Miesięczne archiwum: marzec 2017

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, Warunki udziału w postępowaniu

Zmiana sposobu wykazywania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

2 komentarze

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych została zamieszczona opinia dotycząca relacji art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do art. 26 ust. 3 tej ustawy. Oba przepisy dotyczą wzywania do uzupełnienia, przy czym pierwszy z przepisów dotyczy żądania, jakie może skierować zamawiający do wykonawcy, który powołuje się na zdolność czy też sytuację podmiotu trzeciego w sytuacji, w której ten podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast drugi z przepisów dotyczy wzywania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przy czym art. 26 ust. 3 dotyczy nie tylko uzupełnienia ale i poprawy, złożenia i udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. dokumentów. Szerzej o instytucji uzupełniania dokumentów po nowelizacji pisałam we wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/11/01/wezwanie-do-uzupelnienia-dokumentow-po-28-lipca-2016-roku/ .

Na potrzeby niniejszego wpisu wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określę wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

Art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Natomiast art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:  Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (…).

Urząd Zamówień publicznych wskazał, że art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca. W opinii wskazano bowiem, że: „Ustawa nie przewiduje odrębnego trybu wzywania o dokumenty na potwierdzenie powyższych okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów trzecich. (…) Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis wskazuje na możliwość zamiany podmiotu trzeciego w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może na gruncie art. 22a ustawy Pzp, zmienić podmiot trzeci lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu”.  Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że na gruncie znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma dwóch odrębnych procedur wzywania do uzupełnienia dokumentów. „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady”. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi również – zgodnie z opinią Urzędu – nowej, kolejnej przesłanki do kierowania do wykonawców wezwania do uzupełnienia dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy. Opinia wskazuje jednoznacznie, że art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, natomiast kwestię uzupełniania dokumentów reguluje art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pokazuje sposób w jaki wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego, przy czym podstawę prawną wezwania stanowi art. 26 ust. 3 ustawy. „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości aby wykonawca (niepowołujący się na etapie  składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii dla przykładu następującą sytuację: zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedkładane dokumenty dotyczą wykonawcy – jeśli samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu bądź dotyczą też podmiotów trzecich – czyli tych, które udostępniają zasoby wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na takie wezwanie zamawiającego wykonawca przedkłada dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego – dokumenty przedkładane nie potwierdzą spełniania warunku udziału w postępowaniu przy pomocy tych zasobów lub podmiot trzeci nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W tej sytuacji mamy do czynienia z niewykazaniem spełniania warunków przez wykonawcę lub z sytuacją, w której podmiot trzeci nie może udostępniać potencjału z uwagi na występowanie wobec niego przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do wysłania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Teraz omówimy możliwe przypadki zachowania się wykonawcy w odpowiedzi na takie wezwanie. Możliwe są następujące sytuacje:

  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty zgodnie z żądaniem zamawiającego zawartym w wezwaniu – uzupełnia dokumenty prawidłowo;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one w dalszym ciągu spełniania warunków udziału w postępowaniu – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykazuje spełnianie warunków udziału powołując się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) i przesyła wszystkie wymagane dokumenty (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobów), tj. wykonawca zmienia sposób wykazania spełniania warunku – uzupełnienie prawidłowe;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zmienia sposób wykazywania spełniania warunku i powołuje się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) ale nie przesyła wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących tego podmiotu – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu (nadal nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu) – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie przesłanek wykluczenia udziału w postępowaniu w stosunku do tych podmiotów – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego uzupełnia na wezwanie zamawiającego dokumenty dotyczące tego podmiotu i wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do tego podmiotu – uzupełnienia prawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotów trzecich w ramach uzupełnienia przedstawia dokumenty dotyczące jego samego (samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu), tj. zmienia sposób wykazania spełnienia warunku udziału – uzupełnienie prawidłowe;

