Archiwa tagu: zasada równego traktowania wykonawców

Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania na gruncie Dyrektywy 2014/24/WE

Tym razem będzie kilka słów o zmianach umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia jest istotna, gdyż wbrew pozorom jest często wykorzystywana przez zamawiających w praktyce. Zmiany dokonywane są w różnoraki sposób – albo w formie aneksu do zawartej umowy podpisanego przez obie strony lub poprzez zmianę w sposobie realizacji zamówienia poprzez faktyczne odmiennie wykonywanie przedmiotu zamówienia przez wykonawcę za przyzwoleniem zamawiającego. W konsekwencji umowa wykonywana jest na warunkach zmienionych w stosunku do wynikających z pierwotnie zawartej umowy z wykonawcą jednak zamawiający nie poczytuje tego za niezgodność, która stanowić by mogła podstawę do naliczania kar umownych. Nowelizacja z lipca 2016 roku dała zamawiającym większe możliwości w zakresie dokonywania zmian umowy poprzez wskazanie w treści samej ustawy wprost zakresu i warunków dokonania pewnych zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści złożonej oferty. Zmiana artykułu 144 ustawy Prawo zamówień publicznych jest konsekwencją brzmienia art. 72 Dyrektywy 2014/24/WE. Wskazany przepis Dyrektywy wymienia bowiem przypadki, w których dozwolona jest zmiana treści zawartej umowy – czy też jak wskazuje Dyrektywa: zmiana zamówienia- bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia na ten mający zostać zmieniony zakres. Co istotne, na co warto zwrócić uwagę – Dyrektywa posługuje się pojęciem „zmiana zamówienia” co pozwala w mojej ocenie na wyciągnięcie wniosku, że zmiany umowy należy rozpatrywać w kontekście warunków wykonywania zamówienia określanych na etapie składania ofert w postępowaniu a nie ogólnie jako zmianę treści zawartej umowy, np. zmianę zapisów w zakresie ustalonych kar umownych, które nie stanowią o zamówieniu /nie określają zamówienia/ na etapie składania ofert w postępowaniu. Artykuł 72 Dyrektywy wymienia następujące przypadki możliwej zmiany zamówienia:

  1. Zmiany które, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej – zatem jeśli zamawiający przewidzi treści siwz/wzoru umowy/istotnych postanowień umowy/ w jakim zakresie mogą zostać dokonane przyszłe, ewentualne zmiany w umowie przy zaistnieniu jakich warunków oraz jaki będzie charakter tych zmian wówczas – niezależnie od tego jaka będzie wartość tych zmian (która w konsekwencji będzie miała wpływ na wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy) możliwe będzie ich dokonanie i będą one traktowane jako dopuszczalne w świetle przepisów prawa. Przy czym co istotne zakres przewidywanych zmian nie jest niczym nieograniczony – Dyrektywa stanowi bowiem, że zamawiający nie może przewidywać takich zmian, które zmienią ogólny charakter umowy. Motyw 111 preambuły stanowi, że: „Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej”.

Pojęcie „ogólnego charakteru umowy” nie zostało zdefiniowane na gruncie Dyrektywy.

Co jeszcze jest istotne – Dyrektywa stanowi o tym, że zmiany te mają zostać przewidziane w „dokumentach zamówienia”. W związku z czym zmiany te niekoniecznie muszą zostać przewidziane/wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Wystarczające jest aby przewidywane zmiany opisać np. tylko w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo we wzorze umowy, który stanowi załącznik do specyfikacji. Są to bowiem dokumenty zamówienia.

  1. W zakresie dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę – Dyrektywa pozwala na zmianę umowy w powyższym zakresie w sytuacji kiedy te dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy stały się niezbędne do wykonania o ile nie były one uwzględnione w pierwotnym zamówieniu. Dopuszczalne jest powierzenie wykonania takich dodatkowych zamówień dotychczasowemu wykonawcy bez konieczności przeprowadzania na ten zakres nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod następującymi warunkami powodującymi, że zmiana wykonawcy – powierzenie wykonania zamówienia innemu wykonawcy:
  • nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz
  • spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.

Dyrektywa przy tym stanowi, że tak dokonywane zmiany nie mogą prowadzić do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o ponad 50% wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy.

W tym miejscu należy podkreślić, że w przypadku konieczności zmiany umowy w takim zakresie to zamawiający ma obowiązek wykazania, że wystąpiły podstawy do dokonania modyfikacji zamówienia w takim zakresie, na podstawie tego przepisu Dyrektywy. Zamawiający musi zatem wykazać, że wystąpiły warunki, w których udzielenie zamówienia na te dodatkowe roboty budowlane, usługi czy dostawy nie byłoby zasadne, racjonalne z punkty widzenia czy to ekonomicznego czy też technicznego. Powody te powinny być skonkretyzowane i określone w taki sposób, aby uzasadniały one decyzję zamawiającego o modyfikacji zamówienia. Na marginesie dodam, że w związku z tym, iż modyfikacja taka powoduje wyłączenie konkurencji przy udzielaniu takiego zamówienia, jej dokonanie winno następować po wykazaniu istnienia podstaw do dokonania takiego ograniczenia. Zasadą bowiem w zamówieniach publicznych jest konkurencyjność – podstawowe tryby udzielania zamówień są trybami otwartymi.

Zamówień na dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy można udzielać w takim zakresie, w jakim nie spowodują one wzrostu wynagrodzenia wykonawcy o więcej niż 50% wynagrodzenia, które zostało ustalone za zamówienie podstawowe. W sytuacji, w której zlecenie takich dodatkowych zamówień powodowałoby konieczność zwiększenia wynagrodzenia przekraczającego określony w tym przepisie poziom wówczas konieczne byłoby przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto przepis Dyrektywy wskazuje, że dokonywane na tej podstawie modyfikacje nie mogą prowadzić do obejścia przepisów Dyrektywy. Zatem każda taka modyfikacja dokonana przez zamawiającego w stosunku do pierwotnego zamówienia podlegać będzie ocenie z punktu widzenia dopuszczalności i legalności z punktu widzenia zachowania nie tylko warunków określonych w art. 72 Dyrektywy ale i zasadności zastosowania modyfikacji zamówienia w odniesieniu do podstawowych zasad zamówień publicznych.

  1. Modyfikacja stała się konieczna z uwagi na okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć – Dyrektywa pozwala na dokonywanie modyfikacji na tej podstawie przy spełnieniu jeszcze następujących warunków:
  • modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;
  • ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy;

Okoliczności tkwiące u podstaw dokonania takiej modyfikacji muszą być nieprzewidywalne – zamawiający przygotowując postępowanie, dokonując określenia warunków i zakresu ewentualnych zmian w treści zawartej umowy nie mógł przewidzieć, że mogą wystąpić w stosunku do tego zamówienia okoliczności, z powodu których będzie konieczne dokonanie modyfikacji w określonym zakresie. Na przykład: przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w określonym w umowie zakresie i terminie. Zamawiający nie przewidział zmian w zakresie wydłużenia terminu realizacji zamówienia z uwagi na to, że celem jego jest otrzymanie zakończonej inwestycji w zakreślonym, nieprzekraczalnym terminie. Stąd zostały również ustalone kary umowne w treści umowy mające dyscyplinować wykonawcę do terminowej realizacji zamówienia. Natomiast w trakcie realizacji zamówienia nastąpiły ulewne deszcze w ilości opadów większych niż dotychczas notowane na obszarze, w którym prowadzona jest inwestycja, która uniemożliwiła wykonywanie jakichkolwiek prac na budowie z tych które pozostały do zakończenia robót budowanych. Spowodowany przestój wpływa na termin realizacji zamówienia – nie jest możliwe zakończenie robót budowlanych w wymaganym przez zamawiającego pierwotnie terminie. Strony muszą ustalić nowy termin realizacji zamówienia, w którym zakończą roboty budowlane. Zatem występuje potrzeba modyfikacji zamówienia w zakresie terminu realizacji, której nie można było przewidzieć na etapie przygotowywania zamówienia. Nie sposób bowiem zarzucić zamawiającemu, że mógł przewidzieć ulewne deszcze akurat w czasie realizacji tego zamówienia skoro do tej pory takich opadów nie odnotowywano na obszarze realizacji inwestycji. Zamawiający dokonał weryfikacji map pogodowych, rozważył prawdopodobieństwo możliwości wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonywanie robót budowlanych, uwzględniając  specyfikę wykonywanych robót i ich zakres oraz czas przestoju. Zamawiający do tego wyznacza nowy termin zakończenia robót budowlanych, biorąc pod uwagę prognozy pogody oraz pozostały do wykonania zakres prac. Termin określony zostaje racjonalnie, odpowiednio i wykonawca nie zyskuje w ten sposób dodatkowego, dłuższego czasu na realizację w stosunku do pierwotnie ustanowionego okresu realizacji a jedynie termin na zakończenie robót, które pozostały do wykonania z uwzględnieniem czasu, w którym nastąpiła przerwa w realizacji. Nie sposób modyfikację dokonaną w niezbędnym zakresie uznać za modyfikację prowadzącą do obejścia przepisów dyrektywy. Opisana powyżej zmiana mogłaby być rozpatrywana w kategoriach zmiany nieistotnej w rozumieniu art. 72 ust. 4 Dyrektywy. Motyw 109 preambuły dotyczy tego typu modyfikacji w zakresie zamówienia: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.” Z powyższego wynika, że gdyby nawet w sytuacji wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych miałaby zostać dokonana zmiana na tyle ważna, że powodowałaby że mielibyśmy do czynienia z nowym zamówieniem pod względem rodzaju zamówienia czy zakresu, zmiana będzie niedopuszczalna. Należy posługiwać się kryterium możliwego wpływu takiej zmiany na wynik postępowania. Jeśli zmiana taka powodowałaby, że mamy do czynienia z innych przedmiotem zamówienia niż określony był w zamówieniu podstawowym, tj. określono w ramach modyfikacji inny zakres przedmiotu zamówienia, wydłużono nieproporcjonalnie termin realizacji zamówienia do przyczyn, jakie spowodowały konieczność modyfikacji, w sposób istotny zwiększono wynagrodzenie wykonawcy o mniej więcej ponad połowę wartości wynagrodzenia podstawowego kwalifikowane będzie jako zmiana, która wprowadzona na etapie wszczynania zamówienia podstawowego mogłaby mieć wpływ na wynik tego postępowania – zarówno w zakresie poziomu konkurencji w postępowaniu jak i treści poszczególnych ofert w nim składanych. Należy zwrócić uwagę jeszcze na to, że z zapisów motywu 109 wynika, że im dłuższy jest okres przewidywania realizacji zamówienia tym należy zachować większą elastyczność przy ocenie wprowadzanych zmian do umowy – inaczej będzie wyglądała ocena nieprzewidywalności pewnych zdarzeń w umowie, której okres realizacji wynosił miesiąc a inaczej przy realizacji umowy wynoszący rok. Inny będzie też wynik oceny dokonywanej zmiany w kontekście jej wpływu na wynik postępowania przy zamówieniach z krótkim okresem realizacji w porównaniu z tymi zamówieniami, których okres realizacji jest długi. W tym miejscu warto wspomnieć o jeszcze jednej zasadzie, jaką należy mieć na uwadze dokonując modyfikacji przedmiotu zamówienia w zawartej już umowie o zamówienie publiczne. Mianowicie o zasadzie proporcjonalności. Dotyczy to nie tylko modyfikacji na podstawie omawianej w tym punkcie przesłanki warunkującej zmianę umowy ale wszystkich dokonywanych zmian w umowie, niezależnie od ich podstawy prawnej. Weryfikacji podlegać będzie taka zmiana z punktu widzenia celu, jaki zamawiający chciał osiągnąć poprzez dokonanie takiej zmiany, z punktu widzenia sytuacji faktycznej, tj. okoliczności faktycznych danego postępowania w tym cech przedmiotu zamówienia, czasu trwania umowy. Ocena dokonywana być powinna nie z punktu widzenia oceniającego po dokonaniu zmiany i realizacji zamówienia ale z punktu widzenia zamawiającego w momencie podejmowania decyzji o modyfikacji zamówienia, z uwzględnieniem występujących wówczas czynników mających wpływ na podjęcie takiej decyzji przez zamawiającego.

