Archiwum kategorii: Przygotowanie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne

W jaki sposób określić termin realizacji zamówienia w dokumentacji przetargowej.

Zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych termin realizacji zamówienia jest jednym tych najistotniejszych elementów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Element ten niejednokrotnie decyduje o tym, czy dany wykonawca będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia. Informacja ta, a zarazem jedno z najistotniejszych wymagań Zamawiającego, pozwala wykonawcy oszacować, czy zdoła on wykonać zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami we wskazanym w dokumentacji terminie. Nie zapominajmy o tym, że w umowach – w przypadku nieterminowego wykonania zamówienia – zamawiający zastrzegają kary umowne, często wysokie. Powyższe – w nieprawidłowych określeniu terminu wykonania zamówienia – sprawia, że wykonawcy muszą wkalkulować w oferowaną cenę również ryzyko związane z niewywiązaniem się w terminie z realizacją zamówienia i naliczaniem przez zamawiającego kar umownych z tego tytułu. Nie mam tu na myśli sytuacji, w której wykonawca mógłby z góry zakładać, że nie wykona zamówienia w terminie. Zakładam, że każdy wykonawca, przystępując do postępowania ocenia realnie sytuację w zakresie swoich możliwości i składa ofertę tylko tam, gdzie ma pewność, że podoła wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami z SIWZ. Nie sądzę, że zdarzają się wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia, wiedząc, że nie są w stanie wywiązać się z terminu realizacji wynikającego z dokumentacji postępowania.

W wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn.akt KIO 2525/18 Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że: „Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, na co wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin taki powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny.“

W sprawie tej wykonawca wnoszący odwołanie zarzucał zamawiającemu, że w wyniku dokonanych modyfikacji SIWZ oraz dokonanych przesunięć terminu składania ofert w postępowaniu, zamawiający nie wydłużył jednocześnie terminów realizacji etapów wykonania zamówienia, które były oznaczone datą dzienną. Wykonawca argumentował powyższe tym, że zaniechanie modyfikacji terminów realizacji zamówienia w związku ze zmianą treści SIWZ doprowadzi do sytuacji, w której niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i prowadzić w konsekwencji będzie do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej. Nadmienić w tym miejscu należy, że Izba nie uznała za słuszny tego zarzutu wykonawcy – wskazując, że „Odwołujący nie wykazał, że wprowadzone zmiany zapisów SIWZ warunkują konieczność wydłużenia terminów realizacji zamówienia, co skutkowało oddaleniem zarzutu. Nie wykazano również, że zapisy te sprzeczne są z przepisami prawa, tak ustawy Pzp, jak i kodeksu cywilnego, zwłaszcza w ujęciu nieważności umowy i niemożliwości świadczenia.“

