Przedmiotowy wpis powstał w związku z dość świeżym orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn.. akt III SA/Gl 1176/18. Orzeczenie to dotyczy rodzaju szkody jaką może powodować naruszenie przez zamawiającego będącego beneficjentem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w ramach realizowanych projektów. A konkretnie szkody potencjalnej czy też hipotetycznej możliwości wystąpienia szkody będącej wynikiem nieprawidłowych działań beneficjenta. O ile szkoda rzeczywista jest możliwa do określenia – obie strony umowy o dofinansowanie są w stanie obiektywnie określić realną wysokość uszczerbku jaki został wyrządzony w budżecie Unii i nie budzi większych wątpliwości o tyle szkoda hipotetyczna rodzi już dużo więcej problemów. Od samej hipotetyczności poczynając. Jak bowiem można określić, że danego rodzaju naruszenie mogło spowodować szkodę, której wartość wynosi 100% czy też 25% wydatków kwalifikowalnych, wyliczonych zgodnie ze wzorem zawartym w rozporządzeniu w sprawie obniżania wysokości korekt finansowych i pomniejszeń. Problemem jest i określenie tej wartości jak i samego uznania, że taka hipotetyczna szkoda mogła się pojawić czy też, że wystąpiło ryzyko jej wystąpienia w wyniku dokonanego naruszenia. Bardzo często dzieje się tak, że beneficjenci uznają, że skoro nie ma możliwości określenia wysokości wyrządzonej (podkreślam wyrządzonej) szkody w postaci wyrażonej pieniężnie wartości to dane naruszenie szkody nie spowodowało. A z kolei jeśli instytucja zarządzająca mówi o szkodzie potencjalnej to wówczas – w ocenie wielu beneficjentów – szkoda ta również powinna w sposób precyzyjny być wyrażona określoną kwotą, która stanowiłaby ewentualny, możliwy uszczerbek w budżecie UE. Szkoda potencjalna zatem również sprowadzana jest do tego, że powinna ona określać kwotowo wysokość możliwego uszczerbku w budżecie UE. Tak naprawdę szkoda potencjalna jest sprowadzana przez beneficjentów do szkody realnej – czyli określonego kwotowo uszczerbku w budżecie UE. Szkoda realna to szkoda wyrządzona w budżecie, która nastąpiła, da się zidentyfikować i określić jej rozmiar. Przykładowo: zamawiający niezasadnie odrzuca najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybiera ofertę drugą w kolejności pod względem spełniania kryteriów oceny ofert. Zawierana jest umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wydatek przedstawiany jest do dofinansowania. Jaka została wyrządzona szkoda w budżecie UE? Ano taka że wydatkowano z niego więcej środków niż byłoby to konieczne, gdyby zamawiający rzeczywiście wybrał najtańszą ofertę w postępowaniu. Szkodę tę stanowi różnica kwot oferty wybranej i niezasadnie odrzuconej (oczywiście zakładamy, że przy większej ilości ustanowionych kryteriów oceny ofert cena oferty odrzuconej była najniższa spośród wszystkich złożonych). Różnica tych kwot wyrażona w pieniądzu będzie informowała wszystkich o tym, w jakiej wysokości budżet UE poniósł nieuzasadnione wydatki na dofinansowanie tego zamówienia. Szkoda wystąpiła, da się ją określić realnie, wyrazić kwotowo. Widzimy, że gdyby zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wówczas wydatek poniesiony na to zamówienie mógłby być i byłby mniejszy o kwotę, która jest różnicą cen oferty wybranej i niezasadnie odrzuconej w postępowaniu.
Natomiast ze szkodą potencjalną tak prosto już nie bywa. Jak często wskazuje się w wyrokach i nawet w samym rozporządzeniu dotyczącym korekt – skutki tak naprawdę finansowe – wynikające ze stwierdzonego naruszenia są tak rozproszone, że nie sposób ustalić ich pieniężnej, kwotowej wartości. Wiemy natomiast, że takie skutki mogły wystąpić. Że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki wystąpiły ale nie jesteśmy w stanie realnie zmierzyć ich rozmiarów. Jak podkreśla TSUE w orzeczeniach – ze szkodą potencjalną mamy do czynienia wtedy, gdy właściwa instytucja, stwierdzając naruszenie, nie może z całą stanowczością, z całą pewnością, wykluczyć, że takie skutki wystąpiły. Zatem jeśli na podstawie konkretnych, indywidualnych okoliczności sprawy właściwa instytucja poweźmie wątpliwości co do tego, że określone naruszenie ustawy mogło skutkować wyrządzeniem szkody, zwiększonym niezasadnym wydatkiem ze strony budżetu UE to absolutnie tego rodzaju wydatku nie można uznać za kwalifikowalny w całości. Przykładowo mamy naruszenie w zakresie wadliwego określenia warunku udziału w postępowaniu, które spowodowało niezasadne ograniczenie kręgu wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Stwierdzono przy tym naruszenie zasady proporcjonalności. W sytuacji, w której zatem mamy postepowanie prowadzone w warunkach niezasadnie ograniczonej konkurencji nie da się z cała pewnością wykluczyć, że gdyby ten warunek dostępowy został postawiony prawidłowo, zwiększona konkurencja w postępowaniu mogłaby skutkować otrzymaniem konkurencyjnych ofert w stosunku do tych, które wpłynęły w postępowaniu, co w konsekwencji mogłoby skutkować wyborem oferty z niższą ceną od tej, która została wybrana w postępowaniu. Tym samym wpływu naruszenia na wynik postępowania i w konsekwencji na wydatek z budżetu UE nie można wykluczyć. Jest to możliwy wpływ finansowy. Jednak nie da się w tym wypadku określić jego rozmiarów tego wpływu kwotowo. Nie jesteśmy w stanie przewidzieć jakie ceny mogłyby zostać zaoferowane w postepowaniu, gdyby warunek był postawiony prawidłowo. Natomiast nie możemy wykluczyć, że ceny mogłyby być niższe. Właśnie z pomocą w tej sytuacji przychodzą tabele zawierające wartości procentowe korekt finansowych. Jednak należy pamiętać o jednym – co do zasady taki wydatek, o którym mowa wyżej powinien być niekwalifikowalny w 100%. Nie spełnia on wymogów kwalifikowalności. Jednak wspomniane wyżej rozporządzenie i tabela z wskaźnikami pozwalają na obniżenie tych 100% do niższej wartości procentowej.
<<„nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem>>
Fakt tego, że dane naruszenie może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE wskazuje na tę szkodę hipotetyczną, potencjalną.
„Miało miejsce zakłócenie konkurencji, w szczególności nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w przetargu innym wykonawcom. Dla potencjalnych wykonawców Dz.Urz.UE jest legalnym źródłem informacji o zamówieniu, wobec czego oparcie się przez potencjalnego wykonawcę na nieaktualnych danych dotyczących terminu składania ofert prowadzić mogło do przekonania o braku możliwości brania udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Nie powinna mieć miejsca dyskryminacja wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (Dz.Urz.UE czy strony internetowej skarżącej).
W ocenie Sądu, organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego, w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 października 2018 r., sygn. akt III SA/Po 409/18.
W tym miejscu pozwolę sobie wytknąć jeszcze jedno nieprawidłowe założenie jakie tkwi u wielu beneficjentów – mianowicie, że stawka procentowa wskazana w tabeli jest podstawową wartością nakładanej korekty finansowej i stanowi punkt wyjścia do tego, aby wnioskować o jej obniżenie. Niestety nie. Podstawowa stawka to 100%, a procenty określone w tabeli są obniżeniami jakie właściwa instytucja może zastosować jeśli na podstawie okoliczności danej sprawy zastosowanie korekty 100% uzna za niewspółmierną, nieproporcjonalną do stwierdzonego naruszenia wówczas właściwa instytucja może zastosować obniżenie poprzez zastosowanie niższej stawki niż 100%, spośród stawek wskazanych w tabeli – tej stawki, która jest przypisana do danej stwierdzonej nieprawidłowości. Zatem nie jest to tak, że instytucja ma przy nakładaniu korekt obowiązek stosować stawki wskazane w rozporządzeniu. Stawki mogą zostać zastosowane o ile instytucja znajdzie ku temu uzasadnione podstawy. Tym samym nie są prawidłowe zarzuty beneficjentów, w których domagają się oni od właściwej instytucji uzasadnienia dlaczego zastosowano maksymalną stawkę korekty finansowej (załóżmy np. 25% za niezasadną zmianę umowy o udzielenie zamówienia publicznego), dlaczego uznano naruszenie za tak poważne, że nie obniżono wysokości stosowanej stawki. Ano w sytuacji, w której zastosowano 25% obniżenie jest, zastosowano niższą stawkę procentową niż 100%. Uzasadnienie dla braku obniżenia korekty winno znaleźć się w sytuacji, w której właściwa instytucja zastosowała korektę maksymalną czyli uznała w całości dany wydatek za niekwalifikowalny. W sytuacji stosowania obniżenia oczywiście również swoją decyzje uzasadnia ale wtedy winna wykazać z jakich powodów zastosowanie stawki maksymalnej byłoby niewspółmierne do stwierdzonej nieprawidłowości.
