Archiwa tagu: zmiana umowy

Dostawy, usługi lub roboty dodatkowe jak przedmiot zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może dokonać zmiany treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w przypadku gdy dotyczą one dodatkowych dostaw usług lub robót budowlanych. Przesłanka ustawowa upoważniająca do zmiany brzmi następująco:

zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;”

Zatem zmiana umowy może nastąpić jeśli zamawiający zdecyduje się nabyć dodatkowe dostawy, usługi czy też roboty dodatkowe od dotychczasowego wykonawcy, który realizuje zamówienie podstawowe. Dodatkowe roboty, usługi czy dostawy nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym co oznacza, że nie mogą mieścić się z zakresie przedmiotowym zamówienia podstawowego. Ponadto dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane muszą stać się niezbędne. Dodatkowo, łącznie spełnione muszą zostać następujące warunki: nie można dokonać zmiany wykonawcy – czyli zlecenia wykonania tych dostaw, usług lub robót budowlanych innemu wykonawcy, a powody przemawiające przeciwko tej zmianie mogą być wyłącznie natury ekonomicznej lub technicznej; zmiana wykonawcy powodowałaby przy tym istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów (możliwe jest bowiem, że gdyby zamawiający zlecił wykonanie tego rodzaju dodatkowych usług, dostaw czy robót budowlanych musiałby ponieść na ich realizację większe koszty niż w sytuacji zlecenia ich wykonania dotychczasowemu wykonawcy) oraz wartość każdej kolejnej zmiany mającej za przedmiot wykonanie dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych nie może przekroczyć wartości 50% zamówienia, określonej pierwotnie w umowie.

Zgodnie z treścią dyrektywy – a ściślej z motywem 108 – „Instytucje zamawiające mogą stanąć w obliczu sytuacji, gdy dodatkowe roboty budowlane, dostawy lub usługi okażą się konieczne; w takich przypadkach modyfikacja pierwotnej umowy bez nowego postępowania o udzielenie zamówienia może być uzasadniona, w szczególności gdy dodatkowe dostawy mają na celu częściową wymianę albo zwiększenie bieżących usług, dostaw lub rozbudowę istniejących instalacji, jeżeli zmiana dostawcy zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do nabywania materiałów, robót budowlanych lub usług o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.”

 

Ponadto dyrektywa wskazuje, że: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.”

Artykuł 72 dyrektywy stanowi – w zakresie dodatkowych dostaw, usług i robót budowlanych, że możliwa jest modyfikacja zamówienia bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

w przypadku dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnym zamówieniu, jeżeli zmiana wykonawcy:

(i) nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz

(ii) spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.

Niemniej jednak ewentualny wzrost ceny nie przekracza 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy;”

Zapoznając się z komentarzami dotyczącymi tej przesłanki warunkującej zmianę umowy w takim przypadku można znaleźć stwierdzenia, że dodatkowe dostawy, usługi czy roboty nie muszą być nieprzewidywalne. Rodzi się jednak w tym momencie pytanie – jeśli na etapie wszczęcia postępowania podstawowego zamawiający posiada wiedzę o tym, że konieczne będzie wykonanie jeszcze innych robót niż te objęte przedmiotem zamówienia podstawowego to czy zasadnym jest niewłączanie ich do postępowania tylko zlecanie ich na etapie, kiedy umowa podstawowa będzie realizowana? Czy w świetle naczelnych zasad postępowania działanie tego rodzaju jest uprawnione? Ponadto sama ustawa wskazuje, że jako zamawiający mogę zlecić w drodze zmiany umowy wykonanie robót dodatkowych, usług czy dostaw jeśli stały się one niezbędne. A niezbędność ta musi pojawić się w chwili ich zlecania a nie w jakimś wcześniej nieokreślonym momencie na etapie czy to wszczynania postępowania mającego za przedmiot zamówienie podstawowe czy też na etapie składania ofert. Jeśli zamawiający wie, że oprócz zakresu zamówienie podstawowego, na etapie wszczęcia postępowania, konieczne będzie wykonanie jeszcze innych robót bo ich realizacja jest niezbędna do tego, aby prawidłowo wykonać zamówienie podstawowe to powinien objąć je zakresem zamówienia podstawowego. Fakt tego, że dane roboty stały się niezbędne wskazuje na jeszcze jedną ważną kwestię – mianowicie zapis ten wskazując na moment czasowy wystąpienia tej niezbędności przemawia za tym, że nie mogą stanowić przedmiotu zmiany umowy tego rodzaju roboty, które były konieczne (czy też były niezbędne) do wykonania już w chwili wszczęcia postępowania, a o których zamawiający winien był wiedzieć i wiedziałby gdyby dochował należytej staranności.

Nie można bowiem pomijać faktu, że zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tym samym w chwili przygotowywania postępowania winien wziąć pod uwagę wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, które będą miały wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawców, w tym na zakres przedmiotu zamówienia. To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć poprzez udzielenie danego zamówienia. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W przepisie art. 29 ust. 1 p.z.p. in fine ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający obowiązany jest w ramach opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym oczywiście w zakresie oferowanej ceny. Zaniechanie przekazania wykonawcom wszystkich informacji mających znaczenie dla sporządzenia oferty na ogół skutkuje zaburzeniem konkurencji.” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.10.2018 r., sygn. akt KIO 2030/18.

Zatem jeśli zamawiający w chwili wszczęcia postępowania nie dokona dokładnego zbadania swoich potrzeb, w tym zakresu zamówienia jaki jest konieczny do wykonania aby osiągnąć cel w postaci prawidłowo zrealizowanego zamówienia i pominie w ten sposób roboty, usługi czy dostawy, których wykonanie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia/osiągnięcia celu to nie będzie uprawnione zlecanie tego typu robót, dostaw czy usług na etapie realizacji umowy, w drodze zmiany umowy podstawowej, ponieważ w tym momencie nie stały się one konieczne do wykonania – konieczność ta bowiem istniała już w chwili przygotowywania zamówienia podstawowego i były to okoliczności, które zamawiający zobowiązany był uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego. Nie mam tu oczywiście na myśli tego typu usług, robót i dostaw, które przy dołożeniu należytej staranności przez zamawiającego nie mogły być ujęte w zamówieniu pierwotnym – mając na przykład na uwadze w jak różny i dynamiczny sposób może przebiegać proces inwestycyjny konieczność wykonania pewnych prac może pojawić się dopiero na etapie realizacji podczas odkrycia niezinwentaryzowanych elementów na miejscu inwestycji. Powyższe wpływa na przebieg procesu budowlanego i niejednokrotnie wymaga podjęcia przez wykonawcę dodatkowych robót mających na celu usunięcie przeszkody w celu dalszego kontynuowania robót budowlanych objętych zamówieniem.

Zatem chciałabym podkreślić, że zamawiający nie może zlecać w ramach zmiany umowy dodatkowych usług, robót czy dostaw, których realizacja powinna być i była możliwa do przewidzenia przez zamawiającego na etapie przygotowywania zamówienia podstawowego. Zatem jeśli mimo powinności przewidzenia tego typu dostaw, usług czy robót, zamawiający nie przewidział ich i nie ujął ich w zakresie zamówienia podstawowego, choć było to niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, mamy do czynienia z możliwym nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia, tj. z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Druga kwestia jaka wiąże się z powyższymi rozważaniami to próba odpowiedzi na pytanie – czy mechanizm zmiany umowy przewidziany w treści art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może być wykorzystywany do naprawy błędów popełnionych przez zamawiającego podczas opisu przedmiotu zamówienia podstawowego. Mianowicie – czy w sytuacji, w której mimo tego, że powinien, zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i dokładny – i braki ujawnią się na etapie realizacji umowy podstawowej to czy zamawiający może naprawić swój błąd poprzez domówienie tych prac, dostaw czy usług w drodze zmiany umowy. Odpowiedź na powyższe pytanie winna brzmieć negatywnie. Chociaż ostateczna ocena zawsze podejmowana jest w oparciu o konkretne okoliczności faktyczne danej sprawy. Błąd zamawiającego na etapie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, który daje podstawę do uznania, że został on skonstruowany wadliwie, tym samym zamawiający nie podał wszelkich wymaganych i koniecznych (jak się okazuje przy dokonywaniu zmiany umowy) informacji i wymagań niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty i dokonania rzetelnej wyceny przez wykonawców. Jak zostało wskazane powyżej – takie działanie zamawiającego skutkuje zaburzeniem konkurencji w postępowaniu. Możliwe jest również, że zamawiający opisuje przedmiot, którego nie da się zrealizować w opisanym przez niego zakresie bo nie zawiera wszystkich koniecznych do wykonania usług, dostaw lub robót.

WSA w Łodzi w wyroku z dnia 29 maja 2014 r. sygn. akt III SA/Łd 332/14: „o tym czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (…) decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (…) Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu.”

Oczywiście, wykryte na etapie realizacji zamówienia braki powodują, że roboty są konieczne do wykonania ale nie nabyły przymiotu konieczności w chwili ich wykrycia ale posiadały go już o wiele wcześniej.

Ponadto przyjęcie interpretacji, która pozwalałaby na naprawienie błędów wynikających z naruszeń ustawy dokonanych przez zamawiającego, a wynikających z niedołożenia należytej staranności nie byłoby uprawnione w świetle przepisów tejże ustawy, w szczególności w świetle naczelnych zasad postępowania, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać na każdym jego etapie.

Zatem dodatkowe usługi, dostawy i roboty budowlane muszą stać się niezbędne do wykonania na etapie realizacji zamówienia podstawowego przy czym walor tej niezbędności muszą uzyskać na etapie realizacji zamówienia. Co po części wiąże się z ich nieprzewidywalnością w momencie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia podstawowego. Zatem nie wystarczy samo wykazanie, że dodatkowe roboty budowlane, usługi czy dostawy nie były ujęte w przedmiocie zamówienia podstawowego – należy również wykazać, że nie było możliwe ich ujęcie w tym przedmiocie w chwili przygotowywania i wszczynania zamówienia podstawowego. Nieujęcie bowiem tych dodatkowych usług, dostaw czy robót może wynikać bowiem z różnych przyczyn. A jak zostało wskazane wyżej – przyczyny nieujęcia w zakresie podstawowym mają znaczenia dla uznania, czy stało się niezbędne ich wykonanie w momencie realizacji i tym samym czy można skorzystać z art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym pamiętać należy, że chodzi o niezbędność dla wykonania robót podstawowych a nie dla samego zamawiającego.

Jak słusznie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających jej wprowadzenie na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p., jest dopuszczalna.” – uchwała z dnia 5.04.2018 r., sygn. akt KIO/KD 8/18.

Następnie ustawodawca wskazuje na konieczność spełnienia warunków – konieczność łącznego ich spełnienia – aby można było dokonać zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pierwszy z nich to wykazanie, że nie jest możliwe dokonanie zmiany wykonawcy z powodów ekonomicznych lub technicznych. Ustawodawca wskazuje przykładowe powody, które mogą przemawiać za niemożnością zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – są to powody dotyczące zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego. Zatem zamawiający musi zweryfikować, czy istnieją względy techniczne lub ekonomiczne przemawiające za zleceniem wykonania dostaw, usług i robót wykonawcy zamówienia podstawowego. Ponadto zamawiający musi być w stanie tę okoliczność wykazać. Na przykład w sytuacji, w której podczas wykonywania robót budowlanych dojdzie do odkrycia wspomnianej wcześniej niezinwentaryzowanej instalacji przez wykonawcę, która uniemożliwia dalszą realizację robót może okazać się, że ze względów technicznych nie jest możliwe przebywanie innego wykonawcy na terenie prowadzonych prac z uwagi chociażby na to, że nie ma miejsca na to, żeby przebywały tam tak liczne zespoły pracowników i techniczne współdziałanie czy równoległe funkcjonowanie dwóch wykonawców w tym miejscu byłoby niemożliwe czy też znacznie utrudniało wzajemną pracę. Kwestie techniczne mogą wiązać się ze sposobem dokonywania odbiorów technicznych pewnych etapów realizacji zamówienia. Aczkolwiek może się zdarzyć również tak, że wykonawca nie ma możliwości wykonać dodatkowych robót siłami własnymi – z uwagi na to, że nie posiada niezbędnego sprzętu czy też wykwalifikowanej kadry. W związku z czym musiałby wypożyczyć sprzęt i zatrudnić odpowiednie osoby. W tej sytuacji – zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania czy zmiana wykonawcy jest z powodów ekonomicznych możliwa. Powodem ekonomicznym może być np. sytuacja, w której zamawiający będzie postawiony w sytuacji bardziej niekorzystnej w stosunku do nowego wykonawcy niż w stosunku do wykonawcy realizującego zamówienie podstawowe – równowaga ekonomiczna zostanie przesunięta w stronę nowego wykonawcy. Powody ekonomiczne mogą być związane z ewentualną gwarancją lub rękojmią na wykonane zamówienie podstawowe jeśli zlecone dodatkowe roboty budowlane, usługi lub roboty wpłynęły na wykonane zamówienie podstawowe.

Drugą przesłankę jaką zamawiający zobowiązany jest wykazać to fakt, iż zmiana wykonawcy spowodowałaby dla niego istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów. Niedogodność oznacza utrudnienie – przy czym utrudnienie spowodowane zmianą wykonawcy winno być istotne. Istotne czyli duże, znaczne utrudnienie. Ustawodawca nie wskazuje czego owa niedogodność winna dotyczyć – czy może dotyczyć sfery organizacyjnej związanej z nadzorowaniem prac nad kilkoma wykonawcami w stosunku do jednej inwestycji z uwagi na jej stopień skomplikowania czy też niedogodność ma dotyczyć sfery technicznej. Wydaje się, że wszelkie istotne utrudnienia dla prawidłowej realizacji zamówienia, jakie byłyby wynikiem zmiany wykonawcy, można uznać za wpisujące się w tę przesłankę. Jednakże tu również zamawiający winien tę niedogodność umieć wykazać. Również zwiększenie kosztów – np. kosztów związanych z późniejszą eksploatacją, musi być znaczne. Zatem jeśli zmiana wykonawcy pociągałaby za sobą zwiększenie kosztów – tj. koszty mogłyby być większe od tych, które powstaną jeśli zamówienie będzie realizował dotychczasowy wykonawca to okoliczność ta nie jest wystarczająca. Zwiększenie tych kosztów musi być znaczne, zatem wskazywać musi na to, że zamawiający zostanie obciążony znacznie większymi kosztami, co może poddać pod wątpliwość opłacalność dokonania tej zmiany podmiotowej.

Trzecia przesłanka natomiast dotyczy wartości dokonywanych zmian umowy. Zgodnie z treścią ustawy wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Jak wynika z treści przepisu wartość 50% należy odnosić do każdej zmiany odrębnie. Wartości poszczególnych aneksów nie podlegają sumowaniu.

Przy czym ciągle w mojej ocenie należy mieć na uwadze zakres zmian dokonywanych w drodze stosowania art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Mimo tego, że możliwość dokonywania zmian na tej podstawie jest dość szeroka to wciąż należy pamiętać, że w drodze zlecania dodatkowych dostaw, usług czy robót budowlanych nie możemy dokonywać zmiany przedmiotu zamówienia w taki sposób, że finalnie wykonawca będzie wykonywał zupełnie inny przedmiot niż ten, który był przedmiotem postępowania podstawowego. Ponadto zamawiający musi mieć na uwadze, że nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W konsekwencji również powyższe wymusza na zamawiającym, aby był w stanie udokumentować, iż poddał analizie wszystkie przesłanki wyszczególnione w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym potrafił wykazać, że był uprawniony do dokonania zmiany umowy na tej podstawie. Ciężar udowodnienia powyższego spoczywa na zamawiającym dlatego przed każdą decyzją o zmianie umowy, zamawiający winien tego rodzaju analizę przeprowadzić.

Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania na gruncie Dyrektywy 2014/24/WE

Tym razem będzie kilka słów o zmianach umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia jest istotna, gdyż wbrew pozorom jest często wykorzystywana przez zamawiających w praktyce. Zmiany dokonywane są w różnoraki sposób – albo w formie aneksu do zawartej umowy podpisanego przez obie strony lub poprzez zmianę w sposobie realizacji zamówienia poprzez faktyczne odmiennie wykonywanie przedmiotu zamówienia przez wykonawcę za przyzwoleniem zamawiającego. W konsekwencji umowa wykonywana jest na warunkach zmienionych w stosunku do wynikających z pierwotnie zawartej umowy z wykonawcą jednak zamawiający nie poczytuje tego za niezgodność, która stanowić by mogła podstawę do naliczania kar umownych. Nowelizacja z lipca 2016 roku dała zamawiającym większe możliwości w zakresie dokonywania zmian umowy poprzez wskazanie w treści samej ustawy wprost zakresu i warunków dokonania pewnych zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści złożonej oferty. Zmiana artykułu 144 ustawy Prawo zamówień publicznych jest konsekwencją brzmienia art. 72 Dyrektywy 2014/24/WE. Wskazany przepis Dyrektywy wymienia bowiem przypadki, w których dozwolona jest zmiana treści zawartej umowy – czy też jak wskazuje Dyrektywa: zmiana zamówienia- bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia na ten mający zostać zmieniony zakres. Co istotne, na co warto zwrócić uwagę – Dyrektywa posługuje się pojęciem „zmiana zamówienia” co pozwala w mojej ocenie na wyciągnięcie wniosku, że zmiany umowy należy rozpatrywać w kontekście warunków wykonywania zamówienia określanych na etapie składania ofert w postępowaniu a nie ogólnie jako zmianę treści zawartej umowy, np. zmianę zapisów w zakresie ustalonych kar umownych, które nie stanowią o zamówieniu /nie określają zamówienia/ na etapie składania ofert w postępowaniu. Artykuł 72 Dyrektywy wymienia następujące przypadki możliwej zmiany zamówienia:

  1. Zmiany które, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej – zatem jeśli zamawiający przewidzi treści siwz/wzoru umowy/istotnych postanowień umowy/ w jakim zakresie mogą zostać dokonane przyszłe, ewentualne zmiany w umowie przy zaistnieniu jakich warunków oraz jaki będzie charakter tych zmian wówczas – niezależnie od tego jaka będzie wartość tych zmian (która w konsekwencji będzie miała wpływ na wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy) możliwe będzie ich dokonanie i będą one traktowane jako dopuszczalne w świetle przepisów prawa. Przy czym co istotne zakres przewidywanych zmian nie jest niczym nieograniczony – Dyrektywa stanowi bowiem, że zamawiający nie może przewidywać takich zmian, które zmienią ogólny charakter umowy. Motyw 111 preambuły stanowi, że: „Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej”.

Pojęcie „ogólnego charakteru umowy” nie zostało zdefiniowane na gruncie Dyrektywy.

Co jeszcze jest istotne – Dyrektywa stanowi o tym, że zmiany te mają zostać przewidziane w „dokumentach zamówienia”. W związku z czym zmiany te niekoniecznie muszą zostać przewidziane/wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Wystarczające jest aby przewidywane zmiany opisać np. tylko w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo we wzorze umowy, który stanowi załącznik do specyfikacji. Są to bowiem dokumenty zamówienia.

  1. W zakresie dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę – Dyrektywa pozwala na zmianę umowy w powyższym zakresie w sytuacji kiedy te dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy stały się niezbędne do wykonania o ile nie były one uwzględnione w pierwotnym zamówieniu. Dopuszczalne jest powierzenie wykonania takich dodatkowych zamówień dotychczasowemu wykonawcy bez konieczności przeprowadzania na ten zakres nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod następującymi warunkami powodującymi, że zmiana wykonawcy – powierzenie wykonania zamówienia innemu wykonawcy:
  • nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz
  • spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.

Dyrektywa przy tym stanowi, że tak dokonywane zmiany nie mogą prowadzić do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o ponad 50% wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy.

W tym miejscu należy podkreślić, że w przypadku konieczności zmiany umowy w takim zakresie to zamawiający ma obowiązek wykazania, że wystąpiły podstawy do dokonania modyfikacji zamówienia w takim zakresie, na podstawie tego przepisu Dyrektywy. Zamawiający musi zatem wykazać, że wystąpiły warunki, w których udzielenie zamówienia na te dodatkowe roboty budowlane, usługi czy dostawy nie byłoby zasadne, racjonalne z punkty widzenia czy to ekonomicznego czy też technicznego. Powody te powinny być skonkretyzowane i określone w taki sposób, aby uzasadniały one decyzję zamawiającego o modyfikacji zamówienia. Na marginesie dodam, że w związku z tym, iż modyfikacja taka powoduje wyłączenie konkurencji przy udzielaniu takiego zamówienia, jej dokonanie winno następować po wykazaniu istnienia podstaw do dokonania takiego ograniczenia. Zasadą bowiem w zamówieniach publicznych jest konkurencyjność – podstawowe tryby udzielania zamówień są trybami otwartymi.

Zamówień na dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy można udzielać w takim zakresie, w jakim nie spowodują one wzrostu wynagrodzenia wykonawcy o więcej niż 50% wynagrodzenia, które zostało ustalone za zamówienie podstawowe. W sytuacji, w której zlecenie takich dodatkowych zamówień powodowałoby konieczność zwiększenia wynagrodzenia przekraczającego określony w tym przepisie poziom wówczas konieczne byłoby przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto przepis Dyrektywy wskazuje, że dokonywane na tej podstawie modyfikacje nie mogą prowadzić do obejścia przepisów Dyrektywy. Zatem każda taka modyfikacja dokonana przez zamawiającego w stosunku do pierwotnego zamówienia podlegać będzie ocenie z punktu widzenia dopuszczalności i legalności z punktu widzenia zachowania nie tylko warunków określonych w art. 72 Dyrektywy ale i zasadności zastosowania modyfikacji zamówienia w odniesieniu do podstawowych zasad zamówień publicznych.

  1. Modyfikacja stała się konieczna z uwagi na okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć – Dyrektywa pozwala na dokonywanie modyfikacji na tej podstawie przy spełnieniu jeszcze następujących warunków:
  • modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;
  • ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;

Okoliczności tkwiące u podstaw dokonania takiej modyfikacji muszą być nieprzewidywalne – zamawiający przygotowując postępowanie, dokonując określenia warunków i zakresu ewentualnych zmian w treści zawartej umowy nie mógł przewidzieć, że mogą wystąpić w stosunku do tego zamówienia okoliczności, z powodu których będzie konieczne dokonanie modyfikacji w określonym zakresie. Na przykład: przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w określonym w umowie zakresie i terminie. Zamawiający nie przewidział zmian w zakresie wydłużenia terminu realizacji zamówienia z uwagi na to, że celem jego jest otrzymanie zakończonej inwestycji w zakreślonym, nieprzekraczalnym terminie. Stąd zostały również ustalone kary umowne w treści umowy mające dyscyplinować wykonawcę do terminowej realizacji zamówienia. Natomiast w trakcie realizacji zamówienia nastąpiły ulewne deszcze w ilości opadów większych niż dotychczas notowane na obszarze, w którym prowadzona jest inwestycja, która uniemożliwiła wykonywanie jakichkolwiek prac na budowie z tych które pozostały do zakończenia robót budowanych. Spowodowany przestój wpływa na termin realizacji zamówienia – nie jest możliwe zakończenie robót budowlanych w wymaganym przez zamawiającego pierwotnie terminie. Strony muszą ustalić nowy termin realizacji zamówienia, w którym zakończą roboty budowlane. Zatem występuje potrzeba modyfikacji zamówienia w zakresie terminu realizacji, której nie można było przewidzieć na etapie przygotowywania zamówienia. Nie sposób bowiem zarzucić zamawiającemu, że mógł przewidzieć ulewne deszcze akurat w czasie realizacji tego zamówienia skoro do tej pory takich opadów nie odnotowywano na obszarze realizacji inwestycji. Zamawiający dokonał weryfikacji map pogodowych, rozważył prawdopodobieństwo możliwości wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonywanie robót budowlanych, uwzględniając  specyfikę wykonywanych robót i ich zakres oraz czas przestoju. Zamawiający do tego wyznacza nowy termin zakończenia robót budowlanych, biorąc pod uwagę prognozy pogody oraz pozostały do wykonania zakres prac. Termin określony zostaje racjonalnie, odpowiednio i wykonawca nie zyskuje w ten sposób dodatkowego, dłuższego czasu na realizację w stosunku do pierwotnie ustanowionego okresu realizacji a jedynie termin na zakończenie robót, które pozostały do wykonania z uwzględnieniem czasu, w którym nastąpiła przerwa w realizacji. Nie sposób modyfikację dokonaną w niezbędnym zakresie uznać za modyfikację prowadzącą do obejścia przepisów dyrektywy. Opisana powyżej zmiana mogłaby być rozpatrywana w kategoriach zmiany nieistotnej w rozumieniu art. 72 ust. 4 Dyrektywy. Motyw 109 preambuły dotyczy tego typu modyfikacji w zakresie zamówienia: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.” Z powyższego wynika, że gdyby nawet w sytuacji wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych miałaby zostać dokonana zmiana na tyle ważna, że powodowałaby że mielibyśmy do czynienia z nowym zamówieniem pod względem rodzaju zamówienia czy zakresu, zmiana będzie niedopuszczalna. Należy posługiwać się kryterium możliwego wpływu takiej zmiany na wynik postępowania. Jeśli zmiana taka powodowałaby, że mamy do czynienia z innych przedmiotem zamówienia niż określony był w zamówieniu podstawowym, tj. określono w ramach modyfikacji inny zakres przedmiotu zamówienia, wydłużono nieproporcjonalnie termin realizacji zamówienia do przyczyn, jakie spowodowały konieczność modyfikacji, w sposób istotny zwiększono wynagrodzenie wykonawcy o mniej więcej ponad połowę wartości wynagrodzenia podstawowego kwalifikowane będzie jako zmiana, która wprowadzona na etapie wszczynania zamówienia podstawowego mogłaby mieć wpływ na wynik tego postępowania – zarówno w zakresie poziomu konkurencji w postępowaniu jak i treści poszczególnych ofert w nim składanych. Należy zwrócić uwagę jeszcze na to, że z zapisów motywu 109 wynika, że im dłuższy jest okres przewidywania realizacji zamówienia tym należy zachować większą elastyczność przy ocenie wprowadzanych zmian do umowy – inaczej będzie wyglądała ocena nieprzewidywalności pewnych zdarzeń w umowie, której okres realizacji wynosił miesiąc a inaczej przy realizacji umowy wynoszący rok. Inny będzie też wynik oceny dokonywanej zmiany w kontekście jej wpływu na wynik postępowania przy zamówieniach z krótkim okresem realizacji w porównaniu z tymi zamówieniami, których okres realizacji jest długi. W tym miejscu warto wspomnieć o jeszcze jednej zasadzie, jaką należy mieć na uwadze dokonując modyfikacji przedmiotu zamówienia w zawartej już umowie o zamówienie publiczne. Mianowicie o zasadzie proporcjonalności. Dotyczy to nie tylko modyfikacji na podstawie omawianej w tym punkcie przesłanki warunkującej zmianę umowy ale wszystkich dokonywanych zmian w umowie, niezależnie od ich podstawy prawnej. Weryfikacji podlegać będzie taka zmiana z punktu widzenia celu, jaki zamawiający chciał osiągnąć poprzez dokonanie takiej zmiany, z punktu widzenia sytuacji faktycznej, tj. okoliczności faktycznych danego postępowania w tym cech przedmiotu zamówienia, czasu trwania umowy. Ocena dokonywana być powinna nie z punktu widzenia oceniającego po dokonaniu zmiany i realizacji zamówienia ale z punktu widzenia zamawiającego w momencie podejmowania decyzji o modyfikacji zamówienia, z uwzględnieniem występujących wówczas czynników mających wpływ na podjęcie takiej decyzji przez zamawiającego.

  1. Modyfikacja podmiotowa po stronie wykonawcy – co do zasady jest tak, że wykonawca wybrany przez zamawiającego w postępowaniu staje się stroną umowy o zamówienie publiczne i zobowiązany jest do jej realizacji przy czym nie ma możliwości dokonywania zmian podmiotowych po jego stronie. Dyrektywa dopuszcza zmiany podmiotowe w następującym zakresie:

gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w wyniku:

  • jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji zgodnych z lit. a);
  • sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
  • sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe na mocy art. 71;

Dyrektywa wprowadza trzy przypadki, w których zmiana podmiotowa może zostać dokonana. Pierwszy z nich dotyczy możliwości zastąpienia dotychczasowego wykonawcy nowym jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takie zmiany w dokumentach postępowania – przy czym jak wynika z brzmienia przepisu klauzule przeglądowe dotyczące tej modyfikacji zamówienia muszą być jednoznaczne. Klauzule przeglądowe muszą podawać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Przy czym również w tym zakresie obowiązuje zakaz dokonywania w tym zakresie takich zmian, które  zmieniłyby ogólny charakter umowy. Zmiana wykonawcy nie powinna zatem prowadzić do pozostałych istotnych elementów umowy, których znaczenie dla wykonania zamówienia uzasadnia domniemanie wpływu na wynik postępowania w sytuacji wprowadzenia takich zmian na etapie prowadzenia pierwotnego postępowania.

Drugi ze wskazanych przypadków przewiduje możliwość modyfikacji zamówienia w sytuacji sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki dotychczasowego wykonawcy. W tym miejscu wstąpienie nastąpi niejako z mocy prawa. Przy czym Dyrektywa wskazuje, że nowy podmiot, przejmujący prawa i obowiązki może stać się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie z sytuacji, w której będzie on spełniał również kryteria kwalifikacji wykonawców, które były ustalone na etapie prowadzenia postępowania pierwotnego. Zatem jeśli w przetargu nieograniczonym/procedurze otwartej zamawiający ustanowił kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców i oceniał je wówczas ocena taka winna zostać dokonana wobec nowego podmiotu, który przejmuje prawa i obowiązki po dotychczasowym wykonawcy. Dyrektywa wskazuje, że dokonanie takiej zmiany nie może prowadzić do dokonania innych istotnych modyfikacji umowy ani też nie może mieć na celu obejścia przepisów Dyrektywy w zakresie udzielania zamówień publicznych. Zatem z punktu widzenia ww. przepisu dokonanie modyfikacji polegającej na zastąpieniu dotychczasowego wykonawcy nowym podmiotem i jednocześnie dokonanie zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia jaki ma byś wykonany, zmianą terminu realizacji zamówienia dającą nieproporcjonalnie dłuższy czas na jego realizację wiąże się w istocie z ukształtowaniem w ramach takiej zmiany przedmiotu zamówienia istotnie przedmiotowo odbiegającego od zamówienia będącego przedmiotem pierwotnego postępowania.

Trzeci przypadek możliwej zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy to zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym a podwykonawcami  dotychczasowego wykonawcy. Jak wskazuje Dyrektywa zamawiający może przejąć dotychczasowe zobowiązania wykonawcy wobec podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia.  Przepisy Dyrektywy odsyłają do treści art. 71 dotyczącego podwykonawstwa. Zamawiający w tej sytuacji musi rozwiązać umowę z dotychczasowym wykonawcą – na podstawie warunków przewidziany w zawartej umowie i prawie krajowym regulującym instytucję rozwiązania umowy o zamówienie publiczne. Następnie zawiera umowę z podwykonawcą – jeśli jest jeden lub umowę w której po stronie wykonawcy wystąpią wszyscy podwykonawcy realizujący zamówienie. Przy czym w tej sytuacji również wydaje się, że przedmiotem umowy może być tylko taki zakres zamówienia jaki wykonują podwykonawcy, ustalony pierwotnie w ofercie i umowie z pierwotnym wykonawcą. Każde zlecenie dodatkowych czynności/dostaw/prac budowlanych w mojej ocenie wykraczałoby poza dopuszczalność modyfikacji określonej w tym przepisie Dyrektywy i mogłoby zostać poczytywane jako zmianę niedopuszczalną, zmieniającą w sposób istotny treść umowy. Dyrektywa nie daje odpowiedzi na pytanie, czy w sytuacji w której mamy do czynienia z zawarciem umowy z podwykonawcami to pojawia się obowiązek weryfikacji zdolności podmiotowych podwykonawców do wykonania danej części zamówienia. W stosunku do wykonawcy przejmującego zobowiązania wykonawcy dotychczasowego w wyniku sukcesji przewidziano obowiązek spełniania tych warunków natomiast w stosunku do podwykonawców taki wymóg się nie pojawia. Jednakże mając na uwadze chociażby zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia zasadnym byłoby zbadanie czy podwykonawcy posiadają w ogóle uprawnienia, zdolności i doświadczenie pozwalające na realizację danego zakresu zamówienia.

  1. Modyfikacje, których wartość nie przekracza określonego w Dyrektywie poziomu wartości pierwotnej umowy :

Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)-d) zostały spełnione, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości:

  • progi określone w art. 4; oraz
  • 10 % pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz niższa niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane.

 

Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.

Zamawiający może zatem dokonywać modyfikacji w sytuacji, w których wartość dokonywanej zmiany – bez konieczności weryfikacji czy występują przesłanki pozwalające na modyfikację wskazane w Dyrektywie, omawiane powyżej, nie przekracza wartości określonych w art. 72 ust. 2 Dyrektywy. W tej sytuacji również Dyrektywa zastrzega, że dokonywane zmiany, mimo tego, że wartościowo spełniać będą warunki określone w tym przepisie nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy. Zatem tutaj również ocena prawidłowości dokonania takiej zmiany będzie dokonywana nie tylko w punktu widzenia wartości dokonanej zmiany ale i również jej charakteru – tj. wpływu tej zmiany na charakter zawartej umowy w stosunku do ustalonych pierwotnie warunków na podstawie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia.

  1. Modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne – nieistotność oceniamy wg. ust. 4,który stanowi, że:

Modyfikację umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej w okresie ich obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:

  1. a) modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;
  2. b) modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie lub umowie ramowej;
  3. c) modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;
  4. d) gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 lit. d).

Warunki, które zostały zawarte w ww. przepisie zostały tak naprawdę ukształtowane w orzecznictwie Trybunału – orzeczenia C-454/06, C-337/06 Bayerischer Rundfunk, C-26/03 Stadt Halle. W orzeczeniu 454/06 czytamy: „Biorąc pod uwagę, że dla celów ustalenia, czy zawarcie nowego postanowienie o braku wypowiedzenia umowy stanowi udzielenie nowego zamówienia, właściwym kryterium jest kwestia, czy to postanowienie należy uznać za istotną zmianę pierwotnej umowy, ponieważ postanowienie nieprowadzące do zagrożenia zniekształcenia konkurencji na niekorzyść nowych, potencjalnych oferentów, nie może zostać zakwalifikowane jako taka zmiana i w konsekwencji nie stanowi udzielenia nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50”. Natomiast w opinii Rzecznika Generalnego Juliane Kokott przedstawionej w dniu 13 marca 2008 r. wydanej w ww. sprawie, odnosząc się do przedstawionych pytań prejudycjalnych w zakresie kryterium istotnej zmiany umowy wskazano, że:

43. Przede wszystkim w przypadku stosunków zobowiązaniowych o charakterze ciągłym i umów zawartych na dłuższy okres czasu może w czasie ich wykonywania stać się konieczne dostosowanie treści umowy, jeżeli postanowienia umowy – na przykład wskutek nieprzewidzianej zmiany okoliczności zewnętrznych – okażą się być już nieodpowiednie do sytuacji. Dostosowanie treści umowy do zmienionych okoliczności może przyczynić się do tego, że cel umowy zostanie lepiej zrealizowany.

  1. Jeżeli jednak pierwotna umowa miała za przedmiot zamówienie publiczne, to późniejsze zmiany treści umowy nasuwają zawsze również pytanie, czy należy przeprowadzić (w danym przypadku ponowną) procedurę udzielania zamówień publicznych. W tym względzie pojawiać się będzie z reguły konflikt pomiędzy dążeniem do możliwie jak najbardziej efektywnego kontynuowania wykonywania zamówienia z jednej strony i nakazem zachowania równości szans dla wszystkich aktualnych i potencjalnych usługobiorców z drugiej strony.
  2. Zasadniczo nie jest od początku wykluczone, że późniejsze zmiany treści istniejącej umowy spełniają przesłanki (w danym przypadku ponownego) udzielenia zamówienia publicznego, ze skutkiem że należy je poddać procedurze udzielania zamówień publicznych. Pojęcia prawne definiujące zakres zastosowania dyrektyw z zakresu prawa zamówień publicznych należy bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem interpretować szeroko.”

Rzecznik Generalny zwraca uwagę w opinii na to jaki jest cel Dyrektyw zamówieniowych – tj. zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcia rynków na niezakłóconą i szeroką konkurencję. W konsekwencji opinia stanowi, że: „ 48. (…) W kontekście tego celu nie wszystkie nieznaczące zmiany umów dotyczących zamówień publicznych na usługi wymagają uprzedniej procedury udzielania zamówień. Tylko istotne zmiany umowy, które konkretnie mogą zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać kontrahentów instytucji zamawiającej w stosunku do innych możliwych usługodawców, uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury udzielenia zamówień .

  1. W szczególności istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony”.

W konsekwencji zawsze w sytuacji, w której będziemy mieli do czynienia ze zmianą treści zawartej umowy, która nie została wprost wymieniona jako dopuszczalna w art. 72 ust. 1 lit. a) do d) oraz ust. 2 Dyrektywy ocenie należy poddać to, czy zmiana umowy nie jest istotna w rozumieniu ust.4. Jeśli bowiem będzie zmianą istotną, nieprzewidzianą uprzednio przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, zmiana treści umowy będzie niedopuszczalna – zamawiający zobowiązany będzie do przeprowadzenia nowego postępowania.  Powyżej omówione zostały w sposób bardzo ogólny zakres dopuszczalnych zmian w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy Dyrektywy. Tak naprawdę każda ze wskazanych powyżej zmian zasługuje na osobny wpis z uwagi na to jak dalece można na ich podstawie dokonywać zmian umowy.  Istotne przy każdej ze zmian jest również to, że zamawiający nie może ograniczać się przy korzystaniu  tych podstawy wyłącznie do wykazania tych przesłanek pozytywnych. Musi również w każdym wypadku być w stanie wykazać, że dokonana zmiana nie pociąga za sobą innych istotnych zmian umowy, nieprzewidzianych uprzednio w dokumentacji postępowania, tym samym niedopuszczalnych w świetle przepisów Dyrektywy. Niejednokrotnie może być tak, że zmiany dokonywane na podstawie przesłanek wskazanych w Dyrektywie będą wymuszały dokonanie jeszcze dodatkowych zmian jako naturalnej konsekwencji jednakże również w tym przypadku będzie konieczna analiza, czy te zmiany wynikające są dopuszczane w świetle przepisów prawa i czy nie będą one wpływały na zmianę oceny prawnej proponowanej modyfikacji powodując, że konieczne stanie się przeprowadzenie nowego postępowania o zamówienie publiczne.