Jednak nie jest wykluczone, że możliwa jest sytuacja, w której w wyniku wydłużenia terminu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, termin realizacji zamówienia oznaczony sztywno konkretną datą skurczy się. Zamawiający bowiem określa termin realizacji zamówienia kierując się datą wszczęcia postępowania i czasem potrzebnym na przeprowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania oraz okresem, w którym zamierza zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. Biorąc te czynniki pod uwagę określa termin, w którym jego zamówienie ma zostać wykonane. W sytuacji w której data ta ustalona jest dość blisko terminu planowanego na zawarcie umowy, a w postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę ewentualnych modyfikacji SIWZ i związanej z tym koniecznością przedłużenia terminu składania ofert, termin na realizację zamówienia może w rzeczywistości okazać się zbyt krótki – może wystąpić duży stopień prawdopodobieństwa, że wykonawca nie zdąży z wykonaniem zamówienia w tym terminie, co pociąga za sobą ryzyko naliczenia kar umownych (w zależności oczywiście od konstrukcji zapisów umowy w zakresie zasad naliczania kar umownych). Ewentualnie, aby zdążyć w terminie z realizacją zamówienia wykonawca może zaangażować większe niż planował przy składaniu oferty zasoby ludzkie i sprzętowe – ale to podwyższy koszty wykonania zamówienia i może stać się dla wykonawcy nieopłacalne z punktu widzenia zaoferowanej ceny w ofercie, którą kalkulował mając zupełnie inne założenia.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzuca sposobu, w jaki należy określać termin realizacji zamówienia – czy wskazanie ma nastąpić poprzez określenie konkretnej daty dziennej czy też wskazanie konkretnego czasookresu.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Termin ten powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny. Ma on bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty lub ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1826/18. W tej sprawie jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez Zamawiającego art. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez określenie terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy. Wykonawca wskazywał bowiem, że „wskazanie terminu wykonania etapu I zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz etapu II do dnia 21 listopada 2020 r. stanowi naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji. Nie jest, bowiem wiadomym, kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej, że przedmiotowy przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. Mimo, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to dostatecznie jasnych informacji dla Odwołującego i innych wykonawców. Nie wiadomo ile czasu na wykonanie etapu I oraz etapu II będą mieli wykonawcy, a termin wykonania – mając na uwadze bardzo skomplikowany charakter zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne – winien być ustalony i wiadomy wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. Termin wykonania jest elementem przedmiotowo istotnym umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony poprzez odniesienie do dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 3531 k.c.“. Wykonawca wskazywał, że tak określony termin realizacji zamówienia nie ma określonego początku.

Zamawiający natomiast, w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że ustalony przez niego termin realizacji zamówienia jest zgodny z przepisami prawa oraz uzasadniony okolicznościami faktycznymi udzielania i realizacji tego zamówienia: „według Zamawiającego taki termin jest zgodny z przepisami, realny oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na ten cel może nastąpić najpóźniej do końca 2020 r.“.

Izba nie uwzględniła odwołania wykonawcy. W treści uzasadnienia Izba wskazała, że sposób w jaki zamawiający określił w tym postępowaniu termin realizacji zamówienia jest jednym ze sposobów dopuszczonych przez przepisy prawa. Ponadto Izba wskazała, że: „Termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.“ W treści orzeczenia Izba wskazała, że wykonawca nie udowodnił, że tak wyznaczony termin narusza jakiekolwiek przepisy prawa. „Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy, przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że obiektywnie nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych“. Ponadto Izba wskazała, że termin początkowy realizacji zamówienia został w dokumentacji oznaczony -a jest nim data zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Występują jednak przypadki w orzecznictwie, gdzie Izba zarzuty w zakresie sposobu określenia przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia uznaje za zasadne. Tak na przykład w wyroku z dnia 21 marca 2019 r., sygn.. akt KIO 414/19.

Przedmiotem odwołania była treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia.

W zakresie warunku udziału w postępowaniu wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie gwarantuje wyboru w tym postępowaniu wykonawcy, który dawałby rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Warunek w treści SIWZ został sformułowany następująco: „(…) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi (…)”.

Odwołujący wskazał, że:

a) zamawiający żąda wskazania w wykazie wartości wykonanej usługi ale jednocześnie nie ustanowił warunku w tym zakresie, w konsekwencji wykonawca nie wie, jakiej wartości usługa będzie spełniała wymagania zamawiającego;

b) nie zostało przez zamawiającego wyjaśnione co zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej naprawy” jakiej wykonaniem ma wykazać się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia;

c) zamawiający nie doprecyzował co rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej” wskazując, że pojęcie jest tak szerokie, że można rozumieć pod nim również „urządzenia celownicze z XVI wieku”;

Drugi z zarzutów dotyczył sposobu opisu przedmiotu zamówienia – a dokładnie terminu realizacji zamówienia. Zapis SIWZ brzmiał następująco: „Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co w ocenie wykonawcy nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że brak prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia co do ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym przez zamawiającego i tymi objętymi prawem opcji powoduje, że zamawiający nie może w sposób uprawniony zmuszać wykonawców do zawarcia umowy o zamówienie publiczne z oznaczoną datą dzienną realizacji zamówienia.