Kończąc moje wywody dotyczące tego w jaki sposób rozumieć hipotetyczną czy też potencjalną szkodę przejdę do omówienia orzeczenia, którego sygnaturę podałam na początku niniejszego tekstu. Stan faktyczny dotyczył zamówienia na usługi społeczne a zamówienie było wyłączone z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent miał stosować zatem wytyczne, do czego był zobowiązany na podstawie odpowiednich zapisów umowy o dofinansowanie. Przedmiotem zamówienia, którego prawidłowość została zakwestionowana przez instytucję zarządzającą była usługa szkoleniowa – wyłonienie trenerów do przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w szkołach podstawowych. Zamawiający dokonał tego wyboru następująco: przeprowadził jedno rozeznanie rynku na wybór 143 trenerów. Przy czym według beneficjenta każda usługa szkoleniowa mająca być wykonywana przez jednego trenera stanowiła odrębne zamówienie – czyli wg. beneficjenta wystąpiły 143 odrębne zamówienia. Zatem szacowanie zostało dokonane na każdego trenera osobno. Co prawda beneficjent przeprowadził jedno duże postępowanie w trybie rozeznania rynku podzielone na 143 odrębne części, ale podkreślił, że każda z nich to oddzielne zamówienie – „Ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny”.
W procedurze tej zostały postawione dla każdej części jednakowe warunki udziału w postępowaniu. Ponadto beneficjent ograniczył dostęp do zamówienia tylko dla osób fizycznych, które będą samodzielnie, osobiście realizowały usługę: „”oferty mogą składać wyłącznie osoby fizyczne lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą przy założeniu wykonywania usług osobiście. W związku z tym oferent może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.”
Instytucja zarządzająca uznała, że działanie beneficjenta nie było prawidłowe i naruszyło zasadę konkurencyjności, jaka jest wymagana od beneficjentów udzielających zamówień o wartości szacunkowej powyżej 50 000 zł netto a nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych. Jedno naruszenie – w zakresie szacowania wartości zamówienia. Mianowicie wszystkie usługi winny zostać potraktowane jako jedno zamówienie i w konsekwencji beneficjent winien udzielić zamówienia w trybie zasady konkurencyjności a nie rozeznania rynku. Drugą kwestią było ograniczenie zamówienia wyłącznie do osób fizycznych co wyeliminowało firmy szkoleniowe. Instytucja uznała działanie beneficjenta za niedozwolony podział zamówienia w celu uniknięcia stosowania zasady konkurencyjności. Instytucja zakwalifikowała działanie beneficjenta jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 „w związku z faktem, że Beneficjent poprzez nieuprawniony podział zamówienia (działanie lub zaniechanie), nie zastosował zasady konkurencyjności (naruszenie przepisów prawa – podrozdział 6.5 pkt 1 oraz podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych), czym ograniczył dostęp do zamówienia i mógł doprowadzić do niekorzystnego gospodarowania środkami (szkoda dla budżetu UE), co spowodowało szkodę w budżecie UE, polegającą na sfinansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku i musi skutkować zwrotem części przyznanego dofinansowania.” Opisując wpływ dokonanego naruszenia wytycznych na budżet UE instytucja wskazała, że: „niezastosowanie zasady konkurencyjności, godzi w fundamentalne zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, a po dokonaniu oceny charakteru i wagi nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent organ nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej, która w tym przypadku wynosi 100%.”
Beneficjent kwestionował prawidłowość stanowiska instytucji. W pierwszej kolejności wskazywał, że podział był uzasadniony ponieważ nie zachodziła tożsamość podmiotowa zamówień. Następnie wskazywał, że niezamieszczenie zapytania w bazie konkurencyjności nie doprowadziło do ograniczenia konkurencji ponieważ zamieścił on zapytanie ofertowe na stronie internetowej i dodatkowo wysłał je bezpośrednio do potencjalnych wykonawców w liczbie kilkudziesięciu co skutkowało tym, że w każdym postepowaniu (każdej odrębnej części) wpłynęło po kilkadziesiąt ofert. To zdaniem beneficjenta potwierdza, że nie doszło do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Beneficjent podnosił, że realizował zamówienie zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie – tj. założył, że nie będzie zlecał usług na zewnątrz, szkoleniowcy, trenerzy będą stanowili personel projektu. Tym samym beneficjent wskazał, że nie można było narzucić innego sposobu realizacji projektu – „Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu.”
Beneficjent zarzucił ponadto, iż instytucja zarządzająca w sposób ogólny wskazała naruszenie zasady konkurencyjności – „aby uznać wydatki za niekwalifikowalne nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną zasadę konkurencyjności, lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (umowy o dofinansowanie i Wytycznych) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności – w sytuacjach jasnych, klarownych, niepozostawiających wątpliwości. Takich, w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło podmioty potencjalnie zainteresowane złożeniem ofert, a w konsekwencji spowodowało wybór oferty mniej korzystnej. Zatem wobec treści umowy, która nie określa przypadków naruszenia zasady konkurencyjności, lecz odwołuje się jedynie do ogólnych Wytycznych, brak jest podstaw do uznania przez (…) naruszenia zasady konkurencyjności przez Beneficjenta i żądania zwrotu dofinansowania w całości poprzez przyjęcie, iż doniosłość naruszenia zasady konkurencyjności i jej fundamentalny charakter jednoznacznie uzasadniają korektę w wysokości 100% dofinansowania.”
Beneficjent ponadto zarzucił instytucji to, że nie odniosła się ona do jego wniosku o zmniejszenie wysokości nałożonej korekty. „Zdaniem Beneficjenta korekty finansowe w maksymalnej wysokości zastrzeżone są wyłącznie dla poważnych nieprawidłowości np. nadużycie finansowe. W konsekwencji zarzucono, że nie doszło do wszechstronnej oceny zakresu ewentualnych nieprawidłowości, a samo ich stwierdzenie nie daje podstaw do automatycznego nałożenia korekty w wysokości całego wkładu przyznanego w ramach programu operacyjnego.” – beneficjent wskazywał bowiem na ilość otrzymanych ofert w postępowaniach co jest dowodem na to, że do ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie doszło. W jego ocenie zastosowanie stawki 100% nie jest zasadne – instytucja winna w jego ocenie zastosować stawkę obniżoną z tabeli „Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych”.
Odnosząc się do powyższego zarzutu instytucja wskazała, że „organ ma możliwość (nie obowiązek) obniżania wartości korekty finansowej; obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Natomiast w ramach prowadzonego postępowania organ dokonał takiej oceny i stwierdzona nieprawidłowość polegała na niezastosowaniu zasady konkurencyjności. Niezastosowanie tej zasady ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak jest podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, a zasadnym jest uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze. Podkreślił, że naruszenie obowiązujących uregulowań miało charakter oczywisty i zasadniczy; zainicjowane zapytaniem ofertowym działanie Beneficjenta nie było otwarte na nieskrępowaną konkurencję podmiotów mogących zrealizować zamówienie ale ograniczone bo skierowane wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście i nie mogły ubiegać się o nie podmioty o innym statusie. Zamówienie uzyskał więc każdy ze składających ofertę przy jednoczesnym braku jakiekolwiek konkurencji cenowej (wszystkie oferty zakładały tę samą cenę za usługę).”
Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał w uzasadnieniu prawnym orzeczenia, że organ prawidłowo ustalił, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w postępowaniu – „organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych”.
Ponadto sąd podkreślił, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, że samo stwierdzenie naruszenia nie oznacza, że automatycznie należy dokonać nałożenia korekty finansowej na danego beneficjenta. Jak wskazał sąd „Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 (…)”.
