Archiwa tagu: poleganie za zasobach podmiotów trzecich

Zakres udziału podmiotu udostępniającego zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w realizacji przedmiotu zamówienia

Na koniec serii rozważań o poleganiu na zdolnościach innych podmiotów oraz udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia chciałabym się zająć problemem praktycznym – mianowicie wątpliwościami pojawiającymi się w praktyce w zakresie tego w jakim stopniu uczestniczyć ma w wykonaniu zamówienia podmiot trzeci, który udostępnia swoje zdolności wykonawcy w celu wykazania spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Kilka ostatnich wpisów poświęciłam temu zagadnieniu i myślę, że na chwilę obecną ten wpis będzie na ten moment ostatnim dotyczącym tej kwestii – pod warunkiem, że nie pojawi się kolejne ciekawe orzeczenie czy to krajowe czy też Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które będzie odnosiło się do tego zagadnienia.

Artykuł 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Problemowy pozostaje, w świetle powyższego, zakres udziału podmiotów trzecich udostępniających potencjał. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca nie może więc powoływać się na doświadczenie innego podmiotu nie zapewniając wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagana jest zdolność, jaką ten podmiot posiada. Posłużmy się w tym miejscu przykładem, który zobrazuje jaka jest idea wskazanego przepisu, czy też może bardziej wymogu dotyczącego obowiązku realizacji danego elementu przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zasoby:

Przykład: zamówienie na wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie drogi obejmujących również prace mostowe (nie jest to istotne w tej części rozważań jakie to są prace) i do wykonania tych prac zamawiający chce wyłonić wykonawcę, którego doświadczenie w zakresie wykonywania takich robót zagwarantuje mu prawidłowe ich wykonanie, szczególnie na odcinku mostowym. Ustanawia więc warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, który wymaga aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem robót budowlanych obejmujących budowę, przebudowę lub remont  co najmniej jednej drogi publicznej, której długość wynosiła najmniej  0,5 km oraz wykazali się wykonaniem robót budowlanych obejmujących przebudowę lub remont drogowego co najmniej jednego obiektu mostowego, o konstrukcji zespolonej, stalowej, żelbetowej, o rozpiętości teoretycznej przęsła min. 20 m każde. Zatem wykonawca składający ofertę winien w oświadczeniu, stanowiącym wstępne potwierdzenie wykazać, że zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą roboty drogowe (przebudowa, remont lub budowa drogi publicznej o długości co najmniej 0,5 km) oraz jedną robotę budowlaną mającą za przedmiot roboty na obiekcie mostowym (o rodzaju wskazanym jak wyżej). Wykonawca składa ofertę, w której samodzielnie wykazuje wykonanie robót budowlanych obejmujących roboty drogowe – wykonał przebudowę drogi powiatowej na odcinku 3 km. Natomiast w zakresie spełniania warunku w części prac na obiekcie mostowym korzysta ze zdolności innego podmiotu. Podmiot ten wykonał bowiem roboty budowlane na obiekcie mostowym polegające na remoncie przeprawy mostowej, o konstrukcji jak wymagano w siwz, o rozpiętości teoretycznej przęsła 40 m. Na potwierdzenie powyższego załączono zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zdolności tego podmiotu na rzecz wykonawcy do tego postępowania. Z charakteru udostępnianej zdolności – udostępnianie jest bowiem doświadczenie – wynika, że możliwe jest takie udostępnienie i tym samym poleganie na niej przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu pod warunkiem, że zostanie wykazane na etapie składania oferty, że podmiot ten wykona roboty budowlane, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane. Z przykładu wynika wprost, że dla zamawiającego istotne jest aby wykonawca wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w remontach czy budowie/przebudowie dróg – bo to daje mu rękojmię należytego wykonania zamówienia w zakresie remontu drogi oraz by wykonawca posiadał również doświadczenie w robotach budowlanych na obiektach mostowych – to da zamawiającemu rękojmię tego, że wykonawca w sposób należyty wykona roboty na moście. Istotne jest posiadanie zatem odpowiedniego doświadczenia dającego gwarancję tego, że zamówienie zostanie prawidłowo wykonane, tj. zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Zatem warunek stawiany jest nie bez powodu. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju prac i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu to naturalną konsekwencją powyższego jest zatem zapewnienie udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca składający ofertę doświadczenia nie ma. Ustawa w art. 22a ust. 4 stanowi wprost: skoro wykonawca powołuje się  na doświadczenie innego podmiotu ma zapewnić, aby podmiot ten zrealizował zamówienie, do którego wykonania wymagane jest doświadczenie, określone przez zamawiającego. Nie może być bowiem tak – zarówno w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zwykłych zasad prawidłowego wykonania prac, stanowiących przedmiot zamówienia – aby wykonywaniem prac zajmował się podmiot nie mający doświadczenia w ich wykonywaniu (czy też mający doświadczenie ale w zakresie mniejszym niż wymagane do jego realizacji). Upraszczając trochę sytuację – nikt nie chciałby aby jakąś usługę wykonywał ktoś, kto nie ma doświadczenia, kto nigdy danej usługi nie wykonywał.

