Wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt I GSK 541/22:
NSA uchylił zaskarżony wyrok sądu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.
Stan faktyczny był następujący:
Zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie budowy przyłączeń do sieci ciepłowniczej – udzielone zostało w oparciu o zasadę konkurencyjności, w trybie zapytania ofertowego skierowanego do trzech potencjalnych wykonawców oraz opublikowanego w tym samym dniu na stronie internetowej Beneficjenta. W odpowiedzi na zapytanie tylko jeden Wykonawca złożył ofertę. Instytucja weryfikująca prawidłowość przeprowadzenia postępowania stwierdził występowanie konfliktu interesów. Stwierdzone zostało powinowactwo II stopnia w linii bocznej pomiędzy prezesem zarządu beneficjenta a osobą reprezentującą wykonawcę, który złożył ofertę (prezes Beneficjenta oraz przedstawiciel wykonawcy są szwagrami) Beneficjent nie wykluczył wykonawcy z udziału w postępowaniu lecz dokonał wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej i zawarł z nim umowę. Sytuacja ta została przez organ uznana za konflikt interesów polegający na udzieleniu zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo z Beneficjentem i organ nałożył korektę w wysokości 100% wydatków zamówienia.
W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej beneficjent wskazał, że uprawniony był do udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu z uwagi na to, że zamówienie to jest zamówieniem sektorowym. Niemniej jednak organ stwierdził, że powyższe nie podważa zasadności stwierdzonej nieprawidłowości. Organ wskazał, że bezspornym jest, że beneficjent ustanowił warunek wykluczający z postępowania podmioty powiązane z nim osobowo lub kapitałowo. W związku z powyższym beneficjent powinien konsekwentnie się go trzymać i wykluczyć ofertę wykonawcy, a nie uznać ją za najkorzystniejszą. W ocenie organu, działanie takie stanowiło naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzez wybór oferty niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym finalnie została nałożona korekta w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych. Decyzją podtrzymano ww. korektę po rozpatrzeniu odwołania wykonawcy.
Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę – sąd w wyroku wskazał, że „wykonawca nie spełnił wszystkich warunków udziału w postępowaniu, i powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania. Ponadto bez znaczenia jest fakt, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta. W ocenie Sądu nawet jeżeli wpłynęła tylko jedna oferta to nadal wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w zaproszeniu do składania ofert są wiążące dla każdego oferenta. Skoro skarżąca postawiła powyższy warunek udziału w postępowaniu to była zobowiązana konsekwentnie wymagać jego spełnienia przez wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność wpływu tylko jednej oferty nie jest podstawą do wybrania oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu.”
W zakresie uzasadnienia występowania szkody sąd wskazał, że: „naruszenie jakiego dopuścił się beneficjent mogło spowodować, że część wykonawców, których oferta mogłaby okazać się korzystniejsza odstąpiło od udziału w postępowaniu. W konsekwencji mogło to spowodować szkodę w budżecie UE poprzez finansowanie ze środków publicznych nieuzasadnionego wydatku. Słusznym jest bowiem ustalenie, że odmienne potraktowanie jedynego wykonawcy, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców obowiązujących przy procedurze zasady konkurencyjności. Ustanawiając omawiany warunek udziału w postępowaniu Beneficjent wykluczył z zamówienia wszelkich wykonawców powiązanych z nim osobowo lub kapitałowo. Następnie zaś wybrał ofertę wykonawcy powiązanego z nim osobowo, tak jakby warunek ten nie został sformułowany.”
Została wniesiona skarga kasacyjna. NSA w uzasadnieniu stwierdził, że „doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie w jakim Sąd I instancji w istocie nie ustosunkował się do podnoszonej przez spółkę kwestii błędnej wykładni sformułowanego w zapytaniu ofertowym warunku udziału w prowadzonym przez nią postępowaniu ofertowym oraz nie wyjaśnił przesłanek które przemawiały za tym aby uznać, że w sprawie zaistniało takie powiązanie pomiędzy zamawiającym (skarżącą spółką) a wykonawcą, które powodowało niemożność udzielenia zamówienia. Kwestia ta zaś miała podstawowe znaczenie dla ustalenia czy w realiach tej sprawy doszło czy nie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co z kolei rzutuje na ocenę prawidłowości zastosowania dyspozycji art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz innych zastosowanych w sprawie regulacji.”