Odnosząc się do definicji nieprawidłowości oraz szkody, o których mowa w ww. Rozporządzeniu 1303/2013 sąd wskazał, że: „”nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.
Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.”
W zakresie szkody w orzeczeniu wskazano, że: „Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).”
Jak wynika z orzeczenia do nałożenia korekty finansowej czy tez może bardziej do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością wystarczające jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur „powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.” Sąd nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej, podzielając stanowisko instytucji zarządzającej co do charakteru stwierdzonego naruszenia.
„stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.”
Miesięczne archiwum: czerwiec 2019
Zmiany umowy o zamówienie publiczne w nowym prawie zamówień publicznych
W kilku ostatnich wpisach skupiłam się na zmianach umowy o zamówienie publiczne. W szczególności podkreślałam art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie którego zamawiający, określając katalog dopuszczalnych zmian w umowie musi przestrzegać zawartych tam wymogów aby zmiana dokonywana na podstawie takich zapisów była dopuszczalna i tym samym legalna. Wskazywałam bowiem na to, że stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jak i Krajowej Izby Odwoławczej jest takie, że nieprawidłowe zastrzeżenie przewidywanych zmian w umowie nie uprawnia do ich dokonywania – zmiany takie należy wówczas uznać za naruszające przepisy ustawy. Jak już wielokrotnie wspominałam – prawidłowe opisanie możliwych do dokonania zmian w umowie sprawia zamawiającym wiele trudności – co w większości wypadków tłumaczą tym, iż nie są w stanie przewidzieć jakie zmiany okażą się konieczne w trakcie realizacji umowy. Jednak nie sposób nie zauważyć, że w zależności od przedmiotu zamówienia i jego specyfiki zamawiający mają możliwość przewidzenia jakie zmiany w jakim zakresie dopuszczają a jakie zmiany będą w ogóle niedopuszczalne. Nie muszę w tym miejscu dodawać, że to jakie zmiany znajdują się w dokumentacji postępowania wynikać winny ze specyfiki danego przedmiotu zamówienia.
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która obecnie jest przedmiotem prac legislacyjnych – w zakresie tego obowiązku precyzyjnego określania zmian – jest jeszcze bardziej restrykcyjna. Obecne brzmienie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest następujące:
„zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian“.
Ustawa stanowi o jednoznacznych postanowieniach umownych w tym zakresie. Nowelizacja idzie w tym zakresie dużo dalej. Art. 455 ust. 1 pkt 1 Projektu ustawy zawiera następujący przepis:
„Dopuszczalna jest zmian umowy, jeżeli:
1) niezależnie od jej wartości, została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:
a) określają rodzaj i zakres zmian,
b) określają warunki wprowadzania zmian,
c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy“.
Zatem w projekcie ustawy, ustawodawca dopuszcza szeroki zakres przedmiotowy zmian – jednak aby zmiany te były legalne, muszą łącznie spełnić warunki wskazane w ww. przepisie ustawy. Obecnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych mówi o tym, by zmiany były przewidziane w postacie jednoznacznych postanowień umownych – czyli zmiany mają być przewidziane w taki sposób aby nie budziły one wątpliwości co do zakresu zmiany, rodzaju zmiany i tego w jakich okolicznościach konkretna zmiana umowy może nastąpić. W głównej mierze chodzi o uniknięcie ryzyka prowadzenia negocjacji z wykonawcą na etapie realizacji umowy jak i tego, by zapewnić wykonawcom możliwość skalkulowania ceny ofertowej wliczającej ryzyko dokonania lub niedokonania określonej zmiany w umowie, np. warunki co do zmian terminu realizacji w sytuacji, gdy jednocześnie za nieterminowe wykonanie zastrzeżono w dokumentacji postępowania kary umowne. Przewidywana zmiana ma w sposób jednoznaczny wskazywać zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
Tytułem przykładu: w postępowaniu na remont zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia następująco:
„Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia w uzasadnionych przypadkach, którymi będą:
– wystąpienie okoliczności niezależnych od wykonawcy, które wpływać będą na termin realizacji zamówienia w ten sposób, że będą uniemożliwiały zakończenie prac budowlanych w terminie określonym umową- przy czym wydłużenie terminu realizacji zamówienia nastąpi o okres odpowiadający okresowi niezbędnemu na usunięcie ww. okoliczności – jednak okres wydłużenia terminu realizacji umowy nie może być dłuższy niż 3 tygodnie. Okres, o jaki niezbędne stało się przedłużenie terminu realizacji umowy będzie uzasadniony przez strony na piśmie“
Zamawiający w ten sposób określa charakter dokonywanej zmiany – która polega na zmianie terminu realizacji zamówienia jaki został zastrzeżony w dokumentacji postępowania, w którym to terminie zamawiający wymagał wykonania całości zamówienia i który to termin wykonawcy brali pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o przystąpieniu do postępowania, a następnie przy określaniu ceny ofertowej.
Określono warunki dokonywanej zmiany – czyli w jakich sytuacjach możliwe będzie wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Zatem przedłużenie terminu możliwe jest kiedy wystąpią okoliczności niezależne od wykonawcy, które będą rzutowały na terminowość wykonania zamówienia, co winno być uzasadnione na piśmie przez strony.
Określono zakres dokonywanej zmiany – czyli przedłużenie terminu o czas niezbędny do usunięcia okoliczności utrudniających wykonanie przedmiotu umowy w terminie – zakresem będzie ten czas niezbędny do usunięcia tych okoliczności i wykonania przedmiotu zamówienia. Przy czym zamawiający określił maksymalny dopuszczalny zakres zmiany – wydłużenia terminu realizacji – nie dłużej niż 3 tygodnie.
Nie będzie zatem poprawnie określona zmiana, która brzmi w taki sposób: „Zamawiający dopuszcza zmiany umowy w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od stron umowy“ lub „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy w sytuacji, w której dokonanie zmiany będzie dla niego korzystne“.
Wskazane powyżej dwa przykłady świetnie obrazują to jak nie należy konstruować zapisów umowy dotyczących przewidywanych zmian w umowie. Nie mają one wszystkich obligatoryjnych elementów, które uprawniają następnie do dokonywania zmian w umowie. Tym samym zmiana dokonana na podstawie takich zapisów będzie naruszała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wracając do będącej w przygotowaniu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę, że nowelizujące przepisy kładą jeszcze większy nacisk na zapewnienie aby zamawiający precyzyjnie określał w jaki sposób może ulec zmianie treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Przepis art. 455 ust. 1 pkt 1) projektu ustawy wymaga aby przesłanki zmiany umowy były nie tylko jednoznacznie opisane ale i JASNE i PRECYZYJNE. Mało tego – ustawa wskazuje, żeby te zapisy umowne określały rodzaj i zakres zmian, określały warunki wprowadzania tych zmian oraz postanowienia te nie mogą przewidywać takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zatem gdyby zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania zapisy, które w sposób bardzo precyzyjny opisują możliwe zmiany, nie pozostawiając pola do jakichkolwiek wątpliwości, są jednoznaczne i wskazują wykonawcom co, kiedy i w jakim zakresie może ulec zmianie – jednak jeśli postanowienia te modyfikują ogólny charakter umowy – nie są dopuszczalne i tym samym zmiana umowy na podstawie tych zapisów umownych będzie niedopuszczalna.
Tytułem przykładu: mamy za przedmiot umowy wykonanie robót budowlanych, które swoim zakresem obejmują prace drogowe (roboty drogowe) oraz prace mostowe. Zakres przebudowywanej drogi prowadzi bowiem również przez most. Roboty na moście były przedmiotem przetargu i ofert składanych w postępowaniu, w związku z takim zakresem przedmiotu zamówienia zamawiający ustalił warunki w postępowaniu w taki sposób, że wykonawcy mieli wykazać się m.in. dysponowaniem osobą mającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji techniczny w budownictwie w branży mostowej oraz w zakresie warunku doświadczenia – wykonawcy mieli wykazać się zrealizowaniem robót budowlanych mających w swoim zakresie obiekt mostowy. W dokumentacji postępowania zastrzeżono natomiast, że zamawiający dopuszcza możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym na rezygnacji z realizacji części jego zakresu w tym również z robót budowlanych obejmujących remont mostu. I w tej sytuacji, choćby zamawiający w sposób szczegółowy opisał przesłanki dokonywania tych zmian co do zakresu przedmiotu zamówienia, warunki w których zmiana taka miałaby być dokonywana – to zastrzeżenie takie należałoby uznać za niedopuszczalne. Zmieni się bowiem charakter ogólny umowy – przedmiotem umowy zostaną bowiem wyłącznie prace drogowe zamiast pierwotnie przewidywanych prac drogowych i mostowych.