Powiązana jest z tym kwestia wykazania przez wykonawcę zatem tego, że ten podmiot będzie wykonywał zamówienie; że to udostępnienie nie jest tylko i wyłącznie prowizoryczne i nie służy tylko i wyłącznie wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zatem, zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, składając ofertę musi załączyć już na etapie składania oferty, zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego będzie wynikał nie tylko zakres udostępnianych zdolności przez podmiot ale również to, w jaki sposób i w jakim zakresie podmiot ten będzie wykonywał zamówienie, że zdolności te będą dostępne przez cały czas realizacji zamówienia w niezbędnym zakresie, zapewniającym należyte wykonanie zamówienia.

W tym miejscu warto przywołać treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”. „(…) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (…) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia (…)”. Zauważmy w tym miejscu, że jeśli z treści zobowiązania nie będzie wynikało, że wykonawca rzeczywiście zapewnia realny udział podmiotu w wykonywaniu zamówienia, w zakresie w jakim podmiot ten posiada wymagane zdolności, wówczas należy uznać, że wykonawca nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wówczas wezwać do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Może bowiem być tak,  że załączony do oferty wykaz wykonanych robót budowlanych (będę się opierać na przykładzie opisanym przeze mnie powyżej) spełnia minimalne wymogi zamawiającego (roboty wykonane przez wykonawcę oraz podmiot trzeci) jednak zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie potwierdza tego, że zasób będzie dostępny w czasie realizacji zamówienia, nie będzie z tego zobowiązania wynikało, że podmiot ten będzie wykonywał prace budowlane do wykonania których zdolności posiada wówczas nie ma podstaw do uznania, że warunek został spełniony. W takiej sytuacji, w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest dopuszczalne powoływanie się na zasoby tego podmiotu. Wówczas zaktualizuje się obowiązek skierowania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dotykamy w tym miejscu dwóch istotnych zagadnień:

  1. Czy zamówienie w części do której wymagane jest udostępniane doświadczenie ma wykonywać tylko i wyłącznie podmiot, który dane doświadczenie posiada (we wskazanym przykładzie – remont przeprawy mostowej) czy też dopuszczalny jest również udział wykonawcy na etapie realizacji tej części zamówienia?
  2. Jeśli wykonawca może brać udział w wykonywaniu danej części zamówienia co do której nie posiada wymaganego doświadczenia to jaki winien być udział każdego z podmiotów w tej realizacji?

Na pierwsze zagadnienie odpowiedzi udziela w zasadzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2082/16, gdzie w tezie tego wyroku czytamy: „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją.” Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do swoich zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W postępowaniu, które było przedmiotem sprawy, w której wydano ww. orzeczenie wykonawca powołał się na zdolności dwóch podmiotów w zakresie doświadczenia. Z uzasadnienia wynika, że pierwotnie do oferty załączono zobowiązania tych dwóch podmiotów, że będą uczestniczyli w realizacji części zamówienia jako podwykonawcy. Warunek brzmiał następująco: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat: przynajmniej dwa zadania obejmujące budowę, przebudowę, rozbudowę lub remont obiektu wpisanego co najmniej do gminnej ewidencji zabytków, o powierzchni użytkowej co najmniej 3 000,00 m2, gdzie roboty budowlane były prowadzone na co najmniej 3 kondygnacjach, każde z zadań o wartości co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto.” Każdy z podmiotów wykonał po jednej takiej robocie budowlanej i udostępnił te zdolności wykonawcy w tym postępowaniu, wskazując to w składanych do oferty oświadczeniach. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie zobowiązań z uwagi na to, że uznał je za niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału. W ramach uzupełnienia dokumentów wykonawca przesłał dokumenty, w których wskazano :

Niniejsze zobowiązanie Udostępniającego wobec Wykonawcy obejmuje udział Udostępniającego w realizacji zamówienia, udostępnianie ww. zasobów przez Udostępniającego oraz korzystanie z nich przez Wykonawcę przez cały okres realizacji ww. zamówienia. Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1.wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich,

2.pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

W przypadku podmiotu D. S.A. – treść zobowiązania była analogiczna do powyższej wskazanego, za wyjątkiem oświadczenia: Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1.wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej,

2.pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.”

Zaznaczmy, że przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne była przebudowa i rozbudowa wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynku byłego Zespołu Szkół (…), przeznaczonego na potrzeby utworzenia Dziennego Domu Pomocy Społecznej, Klubu Integracji Społecznej, mieszkań chronionych oraz przedszkola publicznego wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. Izba analizując treść załączonych oświadczeń stwierdziła, że „Z treści złożonych zobowiązań jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji zamówienia. Już ten fakt wskazuje na okoliczność, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby, nie można zatem uznać, że Wykonawca nie przedstawił dokumentów, a przedstawione nie zawierały wskazania zakresu udziału podmiotów trzecich.” Zobowiązania o wskazanej treści zostały uznane przez Izbę za wystarczające do spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zwrócić uwagę na to, że zakresy prac do wykonania nie został podzielony pomiędzy te podmioty po 50% – mimo, że taki podział nakazywałby zakres spełniania warunku przez każdego z nich. W oświadczeniu wskazano wyraźnie zakres wykonania przedmiotu zamówienia przez każdy podmiot (wykonanie prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich oraz wykonanie prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej) – z czego wynika, że pozostały zakres realizuje wykonawca składający ofertę z zastrzeżeniem, że podmioty będą w trakcie całego okresu realizacji zamówienia uczestniczyli w realizacji w takim zakresie, który będzie niezbędny do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia. Co wynika zatem z orzeczenia dla oceny spełniania warunku przez wykonawcę:

– podmiot, na zdolności którego polega wykonawca, musi zadeklarować wykonanie części zamówienia w sposób wyraźny, zapewniający zamawiającemu gwarancję rzeczywistego udziału tego podmiotu w wykonaniu zamówienia,

– udział podmiotu udostępniającego musi być zapewniony przez cały okres realizacji zamówienia,

– udział wykonawcy jest dopuszczalny – mimo tego, że nie wykazał się żadnym własnym doświadczeniem w zakresie związanym robotami budowlanymi, które zostały wskazane w treści warunku udziału,

– wykonywanie zamówienia przez wykonawcę wraz z podmiotami posiadającymi wymagane zdolności umożliwia wykonawcy zdobycie doświadczenia.

W tym miejscu dochodzimy do drugiej kwestii związanej z tym jaki ma być udział podmiotu w realizacji zamówienia. Czy ma być to udział liczony proporcjonalnie do stopnia wykazywania warunku przy pomocy posiadanych przez niego zdolności czy też sposób wyznaczania tego zakresu jest inny. Do zakresu udziału w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zdolności odnosi się jeden z nowszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 890/17. Postępowanie przetargowe obejmowało świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych z realizacją robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej. Ustanowiono warunek udziału w postępowaniu następująco: „wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia odpowiadające swoim przedmiotem i wartością usługom będącym przedmiotem niniejszego zamówienia, tzn.:

– wykonał 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej o łącznej długości min. 5 km,

– wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy min. Z- o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 124) – w przypadku doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.”

Dodatkowo został sformułowany warunek dotyczący zdolności zawodowych osób, które będą wykonywały zamówienie w sposób następujący:

wykonawca musi wykazać, że w trakcie realizacji zamówienia dysponować będzie osobami legitymującymi się doświadczeniem i wykształceniem, określonymi w poniższej tabeli:

Lp.1 Funkcja: Inżynier kontraktu, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Zrealizował 2 zadania na stanowiskach Inżynier Kontraktu / zastępca Inżyniera Kontraktu / Inżynier Rezydent / zastępca Inżyniera Rezydenta / Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego w ramach nadzoru inwestorskiego przy realizacji budowy / przebudowy / rozbudowy drogi klasy min. Z- doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości robót co najmniej 15 000 000,00 zł netto.