Wykonawca wskazywał, że „termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym -wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.” Odwołujący wskazał, że przy tak określonym terminie realizacji zamówienia nie posiada informacji co do tego, jak długi czas będzie miał na wykonanie całości zamówienia. Na poparcie swojej argumentacji wykonawca powołał uzasadnienie Koncepcji nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, w której to Koncepcji wskazano, że „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy. W zakresie sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu, nakazując zdefiniowanie pojęcia „usługi głównej naprawy“. Izba wskazała, że w związku z tym, że zamawiający nie wyjaśnił co rozumie pod tym pojęciem to „stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.“

Izba odniosła się również do kwestii braku określenia w warunku udziału wartości usługi wykonanej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem nie wymagał żadnej wartości minimalnej wskazywanej usługi co pozwalało na dowolność po stronie wykonawców. Izba wskazała,że „Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania.“.

W zakresie sposobu określenia terminu realizacji zamówienia Izba nakazała zamianę daty dziennej na okres liczony w dniach od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba w uzasadnieniu wskazała, że: „Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia.

W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym.“

W konsekwencji w tym przypadku odwołujący sprostał ciężarowi wykazania, że tak wyznaczony termin realizacji zamówienia przy specyfice przedmiotu zamówienia oraz dokonywanych zmianach w treści SIWZ nie może być uznany za zastrzeżony prawidłowo. W poprzednim wyroku natomiast Izba nie uznała zarzutu wykonawcy – nie wykazał on, że wyznaczenie daty dziennej realizacji przedmiotu zamówienia narusza wskazane przez wykonawcę przepisy oraz że konieczna jest jego modyfikacja poprzez wskazanie okresu w dniach liczonego od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 2 września 2016 r. sygn. akt KIO 1557/16 wskazując, że: „Zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia.

Zatem sposób określenia terminu realizacji zamówienia w każdym postępowaniu winien być przez zamawiającego bardzo dokładnie przemyślany.

Nie ma zatem jednoznacznej odpowiedzi na to, w jaki sposób zamawiający powinien określać w dokumentacji postępowania termin realizacji zamówienia. Użyję tu słów, które wielu zamawiających mogą wręcz zirytować – czyli to zależy. Zależy to od wielu czynników, z którego głównym jest przedmiot zamówienia i jego zakres oraz tego, czy termin wykonania danego zamówienia nie jest narzucony chociażby przez instytucje przyznające dofinansowanie na to zamówienie. W przypadku projektów unijnych kwalifikowalność danego wydatku może być bowiem uzależniona od rzeczowej realizacji przedmiotu projektu w określonym terminie (w terminie kwalifikowalności) zatem w takich sytuacjach zamawiający nie może ustalić terminu realizacji w sposób ruchomy, tj. nie może wyznaczyć go w dniach czy tygodniach liczonych do dnia zawarcia umowy, ponieważ w sytuacji, w której okres trwania postępowania przedłuży się, przesunięciu odpowiedniemu ulega moment od którego liczony będzie ten okres realizacji zamówienia. A to w konsekwencji może prowadzić do sytuacji, gdzie termin realizacji wyjdzie poza okres kwalifikowalności wyznaczony w projekcie. Data dzienna, nieprzekraczalna w takich wypadkach jest uzasadniona okolicznościami faktycznymi. natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie jest związany bezwzględnie terminem w jakim zamówienie powinno być na jego rzecz wykonane – zasadnym byłoby określanie okresu w jakim winno nastąpić wykonanie zamówienia liczonym od dnia zawarcia umowy w dniach, tygodniach czy też miesiącach. Pozwoli to uniknąć kłopotów związanych z ewentualną zmianą terminu realizacji zamówienia – bowiem tutaj zmiana musi być dokonana zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem zamawiający winien w sposób rozsądny podchodzić do kwestii określania tego istotnego elementu opisu przedmiotu zamówienia, mając na uwadze że w postępowaniu o zamówienie może zaistnieć wiele przypadków, które wydłużą proces procedowania – a to będzie miało wpływ na okres jaki otrzyma wybrany wykonawca na wykonanie przedmiotu zamówienia.