Co ważne, uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że:
„Przepisy określające zasady dopuszczalnych zmian umowy zostały przeredagowane aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań.“
Zatem warto zauważyć, że w zakresie zmian umowy nowelizacja nie przewiduje wprowadzania nowych przesłanek, nowych rozwiązań czy też nowego podejścia to tego zagadnienia. Ustawodawca wskazuje wprost, że zmiana ma charakter porządkujący, w sposób bardziej precyzyjny wyrażając to, co wynika już z obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Artykuł 72 ust. 1 lit. a Dyrektywy zamówieniowej stanowi, że:
„Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków:
a) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;“
Natomiast w preambule dyrektywy czytamy:
„(111) Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej.“
Te fragmenty przepisu dyrektywy, które znalazły się w projekcie ustawy zostały podkreślone. Pamiętać należy o tym, że zapisy dyrektywy są obowiązujące i w duchu tej dyrektywy należy dokonywać interpretacji prawidłowości konkretnych klauzul umownych. „dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 2015/18.
Tak samo Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18:
„Dokonując wykładni przepisów ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 22 ust. 1a p.z.p. należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 TFUE, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego. Stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art. 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą.“
W preambule dyrektywa wskazuje jasno, że zmiany należy opisywać w taki sposób, aby nie było po stronie zamawiającego czy też wykonawcy zbyt dużego zakresu swobody co do tego jaki kształt ostatecznie przybierze zmiana umowy. Zatem ogólne zakreślenie możliwego zakresu zmiany umowy typu: zamawiający przewiduje możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia jeśli będzie to korzystne dla zamawiającego – na pewno nie będzie zastrzeżeniem opisanym prawidłowo. Takie zastrzeżenie otwiera pole do negocjacji między stronami. Patrząc na taki zapis dokumentacji od strony wykonawcy przygotowującego ofertę należy zauważyć, że ten wykonawca nie wie w jakich sytuacjach tak naprawdę zamawiający może zmienić termin. Czy go na tej podstawie będzie wydłużał czy skracał? Jaki maksymalny zakres wydłużenia czy też skrócenia terminu jest dopuszczalny? Od czego będzie w końcu zależało, kiedy zmiana terminu realizacji nastąpi? Wszystko tak naprawdę w zakresie przewidywanej zmiany terminu umowy jest jedną wielką niewiadomą dla takiego wykonawcy – poza oczywiście samym faktem, że termin może ulec zmianie. Jednak – w świetle postanowień ustawy i dyrektywy – jest to za mało.
Reasumując, nowelizacja ustawy – czy też nowe prawo zamówień publicznych – nie wprowadza rewolucyjnych zmian w zakresie zasad dokonywania modyfikacji zmian w treści zawartej umowy w stosunku do obecnie obowiązujących przepisów ustawy.
W jaki sposób określić termin realizacji zamówienia w dokumentacji przetargowej.
Zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych termin realizacji zamówienia jest jednym tych najistotniejszych elementów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Element ten niejednokrotnie decyduje o tym, czy dany wykonawca będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia. Informacja ta, a zarazem jedno z najistotniejszych wymagań Zamawiającego, pozwala wykonawcy oszacować, czy zdoła on wykonać zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami we wskazanym w dokumentacji terminie. Nie zapominajmy o tym, że w umowach – w przypadku nieterminowego wykonania zamówienia – zamawiający zastrzegają kary umowne, często wysokie. Powyższe – w nieprawidłowych określeniu terminu wykonania zamówienia – sprawia, że wykonawcy muszą wkalkulować w oferowaną cenę również ryzyko związane z niewywiązaniem się w terminie z realizacją zamówienia i naliczaniem przez zamawiającego kar umownych z tego tytułu. Nie mam tu na myśli sytuacji, w której wykonawca mógłby z góry zakładać, że nie wykona zamówienia w terminie. Zakładam, że każdy wykonawca, przystępując do postępowania ocenia realnie sytuację w zakresie swoich możliwości i składa ofertę tylko tam, gdzie ma pewność, że podoła wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami z SIWZ. Nie sądzę, że zdarzają się wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia, wiedząc, że nie są w stanie wywiązać się z terminu realizacji wynikającego z dokumentacji postępowania.
W wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn.akt KIO 2525/18 Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że: „Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, na co wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin taki powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny.“
W sprawie tej wykonawca wnoszący odwołanie zarzucał zamawiającemu, że w wyniku dokonanych modyfikacji SIWZ oraz dokonanych przesunięć terminu składania ofert w postępowaniu, zamawiający nie wydłużył jednocześnie terminów realizacji etapów wykonania zamówienia, które były oznaczone datą dzienną. Wykonawca argumentował powyższe tym, że zaniechanie modyfikacji terminów realizacji zamówienia w związku ze zmianą treści SIWZ doprowadzi do sytuacji, w której niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i prowadzić w konsekwencji będzie do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej. Nadmienić w tym miejscu należy, że Izba nie uznała za słuszny tego zarzutu wykonawcy – wskazując, że „Odwołujący nie wykazał, że wprowadzone zmiany zapisów SIWZ warunkują konieczność wydłużenia terminów realizacji zamówienia, co skutkowało oddaleniem zarzutu. Nie wykazano również, że zapisy te sprzeczne są z przepisami prawa, tak ustawy Pzp, jak i kodeksu cywilnego, zwłaszcza w ujęciu nieważności umowy i niemożliwości świadczenia.“
Jednak nie jest wykluczone, że możliwa jest sytuacja, w której w wyniku wydłużenia terminu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, termin realizacji zamówienia oznaczony sztywno konkretną datą skurczy się. Zamawiający bowiem określa termin realizacji zamówienia kierując się datą wszczęcia postępowania i czasem potrzebnym na przeprowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania oraz okresem, w którym zamierza zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. Biorąc te czynniki pod uwagę określa termin, w którym jego zamówienie ma zostać wykonane. W sytuacji w której data ta ustalona jest dość blisko terminu planowanego na zawarcie umowy, a w postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę ewentualnych modyfikacji SIWZ i związanej z tym koniecznością przedłużenia terminu składania ofert, termin na realizację zamówienia może w rzeczywistości okazać się zbyt krótki – może wystąpić duży stopień prawdopodobieństwa, że wykonawca nie zdąży z wykonaniem zamówienia w tym terminie, co pociąga za sobą ryzyko naliczenia kar umownych (w zależności oczywiście od konstrukcji zapisów umowy w zakresie zasad naliczania kar umownych). Ewentualnie, aby zdążyć w terminie z realizacją zamówienia wykonawca może zaangażować większe niż planował przy składaniu oferty zasoby ludzkie i sprzętowe – ale to podwyższy koszty wykonania zamówienia i może stać się dla wykonawcy nieopłacalne z punktu widzenia zaoferowanej ceny w ofercie, którą kalkulował mając zupełnie inne założenia.
W tym miejscu należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzuca sposobu, w jaki należy określać termin realizacji zamówienia – czy wskazanie ma nastąpić poprzez określenie konkretnej daty dziennej czy też wskazanie konkretnego czasookresu.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: „Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Termin ten powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny. Ma on bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty lub ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1826/18. W tej sprawie jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez Zamawiającego art. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez określenie terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy. Wykonawca wskazywał bowiem, że „wskazanie terminu wykonania etapu I zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz etapu II do dnia 21 listopada 2020 r. stanowi naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji. Nie jest, bowiem wiadomym, kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej, że przedmiotowy przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. Mimo, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to dostatecznie jasnych informacji dla Odwołującego i innych wykonawców. Nie wiadomo ile czasu na wykonanie etapu I oraz etapu II będą mieli wykonawcy, a termin wykonania – mając na uwadze bardzo skomplikowany charakter zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne – winien być ustalony i wiadomy wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. Termin wykonania jest elementem przedmiotowo istotnym umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony poprzez odniesienie do dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 3531 k.c.“. Wykonawca wskazywał, że tak określony termin realizacji zamówienia nie ma określonego początku.
Zamawiający natomiast, w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że ustalony przez niego termin realizacji zamówienia jest zgodny z przepisami prawa oraz uzasadniony okolicznościami faktycznymi udzielania i realizacji tego zamówienia: „według Zamawiającego taki termin jest zgodny z przepisami, realny oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na ten cel może nastąpić najpóźniej do końca 2020 r.“.