Lp.2 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej robót drogowych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Wykonał jako projektant 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i wykonawczego budowy / rozbudowy / przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej, o łącznej długości min. 5 km Lp.3 Funkcja Inspektor nadzoru robót drogowych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:
  3. Wykształcenie wyższe techniczne;
  4. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Inspektora nadzoru branży drogowej / Kierownika Budowy / Kierownika Robót branży drogowej przy budowie / przebudowie / rozbudowie drogi klasy min. Z-, doprowadzone do odbioru Zarząd Dróg Wojewódzkich w G. (…) 9 Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem i realizacją robót w systemie zaprojektuj i wybuduj pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (…) na odcinku G. – węzeł autostrady (…) S.”. końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości tych robót drogowych co najmniej 7 500 000,00 zł netto.

Lp.4 Funkcja Inspektor nadzoru robót sanitarnych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Kierownika robót / Inspektora nadzoru robót sanitarnych w zakresie budowy / rozbudowy / przebudowy sieci i urządzeń sanitarnych.

Lp.5 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej – technolog, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie techniczne;
  2. Posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w nadzorze naukowym z zakresu geotechniki lub doradztwie naukowo-technicznym w zakresie wzmacniania podłoża słabonośnego.

Lp.6 Funkcja Specjalista ds. materiałowych/ technolog, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

1.Wykształcenie techniczne;

2.Zrealizował 2 zadania jako Technolog / Inspektor ds. materiałowych przy budowie / rozbudowie / przebudowie drogi klasy min. Z-.

– lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 124) – w przypadku doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.

Wykonawca w złożonej ofercie powołał się na zdolnościach zawodowych innych podmiotów. Zobowiązanie jednego podmiotu wskazywało na następujący zakres udziału w realizacji zamówienia: „zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji udzielane na bieżąco przez dwóch jego specjalistów: ds. koordynacji i zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji.” Natomiast zobowiązanie drugiego podmiotu zawierało następująco wskazany zakres udziału: „zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia oraz nadzór na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i elektrycznej, telekomunikacyjnej oraz sanitarnej.” Zaznaczmy, że pierwszy podmiot udostępnił zdolności w postaci wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy min. Z- o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny, natomiast drugi z podmiotów udostępnił zdolności polegające na wskazaniu usług potwierdzający warunek w zakresie wykonania 2 dokumentacji projektowych składających się z projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej o łącznej długości min. 5 km.

Mając na uwadze przedmiot zamówienia, zakres udostępnianych zdolności przez podmioty oraz wskazany w zobowiązaniach zakres udziału tych podmiotów w wykonywaniu zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak złożone w ofercie dokumenty nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Izba wskazała, że: „podmioty te ograniczyły w tych zobowiązaniach zakres zadeklarowanego podwykonawstwa w sposób nieodpowiadający doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszym przypadku brak jest zobowiązania do pełnienia nadzoru inwestorskiego, a jest wskazana jedynie realizacja poprzez doradztwo i konsultacje w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji, co znacznie zawęża konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia doświadczenie.(…) Izba stanęła na stanowisku, że zlecenie tym podmiotom podwykonawstwa w zakresie jedynie 3% nie zapewni należytego wykonania kontraktu. W związku z powyższym Zamawiający miał podstawy do uznania braku wykazania się przez Odwołującego odpowiednim doświadczeniem przekazanym mu przez inne podmioty.”

Przedmiotem zamówienia było bowiem świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych z realizacją robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej, gdzie jak wynika z treści wyroku zasadniczą część i podstawową stanowiły roboty w branży drogowej. Udostępniono zasoby w postaci  wykonanych usług oraz potencjału osobowego. Jeden podmiot udostępnił wykonywane usługi nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg a drugi podmiot usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowych mających za przedmiot drogę. Natomiast  żaden z podmiotów na etapie wykonywania przedmiotu zamówienia nie zadeklarował wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, do którego wykonania niezbędne były zdolności jakie zostały wykazane w ofercie w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia udział podmiotów, na których zdolności powoływał się wykonawca w ofercie był symboliczny, niewielki w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. W związku z tym nie sposób uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Powołując się na zdolności tych podmiotów nie zapewnił jednak tego, że wykonają one zamówienie zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mimo bowiem wykazania wymaganych zdolności w ofercie w rzeczywistości usługę świadczył będzie podmiot nie posiadający wymaganych zdolności zawodowych. Tym samym wykonawca taki nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Reasumując: podmiot na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanymi usług czy robót budowlanych. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu – choćby procentowego – udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Można by pokusić się o tezę, że zakres prac/usług wykonywanych przez podmiot winien być większy od zakresu, który będzie wykonywał sam wykonawca jeśli to podmiot, na zdolnościach którego polega wykonawca posiada wymagane doświadczenie, a wykonawca się takimi zdolnościami legitymować nie może lub legitymuje się w mniejszym stopniu od tego podmiotu – czyli zakres wykonywanego przedmiotu zamówienia winien odpowiadać zakresowi zdolność danego podmiotu w kontekście wykazywania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/14 Casertana Costruzioni Srl

