Wszystkie wpisy, których autorem jest Agnieszka

Wykładnia treści SWZ i sposób formułowania warunków udziału w postępowaniu

W

W zakresie jak wskazany w temacie stanowisko Izby co do sposobu przygotowywania zapisów dokumentów SWZ czy uprzednio SIWZ jest dość jednolite. Mianowicie Izba podkreśla konieczność jasnego formułowania zapisów specyfikacji, w tym zapisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż treść ta może podlegać wyłącznie wykładni literalnej i jest niezmienna – począwszy od momentu upływu terminu składania ofert w postepowaniu. Po tej dacie zamawiający nie może dokonywać interpretacji zapisów, które odbiegają od ich literalnego brzmienia. W sytuacji, w których jednak zapisy SWZ budzą wątpliwości ugruntowało się stanowisko, zgodnie z którym należy dokonywać interpretacji na korzyść wykonawców w takich wypadkach.  Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363/18 wskazał, że „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (…). Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji„. Poniżej przedstawiam orzeczenia wydane przez KIO odnoszące się do kwestii dokonywania interpretacji zapisów SWZ w kontekście późniejszej oceny spełniania warunków przez wykonawców, bazującej na tych interpretowanych zapisach. Nadmienić należy, że bardzo często zdarzają się sytuacje, w których zamawiający nie precyzują jednoznacznie swoich wymagań jakie mają spełniać wykonawcy czy też jakie spełniać ma oferowany przez tych wykonawców opis przedmiotu zamówienia. Często dopiero na etapie badania i oceny ofert, na podstawie zestawienia treści SWZ z treścią dokumentów jakie przedkłada wykonawca okazuje się, że zamawiający opisał wymagania w taki sposób, że nie pozostają one w zgodzie z intencją, jaka mu przyświecała. W konsekwencji okazuje się, że zamawiający musi przyjąć ofertę, gdzie składający ją wykonawca spełnia warunek niż chciałby w rzeczywistości zamawiający, tj. posiada inna zdolność bądź zdolność na innym poziomie niż oczekuje zamawiający. Niemniej jednak – skoro nie została ona wyartykułowana wprost w treści SWZ- nie ma możliwości odrzucenia tej oferty bądź wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie w jakim odnoszą się one do warunku udziału. Zamawiający nie może bowiem kierować do wykonawców żądań, które nie znajdują oparcia w treści sporządzonej SWZ. Powyższe wiąże się jeszcze z problemem dokonywania interpretacji dokonującej interpretacji rozszerzającą czy też zmieniającej treść warunku udziału w celu przyjęcia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Bowiem dopiero na tym etapie zamawiający może zorientować się, że zredagował treść SWZ w sposób taki, który nie pozwala przystąpić do postepowania wykonawcom, którzy jednak dają zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. 

Wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2022 r. sygn. akt: KIO 1027/22

W postępowaniu na utrzymanie zieleni, prowadzonym w trybie podstawowym zostało złożone odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru oferty, zarzucając czynności zamawiającego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez wybór oferty pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Zarzut 

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia został przez wykonawcę wycofany. 

W treści SWZ zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: co najmniej jedną usługę polegającą na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł. brutto. Wykonawca musi udokumentować doświadczenie w zakresie wykonania prac. Na potwierdzenie zamawiający wymagał złożenia podmiotowego środka dowodowego – tj. wykazu usług. Zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia wykazu. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył wykaz, który nie potwierdził spełniania warunku udziału, co skutkowało wezwaniem go do złożenia wyjaśnień co do zakresu prac wykonanych w ramach wskazanych usług . W wezwaniu zamawiający wskazał, że: „ Z załączonych referencji wynika, że wykonawca wykonał tylko usługę sprzątania terenu, koszenia trawy wraz z jej wywozem a w jednym zadaniu pielęgnacji nasadzeń, gdy warunek postawiony przez zamawiającego był szerszy i obejmował (…)”. 

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie od wyjaśnień złożył referencje, w których szczegółowo wskazano zakres wykonanych usług przez tego wykonawcę. W konsekwencji zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia wykazu usług- w odpowiedzi na które wykonawca przesłał nowy wykaz, zawierający dwie nowe usługi. 

Odwołujący podnosił, że przedłożone przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają wykonania całego, wymaganego przez zamawiającego zakresu usług, objętych tym warunkiem. Odwołujący wskazywał, że: „zamawiający opisując warunek tj. wykonanie usługi polegającej na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym, jako przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł. brutto, powinien dopilnować, aby wszystkie czynności znajdujące się w opisie przedmiotu zamówienia znajdowały się w usłudze, którą wykonawca musiał wykazać w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (…)  wykonawca nie wykazał wszystkich czynności z zakresu utrzymania zieleni, określonych jako przedmiot zamówienia.”

Dokonując oceny stanu faktycznego w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba wskazała, że brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 

Izba wskazała, że:

„ (…)określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego jego wykonania. Stąd, określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z regulacji art. 112 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i być sformułowane w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tylko w taki sposób sformułowane warunki udziału w postępowaniu umożliwiają otwarcie rynku dla tych wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem opisane w taki sposób, aby niezasadnie nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych.”

Izba podkreśliła, że zapisy odnoszące się do warunków udziału zawarte w SWZ podlegają ŚCISŁEJ WYKŁADNI LITERALNEJ. W związku z powyższym Izba wskazała, że „Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Tym samym wszelkie nieujawnione w dokumentach zamówienia oczekiwania, intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SWZ w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji.” Zatem Izba wskazała, że: „Tym samym zamawiający, formułując treść SWZ, w tym opisując warunki udziału w postępowaniu winien to czynić w taki sposób, aby brzmienie SWZ nie rodziło żadnych wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę. Co istotne w niniejszej sprawie, zamawiający nie może także na etapie oceny ofert dokonywać dowolnej interpretacji treści warunków, dopowiadać treści nie ujętych w dokumentach zamówienia, jak też oczekiwać od wykonawcy, że dostosuje się do owych zwiększonych, nie wynikających z treści SWZ, wymagań.”

Odnosząc się natomiast do konkretnej sytuacji faktycznej Izba wskazała, że treśc warunku była sformułowana w takim stopniu ogólności, że nie sposób uznać zarzutów odwołania za uzasadnione. „(…) zamieszczony w treści SWZ warunek, odnoszący się do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, jest w swojej treści bardzo ogólny, w szczególności oprócz stwierdzenia, że wykonawca musi wylegitymować się doświadczeniem „w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia” nie precyzuje on jakiego rodzaju czynności mają być wykazane w ramach referencyjnego zamówienia. W świetle wyżej poczynionych wywodów, jeśli brak jest takiego jednoznacznego wskazania, że w zakres wykonanych usług muszą wchodzić określone elementy, to na etapie oceny ofert, zamawiający nie ma możliwości rozszerzenia swoich wymagań, czy też dokonywania interpretacji treści warunku w sposób, który nie został wyartykułowany wprost w treści SWZ.”

Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 4 maja 2021 r., sygn.. akt KIO 1017/21

W tej sprawie odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru wykonawcy podczas gdy w jego ocenie wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednym z zarzutów było naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 3 z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców (…) z postępowania w sytuacji, gdy wykonawcy nie wykazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że konsorcjum wykonawców w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej powołali się na wykonanie inwestycji, która w istocie była realizowana łącznie przez czterech wykonawców. Przy czym ten zakres prac, w zakresie którego doświadczenia wymagał zamawiający był realizowany tylko przez jednego wykonawcę, zgodnie z przyjętym przez konsorcjum podziałem prac. W związku z tym, zdaniem odwołującego, wyłącznie ten jeden wykonawca może legitymować się doświadczeniem, które swoim zakresem odpowiadałoby postawionemu przez zamawiającego warunkowi, a nie całe konsorcjum. 

Krajowa Izba Odwoławcza, powołując się na treść warunku ustalonego w tym postępowaniu wskazała, że treść warunku nie dotyczyła konkretnych prac, ale wykonania ich jako całości. W konsekwencji Izba wskazała, że: „Należy przypomnieć, że treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed upływem terminu składania ofert.”

Wyrok KIO z dnia 29 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3387/21. 

W postepowaniu zamawiający weryfikował zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia ze swoimi wymaganiami zawartymi w SWZ na podstawie oświadczenia składanego przez wykonawcę. Wykonawca oprócz oświadczenia przedłożył również kartę katalogową – dodatkowo, która nie potwierdzała w swej treści wszystkich parametrów. Jak wskazała Izba: „ Odnosząc się do kwestii oceny zgodności oferty przystępującego z swz, Izba przede wszystkim ustaliła, że poza złożeniem w ofercie ogólnych i standardowych oświadczeń o zapoznaniu się z treścią swz, związaniu jej postanowieniami i oferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z swz, przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla urządzenia (…) , w której wskazany został jedynie parametr powtarzalności, natomiast nie wskazano danych dotyczących parametru dokładności i odtwarzalności. Nie jest to przy tym błąd po stronie przystępującego, gdyż zamawiający nie żądał złożenia żadnych przedmiotowych środków dowodowych, więc przystępujący nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą nawet ww. karty katalogowej. Należy się także zgodzić z zamawiającym, że treść kart katalogowych nie musi zawierać informacji ściśle odpowiadających wymogom swz, gdyż producenci nie sporządzają kart katalogowych pod kątem konkretnych wymagań konkretnych zamawiających.” Jednak w postępowaniu odwoławczym zgłaszane były wątpliwości przez odwołującego, co do tego, czy oferowane przez tego wykonawcę urządzenie spełnia wszystkie wymagania określone w swz. Odwołujący przedłożył dokumenty, które poddawały pod wątpliwość zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z swz. Izba wskazała w związku z powyższym, że: „na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ale nie ma też podstaw do przyjęcia, że oferta ta jest zgodna z swz. Dlatego też Izba uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie przystępującego, na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia przez oferowane przez niego urządzenie parametrów dokładności i odtwarzalności. Po dokonaniu oceny treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć czynność badania i oceny ofert.

Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że brak żądania przez zamawiającego składania przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że zamawiający może ignorować kierowane do niego sygnały i dowody świadczące o niezgodności danej oferty z swz. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie czynności badania i oceny ofert m.in. pod kątem spełnienia wymagań swz, zachowanie zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp i udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Brak żądania przedmiotowych środków dowodowych może zatem utrudnić zamawiającemu dokonanie ww. czynności, natomiast nie zwalnia go z ich dokonania.”

Zasady prowadzenia kontroli zamówień publicznych w ustawie z dnia 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021-2027


Poniższy wpis będzie wpisem o dość dużym stopniu ogólności. Chciałabym w nim przedstawić w tzw. pigułce zasady prowadzenia kontroli projektów – głownie w zakresie prawidłowości przeprowadzania przez wnioskodawców oraz beneficjentów procedur w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Temat jest obszerny – i mimo tego, że rozdział 7 liczy tylko 4 artykuły, to obszar którego on dotyczy jest tak szeroki i jednocześnie ciekawy (przynajmniej dla autora piszącego te słowa), że wymaga on wielu opracowań aby w sposób szczegółowy opisać zasady prowadzenia kontroli projektów. Niemniej jednak – na tym etapie – ograniczę się tylko do ogólnych uwag w tym zakresie.  Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021 – 2027 (Dz. U. 2022, poz. 1079) Beneficjent jest obowiązany poddać się kontrolom, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy, wykonywanym przez instytucje kontrolujące lub na zlecenie tych instytucji.

Kontrole, o których mowa we wskazanym przepisie, którym zobowiązany jest poddać się beneficjent to kontrole realizacji programu służące zapewnieniu, że system zarządzania i kontroli programu działa prawidłowo, a wydatki w ramach programu są ponoszone zgodnie z przepisami prawa, zasadami krajowymi i unijnymi oraz umową o dofinansowanie projektu lub decyzją o dofinansowaniu projektu. Zakres kontroli ustawa dzieli na obligatoryjny oraz ewentualny/możliwy. Stosownie do treści art. 24 ust. 2 ustawy o zasadach realizacji zadań obligatoryjny zakres kontroli obejmuje w odniesieniu do beneficjenta ubiegającego się o dofinansowanie i realizującego projekt: 

I. Kontrole projektów, w tym wydatków, służące sprawdzeniu ich zgodności z przepisami prawa, programem, zasadami krajowymi i unijnymi oraz umową o dofinansowanie projektu lub decyzją o dofinansowaniu projektu, przy czym kontrole te obejmują w szczególności:

a)  weryfikację składanego przez beneficjenta wniosku o płatność,

b) kontrole w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie podmiotu kontrolowanego,

c) kontrole przestrzegania zasad udzielania pomocy publicznej oraz stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych,

II. kontrole na zakończenie realizacji projektu, służące sprawdzeniu kompletności dokumentów potwierdzających właściwą ścieżkę audytu, o której mowa w art. 69 ust. 6 rozporządzenia ogólnego, w odniesieniu do zrealizowanego projektu, (art. 69 ust. 6 Rozporządzenia ogólnego stanowi: Państwa członkowskie dysponują systemami i procedurami służącymi zapewnieniu, aby wszystkie dokumenty wymagane na potrzeby ścieżki audytu określone w załączniku XIII były przechowywane zgodnie z wymogami określonymi w art. 82)

III. kontrole trwałości, o której mowa w art. 65 rozporządzenia ogólnego (art. 65 rozporządzenia ogólnego: Państwo członkowskie dokonuje zwrotu wkładu z Funduszy przeznaczonego na operację obejmującą inwestycje w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne, jeżeli w okresie pięciu lat od płatności końcowej na rzecz beneficjenta lub w okresie ustalonym zgodnie z zasadami pomocy państwa, w stosownych przypadkach, zajdzie w odniesieniu do tej operacji dowolna z poniższych okoliczności:

a) zaprzestanie lub przeniesienie działalności produkcyjnej poza region na poziomie NUTS 2, w którym dana operacja otrzymała wsparcie;

b) zmiana własności elementu infrastruktury, która daje przedsiębiorstwu lub podmiotowi publicznemu nienależną korzyść;

c) istotna zmiana wpływająca na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, mogąca doprowadzić do naruszenia pierwotnych celów operacji.

Państwo członkowskie może skrócić okres ustalony w akapicie pierwszym do trzech lat w przypadkach dotyczących utrzymania inwestycji lub miejsc pracy stworzonych przez MŚP.

Refundacja przez państwo członkowskie wynikająca z braku zgodności z niniejszym artykułem dokonywana jest proporcjonalnie do okresu trwania braku zgodności.

2. Operacje wspierane przez EFS+ lub FST zgodnie z art. 8 ust. 2 lit. k), l) oraz m) rozporządzenia FST zwracają wsparcie, gdy są objęte obowiązkiem utrzymania inwestycji zgodnie z zasadami pomocy państwa.

3. Ust. 1 i 2 nie mają zastosowania do wkładów z programu na rzecz instrumentów finansowych lub dokonywanych przez takie instrumenty ani do żadnej operacji, której dotyczy zaprzestanie działalności produkcyjnej w związku z upadłością niewynikającą z oszustwa).

Co istotne i warte podkreślenia, stosownie do treści art. 24 ust. 3 tejże ustawy kontrole te mogą obejmować kontrole zdolności wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie projektu w sposób niekonkurencyjny lub beneficjentów realizujących projekty wybrane do dofinansowania w ten sposób, do prawidłowej i efektywnej realizacji projektu, polegające w szczególności na weryfikacji procedur obowiązujących w zakresie realizacji projektu. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „W art. 24 ust. 3 przewidziano możliwość przeprowadzenia kontroli zdolności wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie projektu w sposób niekonkurencyjny oraz beneficjentów realizujących projekty w taki sposób, do prawidłowej i efektywnej realizacji projektu. Podobnie jak w perspektywie 2014-2020 kontrole te są nieobligatoryjne i mają służyć zapewnieniu, że wnioskodawcy ubiegający się o dofinansowanie projektów o kluczowym znaczeniu dla kraju lub regionu (co do zasady takie projekty wybierane będą w sposób niekonkurencyjny) lub beneficjenci realizujący takie projekty dysponują odpowiednim potencjałem. Kontrole te będą tym samym miały na celu minimalizację ryzyka niezrealizowania projektów ważnych z punktu widzenia polskiej gospodarki.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy o zasadach realizacji zadań za prowadzenia kontroli, omawianych powyżej odpowiada instytucja zarządzająca. 

Istotny z punktu widzenia kontroli zamówień publicznych jest art. 24 ust. 10 i 11 ustawy. Pierwszy przepis stanowi, że do kontroli, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 lit. c (tj. kontroli przestrzegania zasad udzielania pomocy publicznej oraz stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych) prowadzonych w trakcie procedury oceny projektu nie stosuje się przepisów art. 27, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 9. A zatem – przy tej kontroli nie stosuje się przepisów regulujących sporządzanie informacji pokontrolnych wraz z procedurą zgłaszania zastrzeżeń do jej treści, natomiast stosuje się procedurę zgłaszania zastrzeżeń określoną w art. 26 ust. 9 – zatem jeśli wnioskodawca nie zgodzi się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości oraz pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych może zgłosić umotywowane zastrzeżenia.

Natomiast zgodnie z treścią art. 24 ust. 11 ustawy do kontroli przestrzegania zasad udzielania pomocy publicznej oraz stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 25 ust. 8 i 9 tejże ustawy. A zatem zastosowanie znajdują przepisy zobowiązujące beneficjenta do ogólnie mówiąc zakresu współpracy podczas kontroli oraz regulujące zakres obowiązków jakie ciążą na nim w związku z prowadzoną kontrolą obejmującą zakres jak wyżej. Omówienie tych przepisów ustawy nastąpi w dalszej części opracowania – w tym miejscu należy wspomnieć jedynie ogólnie o obowiązku udostępnienia wszelkich dokumentów związanych bezpośrednio, a także niezwiązanych bezpośrednio z projektem, dostępu do pomieszczeń i miejsca realizacji projektu, udzielania wyjaśnień oraz umożliwienia kopiowania dokumentów przez osoby przeprowadzające kontrolę. 

Na koniec rozważań dotyczących przepisu art. 24 ustawy o zasadach realizacji zadań wskazać należy, że ustawodawca uregulował zasady współpracy pomiędzy instytucjami przeprowadzającymi kontrole. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „W celu wzmocnienia współpracy pomiędzy instytucjami kontrolującymi, tj. instytucjami zarządzającymi, instytucjami pośredniczącymi, instytucjami wdrażającymi, instytucją pośrednicząca Interreg, koordynatorem programów Interreg, krajowym kontrolerem, wspólnym sekretariatem a także ministrem właściwym do spraw rozwoju regionalnego, w art. 24 ust. 12 wprowadzono przepis, zgodnie z którym instytucje te wymieniają się na wniosek, nie tylko informacjami o przeprowadzonych kontrolach i ich wynikach, lecz również informacjami pokontrolnymi oraz dokumentacją kontroli.”

Przepis art. 25 ustawy o zasadach realizacji zadań reguluje kwestie sposobu przeprowadzania kontroli i audytów u beneficjentów i wnioskodawców, określa miejsce prowadzenia kontroli, a także obowiązki beneficjenta i innych podmiotów w związku z kontrolami jakie wobec nich są prowadzone. Jak wskazuje ust. 1 tego przepisu beneficjent jest zobowiązany poddać się kontrolom wykonywanym przez instytucje kontrolujące lub kontrolom wykonywanym przez inne podmioty na zlecenie tych instytucji w zakresie określonym treścią art. 24 ust. 1 pkt 1. Natomiast wnioskodawca jest zobowiązany do poddania się kontroli w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 lit. c i ust. 3 ustawy.

W tym miejscu należy wskazać na treść art. 25 ust. 4 ustaw, który stanowi, że:

Czynności kontrolne mogą być wykonywane przez osoby niebędące pracownikami instytucji kontrolującej w przypadku:

1) zlecenia usług, o którym mowa w art. 9 ust. 5, związanych z realizacją zadań, o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 8;

2)  wyznaczenia eksperta, o którym mowa w art. 80.”

Zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu ustawy: „W ustawie przewidziano także możliwość prowadzenia czynności kontrolnych przez osoby niebędące pracownikami instytucji kontrolującej – stosowny przepis został wprowadzony art. 25 ust. 4.” Osoby niebędące pracownikami instytucji kontrolującej mogą zatem prowadzić czynności kontrolne w przypadku zlecenia przez instytucję zarządzającą, pośredniczącą lub wdrażającą usług związanych z realizacją swoich zadań innym podmiotom poza prowadzeniem kontroli systemowych. W uzasadnieniu czytamy: „W art. 9 ust. 5 wskazano również, że instytucja zarządzająca lub, za jej zgodą, instytucja pośrednicząca lub instytucja wdrażająca może nabywać usługi związane z realizacją swoich zadań od innych podmiotów, przy czym pod pojęciem „swoje zadania” należy rozumieć zadania powierzone odpowiednio przez instytucję zarządzająca lub instytucję pośredniczącą na podstawie porozumienia albo umowy. Jednocześnie fakt zlecenia usługi nie wyłączą odpowiedzialności instytucji zlecającej za jej prawidłową realizację (ust. 6). Instytucja zarządzająca nie może zlecać usług polegających na prowadzeniu kontroli systemowych. Instytucja zarządzająca nie może dodatkowo powierzyć zadań związanych z tworzeniem i przesyłaniem do KE wniosków o płatność okresową oraz rocznych zestawień wydatków, czyli pełnieniem tzw. funkcji księgowej, ani zlecać usług polegających na realizacji tych zadań (ust. 7).” Niemniej jednak zlecenie nie zwalnia właściwej instytucji z odpowiedzialności za prawidłowe wykonanie tych zleconych podmiotowi zewnętrznemu usług. 

Zgodnie z treścią art. 25 ust. 5 ustawy kontrole w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie podmiotu kontrolowanego przeprowadza się na podstawie pisemnego, imiennego upoważnienia do przeprowadzenia kontroli

Ustawa wskazuje na okres, w którym prowadzona może być kontrola. Zgodnie z treścią ust. 6 kontrole, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, mogą być prowadzone od dnia złożenia wniosku o dofinansowanie projektu do dnia wskazanego w umowie o dofinansowanie albo decyzji o dofinansowaniu projektu. Zatem jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że zdefiniowanie terminu, w którym może być przeprowadzona kontrola wiązało się z koniecznością analizy projektu w kontekście wielu aktów prawa, co prowadziło do trudności w ostatecznym ustaleniu tego terminu. Ze względu na to zdecydowano się wprowadzić ułatwienie dla beneficjenta zobowiązując instytucje do określenia, do którego dnia kontrola może być prowadzona, w umowie o dofinansowanie projektu (art. 25 ust. 6).”

Ze względu na miejsce prowadzenia kontroli, to zgodnie z treścią art. 25 ust. 7 ustawy o zasadach realizacji zadań kontrole mogą być prowadzone: 

1) w siedzibie instytucji kontrolującej lub w innym miejscu świadczenia przez osoby kontrolujące pracy lub usług na rzecz instytucji kontrolującej – tu nie jest potrzebne upoważnienie, o którym mowa w art. 25 ust. 5 tejże ustawy.

2) w siedzibie podmiotu kontrolowanego;

3) w każdym miejscu związanym z realizacją projektu.

Ustawodawca w związku z powyższym uregulował obowiązki, jakie ciążą na beneficjencie, który zostaje poddany takiej kontroli. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 8 ustawy beneficjent jest obowiązany:

1) udostępnić instytucji kontrolującej dokumenty związane bezpośrednio z realizacją projektu, w szczególności dokumenty umożliwiające potwierdzenie kwalifikowalności wydatków – z zachowaniem przepisów o tajemnicy prawnie chronionej (tu pojawia się m.in. kwestia zabezpieczenia uprzedniego przez beneficjenta możliwości przekazywania/przetwarzania danych osobowych w celu umożliwienia przeprowadzenia kontroli projektu),

2) zapewnić dostęp do pomieszczeń i terenu realizacji projektu lub pomieszczeń kontrolowanego projektu, zapewnić dostęp do związanych z projektem systemów teleinformatycznych, w tym baz danych, kodów źródłowych i innych dokumentów elektronicznych wytworzonych w ramach projektu;

3) umożliwić sporządzenie, a na żądanie osoby kontrolującej sporządzić kopie, odpisy lub wyciągi z dokumentów oraz zestawienia lub obliczenia sporządzane na podstawie dokumentów związanych z realizacją projektu;

4) udzielić wyjaśnień dotyczących realizacji projektu.

Ponadto jeżeli jest to konieczne do stwierdzenia kwalifikowalności wydatków ponoszonych w ramach realizacji projektu, beneficjent jest obowiązany udostępnić instytucji kontrolującej również dokumenty niezwiązane bezpośrednio z jego realizacją – art. 25 ust. 9 ustawy. Przepis ust. 10 daje z kolei podmiotowi kontrolującemu uprawnienia do zwracania się o wyjaśnienia do innych podmiotów zaangażowanych w realizację kontrolowanego projektu, w tym również do uczestników projektu, grantobiorców, ostatecznych odbiorców, wykonawców lub podwykonawców. Te podmioty lub te osoby są obowiązane udzielić wyjaśnień lub udostępnić instytucji kontrolującej dokumenty dotyczące realizacji projektu. Jak wskazuje przepis ustawy sytuacją uzasadniającą skorzystanie z tego instrumentu będzie podejrzenie wystąpienia nadużycia finansowego lub złożenie przez beneficjenta niewystarczających wyjaśnień, co nie pozwalać będzie podmiotowi kontrolującemu na potwierdzenie prawidłowości i kwalifikowalności poniesionych wydatków w ramach kontrolowanego projektu. 

Ponadto w treści ustawy uregulowano kwestię dokonywania oględzin przez podmiot kontrolujący. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 11 ustawy o zasadach realizacji zadań: 

W ramach kontroli w miejscu realizacji projektu mogą być przeprowadzane oględziny. Oględziny przeprowadza się w obecności beneficjenta lub osoby reprezentującej beneficjenta. Obecność beneficjenta lub osoby reprezentującej beneficjenta nie jest konieczna, w przypadku gdy:

1) instytucja kontrolująca posiada informacje wskazujące na możliwość popełnienia przez podmiot kontrolowany nadużycia finansowego w rozumieniu art. 136 ust. 1 lit. d (i) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (Dz. Urz. UE L 193 z 30.07.2018, str. 1);

2)  beneficjent lub osoba reprezentująca beneficjenta nie stawili się na czynności oględzin pomimo powiadomienia ich o terminie i miejscu prowadzenia tych czynności;

3)  beneficjent wyraził zgodę na przeprowadzenie oględzin bez jego udziału lub bez udziału osoby go reprezentującej, co należy odnotować w protokole z oględzin.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że: „W art. 25 ust. 11 przewidziano możliwość przeprowadzenia oględzin w miejscu realizacji projektu. Zarówno wynik oględzin, jak i przyjmowanie podczas kontroli ustnych wyjaśnień i oświadczeń dokumentowane będzie protokołem podpisywanym przez osobę kontrolującą i pozostałe osoby uczestniczące w tej czynności (ust. 12). W przypadku odmowy podpisania protokołu przez osoby uczestniczące w tej czynności, osoba kontrolująca umieści w protokole adnotację o przyczynach odmowy podpisania protokołu. Natomiast inne czynności kontrolne mające istotne znaczenie dla ustaleń kontroli będą dokumentowane notatką kontrolera (ust. 13). W stosunku do perspektywy 2014-2020 dokonano rozszerzenia możliwości przeprowadzania oględzin pod nieobecność beneficjenta lub osoby go reprezentującej, w sytuacji gdy instytucja dysponuje informacjami wskazującymi na możliwość wystąpienia nadużycia finansowego lub gdy beneficjent nie stawił się na czynność oględzin pomimo powiadomienia lub gdy zgodził się na przeprowadzenie oględzin bez swego udziału. W ostatnim przypadku instytucja kontrolująca została zobowiązana do odnotowania w protokole przyczyny przeprowadzenia oględzin bez udziału beneficjenta lub jego reprezentanta.

Konieczność rozszerzenia funkcjonującej regulacji dotyczącej oględzin wynika z dotychczasowej praktyki w kontrolach, kiedy to instytucja kontrolująca dysponowała informacjami wskazującymi na możliwość popełnienia przez podmiot kontrolowany czynu zabronionego, który należało udokumentować pomimo nieobecności beneficjenta (podwójne deklarowanie do rozliczenia zakupionego sprzętu, niestawianie się na oględziny).”

Z czynności kontrolnej polegającej na oględzinach oraz przyjęciu ustnych wyjaśnień lub oświadczeń sporządza się protokół. Protokół podpisują osoba kontrolująca i pozostałe osoby uczestniczące w tej czynności. W przypadku odmowy podpisania protokołu przez osoby uczestniczące w tej czynności osoba kontrolująca umieszcza w protokole adnotację o przyczynach odmowy podpisania protokołu – art. 25 ust. 12 ustawy. Ponadto, stosownie do treści ust. 13 Z czynności kontrolnej niewymienionej w ust. 12, która ma istotne znaczenie dla ustaleń kontroli, sporządza się notatkę podpisaną przez osobę kontrolującą.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy „Ponadto, wprowadzono w ustawie możliwość zwrócenia się przez instytucję kontrolującą do Komendanta Policji z wnioskiem o pomoc w przeprowadzeniu kontroli. Wzięto bowiem pod uwagę, że oględziny mogą wiązać się z koniecznością wejścia na teren prywatny również pod nieobecność podmiotu kontrolowanego, więc zdecydowano się przy podjęciu takiego kroku zapewnić towarzyszenie/asystę podmiotu uprawnionego. Możliwość taka została przewidziana także ze względu na pojawiające się wyjątkowo okoliczności, z którymi wiąże się konieczność zapewnienia kontrolerom bezpieczeństwa lub sprawnej identyfikacji osób podejrzewanych o wykonywanie czynności w projekcie (lub w miejscu jego realizacji) w sposób naruszający obowiązujące prawo (art. 25 ust. 14)

Instytucja kontrolująca może wystąpić do właściwego miejscowo komendanta Policji z wnioskiem o pomoc, jeżeli jest to niezbędne do przeprowadzenia kontroli. Na wniosek instytucji kontrolującej właściwy miejscowo komendant Policji zapewnia pomoc przy przeprowadzaniu kontroli.”

Ponadto „W art. 25 ust. 15 zawarta została regulacja dotycząca możliwości wykorzystania podczas kontroli zaawansowanych technologicznie narzędzi analitycznych oraz narzędzi rejestrujących obraz i dźwięk. Pozwoli to na sprawne zebranie materiału dowodowego przykładowo przy budowie autostrad (lot dronem nad wybudowanym odcinkiem drogowym) lub przy potwierdzaniu za pośrednictwem historycznych zdjęć satelitarnych momentu pojawienia się elementu infrastruktury, który jest deklarowany do rozliczenia jako nowo wybudowany” (z uzasadnienia do projektu ustawy). 

Kolejnym etapem jest postępowanie w przypadku stwierdzenia przez instytucję występowania nieprawidłowości. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że: „Przepisy zawarte w art. 26 dotyczą zagadnień związanych z nieprawidłowościami stwierdzanymi w związku z realizacją projektów dofinansowanych ze środków funduszy UE. Przepisy odwołują się do dwóch rodzajów nieprawidłowości wskazanych w art. 2 ustawy, tj. nieprawidłowości indywidualnej oraz nieprawidłowości systemowej. Przepisy art. 26 określają sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zależności od momentu jej wykrycia. Stwierdzenie nieprawidłowości przed zatwierdzeniem wniosku o płatność wiąże się z koniecznością pomniejszenia kwoty wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku beneficjenta o płatność o kwotę wydatków nieprawidłowych. Natomiast stwierdzenie nieprawidłowości po zatwierdzeniu wniosku o płatność wymaga nałożenia korekty finansowej.

Wartość korekty finansowej określona została jako kwota wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie finansowania UE. Takie zdefiniowanie wartości korekty finansowej wynika bezpośrednio z przepisów rozporządzenia ogólnego, które w art. 103 ust. 1 określają korektę finansową jako anulowanie przez państwo członkowskie wkładu z funduszy UE dla operacji lub programu.

Odzyskiwanie środków odbywa się w trybie art. 207 ufp, a w przypadku programów Interreg zgodnie z procedurą wskazaną w umowie o dofinansowanie albo decyzji o dofinansowaniu projektu, na co wskazano w art. 8 ust. 2 pkt 10 ustawy.

Przepisy art. 26 regulują tryb zgłaszania zastrzeżeń przez beneficjentów w przypadku, gdy beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem kwoty wydatków kwalifikowalnych ujętych w złożonym wniosku o płatność. Zastosowanie znajdują tu przepisy art. 27 ustawy, zawarte w ust. 2 – 12, dotyczące sporządzania informacji pokontrolnej. Natomiast w przypadku zaistnienia konieczności podjęcia przez właściwą instytucję działań zmierzających do odzyskania środków, zastosowanie znajdzie procedura opisana w art. 207 ufp.

Należy podkreślić, że do następujących czynności: stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, nałożenia korekty finansowej oraz do stwierdzenia, że nieprawidłowość indywidualna jest wynikiem działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organów państwa, nie stosuje się przepisów kpa. Oznacza to, że realizacja ww. działań nie następuje w drodze decyzji administracyjnej.” Wynika to z art. 26 ust. 4 ustawy, który stanowi, że: Do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, nałożenia korekty finansowej, a także w przypadkach, o których mowa w ust. 10 i 12, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.

Jak stanowi ustawa, w takim wypadku powstaje obowiązek podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 8 lub 10. Co istotne, zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 Niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez uprawniony podmiot nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 8 lub 10, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Tym samym ustawodawca wskazuje wprost na możliwość wielokrotnego prowadzenia kontroli w tym samym obszarze i dodatkowo wskazuje na możliwość i dopuszczalność odmiennej oceny co do kwalifikowalności wydatków objętych tym zakresem kontroli. 

Zgodnie z ustaloną w ustawie procedurą Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości oraz nałożenie korekty finansowej jest poprzedzone czynnościami wyjaśniającymi prowadzonymi przez właściwą instytucję, podczas których instytucja ta może uwzględnić wyniki kontroli przeprowadzonych przez inne uprawnione podmioty. Będą to wezwania kierowane do beneficjentów o składania wyjaśnień, uzupełnienie dokumentów niezbędnych do dokonania pełnej oceny sytuacji faktycznej kontrolowanego projektu. Co do zasady wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie finansowania UE. Oczywiście istnieje możliwość obniżenia tej wartości jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.

Zgodnie z treścią art. 25 ust. 8 ustawy o zasadach realizacji zadań w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w ramach krajowego lub regionalnego programu:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; tutaj beneficjent ma możliwość zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń, o których mowa w art. 25 ust. 9 ustawy; odpowiednie zastosowanie mają przepisy art. 27 ust. 2-12 – z uwagi na brak w tym wypadku obowiązku sporządzania informacji pokontrolnej. (regulują one procedura zgłaszania zastrzeżeń, rozpatrywania ich przez instytucję kontrolującą oraz odpowiedzi na zastrzeżenia).

2) po zatwierdzeniu wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową.

Natomiast w przypadku, gdy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio z działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organów państwa korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność i w rocznym zestawieniu wydatków, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.

Przepis art. 27 dotyczy kwestii sporządzania informacji pokontrolnej, w tym ostatecznej wraz z procedurą zgłaszania i rozpatrywania zastrzeżeń. Informacja ta sporządzana jest po zakończeniu czynności kontrolnych przez właściwą instytucję. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „Art. 27 reguluje zasady sporządzania informacji pokontrolnej oraz zgłaszania przez podmiot kontrolowany zastrzeżeń do niej, czyli tzw. procedurę kontradyktoryjną.

Przepisy art. 27 mają zastosowanie do wszystkich kontroli realizacji programu, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, z wyłączeniem weryfikacji wniosków o płatność, kontroli krzyżowych, kontroli na zakończenie realizacji projektu oraz kontroli zasad udzielania pomocy publicznej oraz w zakresie stosowania właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień przeprowadzonych w trakcie procedury oceny projektu (art. 24 ust. 10). Oznacza to, że dla tych kontroli nie ma obowiązku sporządzania informacji pokontrolnej i przeprowadzenia procedury kontradyktoryjnej. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, gdy podmiot kontrolowany nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych w złożonym wniosku o płatność (art. 26 ust. 9). Może wówczas zgłosić umotywowane zastrzeżenia, w odniesieniu do których stosuje się odpowiednio procedurę opisaną w art. 27 ust. 2 – 12.”

Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji zadań po zakończeniu kontroli sporządza się informację pokontrolną, która po podpisaniu jest doręczana kontrolowanemu wnioskodawcy, beneficjentowi lub kontrolowanej instytucji, zwanym dalej „podmiotami kontrolowanymi„.

Zastrzeżenia:  Podmiot kontrolowany ma prawo do zgłoszenia, na piśmie utrwalonym w postaci elektronicznej lub w postaci papierowej, w terminie 14 dni od dnia doręczenia mu informacji pokontrolnej, podpisanych, umotywowanych zastrzeżeń do tej informacji. (art. 27 ust. 2 ustawy) Przy czym możliwe jest wydłużenie tego 14-dniowego terminu na wniosek podmiotu kontrolowanego, złożony przed upływem terminu zgłoszenia zastrzeżeń. Przy czym przedłużenie jest uprawnieniem a nie obowiązkiem instytucji kontrolującej. Zgodnie z ust. 5 instytucja kontrolująca rozpatruje zastrzeżenia w terminie nie dłuższym niż 14 dni, licząc od dnia otrzymania tych zastrzeżeń. Podjęcie przez instytucję kontrolującą, w trakcie rozpatrywania zastrzeżeń, czynności lub działań, o których mowa w ust. 7 (tj. przeprowadzenia przez instytucję dodatkowych czynności kontrolnych, żądania przedstawienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień), przerywa bieg tego terminu, o którym mowa w tym przepisie. 

Ostateczna informacja pokontrolnazgodnie z treścią art. 27 ust. 8 ustawy Instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza w terminie nie dłuższym niż 10 dni ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń są niezwłocznie doręczane podmiotowi kontrolowanemu. 

Z powyższego wynika, że instytucja kontrolująca najpierw w terminie 14 dni rozpatruje zastrzeżenia i wysyła stanowisko co do zgłoszonych zastrzeżeń, a następnie w terminie 10 dni sporządza ostateczna informację pokontrolną. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „Zastrzeżenia podlegają rozpatrzeniu przez instytucję kontrolującą w terminie 14 dni od dnia otrzymania tych zastrzeżeń przez instytucję kontrolującą. Natomiast ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli albo pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń (w przypadku ich nieuwzględnienia) wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń należy sporządzić w terminie do 10 dni po rozpatrzeniu zastrzeżeń i przekazać niezwłocznie podmiotowi kontrolowanemu.

Zdarzenie wyznaczające początek biegu terminu na rozpatrzenie zastrzeżeń, którym jest otrzymanie zastrzeżeń, zostało określone inaczej niż w perspektywie 2014-2020 – tam było nim zgłoszenie zastrzeżeń. Wynika to z faktu, że nastąpiło ustawowe doregulowanie kwestii doręczania dokumentów pomiędzy instytucją oraz innym podmiotem publicznym lub niepublicznym, zwłaszcza w kontekście elektronizacji tego procesu.”

Stosownie do treści art. 27 ust. 11 ustawy o zasadach realizacji zadań do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje prawo do złożenia zastrzeżeń

Prawo wycofania zastrzeżeń: ustawa wskazuje na możliwość wycofania zastrzeżeń przez beneficjenta/wnioskodawcę w każdym czasie. Przepis art. 27 ust. 6 stanowi bowiem:  Zastrzeżenia, o których mowa w ust. 5, mogą zostać w każdym czasie wycofane. Zastrzeżenia, które zostały wycofane, pozostawia się bez rozpatrzenia. 

Poprawki w informacji pokontrolnejInstytucja kontrolująca ma prawo poprawienia w informacji pokontrolnej oraz w ostatecznej informacji pokontrolnej, w każdym czasie, z urzędu lub na wniosek podmiotu kontrolowanego, oczywistych omyłek. Informację o zakresie tych poprawek przekazuje się bez zbędnej zwłoki podmiotowi kontrolowanemu.

Zalecenia pokontrolne: Kwestię tę regulują przepisy art. 27 ust. 9, 10 i 12 ustawy, które stanowią, że informację uzupełnia się o zalecenia pokontrolne – o ile występuje potrzeba ich zawarcia. W sytuacji, w której zalecenia zostaną ujęte w treści informacji należy zawrzeć wskazanie terminu, w jakim podmiot kontrolowany ma przekazać instytucji kontrolującej informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych, a także o podjętych działaniach lub przyczynach ich niepodjęcia. Termin określa instytucja kontrolująca, uwzględniając charakter zaleceń – przez co i czas potrzebny na ich wykonanie i następnie na poinformowanie instytucji kontrolującej przez podmiot kontrolowany o wykonaniu tych zaleceń . 

Rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego i konieczność terminowej realizacji projektu dofinansowanego z UE jako przesłanka uzasadniająca zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2021 r., sygn. akt KIO 2454/21: Zamawiający przeprowadził postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na pełnienie usług inżyniera kontraktu oraz sprawowania nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad prowadzonymi przez zamawiającego robotami budowlanymi. Postępowanie było prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki. Podstawę prawną zastosowania tego trybu stanowił przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 

Podstawę faktyczną zastosowania tego trybu stanowiła okoliczność rozwiązania umowy przez wykonawcę, który sprawował nadzór inwestorski. Powyższe było poprzedzone szeregiem okoliczności spornych, które pojawiały się między zamawiającym a tym wykonawcą podczas wykonywania usługi. Ten wykonawca był wybrany po uprzednim przeprowadzeniu trybu konkurencyjnego. Po rozwiązaniu umowy, zamawiający zlecił na cały pozostały zakres usługi sprawowania nadzoru inwestorskiego jednemu wykonawcy z zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Wykonawca, który rozwiązał umowę z zamawiającym, wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.: 

  • art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki;
  • art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie
    niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych

Wykonawca w treści odwołania wskazał, że „treść art. 214 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp, który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiając go; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2003 r., C—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na
całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi
być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności
nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona
w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasada
przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań Zamawiającego,
uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w
trybie konkurencyjnym.“

Wykonawca wskazał, że sytuacja, która stanowiła przyczynę zawarcia kolejnej umowy na sprawowanie nadzoru inwestorskiego „nie jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na czas przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia
.“

Wykonawca wskazywał, że w związku z całym okresem realizacji zamówienia, zamawiający posiadał wiedzę o trwającej sytuacji tym samym nie można mówić, że wystąpiły okoliczności, które uzasadniałyby przesłankę niemożności przewidzenia jak i niezależności do zamawiającego. Jednocześnie wykonawca zakwestionował okres realizacji, na jaki zlecono nadzór w trybie niekonkurencyjnym. Wykonawca wskazał, że „zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów PrZamPubl”, Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18,
orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko
Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja
przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje się bowiem, że ustawodawca
przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień pilnych, jako że tryb zamówienia
z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym
jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych
trybów. Wynika to – jak wskazuje orzecznictwo – z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje
realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wystąpienie wyjątkowej
sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka
nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki
pełnienia usług nadzoru na cały (często jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań
inwestycyjnych w ramach Projektu.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że sytuacja zerwania umowy może być kwalifikowana jako sytuacja wyjątkowa bowiem należy patrzeć na nią jak „sytuację wyjątkową, stanowiącą odstępstwo od naturalnego stanu rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami.“ Tym bardziej, że w tej sytuacji oświadczenie o rozwiązaniu umowy złożył wykonawca. Ponadto w tym stanie rzeczy – w ocenie zamawiającego – „wymagane było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki.“ Zamawiający podkreślał konieczność zapewnienia ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego – zarówno z punktu widzenia wykonywania robót budowlanych jak i rozliczania projektu unijnego, w ramach którego te roboty budowlane są rozliczane. Zamawiający wskazywał, że brak ciągłości usługi spowodować mógłby nieodwracalne szkody zarówno w wykonawstwie jak i mógłby spowodować utratę dofinansowania z budżetu UE. 

W zakresie czasu na jaki zlecono wykonywanie usługi inżyniera kontraktu, zamawiający wskazał, że „Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę.“ 

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła omawiane powyżej zarzuty odwołania. W uzasadnieniu orzeczenia Izba wskazała, że:

  1. „przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp.“ stąd ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione,
    każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. 
  2. Izba wskazała, że w tym przypadku nie zostało wykazane nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć.
  3. wystąpienie pilnej konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art. 214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021). Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do zastosowania jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia przesłankę
    natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia.“
  4. Co do okresu na jaki została zlecona usługa – Izba wskazała, że „W okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania przez Odwołującego Umów.“ Izba wskazała, że: „Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż
    mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w
    przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem
    doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy
    w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający
    obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu,
    umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę
    .“

Dodatkowo wskazać należy, że umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta na warunkach korzystniejszych dla wykonawcy, niż miało to miejsce w poprzedniej umowie. Dodatkowo umowa została zawarta z osobą, która wcześniej współpracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego. 

Zamawiający wniósł od wyroku Izby skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Zamawiający w skardze podniósł m.in. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, a mianowicie przyjęcie, że w sytuacji rozwiązania przez wykonawcę ze skutkiem natychmiastowym umowy nie zachodzi wyjątkowa sytuacja niemożliwa do przewidzenia uzasadniająca natychmiastową konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki a zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki ograniczony jest wyłącznie czasem trwania postępowania o udzielenie tego zamówienia w trybie konkurencyjnym

W wyniku tej skargi został wydany wyrok w dniu 24 marca 2022 r., sygn akt XXIII Zs 130/21 – oddalający skargę zamawiającego. Sąd w uzasadnieniu wskazał:

 (…) przepisy Prawa zamówień publicznych zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, jako że stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych wynikającej z art. 129 ust. 2 pzp.

Warunkiem zaś zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 pzp, na które powołał się zamawiający, jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W tym miejscu należy odnieść się szerzej do nieprzewidywalności sytuacji przez zamawiającego. Otóż za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie pomiędzy uczestnikami istniał spór, zamawiający uprzednio doprowadził do rozwiązania części umów wiążących go z przeciwnikiem skargi, co więcej – negocjacje mające na celu polubowne załatwienie spornych zagadnień pomiędzy uczestnikami także prowadzone były przez kilka miesięcy, a to wskazuje na skomplikowane relacje pomiędzy uczestnikami. Trudno zatem te okoliczności uznać za wyjątkowe i nieprzewidywalne. Generalnie rozwiązywanie umów przez strony nie jest czymś nadzwyczajnym. Nie jest to z całą pewnością zdarzenie wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego. Przede wszystkim jednak okoliczności, w jakich uczestnicy zakończyli współpracę w niniejszej sprawie (zatem długotrwałe rozmowy, konflikt, uprzednie rozwiązanie części umów przez zamawiającego) powodują, iż z całą pewnością rozwiązania umowy nie można uznać za sytuację nadzwyczajną. W szczególności bowiem, gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach, wbrew twierdzeniom skarżącego, równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”.

Brak publikacji zapytania ofertowego w sposób określony w Wytycznych

W przypadku, w którym zamawiający, będący beneficjentem z powodu udzielania zamówienia objętego dofinansowaniem z budżetu UE, udziela zamówienia wyłączonego z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do stosowania właściwych wytycznych. Wytyczne te regulują sposób prowadzenia procedury, która ma doprowadzić do zawarcia umowy między beneficjentem i wykonawcą, która będzie stanowiła podstawę do dokonania wydatków w projekcie. W sytuacji, w której wydatki przekraczają wartość 50 000,00 zł netto zamawiający zobowiązani są stosować zasadę konkurencyjności (w przypadku zamawiających, będących zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych – dotyczy to zamówień przekraczających kwotę 50 000,00 zł netto a nie przekraczających kwoty 130 000,00 zł netto). Na wstępie wskazać należy, że brak dopełnienia procedur przewidzianych w wytycznych w zakresie sposobu wybory wykonawcy realizującego zamówienie, może skutkować pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych lub nałożeniem korekty finansowej. Bowiem zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020, poz. 818 ze zm.) W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1)przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2)w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Jednym z najcięższych naruszeń w zakresie wytycznych jest brak publikacji zapytania ofertowego w sposób określony w wytycznych. Zgodnie z postanowieniami wytycznych zamawiający, udzielających zamówienia o wartości szacunkowej zamówienia o wartości powyżej 50 000,00 zł netto zobowiązany jest do publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Powyższy sposób stanowi o prawidłowym wszczęciu postępowania prowadzonego zgodnie z zasadą konkurencyjności. Niemniej jednak zdarzają się sytuacja, w których beneficjenci nie zachowują tego obowiązku. Przyczyny powyższego są różne i nie zawsze wynikają z celowego działania beneficjentów. Jedną z przyczyn braku publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności jest nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, co skutkuje zaniżeniem wartości zamówienia poniżej kwoty 50 000,00 zł netto. W konsekwencji powyższe powoduje to, że zamawiający nie stosuje zasady konkurencyjności przy udzielaniu nieprawidłowo oszacowanego co do jego wartości zamówienia. Przykładem może być stan faktyczny, na bazie którego zostało wydane orzeczenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 24 marca 2022 r., sygn. akt I SA/Go 269/21.

W tej sprawie wobec beneficjenta została stwierdzona nieprawidłowość w zakresie braku publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Zamawiający przesłał zapytanie ofertowe bezpośrednio do wykonawców – w liczbie 3. Jak zostało ustalone, zamawiający udzielał zamówienia na budowę i obsługę stoiska wystawowego na targach. Przy czym targów było kilka, miały odbyć się na przestrzeni lat 2018 – 2019. Beneficjent nie potraktował wszystkich zamówień na targi jako jednego zamówienia. W ramach wyjaśnień wskazał, że zabudowa stoiska jest wykonywana na indywidualne zamówienie, ma być spersonalizowana a szczegóły wykonania zamówienia będą konsultowane między zamawiającym a wykonawcą na etapie realizacji zamówienia. Niemniej jednak jak zostało ustalone przez sąd w zapytaniu przesłanym bezpośrednio do wykonawców zamawiający wskazał wszystkie planowane targi informując, że wykonawca może złożyć ofertę na wszystkie targi lub na pojedyncze. Zamawiający ponadto wskazał orientacyjną wielkość zabudowy. W konsekwencji organ kontrolujący zarzucił zamawiającemu wadliwe oszacowanie wartości zamówienia oraz nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania. Powyższe bowiem skutkowało niezastosowaniem zasady konkurencyjności i nieprawidłowym wszczęciem postępowania. W efekcie takie działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość, której stwierdzenie w tym przypadku skutkuje koniecznością nałożenia korekty/dokonania pomniejszenia w wysokości 100%.

Beneficjent zaskarżył decyzję organu. Do postępowania przystąpił Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Beneficjent podnosił, że nie miał podstaw do łącznego oszacowania wartości wszystkich targów. Beneficjent wskazywał, że: „specyfika projektu nie pozwala na publikację ogłoszenia na portalu ogłoszeń, ponieważ informacji nt. kształtu zabudowy, warunków technicznych, powierzchni czy wyłączności nie da się określić wcześniej niż w chwili ogłoszenia targów.” Niemniej jednak powyższe nie zostało poparte żądnymi dowodami, a podobne zamówienia są opisywane i publikowane w Bazie – co wskazał organ.

Skarga została uznana za niezasadną. W pierwszej kolejności Sąd zwrócił uwagę na zasady szacowania wartości zamówienia w przypadku zamówień udzielanych na podstawie wytycznych. W uzasadnieniu wskazano, że: „Zgodnie z zapisem pkt 11 dział 6.5 (zamówienia udzielane w ramach projektów) powołanych powyżej Wytycznych – Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 8 lit.h. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek:

a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie,

b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie,

c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę.

W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych) wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto. Ponadto w pkt 12 Wytycznych wskazano, że w przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu.

Prawidłowo organ ustalił, że zamówienia spełniają łącznie przesłanki wskazane w Wytycznych, tj.; a) wykonanie zabudowy na targi jest tożsame rodzajowo i funkcjonalnie – Zamawiający nie wykazał, że zabudowy różnią się pomiędzy sobą na tyle, że nie można mówić o nich jako o zamówieniach tożsamych (z przedstawionej dokumentacji nie wynika, aby różniły się materiałem, wielkością; projektem etc,).

Sąd wskazał, że: „Zgodnie, bowiem z utrwalonym w doktrynie i literaturze zamówień publicznych stanowiskiem, zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy:

1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze;

2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia);

3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej (por. też wyrok NSA z 16 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2308/14).”

Oceniając sytuację faktyczną sprawy Sąd podzielił stanowisko organu, że wszystkie przesłanki pozwalające na uznanie targów za jedno zamówienie zostały spełnione. W orzeczeniu przytoczono wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2228/15, w którym wskazano, że: „mówiąc o „jednym zamówieniu” należy w istocie używać pojęcia „zamówienie tego samego rodzaju„. Nie ulega przy tym wątpliwości, że dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku (…). O tożsamości usług zlecanych dla danego projektu, a więc o tym, czy w ramach umów realizowane było jedno zamówienie, decyduje to czy zamówienie objęte umowami w ramach danej usługi, w danym projekcie, obejmowało świadczenia o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu, czy było możliwe lub konieczne do udzielenia w tym samym czasie oraz czy jednocześnie mogło być wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku.

Powyższe działanie zostało prawidłowo zakwalifikowane przez organ jako nieprawidłowość. Sąd wskazał, że: „Wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L347 z 30 grudnia 2013 r.). Nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż wskazane uchybienie stanowi nieprawidłowość, gdyż nie można wykluczyć, iż miało ono wpływ na budżet UE. Niewątpliwie niedopełnienie obowiązku publikacji zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności wpływało na ograniczenie dostępu do zamówienia potencjalnie zainteresowanym realizacją zamówienia wykonawcom, którzy wyszukują ogłoszeń za pomocą Bazy Konkurencyjności i mogło wpłynąć na poziom ostatecznie uzyskanej ceny zamówienia. Przestrzeganie zasad przejrzystości, jawności, uczciwej konkurencji i równego dostępu do informacji mają zasadnicze znaczenie przy realizacji projektów dofinansowanych z UE, zaś ich nieprzestrzeganie pociąga za sobą konieczność stosowania korekt finansowych/pomniejszeń, które są uwzględnione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych1 oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018. r. poz. 971 z późn. zm.). Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest konieczność nałożenia korekty finansowej/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych ujętych we wniosku o płatność, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.”

W zakresie szkodliwego wpływu na budżetu UE, Sąd wskazał, że: „Nie można wykluczyć, że gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację zabudowy stoiska zostało przeprowadzone przez umieszczenie informacji w Bazie konkurencyjności mogliby w postępowaniu zgłosić się inni wykonawcy, a przedłożone oferty mogłyby się okazać korzystniejsze od oferty, którą wybrała Strona. Brak zamieszczenia zapytania ofertowego na zabudowę stoisk powoduje, że nie zagwarantowano wszystkim potencjalnym wykonawcom upublicznienia informacji o zamówieniu, a to oznacza, że nie można stwierdzić, że wybrana została najkorzystniejsza oferta dostępna na rynku w danym czasie.

Brak umieszczenia oferty w Bazie konkurencyjności doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Organ również uzasadnił konieczność zastosowania wysokości stawki korekty/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych. W tym zakresie wskazał, że w związku z faktem, iż postępowanie nie zostało opublikowane w Bazie konkurencyjności, w żadnym innym portalu służącym do publikacji zapytań ofertowych, ani nawet na stronie internetowej Zamawiającego, organ nie mógł obniżyć wskaźnika korekty/pomniejszenia i z tego względu zastosowanie miała stawka w wysokości 100% korekty/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych.”

W tym miejscu, tytułem komentarza wspomnę jedynie, że rozporządzenie w sprawie korekt dopuszcza możliwość obniżenia wysokości wskaźnika procentowego w sytuacji, w której zamiast ogłoszenia w Bazie beneficjent zastosuje inny sposób publikacji. Zgodnie z obecnie obowiązującym rozporządzeniem istnieje możliwość zastosowania stawki pomniejszenia/korekty 25% w przypadku, w którym głoszenie opublikowano za pomocą innych odpowiednich środków. Przy czym zgodnie z przypisem nr 2 rozporządzenia: „publikacja za pomocą odpowiednich środków oznacza opublikowanie zamówienia w taki sposób, że przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej ma dostęp do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem, dzięki czemu jest w stanie złożyć ofertę lub wyrazić zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia. W praktyce ma to miejsce, gdy ogłoszenie o zamówieniu opublikowano na szczeblu krajowym (zgodnie z prawodawstwem krajowym lub przepisami w tym względzie) lub zachowano podstawowe normy dotyczące ogłaszania o zamówieniach (dalsze informacje na temat tych norm są zamieszczone w pkt 2.1 komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179z 01.08.2006, str. 2).”

Na uwagę zasługuje też zapis Sekcji 6.5.2. wytycznych pkt 14) odnoszący się do realizacji projektu i wszczęcia postępowania przed ogłoszeniem konkursu. Reguluje on bowiem sytuację wszczęcia postępowania w trybie zasady konkurencyjności bez publikacji zapytania w Bazie Konkurencyjności. Zapis wytycznych brzmi następująco: „W przypadku wszczęcia postępowania przed ogłoszeniem konkursu ocena, czy stopień upublicznienia zapytania ofertowego był wystarczający do uznania wydatku za kwalifikowalny, należy do właściwej instytucji będącej stroną umowy.” Tym samym wskazać należy, że nie zawsze będzie tak, że brak publikacji w Bazie będzie skutkował uznaniem całości wydatków poniesionych na to zamówienie za niekwalifikowalne.

Zmiana zakresu rzeczowego projektu:

W orzeczeniu omawianym powyżej na uwagę zasługuje też drugi z podniesionych zarzutów – mianowicie dotyczył on kwestii zmiany zakresu rzeczowego projektu. Organ za zmianę tego zakresu uznał zakup materiałów promocyjnych w ilości większej niż wskazana we wniosku o dofinansowanie: zamiast 340 sztuk katalogów zakupiono 2340, zamiast 1000 sztuk wizytówek zakupiono 2000 sztuk. Powyższe Sąd zakwalifikował jako nieprawidłowość a nie jako zmianę zakresu rzeczowego. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że rozliczenie tych zakupów powinno nastąpić na podstawie faktur w wielkości kwotowej proporcjonalnej do zakresu wskazanego we wniosku o dofinansowanie projektu. „Wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/. Jak już wcześniej wskazano nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Uznanie za kwalifikowalne wydatków, które nie zostały przewidziane w umowie o dofinasowanie projektu i powinny stanowić koszt niekwalifikowalny, oraz ich przedłożenie do refundacji w ramach projektu, ma wpływ na pobranie środków nienależnych Beneficjentowi, a tym samym skutkuje powstaniem szkody w budżecie UE.

Wskazać należy, że kategoria braku publikacji w Bazie Konkurencyjności obejmuje również zaniechanie publikacji o zmianie treści ogłoszenia/zapytania. Na przykład zaniechanie publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności. Powyższe traktowane jest jako niedopełnienie obowiązku publikacji. Przykładem może być stan faktyczny opisany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt I GSK 838/21 dotyczący braku zmiany ogłoszenia w zakresie dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych w postępowaniu. W wielkim skrócie wskazać należy, że zamawiający udzielił zamówienia dwóm wykonawcom mimo, że nie dopuścił w postępowaniu składania ofert częściowych. Tym samym udzielono zamówienia na warunkach innych niż były określone w zapytaniu ofertowym NSA wskazał, że: „W okolicznościach rozpoznawanej sprawy beneficjent, co nie jest sporne, w jednym postępowaniu – zapytaniu ofertowym dokonał wyboru dwóch [Wykonawców], nie przewidując w zapytaniu ofertowym możliwości podzielenia zamówienia na części. Ponieważ w treści zapytania ofertowego nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych, to tym samym beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko, do czego zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie. W momencie podpisania umowy beneficjent zgadza się, że będzie realizował projekt zgodnie z jej treścią oraz wytycznymi. Zatem skoro z warunków podpisanej umowy wynikało, że zapytanie ofertowe należało upublicznić, a strona tego nie uczyniła, to prawidłowo organ wymierzył w tym zakresie korektę finansową z poz. 3 Taryfikatora, tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach. (…) Należy zauważyć, że beneficjent nie dokonując ogłoszenia zapytania ofertowego naruszył nie tylko zasadę konkurencyjności, ale również przejrzystości postępowania (rozdz. 6.2 wytycznych ocena kwalifikowalności wydatków), która ma służyć wprowadzeniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz kontrolowania działań podejmowanych przez zmawiającego w toku postępowania. Zatem przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia winien być kompletnie i szczegółowo opisany przed upływem terminu składania ofert i na etapie badania i oceny ofert opis przedmiotu zamówienia nie może być poszerzony i modyfikowany, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Wyłonienie dwóch wykonawców, w postępowaniu, w którym z opisu zamówienie jednoznacznie wynika, iż dotyczy ono wyłonienia jednego wykonawcy, przeczy przywołanej wyżej zasadzie.”

W uzasadnieniu organ kontrolujący wskazał, że: „Ponieważ przedmiotowe zapytanie ofertowe dotyczyło zatrudnienia na stanowisku Job Coach’a tylko jednej osoby, a zamawiający dokonał wyboru dwóch, w efekcie takiego działania nie dopełnił on obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko Job Coach’a. W związku z powyższym wskazano na naruszenie zasady konkurencyjności, a co za tym idzie powstanie „nieprawidłowości” skutkującej nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100% wartości wydatków kwalifikowalnych.”