  1. Modyfikacja podmiotowa po stronie wykonawcy – co do zasady jest tak, że wykonawca wybrany przez zamawiającego w postępowaniu staje się stroną umowy o zamówienie publiczne i zobowiązany jest do jej realizacji przy czym nie ma możliwości dokonywania zmian podmiotowych po jego stronie. Dyrektywa dopuszcza zmiany podmiotowe w następującym zakresie:

gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w wyniku:

  • jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji zgodnych z lit. a);
  • sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
  • sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe na mocy art. 71;

Dyrektywa wprowadza trzy przypadki, w których zmiana podmiotowa może zostać dokonana. Pierwszy z nich dotyczy możliwości zastąpienia dotychczasowego wykonawcy nowym jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takie zmiany w dokumentach postępowania – przy czym jak wynika z brzmienia przepisu klauzule przeglądowe dotyczące tej modyfikacji zamówienia muszą być jednoznaczne. Klauzule przeglądowe muszą podawać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Przy czym również w tym zakresie obowiązuje zakaz dokonywania w tym zakresie takich zmian, które  zmieniłyby ogólny charakter umowy. Zmiana wykonawcy nie powinna zatem prowadzić do pozostałych istotnych elementów umowy, których znaczenie dla wykonania zamówienia uzasadnia domniemanie wpływu na wynik postępowania w sytuacji wprowadzenia takich zmian na etapie prowadzenia pierwotnego postępowania.

Drugi ze wskazanych przypadków przewiduje możliwość modyfikacji zamówienia w sytuacji sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki dotychczasowego wykonawcy. W tym miejscu wstąpienie nastąpi niejako z mocy prawa. Przy czym Dyrektywa wskazuje, że nowy podmiot, przejmujący prawa i obowiązki może stać się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie z sytuacji, w której będzie on spełniał również kryteria kwalifikacji wykonawców, które były ustalone na etapie prowadzenia postępowania pierwotnego. Zatem jeśli w przetargu nieograniczonym/procedurze otwartej zamawiający ustanowił kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców i oceniał je wówczas ocena taka winna zostać dokonana wobec nowego podmiotu, który przejmuje prawa i obowiązki po dotychczasowym wykonawcy. Dyrektywa wskazuje, że dokonanie takiej zmiany nie może prowadzić do dokonania innych istotnych modyfikacji umowy ani też nie może mieć na celu obejścia przepisów Dyrektywy w zakresie udzielania zamówień publicznych. Zatem z punktu widzenia ww. przepisu dokonanie modyfikacji polegającej na zastąpieniu dotychczasowego wykonawcy nowym podmiotem i jednocześnie dokonanie zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia jaki ma byś wykonany, zmianą terminu realizacji zamówienia dającą nieproporcjonalnie dłuższy czas na jego realizację wiąże się w istocie z ukształtowaniem w ramach takiej zmiany przedmiotu zamówienia istotnie przedmiotowo odbiegającego od zamówienia będącego przedmiotem pierwotnego postępowania.

Trzeci przypadek możliwej zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy to zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym a podwykonawcami  dotychczasowego wykonawcy. Jak wskazuje Dyrektywa zamawiający może przejąć dotychczasowe zobowiązania wykonawcy wobec podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia.  Przepisy Dyrektywy odsyłają do treści art. 71 dotyczącego podwykonawstwa. Zamawiający w tej sytuacji musi rozwiązać umowę z dotychczasowym wykonawcą – na podstawie warunków przewidziany w zawartej umowie i prawie krajowym regulującym instytucję rozwiązania umowy o zamówienie publiczne. Następnie zawiera umowę z podwykonawcą – jeśli jest jeden lub umowę w której po stronie wykonawcy wystąpią wszyscy podwykonawcy realizujący zamówienie. Przy czym w tej sytuacji również wydaje się, że przedmiotem umowy może być tylko taki zakres zamówienia jaki wykonują podwykonawcy, ustalony pierwotnie w ofercie i umowie z pierwotnym wykonawcą. Każde zlecenie dodatkowych czynności/dostaw/prac budowlanych w mojej ocenie wykraczałoby poza dopuszczalność modyfikacji określonej w tym przepisie Dyrektywy i mogłoby zostać poczytywane jako zmianę niedopuszczalną, zmieniającą w sposób istotny treść umowy. Dyrektywa nie daje odpowiedzi na pytanie, czy w sytuacji w której mamy do czynienia z zawarciem umowy z podwykonawcami to pojawia się obowiązek weryfikacji zdolności podmiotowych podwykonawców do wykonania danej części zamówienia. W stosunku do wykonawcy przejmującego zobowiązania wykonawcy dotychczasowego w wyniku sukcesji przewidziano obowiązek spełniania tych warunków natomiast w stosunku do podwykonawców taki wymóg się nie pojawia. Jednakże mając na uwadze chociażby zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia zasadnym byłoby zbadanie czy podwykonawcy posiadają w ogóle uprawnienia, zdolności i doświadczenie pozwalające na realizację danego zakresu zamówienia.

  1. Modyfikacje, których wartość nie przekracza określonego w Dyrektywie poziomu wartości pierwotnej umowy :

Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)-d) zostały spełnione, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości:

  • progi określone w art. 4; oraz
  • 10 % pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz niższa niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane.

 

Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.

Zamawiający może zatem dokonywać modyfikacji w sytuacji, w których wartość dokonywanej zmiany – bez konieczności weryfikacji czy występują przesłanki pozwalające na modyfikację wskazane w Dyrektywie, omawiane powyżej, nie przekracza wartości określonych w art. 72 ust. 2 Dyrektywy. W tej sytuacji również Dyrektywa zastrzega, że dokonywane zmiany, mimo tego, że wartościowo spełniać będą warunki określone w tym przepisie nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy. Zatem tutaj również ocena prawidłowości dokonania takiej zmiany będzie dokonywana nie tylko w punktu widzenia wartości dokonanej zmiany ale i również jej charakteru – tj. wpływu tej zmiany na charakter zawartej umowy w stosunku do ustalonych pierwotnie warunków na podstawie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia.

  1. Modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne – nieistotność oceniamy wg. ust. 4,który stanowi, że:

Modyfikację umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej w okresie ich obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:

  1. a) modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;
  2. b) modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie lub umowie ramowej;
  3. c) modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;
  4. d) gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w przypadkach innych niż przewidziane w ust. 1 lit. d).

Warunki, które zostały zawarte w ww. przepisie zostały tak naprawdę ukształtowane w orzecznictwie Trybunału – orzeczenia C-454/06, C-337/06 Bayerischer Rundfunk, C-26/03 Stadt Halle. W orzeczeniu 454/06 czytamy: „Biorąc pod uwagę, że dla celów ustalenia, czy zawarcie nowego postanowienie o braku wypowiedzenia umowy stanowi udzielenie nowego zamówienia, właściwym kryterium jest kwestia, czy to postanowienie należy uznać za istotną zmianę pierwotnej umowy, ponieważ postanowienie nieprowadzące do zagrożenia zniekształcenia konkurencji na niekorzyść nowych, potencjalnych oferentów, nie może zostać zakwalifikowane jako taka zmiana i w konsekwencji nie stanowi udzielenia nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50”. Natomiast w opinii Rzecznika Generalnego Juliane Kokott przedstawionej w dniu 13 marca 2008 r. wydanej w ww. sprawie, odnosząc się do przedstawionych pytań prejudycjalnych w zakresie kryterium istotnej zmiany umowy wskazano, że:

43. Przede wszystkim w przypadku stosunków zobowiązaniowych o charakterze ciągłym i umów zawartych na dłuższy okres czasu może w czasie ich wykonywania stać się konieczne dostosowanie treści umowy, jeżeli postanowienia umowy – na przykład wskutek nieprzewidzianej zmiany okoliczności zewnętrznych – okażą się być już nieodpowiednie do sytuacji. Dostosowanie treści umowy do zmienionych okoliczności może przyczynić się do tego, że cel umowy zostanie lepiej zrealizowany.

  1. Jeżeli jednak pierwotna umowa miała za przedmiot zamówienie publiczne, to późniejsze zmiany treści umowy nasuwają zawsze również pytanie, czy należy przeprowadzić (w danym przypadku ponowną) procedurę udzielania zamówień publicznych. W tym względzie pojawiać się będzie z reguły konflikt pomiędzy dążeniem do możliwie jak najbardziej efektywnego kontynuowania wykonywania zamówienia z jednej strony i nakazem zachowania równości szans dla wszystkich aktualnych i potencjalnych usługobiorców z drugiej strony.
  2. Zasadniczo nie jest od początku wykluczone, że późniejsze zmiany treści istniejącej umowy spełniają przesłanki (w danym przypadku ponownego) udzielenia zamówienia publicznego, ze skutkiem że należy je poddać procedurze udzielania zamówień publicznych. Pojęcia prawne definiujące zakres zastosowania dyrektyw z zakresu prawa zamówień publicznych należy bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem interpretować szeroko.”

Rzecznik Generalny zwraca uwagę w opinii na to jaki jest cel Dyrektyw zamówieniowych – tj. zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcia rynków na niezakłóconą i szeroką konkurencję. W konsekwencji opinia stanowi, że: „ 48. (…) W kontekście tego celu nie wszystkie nieznaczące zmiany umów dotyczących zamówień publicznych na usługi wymagają uprzedniej procedury udzielania zamówień. Tylko istotne zmiany umowy, które konkretnie mogą zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać kontrahentów instytucji zamawiającej w stosunku do innych możliwych usługodawców, uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury udzielenia zamówień .

