Rażąco niska cena po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający w przypadku wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawców może zwrócić się do nich o wyjaśnienia co do jej wysokości.  Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych : Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1)  oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3)   wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4)   wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5)   powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1)  wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2)  wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Z treści wskazanego przepisu wynika jednoznacznie, że to na wykonawcy wezwanemu do złożenia wyjaśnień  ciąży obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska lub, że koszt nie jest rażąco niski. W przypadku, w którym wykonawca nie wykaże, że cena czy też koszt zaoferowane przez niego w ofercie są realne wówczas zamawiający odrzuca ofertę takiego wykonawcy. Odrzucenie następuje również w sytuacji, w której wykonawca w ogóle, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie nie udzieli wymaganych wyjaśnień.

Pierwszy ze wskazanych przepisów – art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji ogólnej – tj. kiedy zamawiający oceniając oferty poweźmie wątpliwości co do tego, czy wykonawca jest w stanie wykonać prawidłowo cały zakres zamówienia wskazany przez zamawiającego za oferowaną cenę. Pojawienie się takich wątpliwości po stronie zamawiającego daje zamawiającemu uprawnienie do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie składowych elementów ceny lub kosztu, które wykażą, że cena lub koszt zaoferowane przez wykonawcę są realne. To czy zamawiający wystąpi z wnioskiem o wyjaśnienia jest zależne tylko od zamawiającego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji czytamy: „Obowiązek żądania wyjaśnień aktualizuje się w przypadku powzięcia przez zamawiającego wskazanych wątpliwości zatem zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień oraz dowodów, zależy, co do zasady, od oceny oferty przez zamawiającego. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu”.  Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że również w sytuacji mniejszej różnicy niż 30% od wartości zamówienia zamawiający może mieć wątpliwości co do prawidłowości oszacowanej ceny przez wykonawcę. I wówczas na tej podstawie ma uprawnienie i jednocześnie obowiązek wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Co więcej: „Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)”. Zatem reasumując, w przypadku powzięcia wątpliwości co do rzetelności czy też prawidłowości wyceny ceny ofertowej zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do wykonawcy.

Natomiast art. 90 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wyłącznie oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Przepis ten określa przypadki, w których zamawiający zwraca się o wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny – przepis ten ustanawia obowiązek dla zamawiającego w zakresie punktu 1. Natomiast w sytuacji, w której cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych przepis art. 90 ust. 1 a ustawy zawiera wskazanie szczególnych przypadków , w których może okazać się konieczne złożenie wyjaśnień przez wykonawcę.

Pierwszy z przypadków uzasadniających wezwanie do złożenia wyjaśnień to sytuacja, w której cena wskazana w ofercie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wartością, stanowiąca punkt odniesienia do ustalenia czy występuje owa różnica 30% jest wartość szacunkowa zamówienia, ustalana przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Przy czym chodzi o tę część zamówienia, która stanowi przedmiot zamówienia w postępowaniu, w którym złożono badane oferty. Jeśli szacunkowa wartość zamówienia obejmuje również zamówienia polegające na możliwym powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych lub dodatkowe dostawy, od wartości do której ma nastąpić porównanie należy odjąć wartość tych usług, robót lub dostaw ponieważ chodzi o porównanie cen odnoszących się do przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Tak samo Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że jeśli zamawiający udziela zamówienia w częściach wówczas punktem wyjścia do ustalenia różnicy jest wartość danej części zamówienia – danej części postępowania. „W wyniku aktualnie wprowadzonych zmian w ustawie Pzp art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 wyraźnie już stanowi, że punktem odniesienia do ceny oferty jest wartość przedmiotu zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług. W tym przypadku aktualnym pozostaje stanowisko wyrażane w orzecznictwie, iż dla porównania wartości zamówienia z ceną ofertową istotna jest faktyczna wartość brutto danego zamówienia”.

Zatem zamawiający dokonując oceny cen zaoferowanych przez wykonawców odnosi je do wartości szacunkowej zamówienia, stanowiącego przedmiot prowadzonego postępowania. Przy czym do wartości szacunkowej tego zamówienia należy dodać wartość podatku od towarów i usług. Porównaniu zatem będą podlegały wartości brutto. W sytuacji, w której różnica pomiędzy tymi wartościami wyniesie 30% i więcej wówczas aktualizuje się obowiązek wezwania przez zamawiającego danego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Przy czym ustawa stanowi, że jeśli zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów widzi, że powstała rozbieżność w zakresie ceny i wartości szacunkowej wynika z okoliczności oczywistych, które nie powodują konieczności składania przez wykonawcę dodatkowych wyjaśnień, wówczas zamawiający może odstąpić od kierowania wezwania do takiego wykonawcy. W takim wypadku zamawiający może sam na podstawie złożonych dokumentów w ofercie ustalić i ocenić, że zaoferowana cena jest realna i gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia.