Na co warto zwrócić uwagę – w przypadku, w którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie uzupełni dokumentów w sposób pozwalający na uznanie, że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie jest dopuszczalne kolejne wezwanie wykonawcy w tym zakresie tylko dlatego, że wykonawca najpierw sam wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu a następnie w odpowiedzi na uzupełnienie powołał się na zasoby/sytuację innego podmiotu. Nie jest bowiem dopuszczalne kilkakrotne badanie sytuacji podmiotowej czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu wobec tego samego wykonawcy. Powołanie się na podmiot trzeci w wyniku uzupełnienia dokumentów nie stanowi podstawy do uznania, że w przypadku wadliwego uzupełnienia dokumentów dotyczących tego podmiotu, mamy do czynienia z zupełnie inną sytuacją, zezwalającą na ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Kolejne wezwanie wykonawcy w zakresie tego samego warunku udziału w postępowaniu powodowałoby – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W znacznie bardziej uprzywilejowanej sytuacji znajdowaliby się wykonawcy, którzy powołują się na potencjał podmiotu trzeciego – czy to od razu w ofercie czy też w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Wobec nich możliwe byłoby zastosowanie kolejnej procedury do uzupełnienia dokumentów w zakresie danego warunku udziału w postępowaniu – na podstawie już 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (przy założeniu, że jest to odrębna procedura wzywania do uzupełnienia). Mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawca chciał wykazać spełnianie warunku udziału samodzielnie, nie spełnił został wezwany do uzupełnienia- przedstawił potencjał innego podmiotu – tym potencjałem nie wykazał spełniania warunków udziału- kolejne wezwanie na podstawie 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalające na uzupełnienie dokumentów w zakresie warunku udziału (dosłanie dokumentów podmiotu wskazanego lub wskazanie kolejnego innego podmiotu wraz z przesłaniem dokumentów dotyczących tego podmiotu). Sytuacja ta pozwalałaby wykonawcy na wielokrotne uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie danego warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w jeśli wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu to niewykazanie jego spełniania po przeprowadzonej procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych spowoduje konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie będzie można zastosować wezwania opartego na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ stanowi on, że zamawiający wzywa jeśli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa innego podmiotu, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W tym wypadku tych podmiotów nie ma – wykonawca wykazuje spełnianie samodzielnie.

W tym miejscu wskażę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/16 w którym wykonawca złożył ofertę, w której złożył JEDZ z niewypełnioną częścią dotyczącą zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, załączył wykaz dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów. W zobowiązaniu podmiot ten oświadczył, że  wykonał należycie dostawy, które znalazł się w wykazie załączonym do oferty przez wykonawcę przy czym nie załączono JEDZ dotyczącego podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych  w zakresie JEDZ dotyczącego wykonawcy oraz do złożenia dokumentu JEDZ dotyczącego podmiotu udostępniającego potencjał. Z ustaleń Izby wskazanych w uzasadnieniu wynika, że w dokumencie JEDZ dotyczącym podmiotu trzeciego  nie wypełniono wszystkich pól, które powinny zostać wypełnione: „nie wskazano czy podmiot spełnia wymagane kryteria kwalifikacji oraz pole przeznaczone na informacje dotyczące cz. IV lit. C okt 1b „zdolność techniczna i zawodowa”, gdzie należało przedstawić realizację dostaw określonego rodzaju ze wskazaniem kwot i dat odbiorców”. Zatem uzupełnienie nie zostało dokonane prawidłowo. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, że w ramach uzupełnienia nie zostało potwierdzone, że podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, posiada wymagane do jego spełnienia zasoby. Izba wskazała, że podmiot trzeci „nie przedstawił udostępnianych zasobów co do zakresu oraz sposobu udostępnienia ani w dokumencie JEDZ, ani w innych złożonych z ofertą, w tym także w złożonym oświadczeniu – zobowiązaniu do udostępnienia”. Izba wskazała, że w zakresie dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wypełnienie przez wykonawcę części dotyczącej kwalifikacji technicznych nie może zastępować oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie tego, że kwalifikacje tego podmiotu są odpowiednie. „Oświadczenie wykonawcy (wykaz dostaw) również nie ma, co oczywiste, waloru oświadczenia własnego podmiotu trzeciego. W oparciu o te oświadczenia, przy braku oświadczenia podmiotu A w treści JEDZ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu (tej części w ogóle nie wypełniono, jak również nie wskazano referencyjnych usług), Zamawiający prawidłowo uznał, iż złożone oświadczenia nie potwierdzają kwalifikacji wymaganych dla tego postępowania”. Przy czym Izba stwierdziła, że skoro w wyniku uzupełnienia dokumentów wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub do wykazania samodzielnie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu i zobowiązania się do samodzielnego, osobistego wykonania zamówienia. Izba odniosła się przy tym do dokumentów dodatkowych, które przedłożył wykonawca w ofercie, wskazując że „złożone wraz z ofertą dokumenty nie mogły zastępować oceny wstępnej dokonywanej na podstawie JEDZ, gdyż efektem wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy może być powołanie się na zupełnie inne dostawy niż te wskazane pierwotnie w wykazie załączonym na skutek własnej inwencji wykonawcy do oferty”.  Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ W analizowanym stanie sprawy, wobec przeprowadzenia przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy ze skutkiem w postaci stwierdzenia, że przedmiotowe zdolności techniczne podmiotu trzeciego nie pozwalają na stwierdzenie, iż wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, skład orzekający stwierdził, że zamawiający zobowiązany jest do ponowienia czynności badania i oceny oferty z zastosowaniem w ich toku procedury przewidzianej w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz „wezwanie odwołującego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała zatem w wyroku, że w przypadku kiedy wskutek uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostanie wykazane spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę polegającego na zasobach innego podmiotu, zamawiający powinien skierować kolejne wezwanie – tym razem nie do uzupełnienia dokumentu ale do zastąpienia podmiotu niezdolnego innym podmiotem lub do samodzielnego wykazania warunku przez wykonawcę. Izba w wydanym wyroku wskazała, że art. 22a ust. 6 ustawy przewiduje odrębną procedurę. Podkreślić należy, że wyrok dotyczy sytuacji,  w której zamawiający badał oświadczenia, zawierające informacje stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.  Natomiast opinia wydana przez UZP dotyczy sytuacji badania okoliczności z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, tj. po zastosowaniu wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym zasada wynikająca z opinii jest jedna: art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi ani nowej przesłanki ani nowej przesłanki uzupełniania dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy ani też nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów obok wskazanego w ww. przepisie ustawy.