Dzisiejszy wpis poświęcony będzie również orzecznictwu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dotyczy on jednego z nowszych orzeczeń wydanych przez Trybunał – orzeczenie z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana CostruzioniSrl. Orzeczenie porusza kwestię możliwości powoływania się na zdolności innego podmiotu oraz sposobu postępowania zamawiającego w sytuacji, w której w toku postępowania o udzielenie zamówienia podmiot ten utraci zdolności, które wykazuje wykonawca w ofercie w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W stanie faktycznym, jaki został przedstawiony w orzeczeniu Trybunału wskazano, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w ofercie powołał się na zdolności innego podmiotu – wykazując w postępowaniu posiadanie zdolności technicznych i zawodowych powołano się na zdolności jednego z przedsiębiorstw pomocniczych, posiadającego wymagany w postępowaniu zaświadczenie SOA. Jednakże przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej okazało się, że przedsiębiorstwo pomocnicze, posiadające ww. zaświadczenie utraciło wymaganą klasyfikację – w konsekwencji zamówienie zostało udzielone innemu wykonawcy, natomiast wykonawca, który powoływał się na zdolności podmiotu trzeciego, który zdolności te w trakcie postępowania utracił, został sklasyfikowany na drugim miejscu w postępowaniu. Zamówienia mu nie udzielono. Wykonawca ten zaskarżył takie rozstrzygnięcie instytucji zamawiającej, natomiast wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wzniósł skargę wzajemną zarzucając zamawiającemu, że wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na to, że przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolność powoływał się ten wykonawca, utraciło w trakcie postępowania przetargowego klasyfikację wymaganą dla uczestnictwa w przetargu. Skarga wzajemna została uznana – sąd krajowy stwierdził, że w wyniku utraty wymaganej do uczestnictwa w przetargu klasyfikacji wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Z takim rozstrzygnięciem sądu nie zgodził się wykonawca, wobec którego powinno wykluczenie zostać dokonane i wniósł odwołanie od wyroku sądu. Wykonawca ten podniósł następujące okoliczności: brak podstaw do pociągnięcia do odpowiedzialności wykonawcy za utratę kwalifikacji przez podmiot trzeci – brak zawinienia w tym i wpływu wykonawcy oraz umożliwienie wykonawcy do zastąpienia przedsiębiorstwa, które utraciło kwalifikacje innym, które wymagane kwalifikacje posiada. Ponadto wykonawca ten powołał się na siłę wyższą przy uzasadnianiu sytuacji jaka nastąpiła w jego przypadku w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji sąd rozstrzygający odwołanie zawiesił postępowanie i postanowił zwrócić się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym, które brzmiało następująco: „Czy art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zastąpione przez art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, stoją na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania, które wyklucza lub może być interpretowane w ten sposób, że wyklucza możliwość wskazania przez wykonawcę, czyli podmiot, który uczestniczy w przetargu, innego przedsiębiorstwa w miejsce tego, które zostało pierwotnie wybrane jako »przedsiębiorstwo pomocnicze« i które utraciło w całości lub w części zdolności wymagane do udziału w tym przetargu, co powoduje wykluczenie tego wykonawcy z przetargu z powodu zdarzenia, którego nie można mu przypisać ani obiektywnie, ani subiektywnie?”.

W tym miejscy – mając na uwadze postawione pytanie prejudycjalne- wyszczególnię zasadnicze kwestie rozstrzygane przez Trybunał, zwracając również uwagę na treść opinii Rzecznika Generalnego wydanego w związku z tym orzeczeniem Trybunału.