Drugi z przypadków zobowiązujący do wystąpienia zamawiającego o udzielenie wyjaśnień to sytuacja, w której cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano w tym zakresie, że do ustalenia średniej arytmetycznej należy uwzględnić ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, tj. wszystkich cen „skutecznie złożonych” – nawet tych, które podlegają odrzuceniu. Nie uwzględnia się natomiast ofert, które zostały złożone po upływie terminu składania ofert w danym postępowaniu. „Dla potrzeb tego porównania należy wziąć pod uwagę wszystkie złożone w postępowaniu w terminie w postępowaniu oferty, również te, które zostały już przez zamawiającego odrzucone na podstawie z art. 89 ust. 1 Pzp, czy też podlegają takiemu odrzuceniu”.   W tym wypadku również mimo tego, że wystąpi różnica w wysokości 30% zamawiający może odstąpić od zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do takiego wykonawcy, jeśli ustalona różnica wynika z okoliczności oczywistych. Oznacza to, jak w sytuacji powyżej, że jeśli na podstawie dokumentów zamawiający jest w stanie ustalić i przyjąć, że cena jest realna, zapewniająca prawidłowe wykonanie zamówienia i nie uzasadnia uznania, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Trzecim przypadkiem, wyszczególnionym w ustawie, ale nie stanowiącym obligatoryjnej przesłanki do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny to sytuacja, w której cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Powyższa przesłanka tworzy po stronie zamawiającego uprawnienie do wystąpienia o wyjaśnienia. I brak skierowania pisma do wykonawcy w tym zakresie nie może stanowić podstawy do postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym nie jest wykluczone, że w sytuacji, w której z danych zawartych w ofercie oraz pozostałych okoliczności postępowania wynikać będzie, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiającemu będzie można postawić zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 nawet w powiązaniu z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych jako przykład takiej okoliczności oczywistej podaje m.in. fakt przeszacowania wartości zamówienia i ceny podane w ofertach złożonych w postępowaniu potwierdzają fakt zawyżenia wartości szacunkowej zamówienia.

Co istotne, co zostało podkreślone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych przesłanek tych nie należy stosować automatycznie – tj. na zasadzie: wystąpiła różnica 30% w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia to zamawiający musi wystąpić do wyjaśnienia do wykonawcy. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje wprost, że: „Wszystkie wskazane wyżej mierniki nie mają, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami ustawy Pzp, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% w cenie oferty badanej w stosunku do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje konieczności każdorazowego wezwania do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W każdym bowiem przypadku zamawiający indywidualnie powinien dokonać oceny, czy określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem owego podejrzenia”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że celem procedury wyjaśniania wysokości ceny wskazanej w ofercie danego wykonawcy jest ustalenie „definitywne rozstrzygnięcie” czy oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podkreślono możliwość wielokrotnego wzywania do wyjaśnień przy czym zwraca uwagę, że „Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień”. Przywołano wyrok z 6 sierpnia 2015 roku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1490/15, 1577/15, 1584/15): „(…) nie ma też przeszkód aby zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Przy czym podkreślono, że wzywanie do udzielenia wyjaśnień nie może naruszać podstawowych zasad postępowania jakimi są równe traktowanie wykonawców i uczciwa konkurencja. „Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu”.

Takie działanie jak wyżej znajduje swoje uzasadnienie –ustrzeże zamawiającego od niezasadnego odrzucenia oferty, która może być najkorzystniejsza w postępowaniu- ponieważ w ciągu udzielanych wyjaśnień może okazać się, że cena oferty jest realna i zapewnia należyte wykonanie całego zakresu przedmiotu zamówienia. Ponadto ustrzeże zamawiającego przed nie do końca zasadnym wyższym wydatkiem na zakup danego przedmiotu zamówienia.