 

Zasady stosowania zastrzeżenia na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Stosowanie tzw. zamówień zastrzeżonych stanowi legalne ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie danego zamówienia publicznego – chodzi o zastrzeżenie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia tylko tych wykonawców, którzy są zakładem pracy chronionej lub wykonawców, których działalność lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Przy czym – na co należy zwrócić uwagę – ograniczanie konkurencji w postępowaniu poprzez stosowanie tego zastrzeżenia podmiotowego nie może być wykorzystywane przez Zamawiającego dowolnie, nie jest nieograniczone. Granice te wyznaczają w szczególności klauzule generalne zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Z takim problemem zmagała się Krajowa Izba Odwoławcza podczas rozpatrywania zastrzeżeń zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – uchwała KIO z dnia 8 stycznia 2018 r., sygn.. akt KIO/KD 67/17.

Nieprawidłowe i niezasadne zastosowanie zastrzeżenia, o którym mowa wyżej Prezes UZP stwierdził w postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowej jednostki penitencjarnej – zamawiający ograniczył bowiem możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia do wykonawców, którzy byli jednym z podmiotów, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, których działalność (lub działalność ich wyodrębnionych jednostek) obejmuje społeczną i zawodową integrację osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2018 r. poz. 652, 1010 i 1387), mających trudności w integracji ze środowiskiem. Zamawiający ustalił minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia tych osób na 40%.

Organ kontrolujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający w treści warunków udziału w postępowaniu wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali na czas realizacji zamówienia projektantami określonej branży, które posiadają odpowiednie uprawnienia, przynależą do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadają określone przez zamawiającego doświadczenie zawodowe. W świetle przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu organ uznał, że poczynione przez zamawiającego ograniczenie jest wymogiem nadmiernym, naruszającym zasadę proporcjonalności i niezasadnie ograniczające konkurencję w postępowaniu. Organ kontrolujący wskazał bowiem, że: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione jego charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie jego dotychczasowego doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców.” W kontekście powyższej zasady organ kontrolujący wskazał, że zastosowanie kryterium społecznego jest również oceniane pod kątem zasady proporcjonalności – realizacja zamówienia musi się bowiem w tym wypadku przekładać na aktywizację zawodową i społeczną osób marginalizowanych. W przypadku zamówienia na ww. usługę organ kontrolujący wskazał, że takiej funkcji zastrzeżenie to nie spełnia – mało tego – takie zastrzeżenia w świetle przedmiotu zamówienia oraz ustanowionych warunków udziału powodują, że następuje znaczne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego prawidłowego wykonania oraz wykluczają możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy prowadzą działalność obejmującą zawodową i społeczną integrację osób marginalizowanych wskazanych w SIWZ.

Zamawiający bronił prawidłowości postawionego zastrzeżenia tym, iż jako jednostka wchodząca w skład struktur organizacyjnych Służby Więziennej, związana nie tylko zapisami ustawy o Służbie Więziennej ale i wewnętrznymi regulacjami o decyzjami – zobowiązany jest do tego, aby przy udzielaniu zamówień mieć na uwadze realizację celu jakim jest maksymalizacja stanowisk pracy dla osób osadzonych – w tym w szczególności poprzez wybór wykonawców, którzy miejsca pracy dla osób osadzonych stworzą. Ponadto zamawiający wskazał, że „wziął pod uwagę również fakt, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy, umożliwia wykonawcom skorzystanie z całego wachlarza możliwości prawnych występowania jako wykonawca, składania ofert i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy mogą korzystać między innymi z możliwości opisanych w art. 22a ustawy Pzp (korzystanie przez wykonawcę ze zdolności technicznych, zawodowych, lub sytuacji ekonomicznej innych podmiotów), art. 23 ustawy Pzp (wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia), a także art. 36a ustawy Pzp (powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia), których stosowanie w sytuacji zastosowania zastrzeżenia z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, nie zostało przez ustawodawcę ograniczone.”

Ponadto zamawiający wskazał również, że poczynionego zastrzeżenia nie można oceniać z punktu widzenia zasady proporcjonalności ponieważ zasada ta ma zastosowanie do warunków udziału w postępowaniu – natomiast klauzula społeczna warunkiem takim nie jest.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że nie jest zasadne twierdzenie, że określenie warunku z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłączone jest spod zakresu zasady proporcjonalności, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. „zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter klauzul generalnych i w związku z tym znajdują zastosowanie wprost przy ocenie każdej z czynności Zamawiającego. Zasada proporcjonalności ma szczególne znaczenie między innymi przy ocenie czynności Zamawiającego, jaką jest określenie warunków udziału w postępowaniu, w tym warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.”

Izba podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu, że w postępowaniu tym zamawiający naruszył powyższe zasady poprzez użycie tego zastrzeżenia. „(…)charakter usługi projektowej oraz wymagania odnośnie potencjału kadrowego posiadającego odpowiednie prawem uprawnienia budowlane i aktualne członkostwo w Izbach Inżynierów Budownictwa racjonalnie wykluczały możliwość realizacji zamówienia przez osoby wskazane w art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając to na uwadze należy stwierdzić, iż określony przez Zamawiającego warunek w ogóle nie był przydatny do osiągnięcia postawionego przez niego celu (integracja społeczna i zawodowa ww. osób). Jednocześnie ustanowienie takiego warunku wywołało skutek w postaci wyeliminowania z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawców zdolnych do jego realizacji, co stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”

Zamówienie zastrzeżone a wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia:

Dodatkowym problemem, który pojawił się zapewne z powodu tak zawartego zastrzeżenia w SWIZ, jest kwestia tego czy konsorcjum ubiegające się o udzielenie tego zamówienia spełniło warunek prowadzenia działalności w sytuacji, w której tylko jeden z konsorcjantów taką działalność aktywizującą prowadził. W tym postępowaniu zamawiający bowiem uznał, że tak.

Natomiast organ kontrolujący wskazał, że taka ocena jakiej dokonał zamawiający nie jest prawidłowa – zamawiający winien bowiem dokonać ścisłej wykładni przepisu art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający czyni zastrzeżenie w celu umożliwienia udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawcom, którzy prowadzą działalność aktywizującą grupy społecznie marginalizowane. Celem jest aktywizacja określonych grup społecznych w wyniku realizacji danego zamówienia. Dopuszczenie natomiast do zamówienia podmiotów, które tego zastrzeżenia nie spełniają – czy to w formie konsorcjum czy innej formy wspólnego ubiegania się o zamówienie – prowadziłoby do obejścia ww. przepisu ustawy. Jak wskazuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych: „W konsekwencji spełnienie przez jednego z konsorcjantów zastrzeżenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 i 2a ustawy Pzp, odmiennie niż np. w przypadku dysponowania określoną wiedzą i doświadczeniem, nie będzie automatycznie powodowało spełnienia zastrzeżenia przez całe konsorcjum. W konsekwencji, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnią zastrzeżenie, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, tylko w przypadku, gdy wykażą, że ponad 30% zatrudnianych przez każdego z nich pracowników stanowią osoby należące do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 2 art. 22. Zawiązanie konsorcjum nie może bowiem stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy, w ten sposób, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudniają pracowników należących do ww. kategorii, a np. zamierzają jedynie korzystać z potencjału podmiotu trzeciego dysponującego wymaganym profilem zatrudnienia.” W konsekwencji zamawiający był zobowiązany do wykluczenia z udziału w postępowaniu tego wykonawcy.