Kwestią sporną było ustalenie czy wybrany wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu. NSA wskazał, że niesporne były okoliczności, że prezes zarządu Beneficjenta (skarżącej spółki) oraz reprezentujący wykonawcę (prezes zarządu jego komplementariusza) są szwagrami. Ponadto NSA zwrócił uwagę na to, że beneficjent w treści skargi wskazywał, że powiązania osobowe i kapitałowe wskazane w ww. warunku udziału w postępowaniu mogą zachodzić wyłącznie pomiędzy następującymi podmiotami:
- wykonawcą a zamawiającym, lub
- wykonawcą a osobą upoważnioną do zaciągania zobowiązań po stronie zamawiającego,
- lub wykonawcą a osobą wykonującą w imieniu zamawiającego czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy.
Sąd I instancji nie odniósł się do powyższego.
NSA wskazał, że beneficjent podnosił, że w sformułowaniu warunku – w przeciwieństwie do określenia kręgu podmiotowego zamawiającego – pominięto osoby reprezentujące wykonawcę, czy osoby wykonujące czynności w jego imieniu. Katalog zaś osób, pomiędzy którymi w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą zachodzić określone powiązania osobowe i kapitałowe ma przy tym niewątpliwie charakter zamknięty.
Dodatkowo warunek zawarty w zapytaniu różnił się spójnikiem „i” w stosunku do wytycznych: „sformułowany przez spółkę warunek odnośnie powiązań kapitałowych i osobowych zawiera koniunkcję (poprzez użycia spójnika „i’), co oznacza, że związek pomiędzy zamawiającym a wykonawcą wykluczający możliwość udzielenia zamówienia musi jednocześnie wypełniać znamiona powiązania kapitałowego i (oraz) osobowego. Dla porównania, w Wytycznych w tym zakresie użyto zaś spójnika „lub”, co powoduje inne skutki dla interpretacji warunku.”
Reasumując, NSA zwrócił sprawę do ponownego rozpoznania do WSA – „Sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględni stanowisko i wyjaśnienia Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszym orzeczeniu, odnosząc się merytorycznie do podnoszonego przez spółkę zarzutu błędnej wykładni warunku udziału w prowadzonym przez nią postępowaniu oraz dokona oceny prawidłowości wykładni zastosowanej przez organ w tym względzie, mając także na uwadze specyfikę sformułowania warunku przez spółkę (w którym użyto – inaczej niż ma to miejsce w Wytycznych – spójnika „i”).”
Tym samym w treści wyroku NSA zwrócił uwagę na konieczność analizy stwierdzenia określenia „wykonawcy” w treści wytycznych do kwalifikowalności w odniesieniu do przesłanki wykluczenia. W treści wytycznych przesłanka brzmi następująco:
W celu uniknięcia konfliktu interesów, w przypadku beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem zamówień sektorowych i zamówień określonych w sekcji 3.2.1 pkt 2 lit. i.
Definicję konfliktu interesów zawiera następny punkt wytycznych – który poprzez powiązania beneficjenta z wykonawcą rozumie następujące powiązania pomiędzy osobami wykonującymi po stronie zamawiającego czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Osoby te składają oświadczenie w formie pisemnej lub w formie elektronicznej (w rozumieniu odpowiednio art. 78 i art. 78¹ Kodeksu cywilnego) o braku istnienia albo braku wpływu powiązań osobowych lub kapitałowych z wykonawcami na bezstronność postępowania, polegających na:
a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji (o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa), pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,
b) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub związaniu z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostawaniu we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
c) pozostawaniu z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Tym samym, mając na uwadze powyższą sytuację faktyczną z wyroku – niekoniecznie powiązanie pomiędzy np. prezesem zarządu a osobą, która reprezentuje na podstawie pełnomocnictwa wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu nie jest powiązaniem wyczerpującym automatycznie znamiona konfliktu interesów. A co za tym idzie samo stwierdzenie tego powiązania nie jest podstawą do stwierdzania nieprawidłowości i uznawania za niekwalifikowalne wydatków w całości. Powyższe sygnalizowałam już w poprzednich wpisach odnoszących się do konfliktu interesów.