Na tle znowelizowanego artykułu zostało wydanych już sporo orzeczeń, które dotyczą naruszeń przez zamawiających treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na przykład wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 422/17. W postępowaniu, które stało się przedmiotem odwołania przedmiotem było wykonanie robót budowlanych obejmujących rozbudowę drogi i budowę i przebudowę sieci wodociągowej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie „art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo, iż nie zwierała ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia” oraz naruszenie „art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż Odwołujący złożył szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia oraz dołączył Zamawiającemu dowody celem wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Wykonawca składający odwołanie został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Z ustaleń zamawiającego wynikało bowiem, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest o 38,13% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Z ustaleń dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wynikało, że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał do jakich elementów oferty powinien odnieść się wykonawca w celu wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego. Dodatkowo zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej – jako przykład takiej kalkulacji podał kosztorys ofertowy. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe nadesłał kosztorys ofertowy oraz wyjaśnienia wraz z informacjami od dostawców materiałów. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do załączonych wyjaśnień dostawców, wskazując na ich ogólny charakter co z kolei nie może stanowić podstawy do uznania, że zostały wyjaśnione te elementy mające wpływ na ceny oferowanych materiałów. W uzasadnieniu wyroku wskazano bowiem: „Udzielone wyjaśnienia oraz informacje od dostawców, z których treści wynika możliwość uzyskania rabatów „rzędu 60% cen cennikowych”, mają charakter ogólny i nie dają one wiedzy na temat konkretnych, przyjętych w ofercie cen sprzętu i materiałów”. Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również do kosztorysu załączonego przez wykonawcę w ramach udzielanych wyjaśnień. W pierwszej kolejności w tym zakresie Izba wskazała, że załączony kosztorys nie ma charakteru pomocniczego i nie ma na to wpływu, że wynagrodzenie było ryczałtowe. Izba wskazała, że: „Skoro zamawiający zażądał złożenia tego dokumentu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to uznał, że jest to dokument, który ma rozwiać jego wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny. Tymczasem analiza kosztorysu ofertowego wskazuje, że w wielu pozycjach koszty materiałów i sprzętu zostały w sposób znaczący zaniżone i odbiegają one nie tylko od stawek przyjętych przez innych wykonawców, ale przede wszystkim od cen rynkowych”. W uzasadnieniu wskazano, że sam Odwołujący przyznał, że „wskazane stawki mogą być zaniżone, ale z uwagi na ryczałtowy charakter zamówienia istotna była dla Odwołującego globalna cena oferty, stad w wielu miejscach kosztorysu podał stawki tzw. „symboliczne”. Izba nie podziela takiego stanowiska. Kosztorys ofertowy jako element udzielonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny winien być sporządzony w sposób rzetelny tak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego co do realności zaoferowanej ceny. Wykonawca winien zatem dochować należytej staranności w przygotowaniu kosztorysu, który zwierał informację o zaproponowanych cenach. W szczególności należało podać realne stawki za poszczególne materiały i sprzęt”.  Nie znalazł zatem uznania argument odwołującego, że zamawiający winien porównywać i analizować ceny ofert całościowe (ryczałtowe) a nie poszczególne jej składniki.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że wykonawca musi wyjaśnić w sposób należyty w jaki sposób skalkulował cenę oraz to, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. Należy pamiętać, że wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć zamawiającemu to w jaki sposób skalkulował cenę i co wpłynęło na jej niski poziom aby zamawiający nie miał wątpliwości co do jej nierealności. Musi pamiętać, że wraz z wątpliwościami zamawiającego pojawia się domniemanie, że cena zaoferowana przez takiego wykonawcę jest rażąco niska. I w związku z tym wykonawca musi swoimi wyjaśnieniami i wszelkimi dostępnymi dowodami takie domniemanie obalić. Z jednej bowiem strony zamawiający sygnalizując swoje wątpliwości powinien wskazać wykonawcy co budzi jego wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny, wskazać punkty, które są wątpliwe i wymagają dodatkowych wyjaśnień ze strony wykonawcy. Powyższe jednak nie powoduje tego, że wykonawca musi się ograniczyć tylko i wyłącznie do tego zakresu dokumentów, dowodów i okoliczności wskazanych przez zamawiającego. Wykonawca ma prawo udzielić, oprócz wskazanego zakresu przez zamawiającego, również wyjaśnień w takim zakresie w jakim uzna, że pomogą one rozwiać wątpliwości zamawiającego i pozwolą wykazać, że oferowana cena jest realna a czynniki wpływające na jej obniżenie są realnie dostępne i dopuszczalne.

W uzasadnieniu ww. wyroku czytamy bowiem: „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie”. W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza, w początkowej części uzasadnienia wskazała, że „Celem procedury wyjaśnienia, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”.