Zamawiający, składając zastrzeżenia do wyniku kontroli nie zgodził się z tym, że nie jest dopuszczalne w świetle przepisów ustawy, aby tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał wymóg dotyczący prowadzenia działalności aktywizującej określone grupy społeczne. Zastrzeżenie to, jak wskazuje Zamawiający, jest warunkiem szczególnym w postępowaniu, niepowiązanym z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w treści SIWZ dopuścił możliwość łącznego wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie.

Tu Krajowa Izba Odwoławcza również podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym Izba wskazała na to, że w żadnej części SIWZ Zamawiający nie wskazał, że wymóg ten może zostać spełniony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – łącznie. „Regulacje wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp nie zostały w żaden istotny sposób zmodyfikowane przez Zamawiającego. W treści SIWZ Zamawiający sam wyraźnie wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Nadto, ww. postanowieniu Zamawiający nadał odrębny charakter umieszczając je w ostatnim podpunkcie punktu 5 SIWZ, po wcześniejszych postanowieniach dotyczących określenia poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, polegania na zasobach innych podmiotów oraz podwykonawstwa.” Zatem każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był samodzielnie spełniać wymóg zatrudnienia osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy na poziomie 40%.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych idzie dalej w swoich rozważaniach wskazując, że: „nie ma możliwości spełnienia warunku dotyczącego zamówień zastrzeżonych także przez wykonawcę, który sam nie jest takim podmiotem, a korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, który do takiej kategorii podmiotów należy, w celu umożliwienia złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Za taką wykładnią przemawia także treść art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, który wprost wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Powyższy przepis odnosi się tylko do warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, nie przewiduje zatem powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie wymagań odnoszących się do zamówień zastrzeżonych, określonych w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.” Co by wskazywać mogło, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie dopuszcza WAŻNE: „Na marginesie należy dodać, iż z przepisu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wprost wynika, że zastosowanie tej instytucji (poleganie na zdolnościach innych podmiotów) dotyczy wyłącznie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, a nie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2 i 2a ustawy Pzp.

W tym miejscu można powołać się na orzecznictwo wydane na podstawie uprzednio obowiązującego brzmienia art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dla przypomnienia: „Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.“).

Na gruncie ww. brzmienia artykułu Izba również stała na stanowisku niemożności łącznego wykazania spełniania tego kryterium dostępowego:

1. Zawiązanie konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu p.z.p.

2. Skoro art. 22 ust. 2 p.z.p. daje zamawiającemu możliwość ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne, to nie sposób uznać, że wykazanie takiego poziomu zatrudnienia u jednego z konsorcjantów byłoby wystarczające dla spełnienia tego warunku przez całe konsorcjum.“ (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30.10.2012 r., sygn. akt KIO 2249/12).

 

Tak samo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.10.2012 r., sygn. akt KIO 2255/12: Zawiązanie konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu p.z.p., w ten sposób, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudniają pracowników niepełnosprawnych (a zamierzają np. jedynie korzystać z potencjału podmiotu trzeciego mającego status zakładu pracy chronionej). Na gruncie przepisu art. 22 ust. 2 p.z.p. nie znajdują zastosowania zasady dotyczące wykazania koniecznego do realizacji zamówienia zasobu kadrowego przez możliwość skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego.

Żądanie polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w SIWZ przy braku wskazania takiego żądania w ogłoszeniu o zamówieniu – rozbieżność w treści:

Dodatkową kwestią jaka pojawiła się przy tej sprawie to rozbieżność między ogłoszeniem o zamówieniu a SIWZ w zakresie dokumentu, mającego potwierdzać że wykonawca jest ubezpieczony o odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia – Zamawiający mimo określenia warunków udziału w postępowaniu zarówno w SIWZ jak i ogłoszeniu żądanie dokumentu zawarł jedynie w SIWZ. Prezes Urzędu Zamówień publicznych stwierdził w tym zakresie naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oran kontrolujący wskazał bowiem, że: „Prezes Urzędu stwierdził, iż w sytuacji gdy Zamawiający zamieszcza ww. wykaz w treści SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu, to powinien być on tożsamy. Powyższe wynika z konieczności zachowania należytej staranności przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz jest związane z koniecznością zachowania zasady przejrzystego prowadzenia postępowania, wynikającej wprost z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zasada uczciwej konkurencji). Niedopuszczalne jest odstępowanie od zamieszczania w SIWZ dokumentów, których Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu i odwrotnie.”