Izba nie uwzględniła odwołania wykonawcy. W treści uzasadnienia Izba wskazała, że sposób w jaki zamawiający określił w tym postępowaniu termin realizacji zamówienia jest jednym ze sposobów dopuszczonych przez przepisy prawa. Ponadto Izba wskazała, że: „Termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.“ W treści orzeczenia Izba wskazała, że wykonawca nie udowodnił, że tak wyznaczony termin narusza jakiekolwiek przepisy prawa. „Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy, przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że obiektywnie nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych“. Ponadto Izba wskazała, że termin początkowy realizacji zamówienia został w dokumentacji oznaczony -a jest nim data zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Występują jednak przypadki w orzecznictwie, gdzie Izba zarzuty w zakresie sposobu określenia przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia uznaje za zasadne. Tak na przykład w wyroku z dnia 21 marca 2019 r., sygn.. akt KIO 414/19.
Przedmiotem odwołania była treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia.
W zakresie warunku udziału w postępowaniu wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie gwarantuje wyboru w tym postępowaniu wykonawcy, który dawałby rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Warunek w treści SIWZ został sformułowany następująco: „(…) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi (…)”.
Odwołujący wskazał, że:
a) zamawiający żąda wskazania w wykazie wartości wykonanej usługi ale jednocześnie nie ustanowił warunku w tym zakresie, w konsekwencji wykonawca nie wie, jakiej wartości usługa będzie spełniała wymagania zamawiającego;
b) nie zostało przez zamawiającego wyjaśnione co zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej naprawy” jakiej wykonaniem ma wykazać się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia;
c) zamawiający nie doprecyzował co rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej” wskazując, że pojęcie jest tak szerokie, że można rozumieć pod nim również „urządzenia celownicze z XVI wieku”;
Drugi z zarzutów dotyczył sposobu opisu przedmiotu zamówienia – a dokładnie terminu realizacji zamówienia. Zapis SIWZ brzmiał następująco: „Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co w ocenie wykonawcy nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że brak prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia co do ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym przez zamawiającego i tymi objętymi prawem opcji powoduje, że zamawiający nie może w sposób uprawniony zmuszać wykonawców do zawarcia umowy o zamówienie publiczne z oznaczoną datą dzienną realizacji zamówienia.
Wykonawca wskazywał, że „termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym -wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.” Odwołujący wskazał, że przy tak określonym terminie realizacji zamówienia nie posiada informacji co do tego, jak długi czas będzie miał na wykonanie całości zamówienia. Na poparcie swojej argumentacji wykonawca powołał uzasadnienie Koncepcji nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, w której to Koncepcji wskazano, że „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.“
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy. W zakresie sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu, nakazując zdefiniowanie pojęcia „usługi głównej naprawy“. Izba wskazała, że w związku z tym, że zamawiający nie wyjaśnił co rozumie pod tym pojęciem to „stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.“
Izba odniosła się również do kwestii braku określenia w warunku udziału wartości usługi wykonanej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem nie wymagał żadnej wartości minimalnej wskazywanej usługi co pozwalało na dowolność po stronie wykonawców. Izba wskazała,że „Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania.“.
W zakresie sposobu określenia terminu realizacji zamówienia Izba nakazała zamianę daty dziennej na okres liczony w dniach od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba w uzasadnieniu wskazała, że: „Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia.
W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym.“
W konsekwencji w tym przypadku odwołujący sprostał ciężarowi wykazania, że tak wyznaczony termin realizacji zamówienia przy specyfice przedmiotu zamówienia oraz dokonywanych zmianach w treści SIWZ nie może być uznany za zastrzeżony prawidłowo. W poprzednim wyroku natomiast Izba nie uznała zarzutu wykonawcy – nie wykazał on, że wyznaczenie daty dziennej realizacji przedmiotu zamówienia narusza wskazane przez wykonawcę przepisy oraz że konieczna jest jego modyfikacja poprzez wskazanie okresu w dniach liczonego od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 2 września 2016 r. sygn. akt KIO 1557/16 wskazując, że: „Zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia.“
Zatem sposób określenia terminu realizacji zamówienia w każdym postępowaniu winien być przez zamawiającego bardzo dokładnie przemyślany.
Nie ma zatem jednoznacznej odpowiedzi na to, w jaki sposób zamawiający powinien określać w dokumentacji postępowania termin realizacji zamówienia. Użyję tu słów, które wielu zamawiających mogą wręcz zirytować – czyli to zależy. Zależy to od wielu czynników, z którego głównym jest przedmiot zamówienia i jego zakres oraz tego, czy termin wykonania danego zamówienia nie jest narzucony chociażby przez instytucje przyznające dofinansowanie na to zamówienie. W przypadku projektów unijnych kwalifikowalność danego wydatku może być bowiem uzależniona od rzeczowej realizacji przedmiotu projektu w określonym terminie (w terminie kwalifikowalności) zatem w takich sytuacjach zamawiający nie może ustalić terminu realizacji w sposób ruchomy, tj. nie może wyznaczyć go w dniach czy tygodniach liczonych do dnia zawarcia umowy, ponieważ w sytuacji, w której okres trwania postępowania przedłuży się, przesunięciu odpowiedniemu ulega moment od którego liczony będzie ten okres realizacji zamówienia. A to w konsekwencji może prowadzić do sytuacji, gdzie termin realizacji wyjdzie poza okres kwalifikowalności wyznaczony w projekcie. Data dzienna, nieprzekraczalna w takich wypadkach jest uzasadniona okolicznościami faktycznymi. natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie jest związany bezwzględnie terminem w jakim zamówienie powinno być na jego rzecz wykonane – zasadnym byłoby określanie okresu w jakim winno nastąpić wykonanie zamówienia liczonym od dnia zawarcia umowy w dniach, tygodniach czy też miesiącach. Pozwoli to uniknąć kłopotów związanych z ewentualną zmianą terminu realizacji zamówienia – bowiem tutaj zmiana musi być dokonana zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem zamawiający winien w sposób rozsądny podchodzić do kwestii określania tego istotnego elementu opisu przedmiotu zamówienia, mając na uwadze że w postępowaniu o zamówienie może zaistnieć wiele przypadków, które wydłużą proces procedowania – a to będzie miało wpływ na okres jaki otrzyma wybrany wykonawca na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wymóg formy pisemnej zmiany umowy oraz związanie zakresem zamówienia wskazanym w SIWZ i ofercie jako przesłanka ważności dokonywanych zmian w umowie o zamówienie publiczne
Problematyczna sytuacja, która dotyczy zmian umowy o zamówienie publiczne – mianowicie zamawiający dokonuje zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego czy to w zakresie przedmiotu czy to w zakresie terminu realizacji ale nie dokonuje tych zmian pisemnie – tj. dokumenty świadczą o tym, że zamówienie było realizowane na zmienionych warunkach, odbiegających od warunków określonych treścią zawartej umowy i treścią oferty złożonej przez wykonawcę. W tym momencie pojawiają się dwie kwestie do oceny:
1) Kwestia tożsamości świadczeń z oferty i umowy
2) Kwestia ważności dokonanej zmiany umowy
3) Kwestia jednoznaczności podstaw do zmiany umowy , stosownie do treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Bowiem w sytuacji, w której dojdzie do sprawdzenia zgodności wykonania zamówienia z ofertą i umową pojawią się ustalenia wskazujące na niezgodność, np. wykonawca miał zrealizować zamówienie w ciągu 12 miesięcy od dnia przekazania placu budowy przez zamawiającego a wykonał je rzeczywiście w terminie 20 miesięcy, liczonych od ww. terminu. Mamy zatem sytuację wykonania zamówienia po terminie. Co w takiej sytuacji? Gdyby wykonanie w terminie dłuższym niż określony w umowie nastąpiło nie za przyzwoleniem zamawiającego wówczas wchodzimy na grunt kar umownych – których obowiązek dochodzenia ma zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych. Inna ocena zachowania zamawiającego będzie wówczas, gdy zamawiający mimo wykonania zamówienia po terminie, mimo występowania podstaw do naliczenia kar umownych – nie nalicza ich wykonawcy co oznacza jego zgodę na taką realizację zamówienia. Ponadto jak tego rodzaju sytuacja może zostać oceniona z puntu widzenia zgodności z prawem zamówień publicznych w kontekście obowiązku zachowania formy pisemnej.