Kolejny wyrok wydany w dniu 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 416/17 dotyczy m.in. wielokrotnego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który zdaniem odwołującego, nie złożył wyjaśnień i nie wskazał dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość oferowanej ceny oraz naruszenie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wielokrotne wzywanie tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  Uzasadnienie tego wyroku jest o tyle ciekawe, że obrazuje jak szerokie były wyjaśnienia składane przez wykonawcę, którego wybór był kwestionowany przez odwołującego , a mimo to Krajowa Izba Odwoławcza uznała tak udzielone wyjaśnienia za niewystarczające z uwagi na to, że nie wykazywały one jakie czynniki wpłynęły na obniżenie ceny o 30%. Izba uznała wyjaśnienia za prawidłowe tylko w części – w tym zakresie, w którym wykazywały one wraz z dowodami, że dane czynniki wpłynęły na obniżenie wysokości oferowanej ceny o konkretną kwotę. W postępowaniu, w którym wniesiono ww. odwołanie zamawiający udzielał zamówienia na wykonanie robót budowlanych obejmujących przebudowę infrastruktury kolejowej określonych stacji. Zamawiający podczas oceny ofert ustalił, że cena oferty kwestionowanej następnie w odwołaniu, może być ceną rażąco niską z uwagi na fakt, że jest ona niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku od towarów i usług o 30,47% oraz niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 33,89%. W związku z powyższym wystąpił on do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Z uzasadnienia wyroku zawierającego ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zamawiający w pierwszym wezwaniu wskazał zakres, w jakim powstały wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej ceny, powołując się na art.90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w nadesłanych wyjaśnieniach wskazał na okoliczności, które miały wpływ na dokonanie kalkulacji ceny ofertowej na wskazanym poziomie. Wykonawca oświadczył też, że „cena zawiera wszelkie koszty związane z realizacją całości zamówienia oraz mieści się w granicach prawa, tj. nie jest skierowana przeciwko jakimkolwiek innym podmiotom, nie jest ceną dumpingową i zawiera w sobie zrównoważony zysk”. Wykonawca jako czynniki kształtujące niższą cenę wskazał lokalizację swojego oddziału blisko miejsca realizacji zamówienia co zmniejsza koszty transportu, koszty składowania materiałów oraz kosztów postoju maszyn, bliskie miejsce zamieszkania pracowników – co powoduje likwidację bądź zmniejszenie kosztów delegacji, noclegów. Koszty pracownicze i koszty z tym związane pozwoliły wykonawcy uzyskać oszczędności rzędu blisko 900 tys zł. Powyższe uzasadnił wykonawca odpowiednimi dowodami. Lokalizacja oddziału blisko placu budowy i związane z tym korzyści pozwoliły wykazać wykonawcy oszczędności rzędu ponad 100 tys zł. Zamawiający wezwał wykonawcę ponownie o udzielenie wyjaśnień, wskazując w piśmie ceny zaoferowane przez wykonawcę w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysu. Wykonawca w odpowiedzi nadesłał wyjaśnienia, a w stosunku do niektórych cen załączył również oferty otrzymane od swoich dostawców.  Wyjaśnienia zostały przez zamawiającego przyjęte. Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny prawnej stanu faktycznego wskazała w pierwszej kolejności na rozumienie pojęcia rażąco niskiej ceny wskazując, że cena rażąco niska ustalana jest w odniesieniu do przedmiotu zamówienia: „Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno – organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających…etc.”.

Ponadto Izba odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy uznała je za zbyt ogólne: „Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia z dnia 2 lutego 2017 roku są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny.”  Izba wskazała, że tylko dwie ze wszystkich przytaczanych przez wykonawcę okoliczności  zostały poparte konkretnymi kwotami, o jakie wykonawca mógł obniżyć oferowaną w postępowaniu cenę. „Wszystkie inne czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie”.

Co istotne – Izba wskazała, że okoliczności wskazane przez wykonawcę, a wpływające na wysokość zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia, nie są wyjątkowe. Wykonawca nie wykazał w toku składanych wyjaśnień, że: „(…) okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu, którzy złożyli oferty z wyższymi cenami”.

W tym miejscu należy zauważyć, że wykonawca musi wykazać czym różni się jego oferta od pozostałych w zakresie czynników wpływających na wysokość oferowanej ceny. Nie można bowiem pomijać faktu, że wykonawcy działający na rynku w danej branży również korzystają z rabatów czy upustów dostawców, korzystają z podwykonawców. Wykonawca w wyniku nadsyłanych wyjaśnień musi wykazać z czego wynika różnica w cenie oferowanej przez niego w stosunku do cen innych wykonawców, którzy również korzystają z podobnych mechanizmów zmniejszających koszty wykonania zamówienia.  Wykonawca wykazuje zatem nie tylko czynniki mając wpływ na jego cenę, ale również czynniki powodujące, że jego cena ofertowa jest korzystniejsza od cen pozostałych wykonawców czy też szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług.