Zamawiający w zastrzeżeniach wskazał, że powyższa różnica między dokumentami to nie sprzeczność a „stwierdzona różnica sprowadza się jedynie do uszczegółowienia w SIWZ informacji zawartych w ogłoszeniu”.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzony w ogłoszeniu brak informacji o dokumentach, za pomocą których wykonawcy wykazywali spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest brakiem informacji, które są wymagane treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. Co ważne, Izba podkreśliła, że takie działanie Zamawiającego narusza również treść art. 7 ust. 1 ustawy w zakresie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji ponieważ: „ (…) treść ogłoszenia o zamówieniu stanowi dla wykonawców ważną informacje dotyczącą warunków ubiegania się o dane zamówienie publiczne (stanowi pierwszy element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mają umożliwiać wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie publiczne) (…).”

Podwykonawcy i dalsi podwykonawcy a zastrzeżenie z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Przy okazji rozważania na temat możliwości wykazania spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warto zwrócić uwagę na kwestię podwykonawców przy tego rodzaju zastrzeżeniach – tj. czy zastrzeżenie dotyczące wykonawcy przekłada się automatycznie na podwykonawców czyli czy również zastrzeżenie to muszą spełniać podwykonawcy. Tego rodzaju kwestia była przedmiotem Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z dnia 21 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 17/16. W tej sprawie zostało wniesione odwołanie na treść SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że o zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Zamawiający w SIWZ wskazał ponadto, że dopuszcza podwykonawstwo, przy czym podwykonawcami mogą być jedynie te podmioty, u których ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Wykonawca na potwierdzenie spełniania tego wymogu miał złożyć w ofercie odpowiednie oświadczenie, którego wzór stanowił załącznik do SIWZ. Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zmianę zapisów w taki sposób aby po pierwsze – również do oferty było przedkładane oświadczenie podwykonawcy, że posiada on taki poziom zatrudnienia osób niepełnosprawnych, po drugie – aby wymóg zatrudnienia, który dotyczy wykonawcy i podwykonawców dotyczył także dalszych podwykonawców.

Izba zwróciła uwagę na fakultatywność zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy (nadmienić należy, że wyrok został wydany w 2016 roku, kiedy treść art. 26 ust. 2 ustawy brzmiała odmiennie niż obecnie). Zatem Izba wskazała, że po stronie wykonawcy nie występuje prawo do żądania od Zamawiającego aby takie żądanie w SIWZ zawarł. Ponadto Izba wskazała, że tego rodzaju wymóg nie dotyczy podwykonawców ani dalszych podwykonawców. „Zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i wskazanego rozporządzenia, nie zawierają analogicznych przepisów w odniesieniu do podwykonawców i dalszych podwykonawców, pozostawiając tę kwestię w całości zamawiającemu. Oznacza to, iż zamawiający, ustalając reguły dotyczącego zatrudniania podwykonawców, nie jest obowiązany stosować art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. i nie można skutecznie żądać od niego zastosowania tego przepisu.” Taki wymóg może odnosić się wyłącznie do wykonawców.

Wskazane wyżej orzeczenie zostało wydane na podstawie nieobowiązującego już stanu prawnego w zakresie tej regulacji – niemniej jednak zachowuje ono aktualność obecnie. Nie sposób bowiem znaleźć w ustawie przepisu, którzy rozciągałby konieczność spełniania takiego warunku również przez podwykonawców czy dalszych podwykonawców.