  1. W szczególności istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony”.

W konsekwencji zawsze w sytuacji, w której będziemy mieli do czynienia ze zmianą treści zawartej umowy, która nie została wprost wymieniona jako dopuszczalna w art. 72 ust. 1 lit. a) do d) oraz ust. 2 Dyrektywy ocenie należy poddać to, czy zmiana umowy nie jest istotna w rozumieniu ust.4. Jeśli bowiem będzie zmianą istotną, nieprzewidzianą uprzednio przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, zmiana treści umowy będzie niedopuszczalna – zamawiający zobowiązany będzie do przeprowadzenia nowego postępowania.  Powyżej omówione zostały w sposób bardzo ogólny zakres dopuszczalnych zmian w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy Dyrektywy. Tak naprawdę każda ze wskazanych powyżej zmian zasługuje na osobny wpis z uwagi na to jak dalece można na ich podstawie dokonywać zmian umowy.  Istotne przy każdej ze zmian jest również to, że zamawiający nie może ograniczać się przy korzystaniu  tych podstawy wyłącznie do wykazania tych przesłanek pozytywnych. Musi również w każdym wypadku być w stanie wykazać, że dokonana zmiana nie pociąga za sobą innych istotnych zmian umowy, nieprzewidzianych uprzednio w dokumentacji postępowania, tym samym niedopuszczalnych w świetle przepisów Dyrektywy. Niejednokrotnie może być tak, że zmiany dokonywane na podstawie przesłanek wskazanych w Dyrektywie będą wymuszały dokonanie jeszcze dodatkowych zmian jako naturalnej konsekwencji jednakże również w tym przypadku będzie konieczna analiza, czy te zmiany wynikające są dopuszczane w świetle przepisów prawa i czy nie będą one wpływały na zmianę oceny prawnej proponowanej modyfikacji powodując, że konieczne stanie się przeprowadzenie nowego postępowania o zamówienie publiczne.

Uzupełnianie dokumentów w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14

Po małej przerwie w publikowaniu postanowiłam napisać kilka słów o zapadłym w ostatnim czasie wyroku ETS, a mianowicie o orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14. Wyrok został wydany w wyniku wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożonym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wyrok dotyka kilku istotnych kwestii związanych z badaniem ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Pierwszą z nich jest kwestia uzupełniania dokumentów w postępowaniu/wzywania do udzielenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania z tego zakresu:

  1. Czy art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?
  2. Czy w świetle orzeczenia Trybunału z dnia 10 października 2013 r., Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)], z którego wynika, że »zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata«, art. 51 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też że Trybunał wskazał tylko jedną z możliwości, a uzupełnianie dokumentów możliwe jest także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku?
  3. W przypadku odpowiedzi na pytanie drugie wskazującej, że możliwe jest uzupełnianie także dokumentów innych niż wskazane w orzeczeniu z dnia 10 października 2013 r. Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)]: czy możliwe jest uzupełnianie dokumentów sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności wykonawca się powołuje, w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?

Udzielając odpowiedzi w powyższym zakresie ETS połączył powyższe pytania wskazując, że zmierzają one w istocie do ustalenia czy po upływie terminu składania ofert (a więc już po otwarciu i badaniu ofert) wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może przekazać zamawiającemu dokumenty, których nie załączył do oferty takie jak umowa w sprawie zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do jego dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w ramach uzupełnienia dokumentów powołał się na usługę nie wykazywaną wcześniej – tj. na usługę wykonaną przez podmiot trzeci dołączając jednocześnie zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności niezbędnych do wykonania zamówienia. ETS wychodząc od zasady równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazał, że już w dokumentacji postępowania zamawiający winien opisać warunki udziału w postępowaniu „w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny”. Ponadto podkreślono niedopuszczalność negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w toku postępowania o udzielenie zamówienia co w konsekwencji powoduje, że oferta złożona w postępowaniu nie może być modyfikowana. ETS wskazał, że z powyższego wynika, że zamawiający „nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”.  Jednocześnie ETS wskazał, że dopuszczalne jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty „zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”.

Jednocześnie ETS zwrócił uwagę, że procedurę wezwania do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów należy przeprowadzić w taki sposób, aby dokonywana po wyborze oferty ocena tego postępowania nie uzasadniała twierdzenia, że w sposób odmienny od pozostałych wykonawców potraktowano wykonawcę wezwanego do uzupełnienia dokumentów czy udzielenia wyjaśnień. Dodam, iż należy pamiętać, że zamawiający może uruchomić procedurę wzywania do uzupełnienia dokumentów po zapoznaniu się z treścią wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz powinno być ono stosowane w taki sam sposób w stosunku do wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji, np. mające podobne błędy.

Odnosząc się do konkretnej sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, ETS stwierdził, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wyjaśnieniem szczegółów ani sprostowaniem omyłki a „stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. (….) takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18”. W konsekwencji ETS stwierdził, że uznanie takiego uzupełnienia za dopuszczalne spowodowałoby naruszenie zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca przedstawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjał innego podmiotu, zostałby potraktowany korzystniej w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.  Reasumując ETS udzielając odpowiedzi na powyższe pytania wskazał, że „art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia realizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”.

W tym miejscu należy jeszcze zwrócić uwagę na opinię Rzecznika Generalnego Michała Bobeka przedstawioną w dniu 24 listopada 2016 r. Odnosząc się do pierwszych trzech pytań Rzecznik Generalny wskazał wprost, że pierwsze pytanie zmierza do ustalenia tego, czy w świetle wskazanych wyżej przepisów dyrektywy 2004/18 wykonawca może po upływie terminu składania ofert powołać się na doświadczenie innego podmiotu, którego nie wskazał w ofercie, natomiast pytanie drugie i trzecie ma na celu ustalenie, czy po upływie terminu składania ofert wykonawca może przedstawić dokumenty wykazujące, że posiada on możliwość polegania na potencjale (doświadczeniu) innego podmiotu. Dokonując oceny sytuacji faktycznej i stanu prawnego Rzecznik Generalny wskazał, że co do zasady nie istnieje możliwość wskazania dodatkowych referencji. Na potwierdzenie wskazanej zasady przytoczył następujące powody:

  • Podstawowe zasady postępowania o zamówienie publiczne sprzeciwiają się wszelkim negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania; jednocześnie w tym miejscu w opinii zaznaczono, iż w świetle postanowień dyrektywy dopuszczalne jest dokonywanie poprawek lub uzupełnianie ofert ale w zakresie jej szczegółów, gdzie konieczność dokonania którejś z tych czynności wynika z oczywistych powodów, przy czym również w takiej sytuacji należy mieć na uwadze, aby nie doszło do przedstawienia nowej oferty,
  • Przedstawianie informacji uzupełniających po upływie terminu składania ofert jest wyjątkiem;
  • Powołanie się na inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu stanowi zmianę oferty i tym samym jest w świetle postanowień dyrektywy niedopuszczalne. Tytułem komentarza do powyższego dodam, że zmiana oferty w tym wypadku przejawia się w tym, że zmienia się tożsamość podmiotów, które będą wykonywały zamówienie. Pierwotnie zamówienie wykonywać miał wykonawca składający ofertę, natomiast w ramach uzupełnienia dokumentów, wskazano dodatkowy podmiot do realizacji zmieniając tym samym sposób realizacji zamówienia i to w kontekście znaczenia dla samej oferty będzie stanowiło jej zmianę w tym zakresie. W opinii wskazano, że: „Tym sposobem ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to istotna zmiana mająca wpływ na kluczowy element postępowania”.
  • Powołanie się na potencjał innego podmiotu po upływie terminu składania ofert ma wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W opinii wskazano, że na etapie przygotowywania i składania oferty wykonawca podejmuje decyzję o tym, czy zamówienie będzie realizował samodzielnie czy też przy wykorzystaniu doświadczenia i potencjału innego podmiotu. „Danie oferentowi drugiej szansy podjęcia takiej decyzji gospodarczej po upływie pewnego czasu z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów startujących w przetargu albo spowolnienie na rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia swoich szans”.

W konsekwencji Rzecznik Generalny zaproponował by na pytanie pierwsze udzielić odpowiedzi następującej: „wykonawca nie może powoływać się po raz pierwszy na doświadczenie innego podmiotu po upływie terminu składania ofert”. W efekcie w odpowiedzi na wszystkie trzy pytania należy wskazać, że wskazane wyżej artykuły 51 i 2 dyrektywy 2004/18 nie pozwalają na „aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to, by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów”.

W tym miejscu, podsumowując część wyroku dotyczącą uzupełniania dokumentów w postępowaniu należy wskazać, że przedmiotem rozważań ETS było dokonanie oceny prawnej dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Mianowicie początkowo wykonawca w ofercie zadeklarował wykonanie samodzielne zamówienia, przy wykorzystaniu własnego potencjału natomiast w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu) nadesłał wykaz usług zwierający nową usługę, wykonaną przez podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia potencjału na czas realizacji zamówienia wraz ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Takie uzupełnienie dokumentów zostało poczytane za zmianę oferty – zmianę istotnego elementu. I w rzeczywistości –w świetle dotychczasowych uregulowań za zmianę taką mogło zostać poczytane. Wykonawca bowiem początkowo wskazuje, że sam posiada potencjał/doświadczenie pozwalające mu na wykonanie zamówienia i że w związku z tym będzie on przy wykorzystaniu swojego potencjału realizował zamówienie. Następnie okazuje się, że w świetle postanowień dokumentacji postępowania wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia i w konsekwencji zmienia zadeklarowany początkowo sposób realizacji zamówienia – z samodzielnego na wspólnie z innym podmiotem, mającym potencjał wymagany do realizacji danego zamówienia. Sposób realizacji zamówienia jest istotnym elementem oferty. I w tym miejscu, w świetle staniu prawnego obowiązującego w chwili wszczęcia postępowania będącego przedmiotem rozważań sądu, zmiana podmiotu jest zmianą niedopuszczalną, naruszającą zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Przy czym nie należy odczytywać przedmiotowego wyroku i opinii jako wyrażających generalny zakaz uzupełniania dokumentów czy udzielania wyjaśnień bo przepisy zezwalające na tego typu działania zamawiającego wobec wykonawców istniały. Jak wynika z opinii Rzecznika i wyroku ETS – każda taka czynność musi być dokonywana przez pryzmat występowania ewentualnych niedozwolonych negocjacji z wykonawcą oraz zmiany treści oferty.

W obowiązującym stanie prawnym dyrektywa 2014/24 w sprawie zamówień publicznych art. 56 ust. 3 stanowi, że: „Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”.

Natomiast art. 63 dyrektywy wskazuje, że: „1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Dyrektywa 2014/24 stanowi o możliwości uzupełniania złożonych dokumentów lub przedstawienia dodatkowych informacji. Dyrektywa przy tym nie wskazuje nam czy możliwości te dotyczą dokumentów podmiotowych czy przedmiotowych czy też wszystkich składanych przez wykonawcę w ofertach. W związku z powyższym należałoby przyjąć zakres obejmujący cały zakres dokumentów przy zachowaniu przestrzegania zasad równości i przejrzystości postępowania.   O ile dokumenty podmiotowe nie stanowią oferty i mogą podlegać uzupełnieniom i wyjaśnieniom to dokumenty, które składają się na treść oferty stwarzają większy problem. Wyjaśnienie czy uzupełnienie w zakresie dokumentów przedmiotowych winno być dokonywane niezwykle ostrożnie – dotyczą one bowiem sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, cech oferowanego przedmiotu zamówienia i poważna zmiana w tym zakresie w ramach wyjaśnień czy uzupełnień może doprowadzić do zaoferowania innego przedmiotu – a tym samym do zmiany oferty, niedopuszczalnej w świetle przepisów dyrektywy jak i ustawy Prawo zamówień publicznych.