Kryterium oceny ofert cena – 100% i dwie oferty z taką samą ceną:

Ten stan faktyczny jest o tyle ciekawy, że zostały złożone w postępowaniu dwie oferty – z tą samą ceną przy ustalonym kryterium oceny ofert: cena -100%. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 kwietnia 2021 r., sygn. akt I SA/Op 388/20) „według organu nie sposób było przyjąć stanowiska strony, wedle którego jeżeli doszło już do stanu, w którym dwóch wykonawców złożyło oferty z tą samą najkorzystniejszą ceną, a cena ta była jedynym kryterium oceny ofert, to mimo zapisów zapytania ofertowego, należałoby wybrać dwie oferty najkorzystniejsze. Stanowiska takiego nie można było przyjąć nie tylko przez wzgląd na fakt, że takie działanie beneficjenta prowadziło do szeregu naruszeń, ale także ze względu na fakt, iż zaistniały stan jest wynikiem nienależytego przygotowania treści zapisów zapytania ofertowego, gdzie beneficjent zobowiązany był udzielać zamówień w ramach projektu z należytą starannością (art. 355 § 1 k.c.).

Powinien zatem przewidzieć, że skoro przyjmuje jedno kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i jest nim cena, to zachodzi ryzyko, że dwóch lub więcej wykonawców złoży ofertę z tą samą najkorzystniejszą ceną. Gdyby działał z należytą starannością i zabezpieczył omawiane ryzyko, to z powodzeniem rozstrzygnąłby postępowanie w zgodzie z zasadą konkurencyjności. Mógł wszcząć (jedno) postępowanie na wybór dwóch Job Coach’ów, a następnie dopuścić możliwość składania ofert częściowych, czego nie uczynił, co również należy poczytywać jako brak należytej staranności w kontekście sytuacji, w której dokonał wyboru dwóch ofert.”

W związku z powyższym sytuacja taka powinna skutkować unieważnieniem postępowania.

Sytuacji odnoszących się do wad w zakresie publikacji zapytania ofertowego czy też w zakresie błędów pojawiających się w opublikowanych w Bazie zapytaniach można by mnożyć w nieskończoność. Zarówno orzecznictwo jak i prowadzona przeze mnie praktyka do tej pory pozwoliły mi na zapoznanie się z tak dużą ilością przypadków w tym zakresie Każdy przypadek to w istocie inny sposób naruszenia wytycznych. Błędy w tym zakresie mogą pojawiać się na przykład w niezgodnościach w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu zamieszczonym w Bazie a załączonym do ogłoszenia zapytaniu ofertowym. Niezgodności te dotyczą często terminu wykonania zamówienia, ustalonych warunków udziału w postępowaniu – rzadziej terminu składania ofert. Bardzo dużo występuje nieprawidłowości w tym zakresie kiedy zamawiający dokonują zmian w treści zapytań ofertowych i nie dokonują odpowiedniej publikacji o zmianie w Bazie Konkurencyjności. To samo dotyczy braku upubliczniania odpowiedzi na zapytania wnoszone przez wykonawców takim postępowaniu. Wytyczne wymagają wprost:

15) Zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert przewidzianym w zapytaniu ofertowym. W takim przypadku należy w opublikowanym zgodnie z pkt 12 lub 13 zapytaniu ofertowym uwzględnić informację o zmianie. Informacja ta powinna zawierać co najmniej: datę upublicznienia zmienianego zapytania ofertowego, a także opis dokonanych zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.

16) Treść pytań dotyczących zapytania ofertowego wraz z wyjaśnieniami zamawiającego publikowana jest zgodnie z pkt 12 lub 13.”

Tym samym zamawiający musi dołożyć należytej staranności przy publikowaniu wszelkich informacji, mających znaczenie dla treści składanych ofert w postępowaniu z uwagi na surowe konsekwencje, jakie mogą powstać w przypadku niedopełnienia wymagań wynikających z wytycznych. O korektach ustalanych na tego rodzaju sytuacjach faktycznych następnym razem…ten wpis nie ma już na to miejsca.

 

Podmiotowe środki dowodowe w orzecznictwie

Poniżej przedstawiam kilka przykładów z orzecznictwa dotyczącego podmiotowych środków dowodowych. Zagadnienie to budzi w praktyce wiele wątpliwości i rodzi dużo problemów. Wielokrotnie spotykam się w ramach prowadzonej działalności z różnymi wątpliwościami zamawiających, co do tego, czy mogą wzywać do uzupełnienia, jeśli tak to w jaki sposób. Problemem staje się czasem kwestia oceny uzupełnionych bądź poprawionych podmiotowych środków dowodowych, złożonych na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z drugiej strony są z kolei wykonawcy, którzy mają wątpliwości co do tego w jaki sposób mają udzielić odpowiedzi na wezwanie zamawiającego aby nie stracić szansy na uzyskanie danego zamówienia. Zatem, tytułem wstępu, w wielkim skrócie, wskazanie przepisów ustawy, których będzie dotyczył dzisiejszy wpis.

Zgodnie z treścią art. 126 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Analogicznie treść art. 274 ust. 1 ustawy stanowi, że Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Ponadto treść art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy, aktualne na dzień ich złożenia.

Poniżej przedstawiam orzeczenia Izby wraz z opisem stanu faktycznego spraw dotyczących podmiotowych środków dowodowych.

Rozumienie aktualności składanych dokumentów: Wskazane przepisy ustawy wskazują, że środki dowodowe składane przez wykonawców muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Problem w praktyce rodzi kwestia rozumienia tej aktualności, również w kontekście dnia, w którym upływał termin składania ofert w danym postępowaniu. O tej kwestii traktuje poniższy wyrok.

Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3753/21: w orzeczeniu tym Izba odniosła się zarówno do kwestii aktualności składanych dokumentów jak i do kwestii rozumienia zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu go do złożenia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na fakt, że zostały one już przez tego wykonawcę złożone. Wykonawca zarzucił również wadliwość działania zamawiającego polegającego na unieważnieniu czynności wyboru jego oferty w celu skierowania do niego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo w postępowaniu tym zostało do odwołującego skierowane wadliwe wezwanie do uzupełnienia dokumentów – tj. środków dowodowych o nieistniejących kodach odpadów.

W kwestii ostatniej ze wspomnianych powyżej Izba orzekła, iż nie ma podstaw do unieważnienia tego wezwania. W uzasadnieniu orzeczenia wskazała bowiem, że wezwanie to nie wywołuje żadnych skutków prawnych w tym zakresie. „Zamawiający przyznał ww. okoliczność w toku postępowania odwoławczego, a w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wyciągał wobec odwołującego żadnych negatywnych konsekwencji. Zaistnienie ww. omyłki w treści wezwania nie pociąga za sobą konieczności unieważniania czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W żaden sposób nie wpływa też na pozostałą część wezwania. Wezwanie, jednakże wyłącznie w zakresie, w którym doszło do ww. omyłki, nie wywołuje skutków prawnych. Ww. zarzut należało zatem uznać za niezasadny.”

W kwestii aktualności składanych dokumentów Izba wskazała na zapisy SWZ, z których wynikało, że wykonawca winie wykazać, że posiada aktualne zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub posiada aktualną umowę z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Wykonawca przedłożył umowy, zawarte po dacie, w której upływał termin składania ofert w postępowaniu. W konsekwencji sytuacja ta upoważniała zamawiającego do skierowania wezwania z uwagi na fakt, że uzasadniony były wątpliwości co do tego, czy wykonawca spełniał ten warunek w dacie składania ofert w tym postępowaniu. Izba wskazała bowiem, że: „Nie budzi wątpliwości, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, już od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert. Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres.”

W kontekście natomiast unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w celu skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Izba wskazała, że czynność ta jest w pełni dopuszczalna. W uzasadnieniu wskazano, że: „Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wypracowanej na gruncie orzecznictwa Izby zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie z dnia 2 grudnia 2021 r. dotyczyło bowiem innego rodzaju wadliwości środków dowodowych złożonych przez odwołującego (zakres przedmiotowy pozwolenia na przetwarzanie odpadów). Jeżeli zamawiający nie od razu dostrzeże wszystkie wadliwości złożonych przez wykonawcę środków dowodowych uprawniony jest do ponowienia wezwania do wykonawcy w odniesieniu do tych środków dowodowych. Zasada jednokrotności wezwania nie mam tu zastosowania. Należy zauważyć, że przeciwne stanowisko byłoby krzywdzące dla wykonawców, którzy zostaliby pozbawieni możliwości uzupełnienia dokumentów z powodu niedostrzeżenia przez zamawiającego wszystkich braków lub błędów w tym samym czasie. W związku z powyższym postawiony w tym zakresie zarzut należało uznać za niezasadny.” Izba wskazała, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby zamawiający zawsze uprawniony jest do unieważnienia podjętej czynności, jeżeli jest to konieczne do zapewnienia zgodności prowadzonego postępowania z przepisami ustawy Pzp.”

Złożenie podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą: W praktyce często zdarza się tak, że wykonawcy, często prewencyjnie, składają już w ofercie wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty i oświadczenia, w tym podmiotowe środki dowodowe, których zamawiający żąda tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Powyższej sytuacji faktycznej dotyczy następujący wyrok Izby:

Wyrok KIO z dnia 9 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3460/21.

W odniesieniu do dokumentów samodzielnie złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, które nie były wymagane do złożenia wraz z ofertą, należy w ocenie Izby odpowiednio zastosować przepis art. 127 ust. 2 Pzp, w świetle którego wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający w danym stanie faktycznym powinien wezwać wykonawcę (…) do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 Pzp oraz ewentualnie zażądać potwierdzenia prawidłowości i aktualności dokumentów złożonych wraz z ofertą, które nie były wymagane na tamtym etapie. Badanie przez Zamawiającego złożonych wraz z ofertą dokumentów złożonych przez wykonawcę PPI wraz z ofertą bez takiego obowiązku było uzależnione od potwierdzenia przez wykonawcę ich prawidłowości i aktualności.”

Termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych: Zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywając do złożenia podmiotowych środków dowodowych zobowiązany jest do wyznaczenia terminu na ich złożenie. Zdarza się tak, że wyznaczony pierwotnie termin na złożenie tych środków dowodowych czy też na uzupełnienie może być dla wykonawcy zbyt krótki – w takiej sytuacji wykonawcy zwracają się do zamawiających o wydłużenie tego terminu. Poniższy wyrok dotyczy właśnie kwestii wydłużenia terminu na złożenie dokumentów.

Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22. W orzeczeniu tym Izba wskazała, że: „Żaden z przepisów p.z.p. nie zabrania zamawiającemu przedłużenia pierwotnie wyznaczonego terminu udzielenia odpowiedzi na wezwanie. W art. 126 ust. 1 p.z.p. ustawodawca wskazał jedynie minimalny termin (10 dni). Z zastrzeżeniem przestrzegania tego unormowania, zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu. Okoliczność przekazania wykonawcy informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego nie skutkuje uznaniem niedopuszczalności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez wykonawcę z prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego.”

Odwołujący zarzucił w tym postępowaniu naruszenie przez zamawiającego treści art. 16 pkt 1) i pkt 2) w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest do przedłużenia terminu na składanie uzupełnień po upływie tego terminu, co de facto równoznaczne jest z ponownym wezwaniem tego wykonawcy do kolejnego uzupełnienia tych samych dokumentów w takim samym zakresie, co godzi w zasadę jednokrotności wzywania do uzupełnień tego samego dokumentu.

Jak już wskazano powyżej, Izba zarzut uznała za niezasadny z powodów wskazanych jak w zacytowanej tezie z orzeczenia. Izba wskazała, że „zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu. Okoliczność przekazania wykonawcy informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego w ocenie składu orzekającego Izby nie skutkuje uznaniem niedopuszczalności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez wykonawcę z prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego.”

Dodatkowo odwołujący zarzucił naruszenie w zakresie art. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 2, ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedłożonych dowodów na należyte wykonanie usług potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. referencji poprzez nadanie im należytej formy tj. cyfrowego odwzorowania tych dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W zakresie tego zarzutu – Izba uznała go za niezasadny. Dokumenty referencji zostały bowiem zeskanowane i opatrzone jednym kwalifikowanym podpisem wykonawcy. W odniesieniu do tego Izba wskazała, że: „Niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików obejmuje całość zawartych w nim danych. Kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady obejmuje całą treść, niezależnie od tego, gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje.”

Brak złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego:

Czasem dzieje się tak, że wykonawca chce złożyć dokumenty we wskazanym terminie – jednakże z różnych powodów, niezależnych od niego nie jest w stanie tego uczynić. Poniższy wyrok dotyczy sytuacji, w której nieuzupełnienie dokumentów w wyznaczonym terminie wynikało z okoliczności leżących po stronie zamawiającego.

W kwestii oceny jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów KIO odniosła się w kontekście wystąpienia przeszkód technicznych uniemożliwiających uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych we wskazanym przez zamawiającego terminie. W wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1649/21 Izba orzekała biorąc pod uwagę następujący stan faktyczny: zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wcześniej złożonych podmiotowych środków dowodowych. Termin na wykonanie tego wezwania wyznaczono na dzień 29 kwietnia 2021 r. Wykonawca przesłał dokumenty oraz wyjaśnienia w dniu 29 kwietnia 2021 r. o godzinie 22:29. Pliki zostały podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże, jak ustalono, wiadomość z tymi plikami „nie dotarła do skrzynki odbiorczej pracownika zamawiającego. Wiadomość e-mail dotarła do serwera pocztowego zamawiającego, ale została przez niego odrzucona z powodu przekroczenia maksymalnego rozmiaru dla wiadomości.”

Następnego dnia, tj. 30 kwietnia przedstawiciel wykonawcy skontaktował się z zamawiającym w celu potwierdzenia, że dokumenty dotarły do zamawiającego. W związku z tym, że potwierdzenia takiego zamawiający nie dał wykonawca ponownie przesłał wyjaśnienia oraz dokumenty następująco: pliki ponownie podzielone na dwie wiadomości (z tych zamawiający otrzymał tylko jedną), a następnie ponownie w pojedynczych wiadomościach (jedna wiadomość – jeden plik). Za drugim razem wysłane zostały załączniki, które nie zostały podpisane.

Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy. Zamawiający wskazał,że wszystkie wiadomości wpłynęły po wyznaczonym terminie na ich dostarczenie zamawiającemu. Dodatkowo zamawiający wskazał, że występowała wobec oferty wykonawcy inna przesłanka odrzucenia, mianowicie zamawiający wskazał, że : „oferta zostałaby odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Jedynie plik „odpowiedź na pismo (…)” zawierający pismo przewodnie został opatrzony przez Państwa podpisem kwalifikowanym. Pozostałe pliki nie były podpisane.“

W wyniku wniesienia odwołania zamawiający uwzględnił zarzuty w zakresie nieuznania terminowego złożenia dokumentów i wyjaśnień. Wskazano bowiem, że „Zamawiający uznała argumenty Wykonawcy, iż brak przekazania przez Zamawiającego informacji o limicie rozmiaru pojedynczej wiadomości przesyłanej na skrzynkę mailową (…) mógł spowodować, iż Wykonawca nie zwrócił uwagi na automatyczną odpowiedź z serwera Zamawiającego, którą powinien otrzymać tuż po przekazaniu dokumentów. Automatyczna odpowiedź informuje nadawcę o niedostarczeniu jego wiadomości i powodach jej niedostarczenia.” W efekcie zamawiający ocenił otrzymane dokumenty pod kątem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

Zamawiający nie uznał wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazując, że: „Jedynie plik „odpowiedź na pismo (…) ” zawierający pismo przewodnie został opatrzony przez Wykonawcę podpisem kwalifikowanym, natomiast pozostałe przedłożone pliki (dowody) zawierające podmłotowe środki dowodowe: nie zostały opatrzone ani podpisem kwalifikowanym (dla zachowania formy elektronicznej) ani podpisem zaufanym bądź podpisem osobistym (dla zachowania postaci elektronicznej), W związku z powyższym nie została zachowana wymagana forma złożonych dokumentów określona w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie: W przypadku gdy podmiotowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Dodatkowo wymóg ten został określony przez Zamawiającego w pkt 7.3) ppkt. 7 swz a także wpisany w treść wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ustawy przesłanego Wykonawcy w dn. 27 kwietnia 2021 r. (były jednym z powodów nieuznania dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 274 ustawy).”

Mając na uwadze powyższy stan faktyczny Izba wskazała, że zamawiający zobowiązany był w tej sytuacji do skierowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów a dokumenty dostarczone do zamawiającego po terminie nie powinny podlegać badaniu i ocenie. W uzasadnieniu wskazano, że: „Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jest wezwaniem jednokrotnym. Niemniej jednak jednokrotność wezwania nie może dotyczyć sytuacji, w których wykonawca nie mógł przesłać zamawiającego dokumentów z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest obowiązany zapewnić, by postępowanie odbywało się bez przeszkód, a udostępnione wykonawcom urządzenia techniczne miały odpowiednie parametry i umożliwiały wykonawcom swobodny przepływ korespondencji. Faktem jest, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający uniemożliwił wykonawcy dokonanie czynności, do których sam go zobowiązał. Wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków wynikających z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Ze wskazanego wyżej art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, że wykonawca jest obowiązany uzupełnić dokumenty w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Bezspornym jest, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na przesłanie wymaganych dokumentów i wyjaśnień do dnia 29 kwietnia br. i termin ten upłynął bezskutecznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Aby zatem uczynić zadość obowiązkowi wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów i skorelowanego z tym obowiązkiem uprawnieniu wykonawcy do ich uzupełnienia i wyjaśnienia, zamawiający winien wyznaczyć odwołującemu kolejny termin, w którym odwołujący owe uprawnienie zrealizuje. Literalna wykładnia przepisu zawartego w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala na wniosek, że wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty przesłane przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 r., jako złożone niezgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., nie powinny być przez zamawiającego oceniane. Czynności odwołującego nie można potraktować jako konsekwencji wezwania przez zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p, bowiem warunki tej czynności zostały przez zamawiającego określone w wezwaniu z 27 kwietnia br. i z przyczyn, za które odpowiada zamawiający, nie zostały dotrzymane.

Ponowne wezwanie odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień, w warunkach niniejszej sprawy, w żaden sposób nie narusza zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do tego rodzaju czynności. Należy wziąć pod uwagę, że czynność wezwania na podstawie wskazanego artykułu nie jest dla zamawiającego równoznaczna wyłącznie z wystosowaniem do wykonawcy pisma określonej treści, ale również z zapewnieniem warunków dla realizacji czynności zawartych w wezwaniu. Tylko w sytuacji, w której zamawiający dopełni wszystkich ciążących na nim obowiązków, a wykonawca nie uzupełni dokumentów lub zrobi to w sposób niewłaściwy, ponowne wezwanie nie jest możliwe. Zamawiający nie może zasłaniać się możliwością jednokrotnego wezwania w sytuacji, gdy uniemożliwił wykonawcy jego realizację.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje dokonana przez zamawiającego ocena dokumentów złożonych przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 r. Jak już wyżej wskazano, dokumenty te nie zostały złożone w warunkach określonych artykułem 128 ust. 1 ustawy P.z.p i – jako takie – nie mogą podlegać badaniu w toku postępowania.”

Na sam koniec orzeczenie Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn akt KIO 282/22 dotyczące kwestii uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. W stanie faktycznym sprawy kwestią sporną było rozumienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz kwestia wykazania spełniania tego warunku przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona. Odwołujący wskazywał na to, że procedura wezwania do uzupełnienia przebiegała wadliwie – zamawiający nieprawidłowo skonstruował wezwanie. Wskazywał również na dokonaną wadliwie przez zamawiającego ocenę złożonych przez niego referencji wraz z wykazem. Odwołanie zostało oddalone. Niemniej jednak wskazać należy fragmenty uzasadnienia tego orzeczenia.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest więc umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przy czym podkreślić należy, że przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia.“

W postępowaniu tym zamawiający, badając ofertę wykonawcy, skorzystał z treści art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej kwestii Izba wskazała, że: „Co istotne także w rozpatrywanej sprawie, Zamawiający równolegle do stosowania procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów (art. 128 ust. 5 ustawy PZP). Wynika zatem z tego przepisu, że dokumenty uzyskane od takich podmiotów mogą także stanowić podstawę do pozytywnej bądź negatywnej oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jeśli uprzednio złożone przez wykonawcę dokumenty, budzą wątpliwości Zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Zamawiający uzależnił bowiem pozytywną bądź negatywną ocenę przedłożonych przez Odwołującego dokumentów od informacji uzyskanych od takiego podmiotu. (…) Skoro zatem Zamawiający, przy użyciu dyspozycji z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, samodzielnie ustalił, że wykazane przez Odwołującego roboty, realnie nie spełniały warunku udziału w postępowaniu, nie było dopuszczalnym jego ponowne wzywanie o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych.“

Waloryzacja wynagrodzenia za wykonywane usługi i roboty budowlane na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zagadnienie waloryzacji wysokości wynagrodzenia za wykonanie zamówienia publicznego, w przypadku umów realizowanych w okresie dłuższym niż 12 miesięcy w praktyce spotyka się z dużymi wątpliwościami ze strony zamawiających. Zamawiający bowiem został zobowiązany do zawarcia w projektowanych postanowieniach umowy a następnie w zawieranej umowie postanowień, które będą zawierały określenie zakresu oraz zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Przed wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy na zamawiających ciążył obowiązek zawierania zapisów odnoszących się do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy – niemniej dotyczył on sytuacji, w których mieliśmy do czynienia z zawarciem umowy na czas oznaczony ale dłuższy niż 12 miesięcy. Mowa o art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, który brzmiał:

Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:

1)stawki podatku od towarów i usług,

2)wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3)zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

4)zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych

– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Obowiązek ten dotyczył wszystkich umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Wskazany przepis był przepisem ramowym, na podstawie którego zamawiający był zobowiązany do ustalenia zasad waloryzacji wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian, o których mowa w ww. przepisie ustawy.