Zatem, mając na uwadze treść opinii UZP, zamawiający w sytuacji, w której nie dostał JEDZ podmiotu trzeciego wzywa do jego uzupełnienia ponieważ na tym etapie wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (powołuje się na zasób podmiotu trzeciego) – aktualizuje się bowiem obowiązek z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis bowiem stanowi, że wezwanie do uzupełnienia zamawiający kieruje również na etapie wstępnej oceny – tj. w stosunku do oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może albo uzupełnić dokumenty w stosunku do tego podmiotu (uzupełnia jego JEDZ/oświadczenie zgodnie z wymaganiami zamawiającego tak by wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu), może na tym etapie powołać się na potencjał innego podmiotu (zamienić) i przesłać JEDZ oraz zobowiązanie tego nowego podmiotu w ramach uzupełnienia lub przesłać swój JEDZ wskazując, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i zobowiązuje się do osobistego wykonania zamówienia. I jeśli w ramach tego uzupełnienia wykonawca nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie występuje, stosownie do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, dodatkowa procedura pozwalająca na wzywanie do dokonania czynności, o których mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Istotna jest ponadto kwestia prawidłowości wezwania do uzupełnienia dokumentów, kierowana przez zamawiającego. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że wezwanie musi być dokładne i precyzyjne. „W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający – uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów – winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp”.

„To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to na nim spoczywa obowiązek najpierw ustalenia jakich dokumentów brakuje, a następnie obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego wezwania wykonawcy – zwłaszcza, gdy procedura uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest działaniem, co do zasady, jednorazowym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien być stawiany w takiej sytuacji, że po ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu, gdzie tylko część zakresu wezwania została jasno określona – Zamawiający przypisuje mu następnie brak uzupełnienia dokumentów w pozostałej części, która nie została w sposób jasny wyartykułowana w treści wezwania” (tak KIO w wyroku z dnia 12 września 2016 r., sygn. akt KIO 1561/16) .

Zatem jeśli wykonawca złoży ofertę i w ofercie wykaże, że polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów i nie przedłoży oświadczeń w stosunku do tych podmiotów lub przedłoży oświadczenia, z których nie będzie wynikało spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę (oświadczenia będą niekompletne, wadliwe), wówczas zamawiający winien wystosować wezwanie, w którym z powołaniem się na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, określi co jest przedmiotem wezwania. Winien jasno określić czy wzywa do złożenia, poprawy, uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń czy też do udzielenia wyjaśnień. Powinien w sposób jednoznaczny określić jakiego dokumentu i w jakim zakresie dotyczy wezwanie. Ponadto zamawiający winien w treści wezwania – jeśli dotyczy ono wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego – za zażądać aby w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca w określonym terminie dokonał czynności, o których mowa w tym przepisie. Przy czym – jak wynika z opinii – wykonawca ma możliwość wyboru działania spośród dopuszczalnych treścią ustawy. Wydaje się, że zamawiający winien wskazać wykonawcy, powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż w ramach wezwania wykonawca zobowiązany jest do:

  • uzupełnienia dokumentów w stosunku do wskazanego podmiotu, zgodnie z zakresem opisanym w treści wezwania lub
  • zastąpienia na tym etapie pierwotnie wskazanego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami (zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu) i w konsekwencji przesłania wszystkich dokumentów dotyczących tego podmiotu, zgodnie z wymaganiami siwz w tym zakresie lub
  • dokonania zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez samodzielne wykazanie jego spełniania i w konsekwencji przesłania wszystkich niezbędnych dokumentów potwierdzających jego spełnienie przez wykonawcę wraz z zobowiązaniem się wykonawcy do osobistego wykonania tej części zamówienia, którą pierwotnie miał wykonać podmiot trzeci.

Np. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia oświadczenia w zakresie dotyczącym zdolności technicznej i ……………………….  Zgodnie z treścią SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był oświadczyć, że zrealizował/wykonał/dysponuje/posiada ……………… . W związku z tym, iż z załączonego oświadczenia oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasób w zakresie ww. ………………………….. nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w tym zakresie, zamawiający wzywa do uzupełnienia ww. dokumentu. Jednocześnie zamawiający, stosownie do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca w terminie wyznaczonym jako termin na uzupełnienie dokumentów, zobowiązany jest – w przypadku, w którym zdolności techniczne i zawodowe/sytuacja finansowa lub ekonomiczna wskazanego w ofercie podmiotu nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu – do:

Zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami

lub

zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie wskazanym powyżej

oraz przesłania odpowiednio oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów bądź oświadczenia i dokumentów dotyczących wykonawcy wraz ze zobowiązaniem się przez niego do osobistego wykonania zamówienia.

Wydaje się, że konstrukcja wezwania do uzupełnienia dokumentów winna brzmieć jak wyżej, tj. zawierać wskazanie zakresu uzupełnienia, dokumentu/oświadczenia którego dotyczy oraz wskazanie dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wezwanie winno zawierać również wskazanie terminu w jakim ma nastąpić uzupełnienie lub dokonanie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przy czym zaznaczmy – zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie stanowi podstawy do ponownego wszczynania procedury uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli na tym etapie wykonawca uzupełni dokumenty, które będą niekompletne, wadliwe, będą budziły wątpliwości zamawiającego lub przedłoży tylko część wymaganych dokumentów nie wystąpią podstawy do kierowania kolejnego wezwania, a wystąpi podstawa do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zatem z opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie wynika możliwość dwuetapowego wzywania wykonawców w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu w zakresie potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w zakresie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wszystko dzieje się w ramach procedury z 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnej podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich. Wezwanie winno następować jednokrotnie, bez możliwości ponownego uzupełniania dokumentów przez wykonawcę, który w wyniku procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Umożliwienie bowiem wykonawcy wskazania w tym wypadku kolejnego podmiotu i złożenia oświadczeń dotyczących tego podmiotu byłoby traktowane jako niedozwolone dwukrotnie uzupełnianie tego samego dokumentu w postępowaniu.

 

Nieprawidłowości i korekty finansowe

Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – omówienie projektowanych zmian

4 komentarze

Kilka słów o planowanych zmianach w zakresie wymierzania korekt finansowych oraz pomniejszania wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Projekt Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień wprowadza zmiany w zakresie kwalifikacji naruszeń stwierdzanych w zakresie udzielania zamówień publicznych , wprowadza nowe kategorie nieprawidłowości indywidualnych oraz skreśla dwie z kategorii.

Skreśleniu uległy nieprawidłowości określone w punkcie 29 i 30 załącznika do Rozporządzenia. Nieprawidłowości te polegały na:

  • Naruszeniu w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia publicznego przewidujące wskaźnik procentowy 5% . Nieprawidłowość ta polegała na naruszeniu art. 94 ust. 1 Pzp poprzez zawarcie umowy w krótszym terminie niż przewidziany w ustawie oraz na naruszeniu art. 183 ust. 1 Pzp polegające na zawarciu umowy w sprawie zamówienia przed ogłoszeniem przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
  • Naruszeniu art. 91 ust.1 pkt 1 ustawy polegającym na niezawiadomieniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku zamówień nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych naruszeniem był brak publikacji o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Za wskazane naruszenie również był przewidziany wskaźnik korekty w wysokości 5%.