Natomiast zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z lipca 2016 r. – art. 22 a ustawy:

„1.  Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

  1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
  2. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.(…)
  3. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Zatem w świetle obowiązującego stanu prawnego, w przypadku w którym potencjał podmiotu trzeciego nie wystarczy do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu bądź zostanie stwierdzone, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki uzasadniające wykluczenie zamawiający ma obowiązek zażądać, aby wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji takiego podmiotu zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do samodzielnego wykonania tej części zamówienia przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Żądanie to będzie się odbywało w zakresie wzywania do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym zakresie nie można również pomijać interpretacji Urzędu Zamówień Publicznych, która wskazuje, że „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości, aby wykonawca (niepowołujący się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie” („Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień”).

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że w sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, zakładając samodzielną realizację zamówienia, nie wykaże spełniania warunku udziału w postępowaniu i w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykaże – powołując się na zdolność lub sytuację podmiotu trzeciego – jego spełnianie to działanie to jest uznane za dopuszczalne w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana podmiotowa polegająca na zmianie podmiotu wykonującego część zamówienia w stosunku do wskazania sposobu wykonania w pierwotnej ofercie jest dopuszczalna. Powyższe wynika również z dyrektyw unijnych – co zostało wskazane powyżej. Zatem wydany na poprzednim stanie prawnym wyrok ETS w zakresie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez zamianę podmiotu trzeciego, zastąpienie podmiotu trzeciego przez wykonawcę bądź wskazanie nowego podmiotu do realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert nie będzie mógł być przywoływany z uwagi na zacytowane wyżej regulacje prawa unijnego i krajowego, zezwalające wprost na taki sposób uzupełniania dokumentów w postępowaniu w stosunku do sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy powoływaniu się na zasoby lub zdolność podmiotu trzeciego. Podkreślmy, że opinia Urzędu Zamówień Publicznych idzie w tę stronę, że dopuszcza wskazanie na etapie po otwarciu ofert podmiotu trzeciego, pierwotnie nie występującego w ofercie – wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Aktualne natomiast i niezmienne pozostanie to, że w przypadku uzupełniania dokumentów zamawiający nie może doprowadzić do sytuacji, w której procedura uzupełniania dokumentów będzie w rzeczywistości nosiła znamiona dokonywania istotnych zmian w treści pierwotnej oferty bądź będzie nosiła znamiona prowadzenia negocjacji z wykonawcą, co w konsekwencji może się przekładać na naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania, tj. zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości.

Przypadek dość częsty – wykonawca wykazuje samodzielnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, np. warunek w zakresie zdolności technicznej i wskazał w oświadczeniu wykonanie dwóch robót budowlanych (robota budowlana A i B). Podczas badania ofert okazało się, ze robota B nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. W konsekwencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów – wykonawca przesyła uzupełnienie z robotą A i nową robotą budowlaną C, która spełnia wszystkie wymagania zamawiającego. W konsekwencji wykonawca wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Takie wezwanie do uzupełnienia nie stanowi w mojej ocenie niedozwolonej zmiany treści oferty ani negocjowania jej treści z wykonawcą. Wykonawca ten ma bowiem na dzień składania ofert wykonane i zakończone roboty budowlane A, B i C. W ofercie natomiast wykazał roboty A i B, przy czym ta druga nie spełniała wymogów. Uzupełniając ofertę o roboty budowlane C nie został postawiony w sytuacji korzystniejszej od pozostałych wykonawców – wszyscy uzupełniają dokumenty na takich samych zasadach, a robota budowlana wskazana w ramach uzupełnienia nie była nową – była zakończona na moment składania ofert w postępowaniu. Wykonawca spełniał faktycznie warunek udziału w postępowaniu już na moment składania ofert w postępowaniu.

W orzeczeniu z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 90/17; KIO 112/17 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „1. Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie zmienia zasady niezmienności treści oferty ani takich naczelnych zasad postępowania jak jego przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równe traktowanie.

  1. W trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. można uzupełnić brakujące lub wadliwe dokumenty, pod warunkiem, że nie wpłynie to na treść oferty – w szczególności nie spowoduje jej zmiany oraz a contrario – pod pretekstem uzupełnienia dokumentów nie można doprowadzić do zmiany treści oferty”.

W treści uzasadnienia czytamy: „Ustawa Prawo zamówień publicznych daje możliwość czy to wyjaśnienia treści ofert, czy to ich pewnego uzupełnienia (art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), jednak – nawet jeśli nie jest to wyraźnie wyartykułowane w przepisach – nie może ona prowadzić do naruszenia ww. zasad przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania, a także nie może być pretekstem do, de facto, przywrócenia wykonawcom terminu do składania ofert.

Izba też zwraca uwagę, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia – nie można jej traktować jak układanki, którą ma sobie ułożyć sam zamawiający, dopasowując elementy według własnego uznania. Bowiem to nie zamawiający ma oświadczenie wykonawcy kształtować – powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie”.

Również na gruncie orzecznictwa ETS znajdujemy orzeczenia wskazujące na zakaz modyfikowania składanych ofert w ramach wyjaśnień czy też uzupełnień, np. wyrok ETS z dnia 10 października 2010 r. wydany w sprawie C-336/12, w którym w treści uzasadnienia wskazano, że: „zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Wspomniany wyrok ETS, tj. wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, dotyka ponadto jeszcze następujących kwestii, które na gruncie obowiązującego stanu prawnego nadal są aktualne. Mianowicie:

  • Sumowanie wiedzy i doświadczenia kilku podmiotów, które samodzielnie nie posiadają wymaganej treścią SIWZ zdolności do realizacji zamówienia – zgodnie z treścią orzeczenia sumowanie w tym zakresie nie jest dozwolone w sytuacji, w której wykonawca uzna zamówienie za niepodzielne. „Nie można bowiem wykluczyć, że szczególne prace wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 akapit 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”. W tym miejscu warto przytoczyć fragment opinii Rzecznika Generalnego, który brzmi: „Z brzmienia dyrektywy jasno wynika, iż w kontekście zamówień publicznych wykonawcy mogą w zasadzie polegać na zdolnościach innych podmiotów. Zasada ta jest zgodna z celem otwarcia zamówień publicznych na konkurencję i Trybunał wielokrotnie potwierdzał jej obowiązywanie. Zdolności, na których wykonawca polega, mogą zatem zostać „rozdrobnione” lub „podzielone” pomiędzy szereg podmiotów, oczywiście pod warunkiem że wykonawca będzie faktycznie miał do swojej dyspozycji niezbędne zasoby tych innych podmiotów”. Zatem co do zasady sumowanie w zakresie zdolności jest możliwe i może doznawać ograniczenia w sytuacji, w której przedmiot zamówienia będzie wymagał tego, aby wykonanie jego nastąpiło przez podmiot posiadający samodzielnie cały wymagany zakres/minimalny poziom kwalifikacji do jego wykonania.
  • Poleganie na doświadczeniu grupy wykonawców przez wykonawcę, który był członkiem tej grupy, niezależnie od udziału tego wykonawcy w realizacji zamówienia – ETS w treści orzeczenia, odpowiadając na pytanie, mające za przedmiot powyższe zagadnienie wskazał, że przepisy dyrektywy nie dopuszczają możliwości takiej, aby „wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Rzecznik Generalny w opinii, wskazując na niedopuszczalność takiego powoływania się na cudze doświadczenie w danym zakresie podkreślił, że: „Jest oczywiste, iż posiadanie doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia nie jest tożsame z posiadaniem wśród znanych osób kogoś, kto doświadczenie takie posiada. Podobnie doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy bądź przynależności do grupy wykonawców”. Zatem wykonawca wykazując posiadanie doświadczenia powołuje się na swoje własne zdobyte doświadczenie, nabyte w wyniku wykonywania przez niego określonych prac, usług czy dostaw. W sytuacji, w której wykonawca ten działał w grupie podmiotów i to inny podmiot takie doświadczenie posiada bo to ten podmiot realizował daną część zamówienia, wykonawca powołując się na to doświadczenie winien wykazać je jako potencjał podmiotu trzeciego/innego podmiotu a nie jako swoje doświadczenie.
  • Kwestia zawinienia przy składaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawcę w postępowaniu – ETS wskazał, że wykluczenie z udziału w postępowaniu „wykonawcy winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę”. Rzecznik Generalny w opinii zaznacza, że w jego ocenie „samo spełnienie przesłanki skutku jest wystarczające do wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd, bez konieczności spełnienia innych przesłanek”. Oceny występowania tej przesłanki należy dokonywać w oderwaniu od elementów subiektywnych – treść przepisu nie zawiera bowiem odesłania do nastawienia wykonawcy podającego nieprawdziwe informacje. Zatem nie tylko wprowadzenie zamawiającego w błąd umyślne będzie warunkowało wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ale również niedbalstwo.
  • Kwestia powoływania się na dwie lub większą liczbę umów i wykazywanie ich przez wykonawcę jako jedno zamówienie – ETS uznał takie powoływanie się za dopuszczalne pod warunkiem, że w treści dokumentacji postępowania zamawiający nie wykluczył takiej możliwości. Ograniczenie takie winno wynikać wprost z dokumentacji postępowania i być uzasadnione „przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich”. Rzecznik Generalny w swej opinii wskazał, że „wykonawcy co do zasady winni mieć możliwość scalania takich „rozdrobnionych” doświadczeń. Zupełne wykluczenie takiej możliwości przez instytucję zamawiającą powinno mieć wyjątkowy charakter”. W opinii Rzecznik Generalny w sposób bardzo wyraźny wskazał powody takiego podejścia, podsumowując swoje rozważania w tym zakresie następująco: „W konsekwencji okoliczność, iż doświadczenie zostało formalnie uzyskane w wyniku zawarcia dwóch lub więcej umów zamiast w wyniku zawarcia jednej umowy, powinna być bez znaczenia. Jeżeli zsumowane doświadczenie jest wystarczające do zrealizowania zamówienia, to powinno to być zadowalające”. Należy mieć jednakże na względzie, że zasada ta jest zasadą ogólną. I ocena tego, czy w danym wypadku dopuszczalne jest łączenie drobnych doświadczeń w jedno będzie zależała w przeważającej mierze od charakteru przedmiotu zamówienia. Ponadto istotne będą w tej mierze również postanowienia siwz- bowiem w przypadku braku wyłączenia takiej możliwości przez zamawiającego w dokumentacji postępowania trudno będzie uznać za niewystarczające zsumowanie kilku doświadczeń i przedstawienia go jako jednego, wymaganego w siwz.

 

Trochę o formalnym podejściu zamawiającego….