„(…) przewidziana w art. 142 ust. 5 p.z.p oraz umowach zawartych z wykonawcami usług waloryzacja ma charakter jedynie potencjalny i jest uzależniona od spełnienia szeregu dodatkowych warunków i przesłanek. (…) podobnie jak w odpowiedzi na skargę, na okoliczności świadczące o zachowaniu tych warunków, nie przedłożyła również dokumentacji potwierdzającej ich spełnienie. Wadliwe zatem było przyjęcie przez organ Powiatu założenia, że okoliczności takie, jak np. planowane podwyżki minimalnego wynagrodzenia z pewnością i automatycznie znajdą przełożenie na koszty wykonania usług, a w konsekwencji uzasadnią wzrost wynagrodzenia umownego, należnego podmiotom wykonującym na rzecz Powiatu usługi usuwania z drogi i przechowywania pojazdów. Brak jest podstaw do stawiania tezy, że podniesienie minimalnego wynagrodzenia za pracę zawsze przełoży się na wzrost wynagrodzeń pracowników wykonawcy – te bowiem nie muszą być określone na poziomie minimalnym, stąd też zastrzeżona w art. 142 ust. 5 p.z.p. i w umowach konieczność wykazania ich wpływu na koszty wykonywania działalności przez wykonawcę. Zauważyć przy tym należy, że zgodnie z postanowieniami umów, wynagrodzenie zostanie zmienione w części, która procentowo w danej cenie obejmuje koszty wynagrodzenia za pracę, zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ww. ubezpieczenia. Powyższe zastrzeżenie wskazuje więc na wiążący strony umów wymóg zachowania proporcjonalności zmian wynagrodzenia wykonawcy do zmian dotyczących elementów potencjalnie wpływających na koszty jego działalności.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt III SA/Wr386/18. Przy czym obowiązek zawarcia takich postanowień w umowie nie oznacza automatycznego obowiązku dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy: „Izba wskazuje, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych poza postanowieniami art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, nie nakładają obowiązku zmian wynagrodzenia wykonawcy. Regulując w § 12 projektu umowy kwestie dotyczące zmian umowy zamawiający korzysta z możliwości wskazanej w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Możliwa jest zmiana umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, co jednak następuje zależnie od oceny spełnienia się konkretnych przesłanek w tych postanowieniach wskazanych. Nie można zatem nakazywać zamawiającemu obligatoryjnego zawierania aneksów do umowy. Każdy przypadek z ww. postanowień będzie rozpatrywany indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie obiektywne czynniki wpływające na zmianę.” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2019 r. sygn.. akt KIO 1768/19.

Na gruncie obecnie obowiązującej ustawy przepis dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy również został utrzymany. Odpowiednikiem art. 142 ust. 5 ustawy jest art. 436 pkt 4) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że:

4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy:

a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5,

b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

–stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

–wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

–zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

– zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342)

– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Zasady określania zasad dokonywania zmian w ww. przypadkach pozostały niezmienione jeśli chodzi zarówno o obowiązek zawarcia określonych zapisów w tym przedmiocie jak i brak automatyzmu w dokonywaniu takiej zmiany oraz zasadach wykazywania wpływu określonej zmiany na wysokość wynagrodzenia wykonawcy realizującego dane zamówienie.

Niemniej jednak przedmiotem rozważań będzie zapis art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że:

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

2. W umowie określa się:

1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Tym samym w przypadku zawarcia umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający obowiązkowo zawiera postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z zamieszczoną na stronie internetowej opinią Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych” (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-WALORYZACYJNA-W-USTAWIE-PRAWO-ZAMoWIEn-PUBLICZNYCH.pdf) za zasadnością wprowadzenia takiego obowiązku przemawia fakt, że: „Trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy.” W treści art. 439 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto jakie obowiązkowe elementy odnoszące się do waloryzacji wysokości wynagrodzenia winny znaleźć się w umowie. Dodać w tym miejscu należy, że zapisy te winny znaleźć się w projektowanych postanowieniach umowy z uwagi na ich znaczenie dla faktu złożenia oferty w danym postępowaniu. W treści uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wskazano, że: „Wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia.”

Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych w ww. opinii – nie ma możliwości określenia w sposób ogólny, uniwersalny zapisów stanowiących klauzule waloryzacyjne bowiem kształt tych klauzul uzależniony jest od specyfiki przedmiotu zamówienia: „w zależności i od przedmiotu zamówienia, branży czy rynku podstawę waloryzacji będą stanowiły różne czynniki cenotwórcze lub koszty, dlatego sporządzenie klauzul ustawowych o ogólnym, uniwersalnym charakterze nie było i nie jest możliwe. To na zamawiającym jako autorze postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, spoczywa obowiązek dokonania analizy swoich potrzeb i wymagań, przedmiotu zamówienia, terminu i warunków jego realizacji, a w konsekwencji wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej w kształcie odpowiadającym charakterowi i specyfice danego przedsięwzięcia.” W uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wskazano: „Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia.”

Pierwszym z elementów obowiązkowych jest wskazanie poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, który to poziom uzasadniał będzie uprawniał strony do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia. W treści opinii Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że poziom takiej zmiany może zostać określony zarówno w sposób kwotowy jak i procentowy. Tym samym zamawiający winien określić poziom zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – przy czym wydaje się zasadnym rozważenie, czy zamawiający ma określać jakich materiałów lub kosztów ma dotyczyć wzrost cen, który będzie następnie uprawniał do żądania waloryzacji wynagrodzenia.

Tym samym przykładowy zapis klauzuli w tej części może otrzymać następujące brzmienie:

Wysokość wynagrodzenia wykonawcy może ulec zmianie w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, będącego przedmiotem umowy jeśli zmiany te wyniosą co najmniej 30% w stosunku do cen i stawek przyjętych przez wykonawcę podczas przygotowania oferty. /Tu zamawiający może wskazać kluczowe materiały lub koszty, w stosunku do których nastąpić ma zmiana cen

Przy określeniu powyższego zamawiający jest zobowiązany do określenia momentu, od którego nastąpi ustalenie zmiany wynagrodzenia, tzw. początkowy termin. Poprzez ten początkowy termin należy rozumieć moment w czasie, w odniesieniu do którego strony będą ustalały czy i w na jakim poziomie nastąpił wzrost cen. Zastrzeżenie zawarte w treści art. 439 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że w przypadku kiedy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiło po upływie 180 dni od upływu terminu składania ofert wówczas tym początkowym terminem jest dzień otwarcia ofert. Jeśli umowa zostanie zawarta w okresie wcześniejszym – powyższe zastrzeżenie nie obowiązuje. Niemniej jednak zamawiający, konstruując zapisy przyszłej umowy, winien uwzględniając specyfikę przedmiotu zamówienia, w tym warunki rynkowe podczas określania momentu początkowego. W ocenie autora momentem tym winien być moment uwzględniający warunki panujące w chwili sporządzania oferty przez wykonawców. Może być to termin składania ofert. Ewentualnie moment późniejszy – jeśli warunki rynkowe pozwalają przyjąć, że nie ma możliwości wystąpienia zmian w zakresie cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia. Miarodajny może być też termin zawarcia umowy w postępowaniu – jako termin początkowy w odniesieniu do którego strony będą ustalały poziom zmiany cen materiałów lub kosztów. Jak wskazano w komentarzu: „konstruując postanowienie waloryzacyjne, zamawiający zdecyduje, z którego momentu ceny materiałów lub kosztów będą brane pod uwagę, aby można było ustalić, czy doszło do ich zmiany, a jeśli tak, to czy poziom tej zmiany przekracza wartość wskazaną przez zamawiającego, co ma znaczenie dla powstania uprawnienia do zażądania zmiany wynagrodzenia. Inaczej mówiąc, zmiany cen lub kosztów zostaną odniesione do aktualnego we wskazanym przez zamawiającego momencie poziomu cen lub kosztów w celu ustalenia, czy osiągnęły one już poziom uprawniający strony do skierowania żądania o zmianę wynagrodzenia;” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).

Przykładowy zapis umowny:

Początkowym terminem ustalania zmiany wynagrodzenia wykonawcy będzie dzień ustalony jako termin otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w wyniku którego została zawarta przedmiotowa umowa. / Początkowym terminem ustalania zmiany wynagrodzenia wykonawcy będzie pierwszy dzień kwartału następującego po kwartale, w którym miało miejsce składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w wyniku którego została zawarta przedmiotowa umowa./ Początkowym terminem ustalania zmiany wynagrodzenia wykonawcy będzie termin zawarcia między stronami niniejszej umowy.

Wskazanie momentu początkowego będzie uzależnione od przedmiotu zamówienia i tego, w jakim tempie ulegają zmianie ceny materiałów lub kosztów związanych z jego realizacją.

Ponadto zamawiający w treści umowy zobowiązany jest określić sposób, w jaki zostanie ustalona zmiana cen lub kosztów i w konsekwencji zmiana wynagrodzenia. Ustawodawca wskazuje na obiektywne mierniki ogłaszane wskaźniki zmiany cen materiałów lub kosztów, którymi mogą być wskaźniki GUS lub inne podstawy – przy czym wskazać należy, że podstawy te powinny pozwolić na jasne ustalenie zaistniałej zmiany cen. Co ważne – w treści ustawy ustawodawca wskazuje, że sposobem tym może być zawarcie w umowie wykazu rodzaju materiałów lub kosztów, jeśli wystąpi sytuacja zmiany ich ceny, która będzie uprawniała do waloryzacji wynagrodzenia. Może to być wskazanie kluczowych, istotnych materiałów lub kosztów dla wykonania danego zamówienia, których zmiana cen może wpływać na koszt wykonania zamówienia, a co do których wahania cenowe na rynku występują w dużej częstotliwości. Tym samym zamawiający ma możliwość zawarcia w zapisach projektowanych postanowień umowy zapisów, zawierających wyszczególnienie materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, których ma dotyczyć wzrost cen uprawniający do wnioskowania o zmianę wynagrodzenia wykonawcy. W przypadku robót budowlanych mogą to być odniesienia do cen jednostkowych zawartych w składanym w ofercie kosztorysie ofertowym, w przypadku usług transportowych może być to zmiana cen paliwa. Tym samym wskazany w początkowych zapisach niniejszego opracowania zapis o wzroście cen o 30% należy powiązać z zapisem określającym mierniki ustalenia wysokości zmian cen materiałów lub kosztów. W treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że „nie istnieje wspólny dla wszystkich przypadków wskaźnik waloryzacji. Mierniki waloryzacji należy stosować indywidualnie, w zależności od okoliczności i rodzaju sprawy.” Nie ma tym samym przeciwwskazań, aby zamawiający określił sposób ustalania wartości zmiany cen przy pomocy ustalonego w dokumentacji wzoru matematycznego, służącego wyliczeniu wysokości zmiany cen. Niemniej jednak – jak wskazano w treści komentarza: „Określenie przez zamawiającego sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia ma jeden zasadniczy cel: ma umożliwić określenie konkretnej kwoty wynagrodzenia uwzględniającej zaistniałe zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz jej wpływu na koszt wykonania zamówienia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).

Zamawiający w treści umowy zobowiązany jest ponadto zawrzeć postanowienia dotyczące tego w jaki sposób zmiana cen wpływać ma na koszt wykonania zamówienia oraz to, w jakich okresach następujących po sobie może następować ta zmiana wynagrodzenia. Rozważając powyższe należy wskazać, że nie każda zmiana ceny danego/danych materiałów i kosztów o wskazaną w umowie wartość procentową czy kwotową będzie uprawniała do złożenia skutecznego wniosku o waloryzację czy też czy doprowadzi do skutecznej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający zobowiązany jest zatem określić w umowie, jak wyliczona zgodnie z ustalonymi w umowie zasadami zmiana ceny winna wpływać na sytuację wykonawcy i jak należałoby w związku z tym obliczyć wynagrodzenie wykonawcy, uwzględniające tę zmianę cen. W tym zakresie nie można pozostawić dowolności stronom – zapisy powinny w sposób obiektywny i jednoznaczny określać powyższe okoliczności. „ (…) na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia, w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, iż zmiana cen materia-łów lub kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia”. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021)

Nadmienić należy, że każdorazowo ten wzrost musi wpływać na koszt wykonania zamówienia (zwiększać go lub obniżać) – co należy wykazać. Nie ma bowiem automatyzmu w tym zakresie. W konsekwencji zamawiający winien w dokumentacji wskazać w jaki sposób ma nastąpić wykazanie tego wpływu. Jak wskazano w treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Metoda ustalania wpływu takiej zmiany na koszt wykonania zamówienia winna zostać określona w sposób optymalnie obiektywny.”

Natomiast określenie okresów, w jakich można występować z wnioskiem o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia – czyli wskazanie z jaką częstotliwością, w jakich odstępach czasu może następować waloryzacja wynagrodzenia, począwszy od pierwszej dokonanej zmiany. Może być to zmiana co kwartał, zmiana co pół roku lub zmiana roczna czy też zmiana co inny, określony przez zamawiającego odstęp czasowy.

Na przykład:               Strony będą uprawnione do ustalania, czy zmiana cen materiałów lub kosztów, spełniająca warunki określone w treści umowy, wpływa na wysokość wynagrodzenia wykonawcy po upływie każdego kwartału, do dnia 10 miesiąca następującego po zakończeniu danego kwartału.

Wydaje się, że nie ma przeciwwskazań, aby zmiana była dokonywana w każdej sytuacji wystąpienia zmiany ceny danego materiału lub kosztu o określony w umowie poziom procentowy czy kwotowy. Jak wskazano w komentarzu do ustawy: „Waloryzacja może następować w oparciu o kurs waluty obcej (klauzula walutowa), równowartość ceny określonych produktów lub dóbr na danym rynku (klauzula towarowa) lub też umówiony wskaźnik (np. publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego).” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).

W sytuacji wskazania, że zamawiający dopuszcza zmianę wysokości wynagrodzenia w okresach kwartalnych oznacza to, że strony po upływie kwartału mogą ustalać, czy występujący wzrost cen materiałów lub kosztów uzasadnia wnioskowanie o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Określenie częstotliwości tych okresów uzależnione będzie oczywiście od specyfiki przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowań rynkowych – tj. od tego z jaką częstotliwością następuje zmiana wysokości cen na rynku danych usług czy materiałów wykorzystywanych do realizacji zamówienia. Zatem w tym wypadku nie da się określić uniwersalnych, ogólnych zapisów określających częstotliwość dokonywania ustalania okoliczności uzasadniających zmianę wynagrodzenia wykonawcy.

Ostatnim obligatoryjnym elementem jest wskazanie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia – tj. określenie do jakiej wartości może nastąpić waloryzacja. Powyższe można ustalić zarówno poprzez wskazanie maksymalnego procenta od wartości pierwotnej zamówienia jak i poprzez wskazanie określonej maksymalnej kwoty, o którą wynagrodzenie może zostać zwiększone/pomniejszone. Powyższe będzie z pewnością wynikało z ograniczeń budżetowych zamawiającego.

Jak wynika z treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych zmiana wysokości wynagrodzenia może nastąpić bez konieczności zawierania aneksu do umowy – jeśli w umowie zamawiający określi w sposób jednoznaczny zapisy pozwalające na automatyczne określenie wysokości wynagrodzenia. Wówczas, jak wskazano w opinii, nie będzie wymagane żadne dodatkowe działanie strony ani zmiana umowy. Niemniej jednak autor jest zwolennikiem sporządzenia przez stronę odpowiedniego wniosku (żądania) o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia z jednoczesnym wykazaniem okoliczności uzasadniających to żądanie, wraz z wykazaniem wpływu zmiany cen na wysokość wynagrodzenia wykonawcy (koszty wykonania zamówienia). Zdecydowanie sprawi to przejrzystość w zakresie dokonywanych zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy. W każdym razie z całą pewnością wykazania wymaga wystąpienie warunków, które powodują konieczność zwaloryzowania wynagrodzenia.

Kwestią istotną jest to, czy wystąpienie przesłanek uzasadniających waloryzację wynagrodzenia oznaczać ma, że powyższe nie jest zależne od wyrażenia zgody przez zamawiającego czy wykonawcę. Przepis ustawy wskazuje, że umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy – nie wskazując, że powyższe powoduje obowiązek dokonania takiej zmiany. Opinia wydana przez Urząd Zamówień Publicznych zdaje się wskazywać na to, wystąpienie okoliczności uzasadniających skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej powoduje zastosowanie jej automatycznie – bez żądania strony i w konsekwencji zgody zamawiającego/wykonawcy na jej dokonanie (dotyczy to przypadku precyzyjnego określenia przesłanek zastosowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy). Pamiętać bowiem należy, że waloryzacja może polegać zarówno na zwiększeniu jak i na zmniejszeniu wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Wówczas – jak wskazano w opinii – nie jest wymagane dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe wskazywałoby na to, że w sytuacji ziszczenia się przesłanek uzasadniających waloryzację nie ma potrzeby uzyskiwania zgody żadnej ze stron umowy na jej dokonanie, o ile dzieje się to w granicach określonych postanowieniami umownymi. I w tym duchu należałoby zatem interpretować postanowienia art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie, że nie jest to mechanizm taki jak zmiany określane na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie jest to możliwość dokonania zmian określonych zgodnie z wymogami ustawy. Zaistnienie „określonych umową zdarzeń, każdej ze stron będzie przysługiwało roszczenie (żądanie) o zmianę wynagrodzenia.” (Komentarz…) Waloryzacja określona na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera w istocie wskazanie okoliczności, które spowodują zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Jednak owa automatyczna zmiana będzie możliwa w sytuacji, w której zapisy umowy w sposób precyzyjny określą zasady dokonywania waloryzacji. W treści komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do powyższej kwestii wskazano: „Zawierając umowę z klauzulą waloryzacyjną, strony dopuszczają modyfikację wynagrodzenia w sposób wynikający z takiej klauzuli waloryzacyjnej. O ile zmiana wysokości wynagrodzenia na podstawie klauzuli automatycznej nie będzie wymagała zmiany umowy, lecz jej wykonania zgodnie z treścią postanowienia waloryzacyjnego, o tyle w przypadku braku elementów pozwalających na automatyczne określenie wysokości wynagrodzenia konieczna będzie zmiana umowy i zawarcie aneksu – w konsekwencji złożenia przez strony zgodnych oświadczeń woli. Źródłem zmiany wysokości wynagrodzenia może być zatem sama umowa, ale też aneks sporządzony z uwzględnieniem wytycznych zawartych w umownej klauzuli waloryzacyjnej zawierającej wszystkie elementy opisane w art. 439 ust. 2 Pzp.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).

 Jeśli tych zapisów nie będzie, i w konsekwencji będzie wymagana dodatkowa aktywność stron umowy w tym zakresie – o takim automatyzmie nie będzie mowy. Konieczne bowiem będzie określenie wysokości wynagrodzenia przez strony, w drodze aneksu z uwagi na konieczność wyliczenia/ustalenia jego wysokości. „Źródłem zmiany wysokości wynagrodzenia może być zatem sama umowa, ale też aneks sporządzony z uwzględnieniem wytycznych zawartych w umownej klauzuli waloryzacyjnej zawierającej wszystkie elementy opisane w art. 439 ust. 2 Pzp.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021)

Niemniej jednak należy pamiętać o tym, że przepis dotyczy obowiązku waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, w której wystąpią zmiany wpływające na wysokość wynagrodzenia wykonawcy, co w konsekwencji musi skutkować zmianą wynagrodzenia wykonawcy.

Czy ugoda sądowa zmniejszająca wysokość naliczonych kar umownych stanowi istotną zmianę treści umowy w sprawie zamówienia publicznego?

Poniższy wpis stanowi omówienie orzeczenia wydanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 28 maja 2021 r., sygn.. akt I GSK 1785/18.

Poniższe cytaty zawarte w opracowaniu pochodzą z treści uzasadnienia ww. orzeczenia.