Ustawodawca uznał, że określone wyżej naruszenia nie powinny stanowić podstawy do stwierdzenia nieprawidłowości i nie wynikają bezpośrednio z Decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r. C (2013) 9527.

Projektowane zmiany maja na celu dostosowanie treści Rozporządzenia do obowiązującego stanu prawnego w zakresie zamówień publicznych – tj. stanu obowiązującego po 28 lipca 2016 r. Zmianie we wrześniu 2016 r. uległa także treść Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, w tym również w zakresie procedur udzielania zamówień w oparciu o ww. Wytyczne.

W uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego czytamy, że zakres zmian wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych „jest na tyle znaczący, że niezbędne stało się opracowanie niniejszego projektu, uwzględniającego całkiem nowe regulacje oraz wszelkie zmiany w treści samych artykułów i ich numeracji, a także usuwającego nieobowiązujące przepisy. Mając na uwadze również modyfikacje warunków udzielania zamówień niepodlegających Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, a określonych w umowie albo decyzji o dofinansowaniu projektu, uaktualnienia wymagają również elementy dotyczące tego rodzaju umów.

Ponadto, w celu stworzenia aktu bardziej kompleksowego, postanowiono uzupełnić przepisy rozporządzenia o elementy dotyczące specyficznego rodzaju zamówień, jakimi są umowy zawierane na podstawie ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz. U. 1920).”

Ustawodawca wskazał na to, że „jednym z warunków pozwalających na uznanie za kwalifikowalne, czyli podlegające refundacji, wydatków związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze  środków funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności, jest ich poniesienie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego. Nie jest więc możliwe dokonanie refundacji wydatków poniesionych z naruszeniem tych przepisów, a w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów po dokonaniu refundacji wydatków koniecznym staje się odzyskanie środków związanych z naruszeniem”. W uzasadnieniu wskazano wprost na fakt, iż gdyby nie zastosowanie Taryfikatora, tj. ustalenie stawek procentowych w stosunku do poszczególnych kategorii naruszeń indywidualnych konieczne byłoby niekwalifikowanie całości wydatku dotkniętego stwierdzonym naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem, co należy podkreślić, stawki procentowe wskazane w Rozporządzeniu (będące konsekwencją Wytycznych Komisji Europejskiej przyjętych wspomnianą już Decyzją Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r.) wskazują na nieprawidłowości, w stosunku do których niewspółmierne byłoby zastosowanie korekty w wysokości uznania całości wydatków za niekwalifikowalne. „W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej związanej z udzielaniem zamówień wiązałoby się z koniecznością niekwalifikowania wszystkich wydatków poniesionych przez beneficjenta w ramach umowy, której nieprawidłowość dotyczy. Niemniej, w związku z uznaniem przez Komisję Europejską, że tego rodzaju rozwiązanie może być w większości przypadków niewspółmierne do wagi i charakteru nieprawidłowości, na poziomie unijnym wprowadzono możliwość obniżania wartości wydatków, które podlegają procedurze korygowania”.

Reasumując, Rozporządzenie obejmuje zmiany wynikające z nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz obejmuje jeszcze ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz zmiany zawarte w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

W treści projektu wskazano zakres stosowania Rozporządzenia zmieniającego. Zgodnie z § 2 projektowanego Rozporządzenia zmieniającego będzie ono miało zastosowanie do nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach, które zostały wszczęte i były prowadzone na podstawie znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. po 28 lipca 2016 r. Zatem nie moment stwierdzenia nieprawidłowości jest wyznacznikiem stosowania Rozporządzenia ale stan prawny w oparciu o który prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

W treści Rozporządzenia zmieniającego uwzględniono postępowania, które mają za przedmiot nabywanie usług społecznych i innych szczególnych usług, o których mowa w Rozdziale 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Rozporządzenie przewiduje możliwość zastosowania korekty finansowej lub pomniejszenia w stosunku do wyżej wskazanych rodzajów zamówień następująco:

  • Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości przekraczającej kwotę 750 000 euro:

Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia polegające na naruszeniu art. 138i lub 138j ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji, kiedy zostanie stwierdzone, że beneficjent nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego UPUE, przy jednoczesnym niezamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego w BZP i niezapewnieniu odpowiedniego upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem, w szczególności:

Na stronie internetowej zamawiającego,

Na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach,

W prasie o zasięgu ogólnopolskim.

Punkt ten – zgodnie z zapisem Rozporządzenia należy stosować odpowiednio do sytuacji, w których niezamieszczenie ogłoszenia będzie wynikało z zaniżenia wartości zamówienia lub wyborze sposobu obliczenia wartości zamówienia, które spowodują nieuprawnione zakwalifikowanie zamówienia jako zamówienia o wartości poniżej progów unijnych.

Rozporządzenie nie wspomina o tym, jednakże analogicznie należałoby zastosować ww. regulację również do sytuacji nieprawidłowego szacowania wartości zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi,  które będzie prowadziło do nieuprawnionego uznania zamówienia za zamówienie poniżej kwoty 750 000 euro.

Wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią bowiem, że: Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne za pomocą ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Przepisy art. 11–11c stosuje się odpowiednio (art. 138 i ust. 1 ustawy). Natomiast art. 138 j dotyczy wszczynania postępowań na ww. usługi przez zamawiających sektorowych. Wskaźnik korekty/pomniejszenia wynosi wówczas 100%.

 

Wskaźnik korekty w wysokości 25% znajdzie zastosowanie w sytuacji,  w której beneficjent dokona wszczęcia postępowania bez przekazania ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego do UPUE ale zamieści ogłoszenie w BZP lub zapewni inny sposób upublicznienia ogłoszenia o wszczynanej procedurze – pozycja nr 2 tabeli.

 

W stosunku do tej kategorii zamówień Rozporządzenie przewiduje nałożenie korekty finansowej w przypadku stwierdzenia naruszenia w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, polegające na naruszeniu art. 138r ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa bowiem przewiduje bowiem, że zamawiający prowadzący postępowanie na usługi społeczne odrzuca ofertę w przypadkach określonych w art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto zamawiający ma prawo do ustanowienia własnych dodatkowych przesłanek odrzucenia oferty przy czym wskazuje je w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. I jeśli dojdzie do sytuacji, w której w rzeczywistości wobec oferty wystąpi którakolwiek z przesłanek uzasadniająca jej odrzucenie a zamawiający odrzucenia nie dokona wówczas dojdzie do wyczerpania znamion naruszenia, o którym mowa w tej kategorii nieprawidłowości. W konsekwencji wystąpi podstawa do nałożenia korekty finansowej. Przewidziana stawka procentowa za wskazane naruszenie: 25% z możliwością zastosowania stawki 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości w danym postępowaniu.

 

  • Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej kwoty 750 000 euro:

Dotyczy to zamówień, które udzielane są zgodnie z zasadami określonymi w art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający decydujący się na udzielenie zamówienia w oparciu o regulacje zawarte w art. 138o ust. 2-4 ustawy zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. W przypadku braku upublicznienia ogłoszenia na stronie BIP oraz braku zapewnienia odpowiedniego upublicznienia w inny przewidziany w Rozporządzeniu sposób działanie takie stanowi nieprawidłowość, która stanowi podstawę do zastosowania wskaźnika 100%. Przy czym Rozporządzenie wskazuje, że możliwe jest obniżenie stawki procentowej do 25% w takim przypadku – pozycja nr 3 tabeli.

 

W sytuacji, w której zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu na stronie BIP ale zamieścił ogłoszenie w innym miejscu, zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, wskazanego w Rozporządzeniu, nieprawidłowość ta stanowi podstawę do zastosowania wskaźnika 25% – pozycja 4 tabeli.

Nieprawidłowościami dotyczącymi braku odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji o wszczęciu postępowania będą również naruszenia w zakresie publikacji ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zostały one opisane w tych samych pozycjach tabeli co omawiane naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zamówień na usługi społeczne.

Rozporządzenie przewiduje uznanie za nieprawidłowość działanie zamawiającego w zakresie bezprawnego udzielenia zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy – pozycja 9 tabeli oraz działanie polegające na udzieleniu zamówień dodatkowych, których wartość przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego – pozycja nr 10 tabeli.

Pierwsza z kategorii nieprawidłowości, wskazana w pozycji nr 9 dotyczy sytuacji, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6-7 lub ust. 1a-1b ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa bowiem zawiera w tym zakresie warunki, w których udzielenie takich zamówień jest możliwe. W przypadku robót budowlanych lub usług warunkiem udzielenia takiego zamówienia jest uprzednie jego przewidzenie w ogłoszeniu dotyczącym zamówienia podstawowego, zamówienie to jest zgodne z przedmiotem tego zamówienia podstawowego a wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości. Przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie. Niespełnienie którejkolwiek z przesłanek będzie kwalifikowało takie zamówienie jako bezprawne.  W przypadku dostaw dodatkowych ustawa również przewiduje dodatkowe przesłanki warunkujące ich udzielenie. Celem udzielenia tych dodatkowych dostaw musi być częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji. Przy czym ustawa wskazuje, że jest to możliwe jeżeli zmiana wykonawcy realizującego dostawę dodatkową zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji. Zatem udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy w trybie zamówienia z wolnej ręki  polegające, np. na zwiększeniu dostaw bieżących na towary, które mogą być dostarczane przez inny podmiot działający na rynku, niż realizujący podstawowe dostawy i przedmiot ten nie jest na tyle specyficzny, że jego dostarczenie przez inny podmiot nie spowoduje niekompatybilności z już dostarczonymi  będzie stanowiło naruszenie ustawy w zakresie art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i obarczone ryzykiem nałożenia korekty przy zastosowaniu stawki 100% środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, przekazanych na sfinansowanie tego rodzaju zamówień. Zatem podstawę korekty będzie stanowiła wartość zamówionej dostawy dodatkowej, a nie całość kontraktu z danym wykonawcą.

Natomiast w pozycji nr 10 zawarto opis nieprawidłowości wynikającej z naruszenia art.  144 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającej na udzieleniu zamówień dodatkowych, których wartość przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego. Kwalifikacja naruszenia obejmuje również zwiększenie nieuprawnione wartości umowy koncesji na 50% pierwotnie określonej wartości koncesji. Korekta finansowa wynosi 100% środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, przekazanych na sfinansowanie tego rodzaju zamówień, tj. podstawę stanowi wartość zwiększenia ponad 50%. Na przykład: wartość zamówienia dodatkowego wynosi 50% zamówienia podstawowego. Wówczas podstawę nałożenia korekty stanowi całość przekroczenia – 10% wartości zamówienia podstawowego.

Konflikt interesów, którego wystąpienie mogło stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej objął dodane przepisy art. 17 ust. 2 i 2a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 30 ustawy o umowie na roboty budowlane lub usługi.

Kategoria nieprawidłowości: Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia objęła swym zakresem również  ww. braki w zakresie zawarcia umowy koncesji oraz objęła swym zakresem brak pełnej informacji o kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z udziału w postępowaniu.  Zatem również w przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się na zastosowanie wobec wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia i poda w tym zakresie niepełne informacje w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ wówczas będzie takie działanie mogło stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej na takie zamówienie.

W zakresie kategorii dotyczącej określania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dodano do zakresu postępowanie o zawarcie umowy koncesji oraz objęto zakresem dyskryminacyjne określenie kryteriów selekcji w postępowaniu.

 

Powyższe stanowi wskazanie projektowanych zmian, które z punktu widzenia autora są istotne i wymagają podkreślenia. Zmiany polegające na dostosowaniu Rozporządzenia do znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają szerszego opracowania.

Zmianie uległy  również opisy kwalifikacji naruszenia w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w zamówieniach udzielanych zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu.

Na marginesie należy bowiem wspomnieć, że przez decyzję o dofinansowaniu projektu należy rozumieć decyzję podjętą przez jednostkę sektora finansów publicznych, która stanowi podstawę dofinansowania projektu, w przypadku gdy ta jednostka jest jednocześnie wnioskodawcą. Natomiast pod pojęciem umowy o dofinansowanie należy rozumieć:

  1. umowę zawartą między właściwą instytucją a wnioskodawcą, którego projekt został wybrany do dofinansowania, zawierającą co najmniej elementy, o których mowa w art. 206 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.3)),
  2. porozumienie, o którym mowa w art. 206 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zawarte między właściwą instytucją a wnioskodawcą, którego projekt został wybrany do dofinansowania,
  3. umowę lub porozumienie zawarte między właściwą instytucją a wnioskodawcą, którego projekt został wybrany do dofinansowania – w ramach programu EWT;

Definicje powyższe zostały zawarte w ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020 (Dz. U. 2014, poz. 1146, z późn. zm.).

We wskazanych wyżej dokumentach, stanowiących podstawę przyznania dofinansowania właściwa  instytucja reguluje zasady, według których beneficjent nieobjęty zakresem przedmiotowym czy też podmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych winien dokonywać zakupu robót budowlanych, usług lub dostaw.  Dokonywanie takich zakupów odbywa się z zastosowaniem regulacji dotyczących udzielania zamówień zawartych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Ponadto, w myśl wskazanych wyżej wytycznych, właściwa instytucja może dodatkowo w umowie o dofinansowanie lub decyzji ustalić własne zasady wydatkowania środków przez beneficjentów.  Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania korekt finansowych jak i Rozporządzenie zmieniające przewidują również możliwość nałożenia korekty finansowej z zastosowaniem metody wskaźnikowej w stosunku do naruszeń postanowień umowy lub decyzji o dofinansowanie, w tym naruszeń Wytycznych w zakresie kwalifikowalności odnoszących się do udzielania zamówień przez beneficjentów.

Taryfikator określa kategorie nieprawidłowości oraz zawiera kwalifikacje naruszeń ww. dokumentów przyznających dofinansowanie beneficjentom.  Nie jest przedmiotem niniejszego opracowania omówienie wszystkich kategorii nieprawidłowości dotyczących beneficjentów nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych.  Podkreślenia wymaga fakt, że z pozycji nr 1 i 2 tabeli zniknęła kwalifikacja naruszenia dotyczącego braku publikacji zapytania ofertowego w UPUE, z uwagi na wykreślenie powyższego wymogu dotyczącego takiego sposobu publikacji w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Pozycja nr 9 i 10 tabeli dotycząca bezprawnego udzielenia zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy oraz udzielenie zamówień dodatkowych na wartość większą niż 50% wartości zamówienia podstawowego objęła również zamówienia objęte umową /decyzją o dofinansowanie.

Pozycja nr 18 tabeli objęła swoim zakresem również niedozwoloną modyfikację zapytania ofertowego. Tabela wskazuje, że przez niedozwoloną modyfikację należy rozumieć zmianę terminu składania ofert bez zamieszczenia odpowiedniej informacji o zmianie w upublicznionym zapytaniu ofertowym. Powyższe skutkuje zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 10% z możliwością zastosowania stawki 5%.

Pozycja nr 22 tabeli dotycząca niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji zawiera zmienioną kwalifikację naruszenia w zakresie stosowania procedury zapytań ofertowych. W zmienianym Rozporządzeniu kwalifikacja brzmiała następująco: „Brak w opisie przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonym we Wspólnym Słowniku Zamówień”. Rozporządzenie zmieniające natomiast kwalifikuje jako nieprawidłowość:

  • opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
  • niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień.

Zatem Rozporządzenie zmieniające zawiera szerszy zakres kwalifikacji naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

W zakresie pozycji nr 25 tabeli dotyczącej naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty dodano nową kwalifikację naruszenia polegającą na wyborze oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Planowane zmiany Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień nie są zmianami, które w sposób radykalny zmieniają zakres określonych nieprawidłowości indywidulanych, stanowiących podstawę nakładania korekt finansowych lub stosowania pomniejszeń.  Stanowią w przeważającej mierze zmiany, których dokonania wymagają znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz zmiana treści Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Przy czym o ile projekt Rozporządzenia zmieniającego reguluje kwestię stosowania przepisów dotychczasowych – Rozporządzenia zmienianego do postępowań wszczętych przed 28 lipca 2016 r., tj. sprzed nowelizacji o tyle nie zawarto analogicznej regulacji w stosunku do zakresu stosowania przepisów w odniesieniu do zapytań ofertowych. Mianowicie Wytyczne w zakresie kwalifikowalności również uległy zmianie – obecnie obowiązuje wersja z września 2016 r.  W związku z tym, że stosowanie zasad określonych w Wytycznych przez beneficjentów jest konsekwencją zawarcia umowy o dofinansowanie/uzyskania decyzji o dofinansowaniu materia ta powinna zostać uregulowana na gruncie ww. dokumentów. Jednakże w związku z tym, iż Wytyczne obowiązują beneficjentów na ww. podstawach zasadnym byłoby zawarcie regulacji dotyczącej zasad stosowania przepisów dotychczasowych do postępowań prowadzonych w trybie zapytań ofertowych.