwóch [Wykonawców], nie przewidując w zapytaniu ofertowym możliwości podzielenia zamówienia na części. Ponieważ w treści zapytania ofertowego nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych, to tym samym beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko, do czego zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie. W momencie podpisania umowy beneficjent zgadza się, że będzie realizował projekt zgodnie z jej treścią oraz wytycznymi. Zatem skoro z warunków podpisanej umowy wynikało, że zapytanie ofertowe należało upublicznić, a strona tego nie uczyniła, to prawidłowo organ wymierzył w tym zakresie korektę finansową z poz. 3 Taryfikatora, tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach. (…) Należy zauważyć, że beneficjent nie dokonując ogłoszenia zapytania ofertowego naruszył nie tylko zasadę konkurencyjności, ale również przejrzystości postępowania (rozdz. 6.2 wytycznych ocena kwalifikowalności wydatków), która ma służyć wprowadzeniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz kontrolowania działań podejmowanych przez zmawiającego w toku postępowania. Zatem przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia winien być kompletnie i szczegółowo opisany przed upływem terminu składania ofert i na etapie badania i oceny ofert opis przedmiotu zamówienia nie może być poszerzony i modyfikowany, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Wyłonienie dwóch wykonawców, w postępowaniu, w którym z opisu zamówienie jednoznacznie wynika, iż dotyczy ono wyłonienia jednego wykonawcy, przeczy przywołanej wyżej zasadzie.”
W uzasadnieniu organ kontrolujący wskazał, że: „Ponieważ przedmiotowe zapytanie ofertowe dotyczyło zatrudnienia na stanowisku Job Coach’a tylko jednej osoby, a zamawiający dokonał wyboru dwóch, w efekcie takiego działania nie dopełnił on obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko Job Coach’a. W związku z powyższym wskazano na naruszenie zasady konkurencyjności, a co za tym idzie powstanie „nieprawidłowości” skutkującej nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100% wartości wydatków kwalifikowalnych.”
Kryterium oceny ofert cena – 100% i dwie oferty z taką samą ceną:
Ten stan faktyczny jest o tyle ciekawy, że zostały złożone w postępowaniu dwie oferty – z tą samą ceną przy ustalonym kryterium oceny ofert: cena -100%. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 kwietnia 2021 r., sygn. akt I SA/Op 388/20) „według organu nie sposób było przyjąć stanowiska strony, wedle którego jeżeli doszło już do stanu, w którym dwóch wykonawców złożyło oferty z tą samą najkorzystniejszą ceną, a cena ta była jedynym kryterium oceny ofert, to mimo zapisów zapytania ofertowego, należałoby wybrać dwie oferty najkorzystniejsze. Stanowiska takiego nie można było przyjąć nie tylko przez wzgląd na fakt, że takie działanie beneficjenta prowadziło do szeregu naruszeń, ale także ze względu na fakt, iż zaistniały stan jest wynikiem nienależytego przygotowania treści zapisów zapytania ofertowego, gdzie beneficjent zobowiązany był udzielać zamówień w ramach projektu z należytą starannością (art. 355 § 1 k.c.).
Powinien zatem przewidzieć, że skoro przyjmuje jedno kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i jest nim cena, to zachodzi ryzyko, że dwóch lub więcej wykonawców złoży ofertę z tą samą najkorzystniejszą ceną. Gdyby działał z należytą starannością i zabezpieczył omawiane ryzyko, to z powodzeniem rozstrzygnąłby postępowanie w zgodzie z zasadą konkurencyjności. Mógł wszcząć (jedno) postępowanie na wybór dwóch Job Coach’ów, a następnie dopuścić możliwość składania ofert częściowych, czego nie uczynił, co również należy poczytywać jako brak należytej staranności w kontekście sytuacji, w której dokonał wyboru dwóch ofert.”
W związku z powyższym sytuacja taka powinna skutkować unieważnieniem postępowania.
Sytuacji odnoszących się do wad w zakresie publikacji zapytania ofertowego czy też w zakresie błędów pojawiających się w opublikowanych w Bazie zapytaniach można by mnożyć w nieskończoność. Zarówno orzecznictwo jak i prowadzona przeze mnie praktyka do tej pory pozwoliły mi na zapoznanie się z tak dużą ilością przypadków w tym zakresie Każdy przypadek to w istocie inny sposób naruszenia wytycznych. Błędy w tym zakresie mogą pojawiać się na przykład w niezgodnościach w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu zamieszczonym w Bazie a załączonym do ogłoszenia zapytaniu ofertowym. Niezgodności te dotyczą często terminu wykonania zamówienia, ustalonych warunków udziału w postępowaniu – rzadziej terminu składania ofert. Bardzo dużo występuje nieprawidłowości w tym zakresie kiedy zamawiający dokonują zmian w treści zapytań ofertowych i nie dokonują odpowiedniej publikacji o zmianie w Bazie Konkurencyjności. To samo dotyczy braku upubliczniania odpowiedzi na zapytania wnoszone przez wykonawców takim postępowaniu. Wytyczne wymagają wprost:
„15) Zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert przewidzianym w zapytaniu ofertowym. W takim przypadku należy w opublikowanym zgodnie z pkt 12 lub 13 zapytaniu ofertowym uwzględnić informację o zmianie. Informacja ta powinna zawierać co najmniej: datę upublicznienia zmienianego zapytania ofertowego, a także opis dokonanych zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.
16) Treść pytań dotyczących zapytania ofertowego wraz z wyjaśnieniami zamawiającego publikowana jest zgodnie z pkt 12 lub 13.”
Tym samym zamawiający musi dołożyć należytej staranności przy publikowaniu wszelkich informacji, mających znaczenie dla treści składanych ofert w postępowaniu z uwagi na surowe konsekwencje, jakie mogą powstać w przypadku niedopełnienia wymagań wynikających z wytycznych. O korektach ustalanych na tego rodzaju sytuacjach faktycznych następnym razem…ten wpis nie ma już na to miejsca.