Orzeczenie odnosi się do kwestii tego, czy w świetle zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i przepisów regulujących zasady stwierdzania nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia dopuszczalne jest zawieranie ugody sądowej między stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stan faktyczny, stanowiący podstawę do wydania ww. orzeczenia przedstawia się następująco:

W ramach realizacji projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE upoważniona przez beneficjenta do ponoszenia wydatków jednostka przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie następnie została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego uregulowanego przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm). W treści zawartej umowy zostały przewidziane kary umowne na wypadek nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę, w tym m.in. za przypadek „opóźnienia w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze, w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 13 ust. 1 umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczonego zgodnie z § 17 ust. 6 pkt 2 umowy.” W związku z tym, że wykonawca w toku wykonywania umowy opóźnił się z usunięciem stwierdzonych podczas odbioru uchybień o 16 dni – zamawiający dokonał naliczenia kar umownych zgodnie z ustalonymi w treści zawartej umowy zasadami. Wykonawca zakwestionował wysokość naliczonej kary umownej, uznając ja za rażąco wygórowaną – co w konsekwencji zaprowadziło strony do sądu i zakończyło się zawarciem ugody sądowej, na mocy której kara umowna została zmiarkowana.

W związku z tym, że zamówienie było realizowane w ramach projektu to zawarta między stronami ugoda była również przedmiotem kontroli dokonywanej przez właściwą instytucję. Instytucja uznała, że zawarcie ugody sadowej w tym wypadku stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych co w konsekwencji spowodowało nałożenie korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika w wysokości 25%. Podstawą do zakwalifikowania zawarcia ugody jako naruszenia ustawy i w konsekwencji jako nieprawidłowości było uznanie, że dokonane na jej podstawie obniżenie wysokości kary umownej stanowi w istocie przekształcenie jednego z istotnych elementów stosunku prawnego istniejącego między stronami. Zmiany te polegały – zdaniem instytucji – na wprowadzeniu nowych warunków do umowy, których wprowadzenie nie było przewidywane na etapie postępowania. W ocenie instytucji zakres wprowadzonych zmian powodujący zmniejszenie wysokości kar umownych nieprzewidywanych wcześniej daje podstawę do przypuszczenia, że gdyby możliwość zastosowania takiego obniżenia była przewidziana w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu to umożliwiłoby to dopuszczenie do postępowania innych wykonawców niż ci, którzy finalnie takie oferty zdecydowali się złożyć. Wskazano, że kara umowna ustanowiona w nadmiernej wysokości, tj. na poziomie jak w dokumentacji pierwotnej w tym postępowaniu, mogła przyczynić się do wzrostu cen ofertowych.

Odnosząc się do kwestii zbadania ugody przez sąd organ wskazał, że: „wprawdzie przepis art. 223 § 2 k.p.c., odsyłający do odpowiedniego stosowania art. 203 § 4 k.p.c., nakazuje dokonanie przez sąd oceny dopuszczalności ugody z punktu widzenia zgodności z prawem, zasadami współżycia społecznego oraz zmierzania do obejścia prawa, jednak zarówno praktyka, jak również treść ugody zawartej w niniejszej sprawie, potwierdza – zdaniem organu II instancji – że w toku sądowej kontroli ugód merytoryczne podstawy porozumienia stron postępowania badane są przez sąd jedynie w podstawowym zakresie. Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 203 § 4 k.p.c. ocena sądu dokonywana jest w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Uwzględniając przy tym fakt, że przeprowadzenie przez sąd uzupełniającego postępowania dowodowego nie jest konieczne, sam fakt zawarcia ugody przed sądem nie daje wystarczających podstaw do przyjęcia, że porozumienie takie spełnia przesłanki zmiany umowy o zamówienie publiczne sformułowane w art. 144 ust. 1 p.z.p.”

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę beneficjenta na decyzję o zwrocie. Sąd podzielił stanowisko instytucji wskazując, że: istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby potencjalni wykonawcy zamówienia byli świadomi, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostanie nałożona dokładnie na podstawie postanowień umowy, proporcjonalnie do liczby dni opóźnienia, a zmniejszona zostanie do poziomu 25% kwoty, która wynika z pierwotnego jej wyliczenia, mogliby oni złożyć oferty z korzystniejszą (niższą) ceną lub mogłoby to wpłynąć na ich decyzję o udziale w postępowaniu, skłaniając do złożenia ofert podmioty, które ostatecznie w ogóle nie wzięły udziału w przetargu. Rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie, co mogło wpłynąć na zwiększenie wynagrodzenia żądanego za wykonanie umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że przewidziana w umowie kara umowna, której dotyczy niniejsza sprawa, była bardzo wysoka, a wręcz rażąco wygórowana.”

Sąd zakwalifikował tego rodzaju zmianę jako zmianę istotną, której dokonanie spowodowało zmianę równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy i to w sposób, który nie był przewidziany w dokumentacji postepowania, która stanowiła podstawę do złożenia ofert w postępowaniu.

Dodatkowo sąd wskazał, że na podstawie przedmiotowej ugody nie doszło do miarkowania wysokości kary umownej ponieważ „miarkowanie może nastąpić wyłącznie w drodze orzeczenia sądu, ponieważ art. 484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego. Skoro zaś zamawiający zawarł ugodę sądową, to sprawa nie została oddana pod ocenę sądu powszechnego i nie ma możliwości sprawdzenia, jaki byłby wyrok w tej sprawie. Miarkując karę umowną wyrokiem, sąd powszechny czyni to w oparciu o zawnioskowane przez strony dowody, wskazując, że kara umowna jest rażąco wygórowana lub że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Tymczasem w sprawie niniejszej takie dowody nie zostały powołane ani złożone, stąd też sąd, przed którym ugoda została zawarta, nie miał możliwości zbadania, czy rzeczywiście kara umowna była rażąco wygórowana.”

W wyniku złożenia skargi kasacyjnej sprawa została rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny. Skarga kasacyjna została uwzględniona. Sąd wskazał, że istotnym elementem – pomijanym w toku rozpoznawania niniejszej sprawy jest to, że zamawiający dokonał naliczenia kar umownych i zmniejszenie wysokości naliczonych kar nastąpiło dopiero w wyniku zawartej ugody. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że: „(…) wyliczyło wysokość kar umownych zgodnie z postanowieniami umowy, zaś zmniejszenie naliczonych kar nastąpiło w wyniku zawartej ugody sądowej, która uchylała spór co do wysokości wynikającego z umowy roszczenia. Z przedmiotowej Umowy nr (…) wynikało, iż w pierwszej kolejności rozstrzyganie sporów związanych z tą umową będzie dokonywane na drodze polubownej. Jednym ze sposobów polubownego rozstrzygania sporów była zatem możliwość zawarcia ugody sądowej. W sprawie nie zostało też zakwestionowane, że informacja o takim sposobie rozstrzyganiu sporów związanych z umową nr (…) była znana wszystkim podmiotom zainteresowanym postępowaniem, gdyż stanowiła element wzoru umowy udostępnionego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” NSA odwołał się w uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego – wyrok z dnia 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07 – w którym SN stwierdził, że „art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wyłącza w żadnym wypadku regulacji Kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu. Przepis ten, zdaniem Sądu Najwyższego gwarantuje, że zawarta w trybie zamówień publicznych umowa nie będzie odbiegała od oferty, która została wybrana spośród innych z nią konkurujących. Co istotne, Sąd ten stwierdził, że miarkowanie kary umownej nie jest elementem procedury zawierania umowy, ale wiąże się z jej wykonaniem. Zdaniem NSA, podzielającym pogląd Prokuratorii, skoro kara umowna może zostać zmiarkowana wyrokiem sądu, to kwestia ta może zostać objęta również ugodą sądową. Tym samym stanowisko Sądu I instancji, że nieprzewidziane w Umowie z wykonawcą miarkowanie kar umownych może być dokonane wyłącznie w postępowaniu sądowym nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa oraz w związku z przeważającym obecnie prymatem pozasądowego sposobu rozwiązywania sporów.”

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że „Roszczenie o zapłatę kary umownej za konkretny przypadek nienależytego wykonania umowy cechuje bowiem odrębność zarówno wobec umowy (rozumianej jako zobowiązanie umowne), jak i w stosunku do postanowień zawartej umowy, zaś czynność prawna mająca za przedmiot konkretne roszczenie wynikające z umowy, nie stanowi modyfikacji tej umowy. Tym samym słuszna jest konstatacja, że skoro w analizowanej sprawie czynność prawna w postaci ugody sądowej ingerowała w wysokość roszczenia o zapłatę kary umownej z tytułu konkretnego przejawu nienależytego wykonania umowy, to zawarcie ugody nie stanowiło ingerencji w umowny stosunek zobowiązaniowy, a tym bardziej – w jego źródło, którym są postanowienia zawartej umowy. Nie ulega kwestii, iż przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. ogranicza dopuszczalność dokonywania zmian postanowień zawartej umowy. Oznacza to, że kolejnymi czynnościami prawnymi, niezależnie od tego, czy przyjmą one formę aneksu, ugody, czy kolejnej formalnie odrębnej umowy, strony nie mogą uchylać ani modyfikować przewidzianych w kontrakcie postanowień. Należy jednak dokonać rozróżnienia pomiędzy ingerencją w postanowienia zawartej umowy od oddziaływania na roszczenie powstałe na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Z powyższą konstatacją mającą swe źródło w podstawowych zasadach prawa zobowiązań, kontrastuje stanowisko WSA, zgodnie z którym ugoda w sprawie o zapłatę kary umownej jest sprzeczna z art. 144 ust. 1 p.z.p. Stanowisko to należy uznać za błędne, gdyż taka ugoda nie ingeruje w zobowiązanie mające źródło w zgodnych oświadczeniach woli (w postanowieniach zawartej umowy). Jej przedmiotem jest roszczenie odszkodowawcze powstałe w wyniku opóźnienia w realizacji obowiązków umownych, które – w wyniku zastrzeżenia kary umownej – ma zryczałtowaną wysokość.”

Dodatkowo Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę na to, że „technicznie” nie doszło do zmiany treści umowy. Jak wskazał w bowiem w uzasadnieniu orzeczenia: „zmiana postanowień umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. odnosi się wyłącznie do przypadków, w których wprowadzone zmiany mają charakter generalny, odnosząc skutek do wszystkich sytuacji występujących po dacie wprowadzenia zmiany. Natomiast, jak trafnie zauważa skarżący przedmiotowa Ugoda odnosiła się wyłącznie i jedynie do konkretnej indywidualnej sprawy, wywołując wyłącznie incydentalny i jednorazowy skutek, a co za tym idzie nie zmieniała w żaden sposób brzmienia § 22 ust. 1 lit. d. Umowy lub jej innych postanowień. Powyższa Ugoda nie miała zatem żadnego wpływu ani związku na ewentualne późniejsze wystąpienie uchybień wykonawcy stanowiących podstawę naliczenia kolejnej kary umownej, o której mowa w § 22 ust. 1 lit. d. Umowy.” Ponadto „w świetle zawartej między stronami Ugody, kara umowna ustalona na jej drodze miała postać jednorazowego miarkowania, określającego jej zryczałtowaną kwotowo wysokość nie odwołując się do wzoru wskazanego w tej Umowie. W tej sytuacji, skoro wysokość kary umownej nie była wskazana wprost w Umowie, a tym bardziej kwotowo, to zawarcie Ugody z wykonawcą w tym zakresie nie mogło stanowić zmiany tej Umowy.”

W konsekwencji jak dalej wskazał Sąd przepis umowy stanowiący podstawę naliczania kar umownych nadal obowiązywał, zatem w sytuacji gdyby po naliczeniu kary umownej wystąpił taki przypadek – naliczenie wysokości kar umownych nastąpiłoby w oparciu o ten niezmieniony zapis umowy. Nie wprowadzono w drodze ugody żadnych zmian w postaci dodatkowych postanowień w zakresie sposobu naliczania kar umownych. Tym samym samo miarkowanie wysokości naliczonych kar umownych nie zmienia zapisów umowy w zakresie ustalonych pierwotnie zasad i wysokości naliczania tych kar umownych.

Natomiast w kontekście uznania ugody za naruszającą zapisy ustawy Prawo zamówień publicznych i jednocześnie spełniającą przesłanki uznania za nieprawidłowość Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, odwołując się do orzecznictwa TSUE, że: „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (…) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia” (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) i inni). Zgodnie natomiast z interpretacją ETS przedstawioną w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C- 496/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, „postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę„.

Sąd w związku z powyższym wskazał, że: „błędnie przyjęto, że na skutek zawarcia Ugody doszło do zmiany postanowień i zmiana ta w okolicznościach niniejszej sprawy była zmianą istotną, bowiem wpływałaby na krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Przede wszystkim, na co trafnie zwraca uwagę skarżący przedmiotowy zakres Ugody ograniczał się wyłącznie do sytuacji, która pojawiła się w trakcie realizacji Umowy i nie była możliwa do przewidzenia. Nadto objęta Ugodą kara umowna była lub mogłaby być jedną z wielu kar umownych określonych w § 22 Umowy, a ze względu na swoją wysokość, jak i zakres uchybienia, którego dotyczy odznacza się marginalnym znaczeniem dla wartości i przedmiotu całego zamówienia. W tym kontekście za bezpodstawną, bowiem sprzeczną z powszechną praktyką ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych przez wykonawców, należy także uznać argumentację Organu, zgodnie z którą wysokość zastrzeżonej kary umownej „mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie” lub „umożliwić dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub złożenie innych ofert niż te które zostały pierwotnie złożone” gdyż określenie wysokości kary umownej należy, co do zasady, traktować… jako istotny czynnik cenotwórczy stosowany przez wykonawców w procesie kalkulowania wartości oferty” gdyż „rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie”. Rację w tym względzie należy przyznać skarżącemu, który wskazuje, że przyjęcie zasady, iż ryzyko poniesienia kar umownych stanowi czynnik cenotwórczy, oznaczałoby, że każdy wykonawca potencjalnie z góry zakłada, że umowy nie wykona w ogóle lub wykona ją niestarannie także z naruszeniem terminów wskazanych w umowie. Przyjęcie powyższego całkowicie przeczy oświadczeniom wykonawców zobowiązaniu się do profesjonalnego, starannego i terminowego wykonania umowy. Natomiast jeżeliby przyjąć, za organami i WSA, cenotwórczy charakter kar umownych, to należy także przyjąć, co uszło uwadze Sądowi I instancji, że ryzyko i jego ocena dotycząca naliczenia kary umownej obejmuje także możliwość jej miarkowania, a do takiej kalkulacji ma prawo każdy potencjalny wykonawca.”

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że nie ma wypełnionych przesłanek pozwalających uznać działanie zamawiającego za zmianę istotna bowiem „w sprawie niniejszej brak było podstaw do uznania, że doszło do istotnej zmiany postanowień umowy, gdyż zawarcie ugody na skutek żądania zmniejszenia kary umownej nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca bowiem, jeżeli znalazłby się w takiej samej sytuacji faktycznej, byłby uprawniony do skierowania takiego żądania wobec zamawiającego na podstawie art. 484 § 2 k.c.”

Tym samym, tytułem podsumowania wskazać należy, że

 

Nieprawidłowości w obszarze zasady konkurencyjności w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych.

 Zamówienia publiczne realizowane w ramach projektów UE to nie tylko zamówienia udzielane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ale zamówienia wyłączone z zakresu jej stosowania. Dla tego rodzaju zamówień przewidziane są bowiem inne regulacje – tzw. zasady realizacji projektu, które określają zasady udzielania zamówień w oparciu o procedury wynikające z wytycznych, które zobowiązany jest stosować zamawiający na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym za naruszenia w obszarze udzielania takich zamówień również przewidywane jest nakładanie korekt finansowych oraz dokonywanie pomniejszeń – analogicznie jak ma to miejsce w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w procedurze udzielanej na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Naruszenie procedur to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi m.in. w Umowie o dofinansowanie. Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy właściwą instytucją a zamawiającym (beneficjentem) oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązuje się beneficjent w umowie, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. W orzecznictwie przyjmuje się, że dokumenty tworzące system realizacji programu operacyjnego (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty, opracowane przez instytucje zarządzające) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa. Projekty realizowane są przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta – zob. wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., I GSK 1607/18.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971 ze zm.) – zwane dalej: rozporządzenie w sprawie obniżania wartości korekt, przewidziano możliwość dokonywania pomniejszeń oraz nakładania korekt finansowych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych.

Prawem krajowym, o którym mowa w ww. rozporządzeniu są również regulacje wynikające z wytycznych, regulujących zasady udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym również beneficjent niebędący zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych musi liczyć się z pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych lub nałożeniem korekty finansowej w przypadku naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych określonych we właściwych wytycznych.

Bowiem „Podkreślenia wymaga również, że przyjęcie wniosku o dofinansowanie i podpisanie z beneficjentem umowy nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawił we wniosku o płatność zostaną uznane za kwalifikowalne. Ocena kwalifikowalności wydatków jest bowiem przeprowadzana na każdym etapie realizacji projektu. O uznaniu wydatku za kwalifikowalny decyduje nie tylko umieszczenie go we wniosku o dofinansowanie. Musi on być również poniesiony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zapisami umowy o dofinansowanie projektu.” – wyrok WSA w Lublinie z dnia 16 maja 2019 r., sygn.. akt III SA/Lu 51/19.

Wynika to ze specyfiki ustawy wdrożeniowej. Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy wdrożeniowej) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu „innych procedur” mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.” – wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn.. akt III SA/Gl 595/20.

Przy czym należy pamiętać, że w stosunku do zamówień udzielanych na podstawie wytycznych – zasady dokonywania wymiaru wysokości korekt oraz pomniejszeń są takie same jak w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie zgodnie z treścią §2 rozporządzenia w sprawie korekt:

1. Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia.

2. Wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia.

Niemniej jednak ustawodawca dopuszcza możliwość stosowania obniżenia wysokości korekty finansowej oraz pomniejszenia – w przypadkach i na zasadach określonych w Rozporządzeniu w sprawie obniżania wartości korekt.

Poniżej przedstawiam omówienie kilku orzeczeń wydanych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w postepowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych na podstawie wytycznych:

Postanowienie NSA z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 472/21.

Niedopuszczalność zaskarżenia ostatecznej informacji pokontrolnej wydanej w wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń w trybie art. 25 ust. 8 ustawy wdrożeniowej.

Właściwa instytucja, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu (art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 10 zd. 2 ustawy wdrożeniowej). Zgodnie z treścią art. 25 ust. 11 ustawy wdrożeniowej do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń.

Stanowisko organu w sprawie wniesionych zastrzeżeń do protokołu pokontrolnego (ostateczna informacja pokontrolna) nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Pismo/ostateczna informacja pokontrolna nie należy do żadnej z form działania administracji publicznej.

Jak wskazał NSA w postanowieniu – postanowienie NSA z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn.. akt I GSK 472/21: „Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w ramach systemu zaliczkowego, w sytuacji negatywnego rozpatrzenia zastrzeżeń zgłoszonych przez beneficjenta lub ich niezgłoszenia, przy jednoczesnym braku zgody beneficjenta na pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych o wydatki nieprawidłowe, właściwa instytucja wzywa beneficjenta do zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości na podstawie wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu wskazanego w ww. wezwaniu, IZ, IP lub upoważniona IW wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp (pkt 8 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 u.f.op. stanowią zaś, że przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są, wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Procedura odzyskiwania dofinansowania jest dwuetapowa i poprzedza ją kontrola projektu, w której beneficjent może aktywnie uczestniczyć i poprzez zgłaszanie zastrzeżeń weryfikować ustalenia kontrolujących. Po zakończeniu kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości (o czym instytucja kontrolująca pisemnie informuje beneficjenta) następuje wpierw wezwanie beneficjenta do zwrotu środków bądź wyrażenie zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania. Organ nakłada więc na beneficjenta korektę finansową. Dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez beneficjenta istnieje podstawa do wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie.”

Tym samym pismo właściwej instytucji, stanowiące ostateczną informację pokontrolną nie stanowi podstawy do zaskarżenia do wojewódzkiego sądu administracyjnego ponieważ nie jest ani decyzją ani innym aktem administracyjnym, którego kontrola byłaby przedmiotem orzekania sądu administracyjnego.