 

Kilka słów o formalizmie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego…Tym razem chciałabym spojrzeć na formalizm od strony zamawiającego na etapie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.  W tym wpisie chciałabym skupić się na podejściu zamawiającego do treści i formy składanych ofert w oparciu o nowe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Generalnie mają miejsce sytuacje, w których podejście czysto formalne zamawiającego może być działaniem niezasadnym, a wręcz powodować wadliwość rozstrzygnięcia postępowania w konsekwencji takiego uprzedniego, niedopuszczalnego działania. Na wstępie jednak odniosę się do formalizmu w ogólności w zamówieniach publicznych – mianowicie do tego, ustawa Prawo zamówień publicznych nie jest jedynym aktem prawa, który reguluje postępowanie o zamówienie publiczne. Postępowanie zamówieniowe nie jest od początku do końca, w sposób wyczerpujący uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych i aktach wykonawczych. I w konsekwencji nie wszystkie czynności,  które może podjąć zamawiający w postępowaniu są uregulowane wprost w przepisach ustawy.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określa ona zasady i tryb udzielania zamówień, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie – art. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym udzielając zamówień publicznych należy mieć świadomość, że przepisy ustawy nie wyczerpują wszystkich możliwych sytuacji jakie mogą wystąpić w postępowaniu, tj. nie zawsze do danej sytuacji faktycznej w postępowaniu da się zastosować konkretny przepis ustawy. Jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeń, że „Przepisy p.z.p. należy potraktować jako lex specialis w stosunku do k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (arg. z art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 p.z.p.)” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2012 r. (sygn.. akt KIO 1924/12).  W wyroku tym Izba wskazała, że „Należy przeciwstawić się poglądowi, że wszelkie czynności czy instytucje nieznane p.z.p., tylko z tego względu nie mogą wywierać skutków prawnych”. Wyrok ten dotyczy kwestii okresu związania ofertą, a w zasadzie sposobów jego przedłużania i skutków upływu tego okresu dla nierozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym warto zwrócić uwagę na fragment uzasadnienia prawnego, który brzmi następująco: „(…) tytułem wstępu wskazać należy, iż P.z.p. nie jest swoistą, oderwaną od całego porządku prawnego, regulacją, autonomicznie i zupełnie normującym stosunki danego rodzaju. Przeciwnie, ustawę należy potraktować jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (…) W ramach i w trakcie stosunków z wykonawcami, nawet będący organem administracji publicznej zamawiający, nie działa jako taki organ, ale jako strona wielostronnych lub dwustronnych stosunków cywilnoprawnych. Z tego względu nieuprawnione jest przyjmowanie i postulowanie, iż zamawiający winien działać tylko i wyłącznie w granicach przepisów P.z.p. i tylko na podstawie wyraźnie wskazanych w ustawie uprawnień oraz zdefiniowanych w niej czynności i kompetencji. Przeciwnie, obok czynności mu przez ustawę nakazywanych oraz definiowanych w jej przepisach ściśle, zamawiający uprawniony jest do przedsiębrania różnorakich czynności i podejmowania wszelkich decyzji, których przepisy lub zasady w ustawie wyrażone nie zakazują lub których podjęcie do naruszenia ww. przepisów lub zasad nie doprowadzi, a także ich podjęcie nie będzie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.)lub nie będzie zmierzało do obejścia przepisów prawa (art. 58 k.c.)”.

Jako przykład takiego działania należy podać chociażby czynność unieważnienia wyniku postępowania – tj. unieważnienie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie jest to czynność, która jest przewidziana wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych a jednak dokonanie jej jest prawnie dopuszczalne. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający dokona badania i oceny ofert, dokona wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zamieści na stronie internetowej informację o tym wyborze i prześle ją do wykonawców. W terminie przewidzianym na wniesienie odwołania do zamawiającego trafia informacja (od wykonawcy, który został wybrany, od innego wykonawcy, który uczestniczy w postępowaniu czy też informacja powzięta przez zamawiającego przy wykonywaniu czynności np. w innym postępowaniu), która sprawia, że ocena oferty jest nieprawidłowa i w konsekwencji jego oferta jako wadliwa nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający ma świadomość, że zawarcie umowy z takim wykonawcą będzie naruszało przepisy ustawy – bowiem zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ oraz wobec której nie zachodzą przesłanki odrzucenia oraz wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w wyniku oceny dokonanej na podstawie kryteriów oceny wskazanych w dokumentacji postępowania. Jeśli po wyborze okazało się, że wykonawca jednak nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie można zawrzeć umowy z takim wykonawcą. Sytuacja nie jest zła jeśli zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie – wówczas może dokonać naprawy swoich działań w tym zakresie. Jeśli wykonawca uzupełni dokumenty i wykaże spełnianie warunku – umowa może zostać zawarta. Pojawia się problem w sytuacji, w której albo wykonawca nie uzupełni dokumentów albo kiedy zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia ponieważ już w tym zakresie było kierowane wezwanie. Zamawiający zatem musi unieważnić dokonany już wybór oferty najkorzystniejszej. I takiej sytuacji nie ma przewidzianej wprost w ustawie. Ustawa przewiduje wprost unieważnienie postępowania nie przewiduje jednak unieważnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednak, mając na uwadze naczelne zasady postępowania, zamawiający niejako musi pozbawić skuteczności rozstrzygnięcie, które obarczone jest wadą aby móc rozstrzygnąć postępowanie w sposób zgodny z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem mimo, że wprost takiej instytucji ustawa nie przewiduje, zamawiający ma możliwość unieważnienia wadliwego wyniku postępowania.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Zamawiający w każdej chwili aż do momentu podpisania umowy, w razie stwierdzenia, że któraś z jego czynności – w szczególności istotnych dla wyniku postępowania – została wykonana wadliwie, a czynność ta może na danym etapie zamówienia zostać unieważniona, dokonana lub powtórzona, ma prawo skorygować swoje wadliwe działanie lub zaniechanie” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 2776/14). W cytowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: „Owszem, w ustawie Prawo zamówień publicznych brak regulacji w tym zakresie analogicznych do art. 186 ust. 2 zd. 2 czy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wynika to z samej istoty prowadzenia postępowania w sposób rzetelny. Obowiązek taki można wywieść poczynając od art. 5 Kodeksu cywilnego, który kładzie nacisk na działanie podmiotów zgodnie z zasadami współżycia społecznego, poprzez art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym położono nacisk na działanie zamawiającego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz na dokonanie wyboru wykonawcy zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami procedury opisanej w ustawie Prawo zamówień publicznych, aż do art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiącego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony, odmowa przyznania zamawiającemu takiego uprawnienia – czy wręcz nałożenia na niego takiego obowiązku – skutkowałaby proceduralnym patem. Z jednej bowiem strony zamawiający musiałby zawrzeć umowę z nieprawidłowo wybranym wykonawcą, co byłoby wprost niezgodne z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w dalszych konsekwencjach mogłoby skutkować unieważnieniem umowy czy odpowiedzialnością zamawiającego w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych”.

Zatem w sytuacji, w której zamawiający staje przez koniecznością zweryfikowania prawidłowości swoich działań czy też koniecznością doprowadzenia stany faktycznego do stanu zgodnego z prawem wówczas winien dokonać oceny planowanych zamierzeń poprzez pryzmat zasad zamówień publicznych, a także przez pryzmat uregulowań Kodeksu cywilnego. Jeśli zatem czynność zamawiającego znajduje oparcie w przepisach prawa, mimo iż nie jest wyszczególniona wprost w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych – jest czynnością dopuszczalną, a wręcz konieczną w celu zapewnienie zgodności działań zamawiającego z obowiązującymi przepisami prawa.

Wracając zatem do wskazanego wyżej przykładu w zakresie konieczności odwołania wyboru oferty wykonawcy, zamawiający działając na podstawie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, winien dokonać unieważnienia takiego wadliwego wyniku postępowania. Następnie winien dokonać powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonać ponownego rozstrzygnięcia postępowania, które będzie odpowiadało prawu. W tym miejscu należy podkreślić zatem, że nie jest z postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia tak, że zamawiający może dokonywać tylko takich działań ( korzystać z instytucji)  które są wprost wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych. Może warto w tym miejscu wskazać na ciekawy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2015 r, sygn.. akt KIO 1009/15. W orzeczeniu tym czytamy: „Zamówieniowe procedury przetargowe są mocno sformalizowane. Jednak formalizm ten wynika z przepisów prawa i nie może być stosowany tylko jako sztuka dla sztuki, ale musi służyć prawidłowemu wyborowi najkorzystniejszej oferty. Dlatego nie można postawić skutecznego zarzutu, że zamawiający nie unieważnił formalnie jakiejś czynności, a tylko faktycznie ją powtórzył i powiadomił o jej wyniku, czym naruszył przepisy ustawy. (…) Postępowanie zamówieniowe kończy się unieważnieniem postępowania lub podpisaniem umowy, o czym zamawiający powinien ogłosić w odpowiednim organie (w BZP lub Dzienniku Urzędowym UE). Do czasu zakończenia postępowania zamawiający może wykonywać wszystkie czynności, a także je powtarzać bez nadmiernego dbania o ogłaszanie podjęcia wszystkich działań czy unieważniania czynności”.

Zaczynając pisać o formalizmie wskazałam, że kwestię tę odniosę do czynności nadania i oceny ofert w postępowaniu. Niejednokrotnie bowiem zdarza się tak, że oferta złożona w postępowaniu nie jest złożona w sposób jakiego oczekuje zamawiający. W konsekwencji może być tak, że zamawiający dokona odrzucenia takiej oferty z tylko tego powodu, że w ofercie nie zostało złożone oświadczenie na wzorze dokumentu załączonym do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, mimo że wykonawca w innej części oferty oświadczył to, czego zamawiający wymagał na wzorze. Należy jednak zaznaczyć, że zamawiający trzymając się ustalonych zasad w postępowaniu, nawet tych formalnych, działają w obawie przed mogącymi ich spotkać zarzutami ze strony innych wykonawców biorących udział w postępowaniu czy też organów weryfikujących prawidłowość przeprowadzonych postępowań, które to będą polegały np. na stwierdzeniu, że zamawiający dokonywał badania ofert dowolnie, bez przestrzegania zasad i wymogów, które sam ustanowił przez co z kolei mógł nierówno traktować wykonawców uczestniczących w postępowaniu. No bo jeśli załóżmy – w ofercie nie został złożony wymagany załącznik z treścią jakiegoś oświadczenia – osobny dokument na odrębnej kartce – zamawiający ma obawy, że uwzględnienie takiej oferty może skutkować zarzutem jak wskazany wyżej, nawet jeśli treść oświadczenia została zawarta w innym dokumencie załączonym do oferty.  Jeden z nowszych, wydanych ostatnio wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy złożenia w ofercie formularza ofertowego w ilości stron mniejszej niż wzór, który był załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wyrok z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn.. akt KIO 2200/16. W uzasadnieniu wyroku czytamy, że jednym z zarzutów wniesionego odwołania było uznanie za wadliwą przez zamawiającego oferty wykonawcy, który złożył w ofercie formularz ofertowy, który obejmował tylko pierwsze cztery strony formularza. W uzasadnieniu czytamy, że zamawiający odrzucił tak złożoną ofertę, ponieważ brak było w ofercie dwóch ostatnich stron formularza ofertowego, na których miały widnieć podpisy upoważnionych przedstawicieli wykonawcy. W konsekwencji zamawiający uznał, że nie zachowano formy pisemnej czynności prawnej złożenia oferty. Ponadto zamawiający wskazał, że w stosunku do tak stwierdzonego braku nie miał możliwości zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ nie dotyczy on wezwania do uzupełnienia oferty. Odwołujący natomiast stwierdził, że nie może zostać uznane za prawidłowe odrzucenie jego oferty, wskazując że: „przyczyna odrzucenia jego oferty podana przez Zamawiającego, sprowadzająca się do złożenia podpisu składającego się jedynie z nazwiska reprezentanta wykonawcy w innym miejscu, niż przewidział do w zalecanych formularzach Zamawiający, nie może skutkować odrzuceniem oferty. W szczególności gdy w SIWZ Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że załączone do SIWZ formularze pełnią jedynie charakter pomocniczy”. Ponadto podkreślić należy, że przedstawiciele wykonawcy złożyli podpisy na każdej ze złożonych stron formularza ofertowego. Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła treść złożonego formularza ofertowego wskazując, że złożony formularz w ofercie został złożony na wzorze, stanowiącym załącznik do specyfikacji. Obejmował on 4 strony „które obejmowały podanie ceny oferty oraz cen za poszczególne produkty objęte przedmiotem zamówienia, a także oświadczenie, sporządzone na druku załącznika nr 4 do s.i.w.z., z którego wynika, że nie będzie powierzenia wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom”. Brakujące strony formularza obejmowały natomiast oświadczenia, w których wykonawca je składający miał potwierdzić:

„– termin wykonania zamówienia;

– zobowiązanie do dostarczania w ramach umowy środków spożywczych wolnych od wad jakościowych;

– zgodność przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia zwartym w załączniku nr 2 do s.i.w.z.;

– zapoznanie się z s.i.w.z., wzorem umowy, w tym warunkami płatności, akceptację tych postanowień i zawarcie umowy na tych warunkach;

– uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów wykonania zamówienia;

– związanie ofertą przez okres wskazany w s.i.w.z., czyli 30 dni;

Ponadto formularz obejmował oświadczenie dotyczące udziału podwykonawców i powierzonej im części zamówienia, a także podanie formy, w jakiej zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia”.

W oparciu o dokonane ustalenia Izba wskazała, że: „Zamawiający oczywiście błędnie wywiódł z faktu
niekompletności formularza ofertowego, że oferta złożona przez AKA została niepodpisana.
Decyzja Zamawiającego stanowi wyraz skrajnego formalizmu, który nie znajduje oparcia
w przywołanych przez niego samego przepisach ustawy pzp. Zamawiający nie
przeanalizował, czy oświadczenia zawarte się na brakujących stronach wzoru formularza
mają znaczenie dla kompletności oferty
. Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu nie
wynika bowiem czego konkretnie brakowało Zamawiającemu, aby uznać ofertę
za kompletną. Tymczasem znajdowały się tam wyłącznie zbędne oświadczenia lub treść,
która miała zostać tam zawarta, wynika z innych dokumentów oferty”
. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że część oświadczeń znajdujących się na brakujących stronach formularza nie miała znaczenia dla prowadzonego postępowania. Wśród tych oświadczeń wymieniła takie oświadczenia jak: oświadczenie o zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy oświadczenia o tym, że wykonawca wykona zamówienie w terminie określonym w specyfikacji. Izba wskazała, że: „Pomimo powszechnej praktyki zamawiających, którzy domagają się złożenia tego typu oświadczeń, są one bez znaczenia dla prowadzonego postępowania, gdyż samo złożenie oferty sprecyzowanej co do przedmiotu i ceny stanowi równocześnie wyraz akceptacji postanowień s.i.w.z., w tym co do powyżej wymienionych okoliczności. Podobnie, z uwagi na art. 85 ust. 1 (w tej sprawie znaczenie ma pkt1) pzp, zgodnie z którym wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w s.i.w.z. (jednak nie dłużej niż 30 dni – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 pzp), co stanowi lex specialis w stosunku do regulacji wynikającej z kodeksu cywilnego, złożenie oferty oznacza również wyrażenie gotowości do oczekiwania na przyjęcie oferty przez okres wskazany przez zamawiającego”.

Natomiast w stosunku do pozostałych oświadczeń – tj. takich, które mają znaczenie dla przebiegu postępowania i oceny oferty Krajowa Izba Odwoławcza uznała za takie oświadczenie to, które dotyczyło powierzenia części wykonania zamówienia. Jednakże w stosunku do tego oświadczenia Izba ustaliła, że oświadczenie to zostało złożone przez tego wykonawcę „na innym druku dotyczącym tej okoliczności przygotowanym przez Zamawiającego”. W związku z powyższym Izba, porównując treść tak złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznała, że nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Izba wskazała, że: „W okolicznościach tej sprawy, jak już powyżej wskazano, złożenie stron 4-6 formularza oferty jest wymaganiem co do formy, a nie treści oferty, gdyż nie precyzuje w żaden sposób jej treści ponad formalne potwierdzenie akceptacji postanowień s.i.w.z.. Z kolei wymagane oświadczenie odnośnie podwykonawstwa zostało zawarte w ofercie”. Niezgodność formalna nie może bowiem być podstawą do odrzucenia oferty przez zamawiającego. W uzasadnieniu tego wyroku znajdziemy również wskazanie co może stanowić podstawę faktyczną odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Izba wskazała, że może to być sporządzenie przez wykonawców oferty w inny sposób niż określony przez zamawiającego w treści specyfikacji „jednakże o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów (…) Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}”.

Zatem ustalając niezgodność złożonej oferty z treścią specyfikacji zamawiający musi określić rodzaj tej niezgodności, wpływ niezgodności na treść oferty jako przyszłego zobowiązania wykonawcy, dokonania analizy całościowej złożonej oferty pod kątem stwierdzonej niezgodności i dopiero po dokonaniu tych czynności zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu takiej oferty.

Drugi z wyroków, który omówię na zasadzie przeciwieństwa – to wyrok dotyczący błędu w ofercie w formularzu ofertowym w zakresie oferowanej ceny przez wykonawcę – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn.. akt KIO 2245/16. W uzasadnieniu wskazano, że jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niedokonanie poprawienia w ofercie odwołującego się wykonawcy „oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej za zestaw macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną jednostkową za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego), a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej wartości netto, podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem”.  Wspominana omyłka dotyczyła tego, że zamawiający odwrotnie wpisał do formularza ceny jednostkowe oferowanego przedmiotu zamówienia. W efekcie cena podana w formularzu ofertowym za zestaw macierzy produkcyjnej wydała się zamawiającemu zbyt niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie wystosował do wykonawcy wezwanie z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca wskazał, że „w jego ofercie zaistniała omyłka”. W uzasadnianiu wyroku czytamy, że wykonawca „Stał na stanowisku, że w wyniku niedopatrzenia doszło do zamiany ceny za zestaw materiał produkcyjnej z ceną za zestaw macierzy zapasowej. Jego zdaniem nawet dla Zamawiającego musiało być oczywiste, że żaden racjonalnie działający wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy zapasowej”. W konsekwencji wykonawca twierdził,  że zamawiający naruszył ustawę odmawiając poprawienia tej omyłki oraz błędnie uznał, że popełniona omyłka nie jest omyłką oczywistą. Odnosząc się do tego rodzaju omyłki popełnionej przez wykonawcę Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „odmienny ze stanem faktycznym (zamiarem Odwołującego oraz rzeczywistą wartością zestawów poszczególnych macierzy) zapis cen nie mógł zostać uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Analiza samej li tylko treści oferty nie pozwalała bowiem stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było odmiennie skonstruowanie zapisów cen każdego z zestawów macierzy. Wątpliwości Zamawiającego nie budził sposób zapisu poszczególnych cyfr liczby stanowiący łącznie obraz ceny, a jedynie wartość pieniężna z nich wynikająca, i rodząca po stronie Wykonawcy zobowiązanie o konkretnej treści”. Izba wskazała ponadto, że: „Nie sposób jednakże było z treści oferty Odwołującego wywieść, że taki właśnie zapis cen jest niezamierzoną niedokładnością, której zaistnienie może nasunąć się każdemu, bez dokonywania dodatkowych wyjaśnień i, co szczególnie przy tym ważne, nie można było stwierdzić, aby oczywistym było to, jaką treść powinien przybrać zapis prawidłowy, nieobciążany taką omyłką”. Izba uznała, że nie jest to również inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, wskazując, że w takim przypadku: „warunkiem dokonania zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one niezgodne z jej postanowieniami”. Izba wskazała, że dokonywanie poprawienia omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie może polegać na prowadzeniu negocjacji z wykonawcą co do treści złożonej przez niego oferty. „Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. W przypadku umowy o udzielenie zamówienia cena jest istotnym elementem  zobowiązania wykonawcy mającym swe źródło w zapisach złożonej Zamawiającemu oferty. W rozpoznawanym zaś wypadku niemożliwym było samodzielnie ustalenie przez Zamawiającego odpowiedniej wartości poszczególnych zestawów macierzy”.

Izba wskazała, że błąd, stanowiący przedmiot odwołania, zaistniał już w momencie sporządzania oferty i tkwił w samej ofercie. Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy tak błędnie określonych cen przez wykonawcę.