Źródło wskazanej wyżej regulacji znajduje się w dyrektywach unijnych. Dyrektywa parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE stanowi w art. 20 ust. 1 następująco:

Państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji takich zamówień w ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że co najmniej 30 % osób zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach tych programów stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani.“

W preambule dyrektywy czytamy natomiast, że:

Zatrudnienie i praca stanowią kluczowe elementy gwarantujące wszystkim równe szanse i przyczyniające się do integracji społeczeństwa. W związku z tym zakłady pracy chronionej mogą odgrywać istotną rolę. To samo dotyczy innych form społecznej działalności gospodarczej mających głównie na celu wspieranie społecznej i zawodowej integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych i znajdujących się w niekorzystnej sytuacji, takich jak bezrobotni, członkowie znajdujących się w niekorzystnej sytuacji mniejszości lub grup w inny sposób społecznie marginalizowanych. Takie zakłady lub podmioty gospodarcze mogą nie być jednak w stanie uzyskać zamówień w zwykłych warunkach konkurencji. W związku z tym właściwe jest, by państwa członkowskie mogły zastrzegać, że prawo do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych lub pewnych ich częściach mają jedynie takie zakłady lub podmioty gospodarcze, bądź też zastrzegać realizację zamówień dla programów zatrudnienia chronionego.“ – motyw 36 dyrektywy.

Zatem również z postanowień dyrektywy daje się wysunąć wniosek, że zastrzeżenie zamówienia dla określonej kategorii wykonawców jest możliwe (dopuszczalne) jedynie w sytuacji, w której będzie ono miało na celu wsparcie integracji zawodowej i społecznej określonych grup społecznych – zatem nie chodzi tyle o wsparcie danego podmiotu prowadzącego daną działalność integracyjną co o wsparcie określonych osób przynależących do danej kategorii społecznej, która jest defaworyzowana na rynku pracy i którą trzeba wesprzeć i któremu to wsparciu dane zamówienie służy czy też może służyć. I jeśli ten cel jest realnie możliwy do osiągnięcia w danym przypadku.

Jednak dobór tego typu zastrzeżenia i wybór określonej grupy społecznej przez zamawiającego musi być racjonalnie uzasadniony okolicznościami danego zamówienia. Zastosowanie zastrzeżenia nie może być celem samym w sobie. Jak każdy wymóg Zamawiającego zawarty w SIWZ, mający wpływ na konkurencję w postępowaniu, musi służyć jakiemuś celowi. Nie może być tak, że Zamawiający dokonuje zastrzeżenia w oderwaniu od realiów danego zamówienia np. tylko dlatego, że jest podmiotem realizującym politykę społeczną państwa. Nie wszystkie zamówienia udzielane przez tego typu jednostki będą zamówieniami, w których takie klauzule będą prawnie uzasadnione. W przykładzie powyżej jednostka penitencjarna zawarła zastrzeżenie poprzez które chciała aktywizować zawodowo więźniów i byłych więźniów – co jak się okazało przy tego rodzaju zamówieniu było niemożliwe. Warunki udziału w postępowaniu wykluczały bowiem możliwość przystąpienia do postępowania podmiotów integrujących więźniów i byłych więźniów. Zatem to również nie profil czy zakres działania Zamawiającego będzie stanowił uzasadnienie do zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań:

W celu wykazania spełniania przez wykonawcę wymogu zatrudnienia odpowiedniej ilości osób, przynależących do danej grupy społecznej Zamawiający może żądać, aby wykonawca przedłożył następujące dokumenty:

  • decyzję w sprawie przyznania statusu zakładu pracy chronionej lub zakładu aktywności zawodowej, o której mowa w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm.3)), lub inne dokumenty potwierdzające status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub potwierdzające prowadzenie przez wykonawcę, lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie publiczne, działalności obejmującej społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych;
  • dokumenty potwierdzające procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.