Na uwagę zasługuje fakt, iż niejednokrotnie beneficjenci, wobec których stwierdzane jest występowanie nieprawidłowości w wyniku naruszenia zapisów wytycznych do kwalifikowalność kwestionują fakt posiłkowania się przez instytucje zarządzające orzeczeniami wydanymi na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak sądy administracyjne uznają takie działania instytucji zarządzających za prawidłowe i uzasadnione. W wyroku z dnia 27 stycznia 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny , sygn.. akt III SA/Gl 595/20 wskazał, że: „ (…) na podstawie zawartej umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania Wytycznych na podstawie zawartej umowy. W tej sytuacji, skoro Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych, nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie P.z.p. Słusznym jest także stanowisko organu, iż skoro Beneficjent na podstawie Wytycznych winien był udzielić zamówień w ramach realizowanego projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, uregulowaną szczegółowo w punkcie 6.5.2 podrozdziału 6.5 pn. „Zamówienia udzielane w ramach projektów” a zatem był zobowiązany określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców warunki udziału w postępowaniu tym. Jakkolwiek w sprawie Beneficjent nie był wprost zobowiązany do stosowania reguł prawnych z P.z.p. to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady winny być prze zeń zachowane. Stanowią one bowiem powtórzenie regulacji P.z.p. bądź do nich nawiązują, stąd też wypracowane na ich gruncie orzecznictwo może mieć w sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Skład orzekający podziela w całości pogląd WSA zawarty w wyroku z 8 maja 2012 r. w sprawie V SA/Wa 274/12, gdzie stwierdzono, iż „zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów„. W przedmiotowej sprawie beneficjent prowadził postępowanie na podstawie wytycznych z zastosowaniem zasady konkurencyjności. Instytucja stwierdziła naruszenie polegające na ustaleniu w treści zapytania ofertowego kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu naruszających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Beneficjent, prowadząc postępowanie na przeprowadzenie kursu spawania wymagał, aby wykonawcy wykazali się udokumentowanym doświadczeniem w realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie w okresie 3 lat – było to kryterium punktowane oraz aby wykazali się posiadaniem doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE – warunek udziału w postępowaniu. Instytucja stwierdziła, że tak postawione warunki udziału w postepowaniu naruszają zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odnosząc się do kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu należy wskazać, że sąd podzielił stanowisko instytucji zarządzającej. W odniesieniu do wymogu, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej sąd w uzasadnieniu wskazał, że: „W ocenie Sądu zasadne jest też stanowisko organu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie przeprowadzenia kursów: spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, poprzez umieszczenie w zapytaniach ofertowych jako jednego z kryteriów oceny oferty wymogu doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Twierdzenie strony skarżącej, że zamieszczenie takiego warunku zgodne jest z treścią Wytycznych, które w sposób szczególny regulują udzielanie zamówień m.in. w zakresie usług edukacyjnych i szkoleniowych, wskazując kryteria oceny ofert w szczególności dotyczące wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, nie może odnieść pożądanych skutków prawnych. Wbrew temu co twierdzi skarżący, kryterium doświadczenia wykonawcy odnoszącego się do ilości zrealizowanych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowi przykładu dopuszczalnego w tym rodzaju zmówienia kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy. Wręcz przeciwnie utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wszystkich realizujących usługi polegające na przeprowadzeniu wskazanych powyżej kursów zawodowych, premiując tych, którzy realizowali już wcześniej projekty współfinansowane ze środków europejskich.

Słusznie wskazał organ, że jest to wymóg niezwiązany bezpośrednio z przedmiotem szkolenia i niewpływający na podniesienie atrakcyjności oferty, bowiem dotyczy on czynnika pozostającego bez znaczenia tj. źródła finansowania wcześniej przeprowadzonych usług. Zatem brak jest uzasadnienia dla traktowania szkoleń współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w sposób odmienny od szkoleń finansowanych z innych źródeł. Wprowadzenie takiego kryterium jest istotnym naruszeniem określonych w Wytycznych zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”

W tym miejscu autorka chciałaby nadmienić, że postawienie takiego warunku udziału w postępowaniu, o jakim mowa powyżej, nie skutkuje automatycznie uznaniem go za nieproporcjonalny i naruszający podstawowe zasady, z zachowaniem których winno być prowadzone postępowanie. Beneficjent ustalając taki wymóg w postępowaniu winien być w stanie wykazać dlaczego ważne jest z punktu realizacji danego zamówienia, w tym jego jakości wykonania, aby wykonawca posiadał doświadczenie w takim zakresie. Z uzasadnienia ww. wyroku wynika, że beneficjent w żaden sposób nie udowodnił ani nie uargumentował zasadności postawienia takiego warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w odniesieniu do ustalonych kryteriów oceny ofert w postępowaniu sąd wskazał, że niezasadne w tym postępowaniu jest wskazanie okresu trzyletniego doświadczenia. Natomiast sami wymagania doświadczenia w realizacji szkoleń dla osób wykluczonych społecznie ma znaczenie dla jakości wykonania zamówienia – usługa bowiem skierowana była do grupy osób, która zaliczana jest do kategorii osób zagrożonych wykluczeniem społecznym.

Podobne stanowisko – w odniesieniu do stosowania orzeczeń KIO oraz posiłkowania się doktryną prawa zamówień publicznych – zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 12 maja 2021 r., sygn. akt I SA/Bk 167/21. (wyrok zasługuje na uwagę, ponieważ w swej treści porusza kilka bardzo ważnych tematów związanych nie tylko ze stwierdzaniem nieprawidłowości ale kwestia uzasadnienia decyzji zwrotowej i działań instytucji zarządzającej dokonywanych ponownie w wyniku przeprowadzenia audytu operacji). Sąd w uzasadnieniu wskazał: „Odnosząc się do argumentów skargi dot. błędnie zastosowanej przez organ analogii pomiędzy orzecznictwem ukształtowanym na podstawie art. 23 p.z.p., a udzieleniem zamówienia na gruncie Zasady konkurencyjności, tut. Sąd zgadza się z autorem skargi, iż Skarżący w zakresie wyboru wykonawcy Projektu nie był zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych (a więc również art. 23 p.z.p.). Jednakże, zdaniem składu orzekającego, pomimo iż Beneficjent nie był związany stosowaniem reguł prawnych z p.z.p., to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady powinny być przez Stronę zachowane.

W ocenie Sądu ukształtowane na gruncie art. 23 ww. ustawy orzecznictwo odnoszące się do wykładni zasady konkurencyjności może mieć w przedmiotowej sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Sąd zgadza się z poglądem zaprezentowanym przez WSA w Warszawie w wyroku z 8 maja 2012 r., V SA/Wa 274/12, gdzie stwierdzono, iż: „zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów”. Na powyższe nie ma wpływu okoliczność podnoszona w skardze, iż w definicji wykonawcy zawartej w rozdz. 3 pkt 1. lit. gg Wytycznych kwalifikowalności w ogóle nie ma mowy o wykonawcach wspólnie realizujących zamówienie. Zasadniczy obowiązek zamawiającego dopuszczenia do postępowania wykonawców wspólnie realizujących zamówienie wynika z prawidłowej wykładni zasady konkurencyjności. Choć w niniejszej sprawie nie ma ona swojego źródła w art. 23 p.z.p., to jednak interpretacja ukształtowana na gruncie owej normy prawnej może mieć zastosowanie do podmiotów realizujących projekty z wyłączeniem prawa zamówień publicznych, a to z uwagi na tożsamość pojęciową i – przede wszystkim – celowościową omawianej klauzuli.

W tej sytuacji, skoro Skarżący naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych kwalifikowalności, co zostanie szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia, stwierdzić należy, iż nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie p.z.p.”

Ww. wyrok zapadł w następujących okolicznościach: beneficjent prowadził postępowanie w trybie zapytania ofertowego na wykonanie robót budowlanych. W wyniku audytu operacji w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, Instytucja Audytowa stwierdziła naruszenie wytycznych w zakresie zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców w ww. postępowaniu. Naruszenie polegało na tym, że sposób ustalenia warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób jednoznaczny stawiał w gorszej pozycji takich wykonawców w stosunku do tych, którzy samodzielnie ubiegali się o udzielenie zamówienia, a nawet mógł prowadzić do uniemożliwienia złożenia oferty przez np. konsorcjum. W treści zapytania ofertowego wskazano bowiem – po opisaniu warunków udziału w postepowaniu jakie mieli spełniać wykonawcy, że: „jeśli oferta zostanie złożona przez Wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu, wskazane powyżej, spełniać winien każdy z tych Wykonawców.” Dotyczyło to wszystkich warunków udziału w postepowaniu. W związku z tym, że organ przeprowadzający audyt stwierdził występowanie nieprawidłowości, Instytucja Zarządzająca ponownie przeanalizowała okoliczności faktyczne sprawy i uznała, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości, co w konsekwencji spowodowało konieczność ustalenia wysokości wydatków niekwalifikowalnych na poziomie 10%. Instytucja wskazała, że tak ustalony warunek udziału w postępowaniu dla podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „pozbawiał prawa równej szansy dostępu do zamówienia finansowanego ze środków unijnych zorganizowaną w konsorcjum grupę podmiotów spełniających razem, po zsumowaniu potencjałów, warunki uczestnictwa w postępowaniu.” Tym samym „Żądanie, aby niezbędny potencjał miał każdy z wykonawców działających wspólnie (każdy z konsorcjantów), było wymogiem nieadekwatnym (nieproporcjonalnym) do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji naruszało zasadę konkurencyjności. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że konsorcja, których członkowie samodzielnie nie posiadali wystarczających potencjałów, ale przy połączeniu potencjałów spełniali warunki udziału, nie byliby w stanie należycie zrealizować ww. robót budowlanych. W ocenie organu nie sposób przyjąć, iż postawienie wymogu, że każdy z wykonawców działający wspólnie winien spełniać warunki udziału w postępowaniu, było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu, tj. zrealizowania przedsięwzięcia inwestycyjnego.”

Odnosząc się do powyższej kwestii – tj. do prawidłowości sformułowania warunku udziału w postępowaniu sąd w treści uzasadnienia wskazał, że: „Zdaniem Sądu zastrzeżenie zastosowane przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym jest sprzeczne z ideą konsorcjum. Konsorcjum tworzone jest bowiem w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków zamówienia, należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiłoby się celowi dla, którego takie konsorcjum jest tworzone.

Powyższe celnie uzasadniła KIO uchwałą z 22 czerwca 2011 r., KIO/KD 50/11 (wszystkie orzeczenia KIO powoływane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są w wyszukiwarce orzeczeń KIO, https://orzeczenia.uzp.gov.pl/), w której stwierdziła, iż: „Celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)„.

Ponadto w uzasadnieniu wskazano, że co prawda „w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, ale tylko jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne, tzn. nienadmierne. Tym samym, zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia jedynie, gdy wykaże, że podjęte działania są adekwatne (odpowiednie) i konieczne do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie ograniczając jednocześnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Innymi słowy, klauzula zastosowana przez Beneficjenta byłaby dopuszczalna tylko przy takim charakterze zamówienia, który uniemożliwia zsumowanie składników zamówienia zgodnie z posiadanym doświadczeniem własnym, a więc zamówień, których przedmiot jest niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. Pomimo szerokiej argumentacji Skarżącego, w ocenie Sądu takiego charakteru nie mają roboty budowlane objęte przedmiotową inwestycją. Suma potencjałów kilku wykonawców, z których każdy posiada doświadczenie w wykonaniu określonego rodzaju prac budowlanych (przykładowo w zakresie budowy budynków, wentylacji, pompowni, zbiornika wody, instalacji, oświetlenia, dróg czy też rozbiórek) w ocenie Sądu pozwoliłaby prawidłowo zrealizować całość zamówienia. Każdy z nich wykonałby bowiem część odpowiednią do posiadanego doświadczenia, a więc działałby w skali, w której już wykazał, że potrafi realizować taką usługę. W ocenie Sądu Strona nie wykazała, że wykonawcy działający wspólnie, których potencjały podlegałyby sumowaniu, nie byliby w stanie należycie zrealizować zamówienia. Należy pamiętać, iż to zamawiającego obciąża ciężar wykazania, że łączne doświadczenie wykonawców tworzących konsorcjum nie zapewni takiego potencjału, który pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie. (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., KIO 207/18)”.

Ponadto dodać należy, że w omawianym orzeczeniu sąd poruszył kwestię zmiany oceny prawidłowości postepowania przez instytucję zarządzającą po audycie operacji skoro nie doszło do zmian w stanie faktycznym, który podlegał ocenie. W uzasadnieniu wypowiedziano się krytycznie co do takiego sposobu postepowania. W treści uzasadnienia wskazano, że: „Sąd w pełni zgadza się z zarzutem autora skargi odnoszącym się do naruszenia przez organ zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, tj. art. 8 § 1 k.p.a. Zasada ta nakłada na organ obowiązek zachowania możliwie najwyższej jakości działań administracji publicznej – tak w odniesieniu do podejmowanych rozstrzygnięć, jak i sposobu procedowania. Należy przy tym pamiętać, że zasady ogólne k.p.a. mają taki sam normatywny charakter, jak każdy inny przepis tego kodeksu. Co więcej, stanowią reguły interpretacyjne w zakresie stosowania pozostałych przepisów postępowania administracyjnego.(…) Jak zasadnie wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, ochrona podmiotu indywidualnego obejmuje także sytuację wywołania przez organ „nieświadomie” u podmiotu indywidualnego przeświadczenia co do interpretacji prawa. Tak stwierdził na przykład Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r., VIII SA/Wa 753/1065, zgodnie z którym „Zasada określona w art. 8 k.p.a., tak jak i szereg innych zasad i przepisów szczegółowych k.p.a., ma na celu wyrównanie z natury nierównych pozycji obywatela i organu w postępowaniu władczym, jakim jest postępowanie administracyjne. Zasada ta stoi na przeszkodzie temu, by organ wykorzystywał wywołany przez siebie (nawet nieświadomie) u strony błąd w rozumieniu prawa na niekorzyść obywatela”. (K. Karpus, 5. Praktyka administracyjna a ochrona prawnie uzasadnionych oczekiwań – przegląd orzecznictwa sądów administracyjnych (w:) Prawo przedsiębiorców, red. B. Rakoczy, Warszawa 2020, dostępne w LEX). Podkreślić należy również, że w sytuacji, gdy nie zmienia się stan prawny, a zmienia się jedynie ocena tego stanu przez organ administracji stwierdzić należy, iż organ narusza zasady państwa prawa, w tym zasadę zaufania do organów wyrażoną w art. 8 k.p.a.”.

Ponadto sąd wskazał, że naruszeniem art. 107§3 Kodeksu postepowania administracyjnego, wpływającym na prawidłowość wydanej decyzji jest brak zawarcia w decyzji zwrotowej uzasadnienia dotyczącego braku uzasadnienia rozstrzygnięcia co do niezastosowania obniżenia korekty z zastosowaniem wskaźnika w wysokości 5%. Sąd w uzasadnieniu wskazał, że instytucja zastosowała obniżenie wysokości korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika 10% „krótko wyjaśniając motywy takiego rozstrzygnięcia.” Jak wynika z uzasadnienia instytucja nie dopatrzyłam się okoliczności, mogących stanowić podstawę do obniżenia obniżenia korekty do 5%. Sąd wskazał, że: „Rację przyznać należy Skarżącemu, iż organ, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 107 § 3 k.p.a., nie wyjaśnił Beneficjentowi, jakie motywy przyświecały jej w niedostrzeżeniu podstaw do obniżenia korekty finansowej do poziomu 5%. Zamiast tego organ ograniczył się jedynie do ogólnikowego i lakonicznego stwierdzenia, w żaden sposób nie uzasadniając swojej – negatywnej dla Beneficjenta – decyzji w tym zakresie. A zatem w ocenie Sądu organ uzasadnił przedmiotową decyzję w sposób niepełny, i to w zakresie mającym bezpośredni wpływ na istotę sprawy, tj. na wysokość kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu. Ponadto wskazane uchybienie uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej przez Sąd, a zatem musiało skutkować jej uchyleniem.” Powyższy brak uzasadnienia w ocenie sądu pozbawił beneficjenta „możliwości obrony swoich słusznych interesów oraz prowadzenia polemiki z organem w zakresie, w jakim odstąpił on od przedstawienia argumentów i przesłanek podjętej decyzji. Również z tych względów rozstrzygnięcie w zakresie zastosowanej stawki procentowej powinno uwzględniać słuszny interes Strony oraz być szczegółowo uzasadniona obiektywną i rzetelną argumentacją, jak tego wymaga art. 107 § 3 k.p.a.”

Podobna sytuacja faktyczna, czy też raczej jej ocena – były przedmiotem rozważań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 12 maja 2021 r., sygn.. akt III SA/Łd 612/20. Podstawą do stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty finansowej było zawarcie w treści zapytań ofertowych prowadzonych w oparciu o zasadę konkurencyjności zastrzeżenia, że „zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz nie dopuścił możliwości składania ofert w konsorcjum.” Instytucja zarządzająca wskazała, że tego rodzaju zastrzeżenia zawarte w dokumentacji postępowania powodują, że: „beneficjent w każdym z kontrolowanych zapytań ofertowych wykluczył możliwość składania ofert w konsorcjum, czym ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Poprzez takie określenie warunków udziału w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zespół kontrolujący wskazał, iż do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszyło zatem jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie udzielania zamówień, tj. zasadę równego traktowania wykonawców. Opis warunków udziału w postępowaniu powinien być bowiem dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Nie można w związku z tym dokonywać opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób dowolny, który wykraczałby poza realizację ww. celu oraz naruszał jedną z naczelnych reguł postępowania o udzielenie zamówienia, a mianowicie zasadę uczciwej konkurencji.” W wyniku powyższego zastosowano obniżenie wysokości korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika 25% – naruszenie zakwalifikowano jako wadliwe skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu. Beneficjent kwestionował stosowanie odpowiednie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na brak związania obowiązkiem stosowania tejże ustawy. Ponadto beneficjent kwestionował zasadność zastosowania wskaźnika obniżenia korekty finansowej w wysokości 25% – w jego ocenie zastosowany wskaźnik był niewspółmierny do charakteru i wagi stwierdzonych uchybień. Beneficjent kwestionował ponadto wadliwą kwalifikację prawną nieprawidłowości, wskazując że zapis wyłączający możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum nie jest warunkiem udziału w postępowaniu i tym samym nie może być kwalifikowane jako naruszenie w tym zakresie i uzasadniać nałożenia korekty finansowej.

W treści uzasadnienia, w odniesieniu do posiłkowania się ustawą Prawo zamówień publicznych sąd wskazał, że „Organ prawidłowo stwierdził, że strona w ramach przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia związanych z realizacją projektu nie była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p., jednak zasady ustalania warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez beneficjenta poza reżimem p.z.p., co do zasady odpowiadać mają regułom rządzącym udzielaniem zamówień na gruncie p.z.p. W związku z powyższym organ trafnie stwierdził, iż w analizowanym przypadku, do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stosować należy odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczych wykonawców.

Wskazać trzeba, że podstawową funkcją ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu stanowią jedną z najistotniejszych instytucji w systemie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Przy czym sąd stwierdził, że organ prawidłowo uznał, że zastrzeżenie braku możliwości składania ofert przez konsorcjum stanowiło jeden z warunków udziału w postępowaniu. Sąd wskazał, że: „W ocenie Sądu organ słusznie uznał także, iż nieuzasadnionym jest jakiekolwiek ograniczanie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dozwolonej przez prawo formie jaką jest konsorcjum. (…) zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia. Skoro przedsiębiorcy mają prawo zawiązywać konsorcja w celu wspólnej realizacji zamówienia, a ponadto w ramach takiego konsorcjum są zdolni do wykonania konkretnego zamówienia, to konstrukcja warunków udziału w postępowaniu nie może bezzasadnie uniemożliwiać takim przedsiębiorcom udziału w postępowaniu. Tworzenie konsorcjum sprzyja realizacji ustawowej zasady równości i konkurencyjności opisanej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Podmioty działające wspólnie mają możliwość kumulacji własnego potencjału technicznego, organizacyjnego, finansowego oraz wiedzy i doświadczenia w celu lepszej realizacji zamówień publicznych oraz powstawania bardziej konkurencyjnego rynku zamówień publicznych (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2012 r., KIO 1308/12, Teza 2, Lex numer 1212186).”

 Natomiast w kontekście zastosowanej stawki procentowej korekty i kwalifikacji naruszenia sąd wskazał na to, że instytucja zarządzająca prawidłowo zakwalifikowała naruszenie do nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo. Wskazano w uzasadnieniu orzeczenia, że „W ocenie Sądu organ odwołując się do treści § 6 rozporządzenia prawidłowo wskazał, że wymieniona pozycja Tabeli odnosi się do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p. i chociaż wymieniona ustawa nie ma zastosowania w sprawie, to naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżona do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający. Organ słusznie uznał przy tym, że możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia, a z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Zapisy „Taryfikatora” określają maksymalne stawki korekt za dane naruszenia reguł zamówień publicznych, przy czym określają je jako zalecane. Wyjątkowo jedynie wysokość korekty może zostać obniżona.”