Drugą istotną kwestią jest to, jak daleko mogą iść zmiany umowy – czy to dokonane bez zachowania formy pisemnej czy też przy zachowaniu wymagań formalnych. Pomijając przesłanki ustawowe zmiany umowy, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma wszakże prawo do tego, aby określić w treści umowy przesłanki samodzielnie. Nie trzeba chyba dodawać, że przesłanki te przede wszystkim powinny być dostosowane do przedmiotu umowy – chociaż z niejakim zawodem i smutkiem wręcz muszę stwierdzić, że w wielu przypadkach z jakimi się spotykam w praktyce przesłanki stosowane w postępowaniach to typowe zapisy „kopiuj-wklej” ze wzorów ogólnodostępnych lub zapisów, które zostały przygotowane raz przez zamawiającego na jego potrzeby i konsekwentnie wykorzystywane są we wszystkich prowadzonych przez danego zamawiającego postępowaniach, bez modyfikacji jakich wymaga dany przedmiot zamówienia. Ale myślę, że jednoznacznym postanowieniom umownym poświęcę osobny wpis – ponieważ jest to temat według mnie bardzo ważny a problem u zamawiających duży. W zakresie natomiast określenia tego jaki zakres zmian przewidywanych przez zamawiającego jest dopuszczalny – skupię się w ramach obecnych rozważań na powiązaniu tej kwestii z art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przytaczając przykłady z orzecznictwa w tym zakresie. Zaczniemy jednak od obowiązku zachowania formy pisemnej zmiany umowy o zamówienie publiczne.
Obowiązek zachowania formy pisemnej:
W tej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn.. akt KIO/KD 42/18. W uchwale tej, wydanej w wyniku zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Izba odniosła się m.in. do kwestii braku zachowania formy pisemnej przy zmianie umowy o zamówienie publiczne. W postępowaniu na wykonawstwo prac budowlanych w trybie zaprojektuj i wybuduj Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz naruszenie w zakresie zmian umowy ( tj. naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 i art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 139 ust. 1 ww. ustawy w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego). W ustalonym stanie faktycznym wskazano, że zamawiający dokonał dwukrotnej zmiany terminu realizacji zamówienia – pierwsza zmiana dotyczyła zmiany terminu na wykonanie dokumentacji projektowej, druga – zmiana terminu zakończenia realizacji umowy. W niniejszym stanie faktycznym poruszony jest jeszcze jeden istotny problem – pojawiający się dość często w robotach budowlanych – a mianowicie kwestia opisu przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jego jednoznaczności i zakresu dopuszczalnej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W tym postępowaniu przedmiot zamówienia został opisany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który został oceniony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a potem również i przez Izbę jako opisujący przedmiot zamówienia niezgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak kwestię tę omówię pod koniec tego wpisu – pojawia się ona niejako przy okazji ale jest na tyle istotna, że nie sposób choć w kilku słowach odnieść się do niej, tym bardziej, że ma ona związek z drugim motywem niniejszego wpisu. Wracając natomiast do samej zmiany umowy z punktu widzenia zachowania formy pisemnej – zarówno Prezes Urzędu Zamówień publicznych jak i Krajowa Izba Odwoławcza uznały, że zmiana dotycząca zakresu robót budowlanych objętych zamówieniem stanowi dorozumianą zmianę treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji – co ważne – taka zmiana również podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Tym samym należało rozstrzygnąć, czy dokonane zmiany były zmianami istotnymi, o których stanowi art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a jeśli tak czy zostały one przewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ i czy w dokumentach tych określono warunki takiej zmiany.” Analizując zapisy SIWZ oraz wzoru umowy Izba doszła do przekonania, że były to zmiany istotne, co w konsekwencji obligowało zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie wyłącznie na podstawie jednoznacznego postanowienia SIWZ/umowy przewidującego możliwość dokonania takiej zmiany. W tym stanie faktycznym Izba ustaliła, że zmiany dokonane przez zamawiającego były na gruncie zapisów dokumentacji przetargowej niedopuszczalne. Izba ustaliła bowiem, że w dokumentacji postępowania Zamawiający zastrzegł, że zmiany wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU są niedopuszczalne, co w konsekwencji spowodowało, że zmiany te były niedopuszczalne w świetle art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych – zmiany bowiem poza zakres wskazany programem funkcjonalno-użytkowym wykraczały.
Ponadto, odnosząc się do kwestii niezachowania formy pisemnej przy zmianie umowy Izba, podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „dorozumiana zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, dokonana bez zachowania formy pisemnej, stanowi naruszenie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 k.c., z których wynika konieczność zachowania dla zmiany umowy takiej formy, jaką ustawa przewidziała dla jej zawarcia, a zatem formy pisemnej pod rygorem nieważności.”
Przypomnijmy w tym miejscu, że art. 77§ 1 k.c. stanowi, że: „Uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.” – obecne brzmienie przepisu. Ustawa przewiduje dla ważności czynności zmiany umowy formę pisemną – zastrzeżono pod rygorem nieważności. Postąpienie niezgodnie z tym zastrzeżeniem powoduje nieważność czynności prawnej, zachodzącą z mocy prawa i od samego początku, która w przypadku sporu sądowego uwzględniana jest przez sąd z urzędu. Tym samym strona nie może powoływać się skutecznie na tak dokonane zmiany.
Przy dokonywaniu takich dorozumianych zmian pojawia się jeszcze jeden problem, który związany jest z sytuacją, w której takie zamówienie jest objęte dofinansowaniem ze środków unijnych. Granice rzeczowe projektu zakreśla nam wniosek o dofinansowanie, rzeczowa część projektu (czyli wszelkiego rodzaju zakupy -dostawy, usług, roboty budowlane) – jeśli mamy do czynienia z beneficjentem w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych – nabywana jest w drodze przeprowadzenia postępowań o zamówienie publiczne, na podstawie ww. ustawy (jeśli dane zamówienie nie podlega oczywiście wyłączeniu przedmiotowemu z jej zakresu). Zatem w sytuacji, w której dane zamówienie realizowane jest niezgodnie z umową – wszak dokonana zmiana jest nieważna – a przedmiot jest realizowany niezgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie i umową. Oczywiście może być tak, że strony dokonają zmiany w treści umowy o dofinansowanie w zakresie planowanej zmiany umowy o zamówienie publiczne, a również dobrze może się zdarzyć tak, że jeśli beneficjent założy, że ma do czynienia np. z robotami zamiennymi, które nie wymagają dokonywania zmian w umowie o dofinansowanie. W takiej sytuacji mogą wystąpić rozbieżności w zakresie rzeczowym co z kolei ma przełożenie na kwalifikowalność tego rodzaju wydatków. Nie jest tym samym wykluczone, że tego rodzaju naruszenie przepisów ustawy może być kwalifikowane jako nieprawidłowość, która będzie skutkować koniecznością nałożenia korekty finansowej. W tabeli zawartej w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971 ze zm.) nie przewiduje takiej kategorii nieprawidłowości indywidualnej z kwalifikacją taką jak naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zmianę umowę bez zachowania formy pisemnej. Jednakże w sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi, że takie naruszenie mogło wywołać szkodę w budżecie UE, zobowiązana jest skorygować wydatki z tego budżetu na takie zamówienie. Wysokość tejże korekty może być dokonana dyferencyjnie – jeśli możliwe jest określenie kwoty wydatku dotkniętego nieprawidłowością lub za pomocą metody wskaźnikowej, w sytuacji gdy wartości tej nie da się precyzyjnie określić. Wówczas, aby dobrać właściwą stawkę procentową właściwa instytucja stosuje stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych (podstawa prawna: § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt finansowych). Naruszenie to wiązać się może z kolejnym naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych jakim jest nierówne traktowanie wykonawców – możliwa jest bowiem sytuacja, w której takie dorozumiane zmiany będą wynikiem negocjacji między stronami – co jak wiemy jest niedopuszczalne na tym etapie.