Wskazane wyżej stany faktyczne dotyczą – nazwijmy ogólnie – wad formularza ofertowego. Przy czym pierwsza dotyczy wady fizycznej (braku) polegającej na niezłożeniu całości druku formularza do oferty natomiast druga z nich dotyczy wady tkwiącej w treści oświadczenia formularza ofertowego złożonego w ofercie. Pierwsza wada również dotyczyła oświadczeń jakie winny być złożone w ofercie, na formularzu ofertowym. Różnica polegała na tym, że oświadczenia w pierwszym przypadku zostały złożone w treści oferty, w innym miejscu niż wymagane przez zamawiającego, natomiast w drugim przypadku wymagane oświadczenie co do ceny oferowanej przez wykonawcę zostało złożone, ale zostało określone wadliwie, jak się okazało złożone oświadczenie nie było zgodne z zamiarem wykonawcy składającego ofertę. Przy czym w pierwszej sytuacji zamawiający mógł w oparciu o treść złożonej oferty ustalić, czy wykonawca wraz z ofertą składa wymagane oświadczenia natomiast w drugiej sytuacji treść złożonej oferty (treść pozostałych dokumentów w ofercie) nie pozwalała na wyciągnięcie wniosku co do rzeczywistej wysokości oferowanej ceny. O zamianie cen zamawiający powziął informację dopiero w chwili otrzymania wyjaśnień od wykonawcy. Omawiane stany faktyczne są różne, łączy je w zasadzie fakt tego, że dotyczą takiego samego dokumentu – tj. formularza ofertowego, natomiast już innych zakresów tego dokumentu – w jednym przypadku oświadczeń a w drugim oferowanej ceny. Natomiast pokazują one, że zamawiający bada całą treść oferty zanim podejmie decyzję o braku jakiegoś elementu oferty czy też błędzie, który nie jest możliwy do poprawienia. I fakt, że wykonawca wypełnił treść załączników niezgodnie ze wzorem nie przesądza o wadzie oferty niemożliwej do usunięcia. W sytuacji opisanej w ostatnim omawianym wyroku gdyby z dokumentów załączonych w ofercie wynikało, że wykonawca pomylił się w określeniu ceny, np. załączyłby jeszcze cenniki bądź inne dokumenty, na podstawie których zamawiający mógłby ustalić oferowaną cenę, zamawiający zobowiązany byłby zanalizować te dokumenty w kontekście ceny podanej w formularzu i ustalić, czy dokonanie poprawy w formularzu w tym zakresie nie doprowadzi do niedopuszczalnej zmiany zobowiązania wykonawcy. Zamawiający, co należy mieć każdorazowo na uwadze, pracuje nie na poszczególnych dokumentach załączonych do ofert w ujęciu formalnym ale pracuje zawsze na treści tych dokumentów składanych w ofercie. Nie zawsze bowiem brak formalny polegający na niezałączeniu do oferty dokumentu sporządzonego według wzoru załączonego do specyfikacji oznacza, że oferta została przygotowana wadliwie z uwagi na to, że wymagana treść może zostać umieszczona przez wykonawcę w innej części oferty. Wówczas oferta jest kompletna mimo braku formalnego, np. niezłożenia oświadczenia na odrębnym dokumencie (wzorze) a na dokumencie z innymi oświadczeniami. Czasem – co wynika z wyroku Izby z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2200/16 – niezłożenie w ogóle oświadczenia może również nie dyskwalifikować oferty z uwagi na fakt, że oświadczenia te nie mają znaczenia dla postępowania o zamówienie publiczne. Zatem działanie zamawiającego w zakresie oceny ofert w postępowaniu nie może sprowadzać się do badania formalnego, polegającego na weryfikacji formalnej dokumentów w oderwaniu od ich treści. Przy czym działania te muszą jednocześnie respektować zachowanie zasad udzielania zamówień, ustalonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Nie da się przy tym ustalić katalogu działań, jakie może podjąć zamawiający w postępowaniu a nie wyszczególnionych wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych – dopuszczalność działania zamawiającego zawsze będzie oceniana w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Jeśli uznanie oferty na podstawie treści całości w jednym przypadku będzie dopuszczalne i uprawnione tak w innym przypadku takie uznanie może godzić w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych lub może stanowić nadużycie prawa przez zamawiającego i prowadzić do wadliwego udzielenia zamówienia publicznego.

 

Zagadnienie dowodzenia naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto ustawa wskazuje, że zamawiający zapewnia aby Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

Treść art. 7 ust. 1 została zmieniona ostatnią nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 roku, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku. Poprzednie brzmienie było następujące: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Ustawa nowelizująca powołała się na zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne. Fakt niewskazania uprzednio tych zasad w przepisach ustawy nie oznacza, iż nie funkcjonowały one w poprzednim stanie prawnym. Można było wywieść je z poszczególnych przepisów ustawy oraz z dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, chociażby z przepisów dotyczących ustalania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. „Zasada przejrzystości nie została expressis verbis wymieniona w p.z.p. – faktycznie mieści się ona w zasadzie zachowania uczciwej konkurencji – jednak znajduje wyraz w szeregu przepisów tej ustawy, jak np. art. 25, art. 36 czy art. 87 ust. 1 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt KIO398/15).

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej czytamy, że „Podstawowe zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały zmienione. Uzupełnione zostały jedynie o zasadę proporcjonalności i przejrzystości. Postępowanie, zgodnie z art. 7 ustawy PZP powinno być przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalnie”.

Powyższe jest konsekwencją brzmienia zapisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE – zwanej dalej dyrektywą klasyczną. Dyrektywa klasyczna w swojej treści zawiera wskazanie, że: „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję”.

Artykuł 18 dyrektywy klasycznej stanowi, że: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje sie w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z  zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje sie, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.

Wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w postępowaniu o zamówienie publiczne – od przygotowania postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert, komunikacja z wykonawcami w toku postępowania), wybór trybu postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej winny być dokonywane  poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych ma bowiem na celu otwarcie zamówień na konkurencję i to efektywną konkurencję między wykonawcami. Świadczą o tym poszczególne zmiany ustawy, np. uproszenie procedur udzielania zamówień publicznych, zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom (udzielanie zamówień w częściach, ustalenie górnego limitu warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej), zwiększenie możliwości dokonywania zmian w treści zawartej umowy o zamówienie publiczne.

Zatem każde działanie zamawiającego podejmowane w prowadzonym przez niego postępowaniu będzie podlegało ocenie z punktu widzenia zachowania zasad. Przy okazji tego zagadnienia pojawia się pytanie, w którym momencie będziemy mieli do czynienia z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i na jakiej podstawie można takowe naruszenie stwierdzić.

Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców:

Cytując tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, że: „Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2564/15). Zatem zasada przejawia się w jednakowej ocenie i jednakowym traktowaniu wykonawców – tj. wg jednakowych, takich samych warunków. Wynik tej oceny może być różny w zależności od stopnia wykazania okoliczności podlegającym ocenie wg. kryteriów oceny ofert bądź wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jednakże punktem wyjścia do oceny są zawsze stałe i niezmienne zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (mogą oczywiście zapisy ulegać modyfikacji stosownie do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zasada ta dotyczy również przekazywania informacji wykonawcom w postępowaniu na równych zasadach,  w taki sam sposób:

Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p. wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach. Zakres usług – możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania – nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn, akt.2479/15).                                     (W przedmiotowej sprawie odwołanie zostało wniesione na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym na opis przedmiotu zamówienia; Izba uznała zarzut za zasadny z uwagi na fakt nie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Izba uznała, że takimi zapisami SIWZ przerzucił na wykonawcę ciążący na nim ustawowy obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia co uniemożliwiło z kolei przygotowanie przez wykonawców porównywalnych ofert, wg takich samych wymogów co do wymaganego przedmiotu zamówienia).

Zatem wszystkie wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz pozostałych warunków i wymogów mających wpływ na treść składanych ofert (i sam fakt podjęcia działań do ubiegania się o zamówienie) winny być udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom.

Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu odnosi się do sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie ocenie relacji wynikających z przyszłego stosunku zobowiązanego pomiędzy wykonawcą, którego ofertę zamawiający uzna za najkorzystniejszą w postępowaniu a zamawiającym” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt. KIO 36/16, KIO 37/16, KIO 38/16).

Zasada dotyczy również konstruowania zapisów dokumentacji postępowania.

Przy czym – co jest wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie – przestrzeganie tych zasad nie oznacza, że zamawiając ma w taki sposób przygotować i przeprowadzić postępowania aby dopuścić wszystkich wykonawców działających na rynku, mogących wykonać dane zamówienie. Zamówienie ma na celu wyłonienie wykonawcy, który zapewni nie wykonanie zamówienia w ogóle, ale zapewni należyte wykonanie zamówienia. „Uczciwa konkurencja powinna być definiowana jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert, a nie dostosowywanie (minimalizowanie) wymagań do odpowiadających danemu wykonawcy. Wysokie wymagania same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką jakość usługi” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt KIO2331/15). (W sprawie będącej przedmiotem wyroku wykonawca złożył odwołanie na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Izba dokonała oceny zasadności wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. w stosunku do przedmiotu i w odniesieniu do niektórych z nich stwierdziła ich niezasadność z uwagi na brak przedstawienia dowodów uzasadniających taki poziom określenia warunków, podczas gdy okoliczności postępowania i dotychczasowa sytuacja zamawiającego wskazywały na brak okoliczności faktycznych uzasadniających założenia zamawiającego, np. „wymóg dysponowania autobusami o pojemności ponad 140 osób, podczas gdy (obecnie i od kilku lat) podróżujący pasażerowie nie zapełniają nawet autobusu przewidzianego na 91 osób, jest nieuzasadnione okolicznościami, a sam argument, że w przyszłości liczba ta może się zwiększyć – przy czym nie wiadomo ani kiedy, ani o ile, ani czy na tej linii, ani czy w ogóle – jest zupełnie nieprzekonywujący. Do tego przeczy założeniom, na które zamawiający się powołał jako podstawę swoich działań w tym postępowaniu, tj. względom ekonomicznym i ekologicznym”; w stosunku do niektórych postanowień specyfikacji natomiast Izba uznała je za uzasadnione i uznała, iż modyfikacja w tym zakresie nie jest konieczna gdyż wymagania zamawiającego nie naruszają zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zatem „Ograniczenia uczciwej konkurencji nie można pojmować jako „równanie w dół”, aby każdy chętny mógł wziąć udział w postępowaniu, ale jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert. Wysokie wymagania zatem same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2015 r., sygn. akt. KIO 1790/15). Przy czym każdy wymóg musi być przez zamawiającego ustalany w sposób obiektywny, uzasadniony jego potrzebami i przeznaczeniem danego przedmiotu zamówienia. Natomiast ocena tego, czy wymogi są uzasadnione zależy od okoliczności faktycznych danego przypadku, a zamawiający musi zawsze umieć wykazać swoje uzasadnione potrzeby w tym zakresie. Nie da się bowiem ustalić  katalogu czy standardu wg którego dany wymóg będzie poczytywany za nadmierny a kiedy za takowy uznany nie będzie. Działanie zamawiającego nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy czy określonego rodzaju przedmiotu występującego na rynku.

Trafnie zostało ujęte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, że „Właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15).

Zatem reasumując, posłużę się tezą z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 638/15), natomiast zasada zachowania uczciwej konkurencji „związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2744/14).

Nie ma bowiem ustalonej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych definicji zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. „Posługując się pojęciem „uczciwa konkurencja” ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. Stąd, praktycznie w każdej sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumianą konkurencję” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 615/15).

Przy czym należy zaznaczyć, że w związku z takim określeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ocena naruszenia tych zasad dokonywana będzie każdorazowo w odniesieniu do okoliczności konkretnego przypadku. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Nie istnieje i nie może być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2015 r., sygn. akt KIO 2014/15).

Zamawiający zatem na każdym etapie postępowania zobowiązany jest kierować się ustalonymi przez siebie w momencie wszczęcia postępowania zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zasady i wymagania ustalane przez zamawiającego muszą być obiektywnie uzasadnione jego potrzebami – nie jest dopuszczalne tworzenie wymagań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mają na celu uprzywilejowanie jakiegokolwiek podmiotu czy też przedmiotu – co ważne: chodzi o nieuzasadnione uprzywilejowanie podmiotu czy też przedmiotu zamówienia. Następnie według tych zasad zobowiązany jest do dokonywania oceny złożonych ofert – każdą ofertę należy ocenić według tych samych, jednakowych kryteriów, wymaganych warunków udziału w postępowaniu czy też jednakowych wymagań co do samego przedmiotu, jakie ma spełnić przedmiot oferowany przez wykonawcę. Zasada ta obejmuje też jednakowe działanie przez zamawiającego na etapie od wszczęcia postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie komunikowania się z wykonawcami, udzielania wyjaśnień czy dokonywania zmian w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – tutaj również zamawiający działa w taki sam sposób w stosunku do wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a na etapie przed upływem terminu składania ofert – tak działa w taki sam sposób w stosunku do potencjalnych wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Zatem w tym miejscu przejdziemy do próby określenia kiedy mamy do czynienia z naruszeniem wskazanych zasad oraz w jaki sposób należy uzasadnić ich naruszenie.