Ponadto wskazano, że: „Organ rozpatrując możliwość miarkowania korekty finansowej rozważył wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy nie znajdując podstaw za obniżeniem korekty nałożonej na beneficjenta, uznając, że stopień naruszenia przez beneficjenta uzasadnia brak możliwości uwzględnienia stanowiska strony i obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty do 10% lub do 5%. Organ wskazał, że beneficjent w ramach każdego z trzech przeprowadzonych przez siebie postępowań o udzielenie zamówienia w zapytaniu ofertowym sformułował bowiem warunek udziału w postępowaniu polegający na wykluczeniu możliwości składania ofert przez konsorcja, wyjaśniając, że stwierdzona nieprawidłowość wyklucza tym z samym z udziału w postępowaniu całą grupę podmiotów, jakimi są członkowie konsorcjum, bez względu na spełnienie przez nich pozostałych warunków. Organ uznał zatem, że fakt naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, ich powtarzalność oraz brak uzasadnienia dla wprowadzonego wykluczenia przemawia za zastosowaniem korekty finansowej w maksymalnej wysokości, wskazując, że strona nie przedstawiła argumentów, czy też nowych dowodów, które mogłyby uzasadniać możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty.”

Nowe orzecznictwo KIO – wydane na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2021 r., sygn.. akt KIO 1704/21

/zmiana osób wyznaczonych do realizacji zamówienia na etapie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp/

Zarzut odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty:

Odwołujący zarzucił wybranemu wykonawcy przedłożenie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego, w konsekwencji w ocenie odwołującego oferta wykonawcy nie powinna być wybrana a odrzucona, natomiast wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu.

 Sytuacja faktyczna przedstawiała się następująco – na wezwanie zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona – złożył wykaz osób, który wskazywał osoby przewidziane na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy. Wykaz ten zawierał braki – brak podstaw do dysponowania, brak wyszczególnienia doświadczenia tych osób zgodnie z wymaganiem SWZ. Zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez osoby wskazane w wykazie osób oraz wskazania podstaw dysponowania tymi osobami. Wykonawca na wezwanie złożył poprawny wykaz osób ze wszystkimi wymaganymi informacjami, potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postepowaniu – przy czym wskazał w uzupełnianym wykazie nowe osoby.

Odwołujący zakwestionował prawidłowość takiego uzupełnienia, wskazując w treści odwołania, że: „W pierwotnie złożonym wykazie osób wykonawca wskazał osoby, które nie legitymowały się doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Fakt, że Budimex S.A. na dzień składania ofert spełniał wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobami na stanowisko kierownika budowy ikierownika kontraktu (wskazane następnie w nowym wykazie osób złożonym w trybie art. 128ust. 1 Pzp), nie ma istotnego znaczenia, wobec braku prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w pierwotnym wykazie osób.” Ponadto odwołujący wskazał, że: „konsekwencją przyjęcia prawdziwości tych informacji było bowiem wezwanie przez Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a następnie akceptacja zastąpienia tych osób, z uwagi na zmiany organizacyjne ww. wykonawcy, innymi osobami w nowym wykazie.”

Odwołujący przywołał ponadto orzecznictwo KIO na poparcie stwierdzenia, że pierwotne przedstawienie informacji nieprawdziwych wyłącza możliwość skierowania wezwania do uzupełnienia: „zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (uprzednio: art. 26 ust. 3 Pzp.), np. wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17, KIO 1139/19.” Odwołujący wskazał, że nie ma znaczenia fakt, że przesłanka została w obecnym stanie prawnym zakwalifikowana jako przesłanka fakultatywna wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w sposób nieuprawniony wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza zastąpił podane informacje – w ocenie odwołującego informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego – nowymi informacjami. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – uzupełnienie wykazu osób w trybie art. 128 ustawy Pzp nie powinno wywoływać żadnych skutków prawnych.

Wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w postępowaniu przystąpił do odwołania po stronie zamawiającego. Z argumentów podnoszonych przez niego należy wskazać, że podniósł on, że odwołujący w żadnej części odwołania nie zakwestionował tego, że osoby wskazane w nowym wykazie znajdowały się w dyspozycji wykonawcy już w chwili składania oferty w postępowaniu, co w konsekwencji uprawniało go do wykazywania się również tymi osobami w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, oddalając odwołanie wskazała, że:

a) „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, zamawiający odrzuca bowiem ofertę, jeżeli, została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lubktóry nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”

b) przywołała w kolejności treść art. 125 – dotyczącego oświadczenia mającego stanowić dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępującego wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe; art. 126 – dotyczący wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wymienionych w jego treści środków oraz oświadczeń – w wyznaczonym terminie;

c) aktualność składanych środków dowodowych: podmiotowe środki dowodowe składane na wezwane zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, zatem w przypadku uzupełniania tych dokumentów, powyższa zasada pozostaje nadal obowiązująca. Nie można bowiem przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów, powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. datowane na dzień, w którym były składane pierwotnie.” Dalej czytamy w treści orzeczenia, że: „Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza że Ustawodawca przewidział możliwość wystąpienia zmiany okoliczności faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków dowodowych, w tym też –terminem ich uzupełniania.”

d) aktualność składanych dokumentów w odniesieniu do składanego wykazu osób:wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą być aktualne na ten moment, a tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych osób.” Z powyższego wynika następujące stwierdzenie w zakresie prawidłowości działania wykonawcy i zamawiającego zarazem: Wykonawca „był uprawniony do wskazania innych osób niż wskazane w pierwotnie złożonym wykazie, który zawierał błędy (braki co do podstawy dysponowania)

Tytułem podkreślenia istotnych okoliczności dla ww. sprawy należy wskazać, że wykonawca uzasadniał zmianę osób w wykazie organizacyjnymi zmianami wewnątrz przedsiębiorstwa wykonawcy oraz chorobą jednej ze wskazanych pierwotnie osób. Dodatkowo należy wskazać, że Izba podniosła, iż odwołujący nie udowodnił, że wskazane pierwotnie w wykazie przez wykonawcę osoby nie spełniały wymagań co do doświadczenia określonego w SWZ.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1612/21

/Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; cena istotnej części składowej oferty/

W zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący zakwestionował brak zwrócenia się przez zamawiającego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny mimo, że ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie – przy ustalaniu czy występuje podejrzenie rażąco niskiej ceny nie uwzględniła dwóch najwyższych cenowo ofert wskazując na fakt, iż zamawiający zarzucał tym ofertom zawyżenie średniej arytmetycznej.

Niemniej jednak Izba oceniając, czy występują przesłanki do zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny zwróciła uwagę na cenę istotnej części składowej przedmiotu zamówienia – w tym wypadku były to usługa monitorowania. Z ustaleń Izby wynikało, że w dwóch ofertach cena za wykonanie tej usługi stanowiła niski udział procentowy w całej cenie oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. („wartość usługi monitorowania w całkowitej wartości zamówienia znacząco różni się pomiędzy kwotami ustalonymi przez zamawiającego i wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu z kwotami ustalonymi przez odwołującego i wykonawcę . Ponadto nawet w ofercie konsorcjum (…) , którego cena jest tylko nieznacznie wyższa (o ok. 18.000 zł) od ceny oferty wybranej, (…), wartość usługi monitorowania w cenie całkowitej oferty jest ponad dwukrotnie wyższa niż w wartości szacunkowej zamówienia oraz w cenie oferty wybranego wykonawcy.”). Izba wskazała tym samym, że: „Sposób wyliczenia ceny za tę część zamówienia ma zatem znaczenie dla ustalenia całej ceny oferty, a różnice cenowe między ofertą wybraną jako najkorzystniejsza i pozostałymi ofertami w zakresie usługi monitorowania (nawet bez dwóch ofert najdroższych) oraz konieczność uwzględnienia w kosztach monitorowania także kosztów podjazdów kontrolnych, powoduje, że okoliczności niniejszej sprawy nie można uznać za oczywistą.”

W konsekwencji Izba stwierdziła, że:

Odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny „może wynikać z tego, że znacząco wyższa od innych cena jednej lub kilku ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, co powoduje, że pozostałe oferty okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże średniej. Inną przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejżewartości. W każdym ze wskazanych przykładów ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych.

Jednakże „ww. przykłady nie mogą być stosowane automatycznie, tj. nie w każdym przypadku, gdy jedna z ww. sytuacji ma miejsce w postępowaniu, zamawiający jest automatycznie zwolniony z obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek musi być analizowany indywidualnie, tak by można było stwierdzić, że w danym postępowaniu rozbieżność między ceną danej oferty a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, rzeczywiście wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”

Co ważne Izba wskazała, że „badaniu w trybie art. 224 ustawy Pzp podlega nie tylko całkowita cena oferty, ale także istotna jej część składowa”.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1257/21

/Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; wynagrodzenie ryczałtowe/

Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru oferty w postepowaniu, wskazując, iż w jego ocenie szereg robót wycenionych w ofercie tego wykonawcy zawiera rażąco niskie ceny, za które wykonanie zamówienia jest nierealne. Odwołujący podniósł także, że oferta nie obejmuje wyceny wszystkich prac. Zamawiający w postępowaniu nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Nadmienić należy, że odwołujący w toku badania i oceny ofert informował zamawiającego o powyższym. Na etapie odwołania – odwołujący wskazał ceny i pozycje, które uzasadniają w jego ocenie zaniżenie ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania odniósł się do istotnej części składowej zamówienia następująco:

Odwołujący na marginesie wskazał także, że omawiane pojęcie istotnej części składowej odnosić należy do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa oferty, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę. Badanie ceny zaoferowanej w określonej pozycji nie służy samemu w sobie badaniu ceny danego składnika, lecz zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym właśnie jest zbadanie ceny całej oferty. Przy czym braki jakie wskazuje odwołujący w ofercie (…) są to elementy istotne, stanowiące przeszło 35% ogólnego zakresu prac, co więcej dotyczą one zasadniczego zakresu robót.”

Oddalając odwołanie Izba wskazała, że:

„(…) o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś -wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia -mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.”

Ponadto Izba wskazała, że stanowiący dla odwołującego podstawę do kwestionowania cen jednostkowych robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę dokument TER – Tabela Elementów Rozliczeniowych – ma charakter pomocniczy, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W konsekwencji Izba wskazała, że: „okoliczność, że zastosował w tym zamówieniu rozliczenie ryczałtowe zwalnia go z obowiązku analizowania poszczególnych elementów TER.W tym przypadku bowiem, zamawiający bada wyłącznie, czy cena podana przez wykonawcę odpowiada jego szacunkowi, ale w tym przypadku będzie to wynagrodzenie ujęte jako całość. Sytuacja mogłaby być inna wyłącznie w przypadku, jeżeli zamawiający zawarłby w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż lub zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Z takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia.”

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1343/21

/Zarzut nieuprawnionego unieważnienia postepowania przez zamawiającego; niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia jako podstawa unieważnienia postępowania; /

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. zamawiający wskazał, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Podstawą faktyczną były niejasne zapisy SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, które konsekwencji spowodowały, że dopuszczenie na etapie udzielania wyjaśnień do SWZ testów proponowanych przez wykonawcę składającego zapytanie prowadziło do konieczności zaoferowania dwóch analizatorów – czego zamawiający nie przewidział w SWZ. W treści SWZ wymagano – przy jednoczesnym udzieleniu takiej odpowiedzi – jednego analizatora. W efekcie zostały złożone dwie oferty – jeden wykonawca zaoferował dwa analizatory, drugi – jeden.

Izba w związku z powyższym wskazała, że:

Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym.”

Izba wskazała, że brak unieważnienia postępowania dawałby podstawę do unieważnienia umowy, która zostałaby w takim postepowaniu zawarta: „zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.”

 

 

 

Orzeczenie C-210/20 Rad Service e.a. oraz C-23/20 Simonsen&Weel e.a. – omówienie

Po nieco dłuższej przerwie, we wpisie poniżej skupię się na dwóch orzeczeniach wydanych prze TSUE z zakresu zamówień publicznych. Na obecnie obowiązującą ustawę i komentarze do niej nadejdzie jeszcze czas.

Pierwszy z wyroków to wyrok z dnia 3 czerwca 2021 r. wydany w sprawie C-210/20 Rad Service e.a. Przedmiotem rozważań była kwestia zgodności zapisów prawa włoskiego z treścią artykułu 63 dyrektywy 2014/24 w kontekście obowiązku wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego gdzie wobec tego podmiotu występują przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Przedmiotem sporu między stronami postępowania, a w konsekwencji przedmiotem rozważań TSUE w odpowiedzi na zadane pytanie prejudycjalne była kwestia zasadności automatycznego wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego w stosunku do którego stwierdzono podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W prowadzonym postępowaniu okazało się bowiem, że wobec jednego z podmiotów trzecich występuje przesłanka wykluczenia – tj. podmiot trzeci był stroną porozumienia, które w prawie włoskim jest zrównane – w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym (postępowaniu o udzielenie zamówienia) – z wyrokiem skazującym za przestępstwo nieumyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu, wiążące się z naruszeniem przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy. W treści JEDZ odnoszącym się do podmiotu trzeciego wzmianka o takim porozumieniu nie została zawarta. Po powzięciu informacji na ten temat Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nie dopuszczono przy tym możliwości , aby wykonawca zastąpił ten podmiot trzeci – innym podmiotem. Stwierdzenie podstawy wykluczenia w stosunku do podmiotu trzeciego – na mocy przepisów krajowych – powodowało konieczność automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postepowaniu.

TSUE w uzasadnieniu wskazał, że automatyczne wykluczenie wykonawcy w takiej sytuacji, jaka miała miejsce w rozpoznawanym stanie faktycznym nie jest zgodne z treścią art. 63 dyrektywy 2014/24. W uzasadnieniu wskazano na następujące bardzo ważne kwestie:

A. poleganie na potencjale podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków w postępowaniu jest prawem, jakie zostało przyznane wykonawcom;

B. w sytuacji, w której wobec podmiotu trzeciego występują podstawy wykluczenia – przepis art. 63 dyrektywy wskazuje, że instytucja zamawiająca może lub musi wymagać od wykonawcy zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem; TSUE zwraca tutaj szczególna uwagę na to, że źródłem obowiązku wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego będą przepisy krajowe – podkreślono bowiem, że (tu posłużę się cytatem, który najpełniej odda zamysł organu orzekającego): „Z brzmienia tego ostatniego zdania wynika zatem jasno, że nawet jeśli państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż w podobnym przypadku instytucja zamawiająca ma obowiązek wymagać od tego wykonawcy takiego zastąpienia, to jednak nie mogą one pozbawić tej instytucji zamawiającej możliwości wymagania z własnej inicjatywy takiego zastąpienia. Państwa członkowskie dysponują bowiem jedynie możliwością zastąpienia tego uprawnienia obowiązkiem instytucji zamawiającej do dokonania takiego zastąpienia.” Tym samym nie ma możliwości aby państwo członkowskie wyłączyło możliwość takiego wezwania – czyli wyłączyło takie uprawnienie;

C. w sytuacji, jaka zaistniała powyżej zamawiający ma prawo – przed skierowaniem wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego – umożliwić wykonawcy i tym samym do podmiotowi trzeciemu przedstawienie środków naprawczych (self-celaning); w konsekwencji jeśli procedura samooczyszczenia nie zostanie przeprowadzona lub zostanie przeprowadzona niewystarczająco – wówczas jak wskazuje TSUE pomocniczo „instytucja ta może lub – jeżeli wymaga tego jej prawo krajowe – musi wymagać od oferenta zastąpienia tego podmiotu.”;

D. TSUE zwrócił jeszcze uwagę na samego wykonawcę w takiej sytuacji – mianowicie wskazał, że wykonawca de facto ponosi negatywne konsekwencje z tytułu naruszenia, które zostało dokonane przez inny podmiot, niezależny od wykonawcy; zdaniem TSUE to właśnie zasada proporcjonalności stoi w sprzeczności z takim automatycznym wykluczaniem i obarczaniem skutkami naruszeń dokonanych przez podmioty trzecie – wykonawców, niemających wpływu na te podmioty: „jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli.”

Zasada proporcjonalności wymaga bowiem od instytucji zamawiającej dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu na podstawie wszystkich istotnych okoliczności (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 31; z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, pkt 29). W związku z tym instytucja zamawiająca powinna uwzględnić środki, jakimi dysponował oferent, aby sprawdzić istnienie uchybienia po stronie podmiotu, na którego zdolności zamierzał on polegać (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 52).”

E. TSUE podkreślił ponadto, że w przypadku dokonywania zmiany w zakresie podmiotu trzeciego – należy mieć na uwadze, aby ta zmiana nie doprowadziła do nieuprawnionej zmiany treści oferty po terminie składania ofert w postępowaniu.

W naszej ustawie Prawo zamówień publicznych przepisy dotyczące możliwości zastępowania podmiotu trzeciego brzmią następująco:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. – art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym ustawodawca zdecydował się na ustanowienie obowiązku dla zamawiającego do wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego.

 

Drugie orzeczenie TSUE dotyczy sposobu określenia przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Wyrok został wydany w dniu 17 czerwca 2021 r.w sprawie C-23/20 Simonsen&Weel e.a.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia – w celu zawarcia umowy ramowej zamawiający nie wskazał ilości ani zakresu maksymalnego ani minimalnego przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazał, ze jeden z zamawiających przystępuje do postępowania jako zamawiający „opcjonalnie” co miało oznaczać, że być może zamówienia na jego rzecz nie będą realizowane na podstawie umowy ramowej.

TSUE udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne wskazał, że „w ogłoszeniu o zamówieniu należy podać szacunkową ilość lub wartość, jak również maksymalną ilość lub wartość produktów, które mają zostać dostarczone na podstawie umowy ramowej, a po osiągnięciu wskazanego limitu skutki umowy ramowej ustają.” Wartość ta może zostać podana globalnie, dla całości przedmiotu umowy ramowej, z możliwością dookreślenia – np. podania poszczególnych wartości dla zamawiających będących stroną takiej umowy ramowej.

Niemniej jednak TSUE wskazuje na to, że określenie tych informacji ma istotne znaczenie dla przebiegu całego postępowania, w tym dla podjęcia przez wykonawców decyzji o przystąpieniu do takiego postępowaniu z uwagi na umożliwienie w ten sposób oszacowania potencjału do wykonania tych zamówień.

TSUE wskazał, że: „Należy też podkreślić, że podstawowe zasady prawa Unii, takie jak zasada równego traktowania i zasada przejrzystości, mają zastosowanie przy zawieraniu umowy ramowej, jak wynika to z art. 33 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Otóż zarówno zasady równości traktowania i niedyskryminacji, jak i zasada przejrzystości, która z nich wynika, oznaczają, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 19 grudnia 2018 r., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust i Coopservice (C-216/17, EU:C:2018:1034, pkt 63).”

TSUE zwrócił uwagę na ryzyko możliwego wystąpienia nadużyć w sytuacji braku określenia ilości bądź wartości przedmiotu umowy ramowej. Wskazano na:

a) brak prawnego związania instytucji zamawiającej zakresem zamówienia,

b) wspomniany już brak możliwości oceny przez wykonawcę swej zdolności do wykonania zobowiązań płynących z tej umowy ramowej,

c) możliwość trwałego naruszenia zasady przejrzystości („zasada przejrzystości mogłaby zostać naruszona w sposób trwały, ponieważ, jak wynika z art. 33 ust. 1 akapit trzeci tej dyrektywy, umowa ramowa może zostać zawarta na okres do czterech lat, a nawet dłuższy w przypadkach wyjątkowych i należycie uzasadnionych, w szczególności przez cel umowy ramowej. W dodatku zgodnie z brzmieniem motywu 62 omawianej dyrektywy, chociaż zamówienia oparte na umowie ramowej powinny być udzielone przed zakończeniem okresu obowiązywania samej umowy ramowej, to okres obowiązywania poszczególnych zamówień opartych na umowie ramowej nie musi odpowiadać okresowi obowiązywania tej umowy ramowej, lecz może być czasami krótszy lub dłuższy”),

d) możliwość dokonywania zmian w umowie ramowej prowadząca do możliwości dokonania zmian niedopuszczalnych w świetle przepisów prawa („szeroka wykładnia obowiązku określenia maksymalnej szacunkowej wartości lub ilości objętej umową ramową mogłaby również, po pierwsze, pozbawić skuteczności (effet utile) zasadę ustanowioną w art. 33 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy 2014/24, zgodnie z którą zamówienia oparte na umowie ramowej nie mogą w żadnym wypadku prowadzić do istotnych zmian warunków określonych w umowie ramowej, a po drugie, zostać wykorzystana w sposób stanowiący nadużycie lub w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub zakłócający konkurencję, o którym mowa w motywie 61 dyrektywy”),

Jednocześnie TSUE wskazał, że „wskazanie maksymalnej ilości lub wartości produktów, które mają zostać dostarczane na mocy umowy ramowej, może znaleźć się równie dobrze w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ w odniesieniu do umowy ramowej instytucje zamawiające są zobowiązane, zgodnie z art. 53 ust. 1 dyrektywy 2014/24, zapewnić za pomocą środków elektronicznych nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia od daty publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 51 dyrektywy.”