Wracając do wyroku należy wspomnieć, że wykonawca jako przystępujący do odwołania podnosił, że nawet jeśli nie wykazał w ramach wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny pochodzenia całości różnicy w cenie oferty w stosunku do pozostałych ofert złożonych i wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wysokość podatku od towarów i usług to wykazał i udowodnił okoliczności uzasadniające obniżenie ceny ofertowej o 1 mln zł. Według tego wykonawcy wykazanie tego obniżenia powoduje, że zdezaktualizowało się podejrzenie o zaoferowanie rażąco niskiej ceny z uwagi na to, że po udowodnieniu powyższej różnicy cena jego oferty jest niższa o mniej niż 30% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert i od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. W odpowiedzi na powyższe Izba orzekła, że: „Analiza przytoczonego przepisu [tj. art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp] oraz przepisu zawartego w ust. 1 wskazuje, że celem postępowania wyjaśniającego jest wyjaśnienie wszystkich budzących wątpliwości elementów oferty i ustalenie na tej podstawie, czy zaoferowana cena jest czy nie jest rażąco niska, nie zaś wyjaśnienie ceny jedynie w takim zakresie, który pozwoli na zniwelowanie różnicy pomiędzy wyjaśnianą ceną a wartością szacunkową do poziomu niższego niż 30%. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 90 ust. 1a pkt 1 nie stwierdza, iż cena rażąco niska to cena niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 30%, lecz wskazuje jedynie, że w takim przypadku zamawiający obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień”.

W zakresie zarzutu wielokrotnego wzywania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, powołując się na wcześniejsze orzeczenie z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 150/16, że „powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często”.  W odniesieniu do kwestii zbyt ogólnych wezwań do wyjaśnień przesyłanych przez zamawiających Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca udzielający odpowiedzi na tak ogólne wezwanie nie może ponosić konsekwencji negatywnych wynikających z nieprawidłowego, tj. nieprecyzyjnego i niestarannego sformułowania wezwania. W takich sytuacjach jak najbardziej dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień.

W tym wyroku przedmiotem rozważań Izby był również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty, która była zdaniem odwołującego niezgodna z ustawą. Odwołujący podniósł, że wykonawca w zakresie zdolności technicznych i zawodowych powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – wykazanie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia w wykonywaniu kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk. Przy czym w ofercie złożono zobowiązanie tego podmiotu, z którego nie wynikało, że podmiot ten – wskazany jako podwykonawca – wykona zakres prac, do którego wymagane jest posiadanie ww. doświadczenia. Zarzut został przez Izbę uznany za zasadny. Ponadto Izba wskazała, że przez część zamówienia należy rozumieć nie procentowy udział prac powierzonych do wykonania podwykonawcy ale zakres i przedmiot tych powierzanych do wykonania części. Izba orzekła, że: „wskazanie jedynie procentowego udziału zamówienia, który ma być powierzony podwykonawcy, czyniłoby uprawnienie zamawiającego iluzorycznym i nieskutecznym”.

Zatem podsumowując:

  • Zamawiający co do zasady w każdym przypadku, w którym powziął wątpliwość co do rzetelności wyceny oferty złożonej w postępowaniu – tj. cena ta powoduje wątpliwości zamawiającego co do prawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę, zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień i tym samym obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w takiej ofercie;
  • Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadkach określonych w art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że ustalona różnica, o której mowa w tym przepisie, wynika z okoliczności oczywistych;
  • Zamawiający kierując wezwanie do udzielenia wyjaśnień powinien w sposób precyzyjny określić jakie okoliczności wzbudzają jego wątpliwości, a które wpływają na oferowaną cenę oraz powinien wskazać, jakie informacje chciałby uzyskać od wykonawcy celem ustalenia tego, czy cena oferty jest prawidłowa (rynkowa) i gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z jego oczekiwaniami;
  • Dopuszczane jest wielokrotne wzywanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przy czym kolejne wyjaśnienia mają mieć charakter wyjaśnień uzupełniających, uszczegóławiających;
  • Wykonawca winien w ramach wyjaśnień wykazać czynniki mające wpływ na obniżenie ceny poprzez wskazanie ich wpływu na wysokość ceny ofertowej, tj. wskazać jaki czynnik i o ile obniża koszt wykonania zamówienia przy czym powyższe powinno być poparte dowodami i wyliczeniami a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy;