Poniższy wpis stanowi omówienie orzeczenia wydanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 28 maja 2021 r., sygn.. akt I GSK 1785/18.
Poniższe cytaty zawarte w opracowaniu pochodzą z treści uzasadnienia ww. orzeczenia.
Orzeczenie odnosi się do kwestii tego, czy w świetle zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i przepisów regulujących zasady stwierdzania nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia dopuszczalne jest zawieranie ugody sądowej między stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stan faktyczny, stanowiący podstawę do wydania ww. orzeczenia przedstawia się następująco:
W ramach realizacji projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE upoważniona przez beneficjenta do ponoszenia wydatków jednostka przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie następnie została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego uregulowanego przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm). W treści zawartej umowy zostały przewidziane kary umowne na wypadek nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę, w tym m.in. za przypadek „opóźnienia w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze, w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 13 ust. 1 umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczonego zgodnie z § 17 ust. 6 pkt 2 umowy.” W związku z tym, że wykonawca w toku wykonywania umowy opóźnił się z usunięciem stwierdzonych podczas odbioru uchybień o 16 dni – zamawiający dokonał naliczenia kar umownych zgodnie z ustalonymi w treści zawartej umowy zasadami. Wykonawca zakwestionował wysokość naliczonej kary umownej, uznając ja za rażąco wygórowaną – co w konsekwencji zaprowadziło strony do sądu i zakończyło się zawarciem ugody sądowej, na mocy której kara umowna została zmiarkowana.
W związku z tym, że zamówienie było realizowane w ramach projektu to zawarta między stronami ugoda była również przedmiotem kontroli dokonywanej przez właściwą instytucję. Instytucja uznała, że zawarcie ugody sadowej w tym wypadku stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych co w konsekwencji spowodowało nałożenie korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika w wysokości 25%. Podstawą do zakwalifikowania zawarcia ugody jako naruszenia ustawy i w konsekwencji jako nieprawidłowości było uznanie, że dokonane na jej podstawie obniżenie wysokości kary umownej stanowi w istocie przekształcenie jednego z istotnych elementów stosunku prawnego istniejącego między stronami. Zmiany te polegały – zdaniem instytucji – na wprowadzeniu nowych warunków do umowy, których wprowadzenie nie było przewidywane na etapie postępowania. W ocenie instytucji zakres wprowadzonych zmian powodujący zmniejszenie wysokości kar umownych nieprzewidywanych wcześniej daje podstawę do przypuszczenia, że gdyby możliwość zastosowania takiego obniżenia była przewidziana w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu to umożliwiłoby to dopuszczenie do postępowania innych wykonawców niż ci, którzy finalnie takie oferty zdecydowali się złożyć. Wskazano, że kara umowna ustanowiona w nadmiernej wysokości, tj. na poziomie jak w dokumentacji pierwotnej w tym postępowaniu, mogła przyczynić się do wzrostu cen ofertowych.
Odnosząc się do kwestii zbadania ugody przez sąd organ wskazał, że: „wprawdzie przepis art. 223 § 2 k.p.c., odsyłający do odpowiedniego stosowania art. 203 § 4 k.p.c., nakazuje dokonanie przez sąd oceny dopuszczalności ugody z punktu widzenia zgodności z prawem, zasadami współżycia społecznego oraz zmierzania do obejścia prawa, jednak zarówno praktyka, jak również treść ugody zawartej w niniejszej sprawie, potwierdza – zdaniem organu II instancji – że w toku sądowej kontroli ugód merytoryczne podstawy porozumienia stron postępowania badane są przez sąd jedynie w podstawowym zakresie. Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 203 § 4 k.p.c. ocena sądu dokonywana jest w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Uwzględniając przy tym fakt, że przeprowadzenie przez sąd uzupełniającego postępowania dowodowego nie jest konieczne, sam fakt zawarcia ugody przed sądem nie daje wystarczających podstaw do przyjęcia, że porozumienie takie spełnia przesłanki zmiany umowy o zamówienie publiczne sformułowane w art. 144 ust. 1 p.z.p.”
Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę beneficjenta na decyzję o zwrocie. Sąd podzielił stanowisko instytucji wskazując, że: „istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby potencjalni wykonawcy zamówienia byli świadomi, że przewidziana na etapie przetargu kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostanie nałożona dokładnie na podstawie postanowień umowy, proporcjonalnie do liczby dni opóźnienia, a zmniejszona zostanie do poziomu 25% kwoty, która wynika z pierwotnego jej wyliczenia, mogliby oni złożyć oferty z korzystniejszą (niższą) ceną lub mogłoby to wpłynąć na ich decyzję o udziale w postępowaniu, skłaniając do złożenia ofert podmioty, które ostatecznie w ogóle nie wzięły udziału w przetargu. Rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie, co mogło wpłynąć na zwiększenie wynagrodzenia żądanego za wykonanie umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że przewidziana w umowie kara umowna, której dotyczy niniejsza sprawa, była bardzo wysoka, a wręcz rażąco wygórowana.”
Sąd zakwalifikował tego rodzaju zmianę jako zmianę istotną, której dokonanie spowodowało zmianę równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy i to w sposób, który nie był przewidziany w dokumentacji postepowania, która stanowiła podstawę do złożenia ofert w postępowaniu.
Dodatkowo sąd wskazał, że na podstawie przedmiotowej ugody nie doszło do miarkowania wysokości kary umownej ponieważ „miarkowanie może nastąpić wyłącznie w drodze orzeczenia sądu, ponieważ art. 484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego. Skoro zaś zamawiający zawarł ugodę sądową, to sprawa nie została oddana pod ocenę sądu powszechnego i nie ma możliwości sprawdzenia, jaki byłby wyrok w tej sprawie. Miarkując karę umowną wyrokiem, sąd powszechny czyni to w oparciu o zawnioskowane przez strony dowody, wskazując, że kara umowna jest rażąco wygórowana lub że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Tymczasem w sprawie niniejszej takie dowody nie zostały powołane ani złożone, stąd też sąd, przed którym ugoda została zawarta, nie miał możliwości zbadania, czy rzeczywiście kara umowna była rażąco wygórowana.”
W wyniku złożenia skargi kasacyjnej sprawa została rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny. Skarga kasacyjna została uwzględniona. Sąd wskazał, że istotnym elementem – pomijanym w toku rozpoznawania niniejszej sprawy jest to, że zamawiający dokonał naliczenia kar umownych i zmniejszenie wysokości naliczonych kar nastąpiło dopiero w wyniku zawartej ugody. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że: „(…) wyliczyło wysokość kar umownych zgodnie z postanowieniami umowy, zaś zmniejszenie naliczonych kar nastąpiło w wyniku zawartej ugody sądowej, która uchylała spór co do wysokości wynikającego z umowy roszczenia. Z przedmiotowej Umowy nr (…) wynikało, iż w pierwszej kolejności rozstrzyganie sporów związanych z tą umową będzie dokonywane na drodze polubownej. Jednym ze sposobów polubownego rozstrzygania sporów była zatem możliwość zawarcia ugody sądowej. W sprawie nie zostało też zakwestionowane, że informacja o takim sposobie rozstrzyganiu sporów związanych z umową nr (…) była znana wszystkim podmiotom zainteresowanym postępowaniem, gdyż stanowiła element wzoru umowy udostępnionego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” NSA odwołał się w uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego – wyrok z dnia 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07 – w którym SN stwierdził, że „art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wyłącza w żadnym wypadku regulacji Kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu. Przepis ten, zdaniem Sądu Najwyższego gwarantuje, że zawarta w trybie zamówień publicznych umowa nie będzie odbiegała od oferty, która została wybrana spośród innych z nią konkurujących. Co istotne, Sąd ten stwierdził, że miarkowanie kary umownej nie jest elementem procedury zawierania umowy, ale wiąże się z jej wykonaniem. Zdaniem NSA, podzielającym pogląd Prokuratorii, skoro kara umowna może zostać zmiarkowana wyrokiem sądu, to kwestia ta może zostać objęta również ugodą sądową. Tym samym stanowisko Sądu I instancji, że nieprzewidziane w Umowie z wykonawcą miarkowanie kar umownych może być dokonane wyłącznie w postępowaniu sądowym nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa oraz w związku z przeważającym obecnie prymatem pozasądowego sposobu rozwiązywania sporów.”
Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że „Roszczenie o zapłatę kary umownej za konkretny przypadek nienależytego wykonania umowy cechuje bowiem odrębność zarówno wobec umowy (rozumianej jako zobowiązanie umowne), jak i w stosunku do postanowień zawartej umowy, zaś czynność prawna mająca za przedmiot konkretne roszczenie wynikające z umowy, nie stanowi modyfikacji tej umowy. Tym samym słuszna jest konstatacja, że skoro w analizowanej sprawie czynność prawna w postaci ugody sądowej ingerowała w wysokość roszczenia o zapłatę kary umownej z tytułu konkretnego przejawu nienależytego wykonania umowy, to zawarcie ugody nie stanowiło ingerencji w umowny stosunek zobowiązaniowy, a tym bardziej – w jego źródło, którym są postanowienia zawartej umowy. Nie ulega kwestii, iż przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. ogranicza dopuszczalność dokonywania zmian postanowień zawartej umowy. Oznacza to, że kolejnymi czynnościami prawnymi, niezależnie od tego, czy przyjmą one formę aneksu, ugody, czy kolejnej formalnie odrębnej umowy, strony nie mogą uchylać ani modyfikować przewidzianych w kontrakcie postanowień. Należy jednak dokonać rozróżnienia pomiędzy ingerencją w postanowienia zawartej umowy od oddziaływania na roszczenie powstałe na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Z powyższą konstatacją mającą swe źródło w podstawowych zasadach prawa zobowiązań, kontrastuje stanowisko WSA, zgodnie z którym ugoda w sprawie o zapłatę kary umownej jest sprzeczna z art. 144 ust. 1 p.z.p. Stanowisko to należy uznać za błędne, gdyż taka ugoda nie ingeruje w zobowiązanie mające źródło w zgodnych oświadczeniach woli (w postanowieniach zawartej umowy). Jej przedmiotem jest roszczenie odszkodowawcze powstałe w wyniku opóźnienia w realizacji obowiązków umownych, które – w wyniku zastrzeżenia kary umownej – ma zryczałtowaną wysokość.”
Dodatkowo Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę na to, że „technicznie” nie doszło do zmiany treści umowy. Jak wskazał w bowiem w uzasadnieniu orzeczenia: „zmiana postanowień umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. odnosi się wyłącznie do przypadków, w których wprowadzone zmiany mają charakter generalny, odnosząc skutek do wszystkich sytuacji występujących po dacie wprowadzenia zmiany. Natomiast, jak trafnie zauważa skarżący przedmiotowa Ugoda odnosiła się wyłącznie i jedynie do konkretnej indywidualnej sprawy, wywołując wyłącznie incydentalny i jednorazowy skutek, a co za tym idzie nie zmieniała w żaden sposób brzmienia § 22 ust. 1 lit. d. Umowy lub jej innych postanowień. Powyższa Ugoda nie miała zatem żadnego wpływu ani związku na ewentualne późniejsze wystąpienie uchybień wykonawcy stanowiących podstawę naliczenia kolejnej kary umownej, o której mowa w § 22 ust. 1 lit. d. Umowy.” Ponadto „w świetle zawartej między stronami Ugody, kara umowna ustalona na jej drodze miała postać jednorazowego miarkowania, określającego jej zryczałtowaną kwotowo wysokość nie odwołując się do wzoru wskazanego w tej Umowie. W tej sytuacji, skoro wysokość kary umownej nie była wskazana wprost w Umowie, a tym bardziej kwotowo, to zawarcie Ugody z wykonawcą w tym zakresie nie mogło stanowić zmiany tej Umowy.”
W konsekwencji jak dalej wskazał Sąd przepis umowy stanowiący podstawę naliczania kar umownych nadal obowiązywał, zatem w sytuacji gdyby po naliczeniu kary umownej wystąpił taki przypadek – naliczenie wysokości kar umownych nastąpiłoby w oparciu o ten niezmieniony zapis umowy. Nie wprowadzono w drodze ugody żadnych zmian w postaci dodatkowych postanowień w zakresie sposobu naliczania kar umownych. Tym samym samo miarkowanie wysokości naliczonych kar umownych nie zmienia zapisów umowy w zakresie ustalonych pierwotnie zasad i wysokości naliczania tych kar umownych.
Natomiast w kontekście uznania ugody za naruszającą zapisy ustawy Prawo zamówień publicznych i jednocześnie spełniającą przesłanki uznania za nieprawidłowość Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, odwołując się do orzecznictwa TSUE, że: „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (…) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia” (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) i inni). Zgodnie natomiast z interpretacją ETS przedstawioną w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C- 496/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, „postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę„.
Sąd w związku z powyższym wskazał, że: „błędnie przyjęto, że na skutek zawarcia Ugody doszło do zmiany postanowień i zmiana ta w okolicznościach niniejszej sprawy była zmianą istotną, bowiem wpływałaby na krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Przede wszystkim, na co trafnie zwraca uwagę skarżący przedmiotowy zakres Ugody ograniczał się wyłącznie do sytuacji, która pojawiła się w trakcie realizacji Umowy i nie była możliwa do przewidzenia. Nadto objęta Ugodą kara umowna była lub mogłaby być jedną z wielu kar umownych określonych w § 22 Umowy, a ze względu na swoją wysokość, jak i zakres uchybienia, którego dotyczy odznacza się marginalnym znaczeniem dla wartości i przedmiotu całego zamówienia. W tym kontekście za bezpodstawną, bowiem sprzeczną z powszechną praktyką ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych przez wykonawców, należy także uznać argumentację Organu, zgodnie z którą wysokość zastrzeżonej kary umownej „mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie” lub „umożliwić dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub złożenie innych ofert niż te które zostały pierwotnie złożone” gdyż określenie wysokości kary umownej należy, co do zasady, traktować… jako istotny czynnik cenotwórczy stosowany przez wykonawców w procesie kalkulowania wartości oferty” gdyż „rzeczywista wartość ofert uzyskanych w przetargu musiała bowiem uwzględniać ryzyko poniesienia konsekwencji finansowych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia w terminie”. Rację w tym względzie należy przyznać skarżącemu, który wskazuje, że przyjęcie zasady, iż ryzyko poniesienia kar umownych stanowi czynnik cenotwórczy, oznaczałoby, że każdy wykonawca potencjalnie z góry zakłada, że umowy nie wykona w ogóle lub wykona ją niestarannie także z naruszeniem terminów wskazanych w umowie. Przyjęcie powyższego całkowicie przeczy oświadczeniom wykonawców zobowiązaniu się do profesjonalnego, starannego i terminowego wykonania umowy. Natomiast jeżeliby przyjąć, za organami i WSA, cenotwórczy charakter kar umownych, to należy także przyjąć, co uszło uwadze Sądowi I instancji, że ryzyko i jego ocena dotycząca naliczenia kary umownej obejmuje także możliwość jej miarkowania, a do takiej kalkulacji ma prawo każdy potencjalny wykonawca.”
Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że nie ma wypełnionych przesłanek pozwalających uznać działanie zamawiającego za zmianę istotna bowiem „w sprawie niniejszej brak było podstaw do uznania, że doszło do istotnej zmiany postanowień umowy, gdyż zawarcie ugody na skutek żądania zmniejszenia kary umownej nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca bowiem, jeżeli znalazłby się w takiej samej sytuacji faktycznej, byłby uprawniony do skierowania takiego żądania wobec zamawiającego na podstawie art. 484 § 2 k.c.”
Tym samym, tytułem podsumowania wskazać należy, że