Tożsamość treści umowy ze zobowiązaniem określonym w ofercie:
Zatem przy dokonywaniu zmiany umowy bez zachowania formy pisemnej zamawiający jednym czynem może naruszyć przynajmniej dwa przepisy ustawy. Następuje naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych co do dokonania zmiany umowy w przewidzianej prawem formie oraz kolejne naruszenie – na jakie zwrócił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, mianowicie że taka zmiana dorozumiana może spowodować ryzyko naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.”. W przypadku nieważności dokonanej zmiany umowy może dojść do sytuacji, w której wykonawca będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią umowy – bo będzie działał w oparciu o dorozumiane zmiany umowy. Dodatkową kwestią, jaka się pojawia przy okazji jest ryzyko ewentualnych, niedozwolonych negocjacji z wykonawcą na tym etapie – istnieje bowiem ryzyko, że dodatkowe ustalenia, mające na celu zmianę treści umowy zostaną odebrane jako negocjowanie przez strony warunków wykonania umowy w stosunku do treści oferty i wymagań stawianych w postępowaniu wszystkim wykonawcom.
„Niedopuszczalne jest, aby umowa, w tym także umowa zmieniająca, zawierała rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy poza zakres określony w przedmiocie zamówienia (opisie przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji). Związane jest to z tym, że rozszerzenie przedmiotu zamówienia stanowi w istocie udzielenie nowego zamówienia, co może nastąpić po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku zawarcia umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, w tym również w trybie z wolnej ręki w sytuacjach wskazanych w art. 67 p.z.p.” – wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 495/16.
Jeśli umowa została zawarta w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w takim zakresie i na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ i złożonej ofercie, uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zauważyć należy zatem, że zmiany dokonywane w treści zawartej umowy winny być dokonywane ściśle z przewidzianymi warunkami i w sposób przewidziany w dokumentacji przetargowej.
Jednoznaczność postanowień umowy, stanowiących podstawę do dokonywania zmian w umowie o zamówienie publiczne:
Z kwestią obowiązku przestrzegania nakazu zawartego w art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wiąże się jeszcze jedna kwestia – mianowicie dokonywanie dozwolonych zmian w umowie na podstawie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestie te nie są proste – zarówno teoretycznie jak i praktycznie, kwestia powodzenia przy dokonywaniu takiej zmiany umowy zależy od tego, czy zamawiający w sposób prawidłowy opisze w dokumentacji przetargowej owe przesłanki, o których stanowi art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestia, która umyka wielu zamawiającym przy okazji aneksowania umów jest bowiem taka, że nie wystarczy do oceny prawidłowości dokonania takiej zmiany samo jej przewidzenie, i to przewidzenie w sposób ogólny. Powołanie się bowiem na niejednoznacznie określone przesłanki zmiany umowy nie uprawnia do zmiany takiej umowy i jest niedopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ocena prawidłowości tej zmiany jest bowiem dokonywana z uwzględnieniem innych przepisów ustawy – w tym art. 140 ust. 1 ustawy czy też przepisów wskazujących na naczelne zasady zamówień publicznych, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać. I sprawa najistotniejsza – przy której musimy odwołać się do Kodeksu cywilnego – czynność zmiany umowy o zamówienie publiczne nie może prowadzić do obejścia przepisów prawa – w tym wypadku na przykład do obejścia przepisów zobowiązujących zamawiającego do przeprowadzenia nowego postępowania o zamówienie publiczne czy unieważnienia umowy z uwagi na dające temu podstawy przesłanki.
Na uwagę w tym miejscu zasługuje jedno z nowszych orzeczeń wydanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie z dnia 8 lutego 2019 r., sygn.. akt I SA/Kr 860/18. Przedmiotem sprawy rozpoznawanej przed sądem była kwestia nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, który w ocenie instytucji zarządzającej dokonał zmiany umowy o zamówienie publiczne z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla wyjaśnienia dodam, że stan faktyczny opierał się na brzmieniu art. 144 ustawy sprzed nowelizacji z lipca 2016 r. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych mających za przedmiot dobudowę budynku pięciokondygnacyjnego północnego skrzydła budynku wydziału. W zakres prac wchodziły prace budowlane, instalacje sanitarne, elektryczne i systemów słaboprądowych. Zamawiający, drodze aneksów zmienił przedmiot w zakresie instalacji elektrycznej i systemów słaboprądowych. Przedmiot zamówienia został opisany w SIWZ za pomocą dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót. Początkowo ww. instalacja zawierała instalacje CCTV, SSWiN, BMS, SAP, instalacje elektryczne oraz okablowanie strukturalne. Pozycje te były przez każdego z wykonawców wyceniane indywidualnie.
W pierwszej kolejności doszło do zmiany parametrów instalacji SAP – protokół konieczności stwierdzał bowiem, że konieczna jest poprawa parametrów całego systemu ochrony pożarowej i dostosowanie do obecnie obowiązujących przepisów pożarowych. W konsekwencji poprawa parametrów systemu doprowadziła do zmian w zakresie przedmiotu i zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy. Na tę okoliczność sporządzone zostały kosztorysy zamienne.
Druga zmiana dotyczyła konieczności modyfikacji rozwiązań projektowych w zakresie systemów słaboprądowych – CCTV, SSWiN, okablowania strukturalnego, A-V, automatyki oraz instalacji elektrycznej. Sporządzono kosztorysy zamienne, a zmiany te skutkowały koniecznością zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy.
W tym miejscu należy wskazać ustalenia instytucji zarządzającej. które przyjął za swoje sąd – z których wnika, że pierwotny projekt obejmował kamery telewizji dozorowej analogowe podłączone do rejestratora cyfrowego – zmieniono je na kamery telewizji dozorowej cyfrowej o wysokiej rozdzielności i automatycznym dostosowywaniu się do oświetlenia i cyfrowym rejestratorem. W zakresie systemu SSWiN przewidziano kontrolę pasywną poprzez rejestrację sygnałów z systemu włamania i napadu i kontrolę aktywną poprzez blokowanie dostępu do serwerowni. Po zmianie system obejmować miał zastosowanie zbliżeniowych czujników magnetycznych oraz aktywną kontrolę dostępu do 26 przejść z rejestracją osób. Jak wskazała instytucja: „W wyniku dokonanych modyfikacji uzyskano niezależne od systemu włamania i napadu monitorowanie dostępu do zdefiniowanych stref, rejestrację archiwalną wszystkich zdarzeń zachodzących w systemie kontroli dostępu, powiadamianie alarmowe w sytuacji zagrożenia (sforsowanie drzwi, próba nieuprawnionego wejścia).” Ponadto system SSWiN w dokumentacji przetargowej obejmował ochroną ograniczone części obszarów budynku a w wyniku zmian projektowych objął on wszystkie wymagające ochrony obszary – „Dodano do centralki SSWiN dodatkowy moduł komunikacyjny Ethernet w celu umożliwienia integracji z systemem BMS całego budynku. Nowy system posiadał moduł komunikacji bezprzewodowej, ze sterowaniem zintegrowanym w ramach BMS. Dzięki wprowadzeniu modyfikacji uzyskano pełny monitoring zdarzeń, możliwość uzbrajania/rozbrajania poszczególnych obszarów z poziomu BMS, możliwość wysyłania komunikatów alarmowych poprzez SMS. System SSWiN nie mógłby działać bez integracji BMS.”.
W konsekwencji instytucja uznała, że „Zamawiająca na nowo zaprojektowała systemy BMS, CCTV oraz SSWiN i KD. Tym samym doszło do niedozwolonego rozszerzenia pierwotnego, zakresu zamówienia, co skutkowało zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy aneksem nr(…)”.
Instytucja nie uznała za kwalifikowlane wydatków zamawiającego poniesionych w większej wysokości, w wyniku dokonanych zmian w zakresie przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia projektu zmiany te były na tykle istotne, że nie sposób ich uznać za nieistotne odstępstwa od pierwotnego kształtu projektu.
W zakresie naruszenia art. 140 i 144 ustawy Prawo zamówień publicznych:
Stanowisko IZ:
zastosowane w wyniku modyfikacji technologie były dostępne i znane w chwili wszczynania postępowania,
skala wprowadzonych zmian jest na wysokim poziomie co budzi wątpliwości co do prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej,
dokonane zmiany nie wyczerpują przesłanek robót zamiennych ani dodatkowych,
wprowadzone zmiany nie były zmianami w zakresie materiałów czy urządzeń – zmianie uległy bowiem parametry całej inwestycji,
zamawiający rezygnując z określonego zakresu nie obniżyła wynagrodzenia wykonawcy ale w ramach tego ujął kwotę na zmieniony przedmiot zamówienia,
wprowadzenie robót zamiennych może nastąpić tylko w zakresie niewykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia („Zamawiająca nie może jednak w ramach robót zamiennych otrzymać niczego więcej ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Powołała się na art. 140 ust. 3 P.z.p., który stanowi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.”), jak wskazała instytucja zarządzająca „zmiana może mieć charakter jakościowy a nie ilościowy, tj. nie może wykraczać poza przedmiot pierwotnego zamówienia”
„roboty zamienne muszą być wykonywane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji, a nie dodatkowo ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy, co w powyższym przypadku nie miało miejsca”;
ponadto instytucja wskazała, że nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie istotnych zmian do umowy, rozszerzających istotnie przedmiot zamówienia nawet jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany na podstawie art. 144 ustawy – „Zamawiająca nie może przewidzieć zmian godzących w zakaz ustanowiony treścią art. 140 P.z.p. co do zakresu świadczenia wykonawcy, a nawet gdyby takie zmiany przewidział i zostałyby one wprowadzone do umowy, to i tak podlegałyby unieważnieniu”
Z uzasadnienia Sądu:
Sąd zwrócił uwagę na zapisy umowy, które zawierały przesłanki zmiany opisane przez zamawiającego. W przywołanym jako podstawa zawarcia aneksu zapisie nie zezwolono, aby dokonywane zmiany w zakresie jakości i parametrów materiałów i urządzeń prowadziły do zmiany parametrów inwestycji – w tym zaś wypadku bezsprzecznie zmiana parametrów całej inwestycji nastąpiła. Ponadto poniżej ważne fragmenty uzasadnienia:
a) „Nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 144 ust. 1 P.z.p., zamawiający musi określić w możliwie precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości – na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego – z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert” – na marginesie dodam, że teza ta jest aktualna również w obowiązującym stanie prawnym w odniesieniu do art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;
b) „Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.”;
c) Ważne: „Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego – jako zmiany istotnej – odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania”;
d) „Nieuprawnione jest również odnoszenie „istotności” zmian na gruncie P.z.p. do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, o których mowa w art. 36a P.b.”
e) „zmiana polegająca na istotnym rozszerzeniu przedmiotu umowy mającym na celu poprawę parametrów inwestycji, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że zakres prac jest inny niż w pierwotnej ofercie, a nadto istnieje możliwość negocjowania treści zamówienia z Zamawiającą, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu. Powyższe ustalenia są wystarczające by zastosować w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 P.z.p”;
Odnosząc się do wprowadzonych zmian w zakresie przedmiotu umowy Sąd wskazał, że: „Wprowadzone zmiany w umowie należy zatem uznać za istotne, ponieważ w ramach zakresu rzeczowego projektu Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc pod uwagę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość renegocjowania przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną sytuacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym samym rynku.”.
Ponadto Sąd wskazał również, że chęć zamawiającego aby ulepszyć przedmiot zamówienia poprzez wprowadzenie lepszych technologicznie rozwiązań nie może usprawiedliwiać działania zamawiającego naruszającego przepisy ustawy: „Dla uzasadnienia zmiany nie ma bowiem znaczenia jej korzystność dla Zamawiającej, możliwość jej przewidzenia czy nawet konieczność jej wprowadzenia (wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 r., sygn. C-496/99).”
Drugą sprawą, którą chciałabym opisać jest również sprawa aneksowania umowy o zamówienie publiczne, również dotyczy ona robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie prac drogowych – uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn.. akt KIO/KD 42/18. Zamawiający określił w PFU zakres prac, wskazując na określony odcinek drogi jaka ma zostać przebudowana. Określono też zakres wymaganych do wykonania prac. Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „wykonawca powinien brać pod uwagę sytuację, że rodzaje i ilość robót określone w niniejszym opracowaniu mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej” oraz, że: „szczegółowe rozwiązania, wpływające na zwiększenie wartości i zakresu robót stanowią ryzyko wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe”. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca stwierdził niską nośność terenu co spowodowało dokonanie następujących zmian w umowie:
a) zmieniono zakres dotyczący wykonania nawierzchni drogi
b) w zakresie robót drogowych przyjęto do realizacji tylko odcinek z nawierzchnią z trylinki
c) zamiennie przyjęto do wykonania (w zamian za skrócony odcinek drogi w stosunku do odcinka pierwotnie objętego dokumentacją przetargową i ofertą) – wzmocnioną podbudowę, krawężniki, chodniki, zjazdy bramowe.
Krajowa Izba Odwoławcza:
W zakresie opisu zakresu zamówienia w PFU:
„Zamawiający, przewidując w pkt 9 PFU, że rodzaje i ilości robót mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji, dopuszczając na etapie opracowania dokumentacji projektowej tak daleko idącą zmianę zakresu udzielanego zamówienia, która prowadziła do zmiany rodzaju i ilości realizowanych robót, naruszył przepis art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący Zamawiającemu sporządzenie opisu w sposób jednoznaczny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, kalkulując cenę ofertową, kierują się bowiem przede wszystkim opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Fakt, że mają oni możliwość dokonania wizji lokalnej i zadawania pytań do treści SIWZ jest istotny, ale nie kluczowy dla wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu.” (…) „Jakkolwiek PFU jest dokumentem, którego stopień szczegółowości odbiega od możliwości jakie daje w tym zakresie dokumentacja projektowa, to jednak musi on wskazywać na charakterystyczne elementy odnoszące się do obiektu budowlanego, który będzie realizowany. Takim elementem, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest budowa/ przebudowa drogi jest z pewnością miejsce wykonywania robót, długość odcinka drogi i zakres prac do wykonania. Te bowiem elementy są niezbędne dla wykonawców, którzy składają ofertę, aby możliwe było dokonanie kalkulacji przedmiotu zamówienia”.
W zakresie naruszenia art. 144 ustawy:
Oprócz ww. zmian zamawiający zrezygnował z realizacji dużej części zamówienia – ograniczając odcinek drogi o około 60% w stosunku do pierwotnej długości. W treści umowy zamawiający przewidział możliwość dokonywania zmian z zastrzeżeniem, że wprowadzane zmiany nie mogą wykraczać poza zakres świadczenia opisanego w umowie. Jak wskazała Izba: „Zakres świadczenia wykonawcy opisano w § 1 umowy a ten z kolei odsyłał do postanowień PFU. Zamawiający przesądził zatem, że niedopuszczalne są zmiany w treści umowy wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU. Tymczasem możliwości ograniczenia zakresu prac co do ilości i parametrów robót nie wynikały z zapisów tego dokumentu.”
Ponadto Prezes Urzędu Zamówień w wyniku kontroli wskazał, że: „Zamawiający dokonując istotnych zmian w stosunku do treści PFU Zamawiający naruszył ww. przepis ustawy Pzp (tj. 144 ust. 1 ). Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy po zmianie, nie jest tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie, co stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp.” Ponadto „Zdaniem Prezesa UZP, w przedmiotowej sprawie, żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie na etapie składania ofert nie mógł wiedzieć w jakim stopniu Zamawiający będzie dążył do dokonania zmian w zakresie robót, przez co nie było możliwe skalkulowanie tego ryzyka w cenie oferty. Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia nie mają już możliwości dostosowania ceny do nowych wymagań Zamawiającego w szczególności, jeśli Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej.”
Ponadto, na co Prezes zwrócił uwagę: „Prezes UZP stwierdził również, że ostatecznie zrealizowany przedmiot umowy był konsekwencją zmian w treści PFU a nie jedynie skutkiem mieszczącej się w rozsądnych granicach interpretacji czy też dopracowania wymagań opisanych w tym dokumencie. Tym samym uznać należy, że uzgodnienie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (…), odmiennego zakresu robót budowlanych w stosunku do treści PFU, a także w stosunku do treści oferty i umowy po jej zawarciu, stanowiło dorozumianą zmianę treści umowy, której dopuszczalność podlega ocenie przez pryzmat obowiązujących przepisów ustawy Pzp i k.c. Analiza dokonanych zmian umowy w niniejszej sprawie wskazuje, że miały one charakter istotny, uznać zatem należy, że strony ponownie negocjowały podstawowe ustalenia dotyczące zakresu zamówienia w stosunku do treści PFU, oferty i pierwotnej treści umowy.”
Reasumując, należy podkreślić, że w ocenie dopuszczalności zmian w zawartej umowie istotne są również zapisy jakie zawarł zamawiający w dokumentacji postępowania, które dotyczą dopuszczalnych zmian. Istotne jest również to, aby w ramach przewidywanych zmian zamawiający nie dokonywał zmian, które będą prowadziły do otrzymania przedmiotu zamówienia odbiegającego istotnie od pierwotnego założenia zawartego w dokumentacji postępowania.