Kiedy mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców?

W sposób ogólny można by udzielić odpowiedzi, że z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców będziemy mieli do czynienia tam, gdzie zamawiający w sposób nieuzasadniony preferuje jakiegoś wykonawcę lub produkt eliminując bądź ograniczając dostęp innym wykonawcom/innym produktom bądź w sytuacji, w której zamawiający ocenia wykonawców i oferty w odmienny sposób niż określony w dokumentacji postępowania (przy czym odmienny sposób oceny może wynikać również już z samych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i różny w stosunku do poszczególnych wykonawców znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji faktycznej.

Nie ma większych problemów z oceną ze doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jeśli naruszenie to jest bezpośrednie. Gdzie w sposób wyraźny da się określić wpływ naruszenia na przebieg postępowania czy też jego wynik. Np. w postępowaniu zamawiający określił w sposób ogólny kryteria oceny ofert w postępowaniu. Mając na uwadze tak określone kryteria wykonawcy przygotowali i złożyli oferty. Następnie zamawiający na etapie oceny ofert dokonuje doprecyzowania kryteriów – posługuje się w konsekwencji kryteriami, które były nieokreślone w dokumentacji postępowania. W ten sposób dochodzi do sytuacji, że oferta wykonawcy A przy zastosowaniu kryteriów z dokumentacji postępowania uzyskałaby najwyższą punktację podczas gdy przy ocenie z zastosowaniem kryteriów uwzględniających dodatkową interpretację zamawiającego (tę nie ujawnioną w dokumentacji postępowania) punktacja przyznana ofercie wykonawcy A jest znacząco niska przez co zostaje on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W tym wypadku mamy do czynienia z bezpośrednim naruszeniem zasady konkurencyjności, możliwym faktycznie do wykazania.

Natomiast więcej problemów może sprawić naruszenie, które kwalifikowane jest jako naruszenie pośrednie.

Do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść również w sposób pośredni, tj. w taki sposób, że niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji są nie jako efektem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uzyskać ma jedna oferta najbardziej konkurencyjna. Zasada równego traktowania wykonawców bowiem polega na traktowaniu wykonawców w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i dyskryminowania innych), co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, wymaganych dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców nie sprowadza się natomiast do jednakowej oceny wykonawców, gdyby bowiem taki był jej cel, niemożliwy byłby do zrealizowania nadrzędny cel ustawy, tj. wybór najkorzystniejszej oferty. Jednakże nawet przy założeniu, że kryteria oceny ofert mają ograniczać wybór ofert do wyboru oferty najkorzystniejszej nie przesądza jednak o niemożności takiego określenia przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które będzie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. W szczególności pośrednie ograniczenie dostępu do zamówienia musi być oceniane przez pryzmat uzasadnionych potrzeb zamawiającego”.

W przedmiotowej sprawie, w której zapadło ww. orzeczenie wykonawca wniósł odwołanie na treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie ustalonych kryteriów oceny ofert – dodatkowe punkty w ramach kryteriów miały otrzymywać oferty, których wykonawcy oferowali wykorzystanie do realizacji zamówienia urządzenia, których rok produkcji nie jest starszy niż 5 lat (rok produkcji takiego sprzętu miał mieścić się w latach 2010 -2014); w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez wymóg wykazania się przez wykonawcę wykonaniem dwóch zamówień z zakresu gospodarki leśnej gdzie w stosunku do każdego zamówienia określono minimalną wartość i określono minimalną ilość drewna pozyskanego w każdym z nich; w zakresie zastrzeżonych we wzorze umowy kar umownych, zdaniem odwołującego nieproporcjonalnych i rażąco wygórowanych oraz w zakresie wymogu umowy, aby wykonawca posługiwał się przy realizacji sprzętem, za który uzyskał punkty przy ocenie oferty przy pomocy kryteriów oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w stosunku do kwestionowanego kryterium oceny ofert w postępowaniu odwołujący nie wykazał, że takie określenie kryterium jakościowego prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji i nie jest usprawiedliwione potrzebami zamawiającego. Poza tym Izba dokonała rozważenia czy wystąpiło naruszenie pośrednie, tj. czy odwołujący wykazał, że na skutek tak określonego kryterium oceny ofert utracił on szansę na uzyskanie zamówienia lub szansa ta znacząco się zmniejszyła w porównaniu z innymi wykonawcami. Na podstawie zebranego materiału w sprawie Izba uznała, że również nie doszło do naruszenia pośredniego: „zawsze określenie kryteriów oceny ofert będzie jakiś podmiot preferować, kryterium cenowe – wykonawcę najtańszego, kryterium terminu wykonania – wykonawcę najszybszego, kryterium jakościowe – wykonawcę oferującego najlepszy pod względem złożonych parametrów produkt. Tym samym samo określenie takiego kryterium nie jest sprzeczne z ustawą i nie narusza zasady uczciwej konkurencji”.

Natomiast w zakresie ustalonego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba na podstawie dokumentacji postępowania uznała, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia małym wykonawcom. Odwołujący wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie i wykazane zostało, że argumenty zamawiającego, które miały uzasadniać postawienie tak wysokich wymogów nie uzasadniają takiej konstrukcji opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, że warunek został określony w taki sposób, aby mogły go spełniać jedynie duże firmy wykonawcze jednakże w żaden sposób zamawiający nie wykazał przy tym, że tylko tacy wykonawcy będą w stanie zapewnić prawidłowe wykonanie zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W ww. przypadku skutek jest pośredni – naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie jest faktyczne – przejawia się ono w tym, iż działanie zamawiającego może do ograniczenia konkurencji doprowadzić, tj. może wyłączyć z ubiegania się o udzielenie zamówienia mniejsze podmioty, które są w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie. Wystarczy bowiem, że zostanie uprawdopodobnione, że ograniczenie konkurencji może wystąpić.

W tym miejscu należałoby zwrócić uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, w którym to wyroku podsumowano w sposób jasny i precyzyjny kiedy możemy mówić, że do naruszenia zasad określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że „do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło”.

W stanie faktycznym, stanowiącym podstawę do wydania przedmiotowego orzeczenia, u zamawiającego będącego jednocześnie Beneficjentem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego, właściwa instytucja dokonująca kontroli postępowania o zamówienie publiczne stwierdziła, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez:

  • żądanie złożenia w ofercie aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzającego dopuszczenie wykonawcy do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem – przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym;
  • żądanie złożenia polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość zadeklarowanej oferty – żądanie to powodowało, że każdy z wykonawców mogą złożyć ofertę w innej wysokości niż pozostali, będzie zobowiązany do opłacenia polisy w innej wysokości;

Sąd I instancji wskazał, że nie można podzielić stanowiska organu, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd uznał bowiem, że winna zostać dokonana ocena tego, czy na etapie sporządzania przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia doszło faktycznie do próby ograniczenia konkurencji. Wskazano w wyroku, że zamawiający miał prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w dokumentacji postępowania, które będą skierowane do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie realizować – co z kolei ma zapewnić ochronę przekazanych środków finansowych z budżetu UE oraz zapewnić prawidłowe wydatkowanie tych środków zgodnie z celem zawartej umowy o dofinansowanie.  Sąd I instancji wskazał również, że zasada równego traktowania oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, polega na zastosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Ponadto podkreślono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie chodzi o to, aby mogli złożyć oferty wszyscy wykonawcy działający w branży objętej przedmiotem zamówienia – chodzi o dopuszczenie wykonawców zdolnych do jego prawidłowego wykonania zamówienia – a to nie jest z kolei równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Wobec takiego rozstrzygnięcia Sądu I instancji organ złożył skargę kasacyjną zarzucając m.in. błędną wykładnię art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „poprzez uznanie, że należy wykazać, że w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia faktycznie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że dyspozycję tej normy wyczerpuje już potencjalne ograniczenie konkurencji”.

Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie wykładni art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przyznał rację organowi. Wskazał bowiem, że z naruszeniem ww. przepisu będziemy mieli do czynienia już w sytuacji, w której wystąpi potencjalna możliwość wpływu określonych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkurencję – nie jest wymagane ani potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencji faktycznie doszło. W wyroku Naczelny Sąd Administracyjny przywołał następujący fragment komentarza M. Stachowiak (w) Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl. LEX 2012: „już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji”.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał wadliwość żądania zamawiającego  w zakresie przedłożenia przez wykonawców odpisu z właściwego rejestru potwierdzającego dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem i tym samym wskazał, że zapis taki w sposób niezasadny eliminuje możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy prowadzą działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia a nie mają wskazania tej działalności w dokumencie rejestrowym. W konsekwencji takie działanie zamawiającego przejawiające się w postawieniu takiego wymogu jest działaniem naruszającym treść art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stanowi naruszenie równego traktowania i zasady uczciwej konkurencji.

Reasumując, do stwierdzenia faktu naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest wymagane wykazanie faktycznego naruszenia tych zasad, tj. udowodnienie i wskazanie okoliczności faktycznych wynikających z nieuprawnionego działania zamawiającego. Wystarczy samo uprawdopodobnienie, że dane działanie mogło na tę konkurencyjność wpłynąć poprzez jej ograniczenie. Spójrzmy bowiem na zaistniałą sytuację faktyczną: zamawiający  poprzez niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wymóg złożenia dokumentów rejestrowych obejmujących swoim zakresem przedmiot zamówienia wpłynął na krąg wykonawców, którzy mogli ubiegać się o zamówienie. Zmniejszył ilość potencjalnych wykonawców, eliminując tych, którzy wpisu takiej działalności w rejestrze nie mieli. Zatem mamy do czynienia z nieuprawnionym wymogiem, który ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Nie jesteśmy przy tym w stanie wykazać faktycznego wpływu w postacie takiej czy doszło do rezygnacji ze złożenia oferty przez wykonawców nie mających takiego wpisu/czy byli tacy wykonawcy nie mający tego wpisu, którzy chcieli złożyć ofertę ale nie złożyli z powodu takiego wymogu. Nie jesteśmy w stanie określić ilu takich wykonawców było. Ale mimo tego, iż nie jesteśmy w stanie wskazać tego faktycznego wpływu – jesteśmy w stanie wykazać i udowodnić, że potencjalnie zapis ten miał wpływ na krąg wykonawców a co za tym idzie na konkurencyjność w postępowaniu. W związku z powyższym samo stwierdzenie i wykazanie takich okoliczności stanowi podstawę do uznania, że zamawiający poprzez taki zapis specyfikacji naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W przeciwnym razie – w przypadku stwierdzenia zapisów niezasadnie ograniczających krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia nie byłoby możliwe postawienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niemożliwość wykazania faktycznego naruszenia konkurencyjności. Takie podejście – tj. prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny koresponduje z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych, z których wynika jasno, że obowiązek zachowania zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych funkcjonuje od momentu przygotowania postępowania do jego zakończenia – tj. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wystarczy wykazanie, że działanie zamawiającego mogło spowodować ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu.

Agnieszka Wiśniewska – Celmer