Interpretacja przepisów dyrektywy 2004/18/WE z uwzględnieniem treści art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24:

Wykonawca składający odwołanie, tj. Casertana, podnosiła, że treść art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować z uwzględnieniem treści artykułu 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Trybunał wskazał, że przepis art. 63 ust. 1 wprowadza istotne zmiany w zakresie prawa wykonawcy do polegania na środkach i zdolnościach innych podmiotów – wprowadzono nowe przesłanki, które na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy zamówieniowej nie funkcjonowały. W związku z powyższym art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie stanowi kontynuacji poprzednio obowiązującego przepisu art. 48 ust. 3 oraz nie zawiera wyjaśnień co do treści tego artykułu dyrektywy 2004/18/WE. W konsekwencji nie można zastosować art. 63 ust. 1 do interpretacji przepisu art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. W opinii Rzecznika Generalnego czytamy: „W wyroku Partner Apelski Dariusz Trybunał podkreślił, że co do zasady wykładnia obowiązującego przepisu prawnego w świetle przepisu, który na przykład nie wszedł jeszcze w życie, może być właściwa tylko wtedy, gdy konieczne jest „rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych dotyczących treści” wcześniejszego przepisu. Taka metoda wykładni jest natomiast bezcelowa, gdy nie zachodzi wymagająca rozstrzygnięcia wątpliwość interpretacyjna dotycząca treści tego przepisu”. W ocenie Rzecznika Generalnego taka wątpliwość w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła. Gdyby bowiem uznać, że można do interpretacji zastosować przepis, który nie obowiązywał w chwili wszczęcia postępowania i który to wprowadza nowe, nie znane na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów przesłanki wówczas „wprowadzałoby […] ryzyko nieprawidłowego zastosowania z wyprzedzeniem nowego systemu prawnego odmiennego od systemu prawnego przewidzianego w dyrektywie 2004/18 i byłoby wyraźnie sprzeczne z zasadą pewności prawa w odniesieniu do wykonawców”.

Zatem, reasumując w niniejszej sprawie nie znaleziono podstaw do dokonania interpretacji przepisów poprzednio obowiązującej dyrektywy w świetle przepisów dyrektywy obowiązującej obecnie.

Możliwość zmiany podmiotu, na którego zdolności powołuje się wykonawca, w sytuacji w której podmiot ten traci zdolności wymagane do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia:

Kwestię tę zarówno Trybunał jak i Rzecznik Generalny rozpatrywali przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Szczegółowe omówienie tych zasad w kontekście orzeczenia i opinii Rzecznika omówię w oddzielnym podrozdziale natomiast w tym miejscu skupimy się tylko na kwestii tego, czy możliwa jest zmiana podmiotu, który traci zdolności wymagane przez zamawiającego, które to warunkują uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Trybunał wskazał, powołując się na dotychczasowe orzecznictwo, że „zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyroki: z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 4 maja 2017 r. Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, pkt 37).” Przy czym wskazano, że można dokonywać poprawek lub uzupełnień oferty jeśli czynności te polegają na niewielkich zmianach czy też poprawie oczywistej omyłki występującej w ofercie.  To o zmianach w ofercie, w ogólności natomiast w kwestii zmian podmiotowych Trybunał przywołał orzeczenie wydane w sprawie Idrodynamica Spurgo Velox i in. – wyrok z dnia 8 maja 2014 r. C-161/13 wskazując: „Odnośnie zmian dotyczących wyłonionych podmiotów, Trybunał orzekł już, że decyzja dotycząca zezwolenia na zmianę składu wyłonionej grupy oznacza zmianę w stosunku do decyzji udzielenia zamówienia, która może być uznana za istotną, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania w prawie udzielenia zamówienia dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na przyjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia. W tej sytuacji należy zastosować wszelkie niezbędne środki przewidziane w prawie krajowym w celu usunięcia takiej nieprawidłowości, włączając w to również zorganizowanie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.” Przywołano również orzeczenie Trybunału z dnia 13 kwietnia 2010 r. Wall, C-91/08, dotyczące kwestii zmiany podwykonawcy realizującego umowę koncesyjną. Wskazano, że „zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy korzystanie z usług określonego podwykonawcy, nie zaś innego stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy.” Mając na uwadze powyższe Trybunał, powołując się na pkt 47 opinii Rzecznika Generalnego „nieprzewidziane przyznanie wyłącznie jednemu stowarzyszeniu przedsiębiorstw możliwości zastąpienia należącego do tego stowarzyszenia przedsiębiorstwa trzeciego, które utraciło klasyfikację wymaganą pod sankcją wykluczenia, stanowiłoby istotną zmianę oferty i tożsamości samego stowarzyszenia. W rzeczywistości bowiem taka zmiana oferty zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do przystąpienia do nowych kontroli przy jednoczesnym przyznaniu korzyści konkurencyjnej temu stowarzyszeniu, które mogłoby usiłować zoptymalizować swoją ofertę w celu skuteczniejszego stawienia czoła ofertom konkurencyjnym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja byłaby Przeczna z zasadą równego traktowania, która nakazuje, aby oferenci mieli jednakowe szanse przy formułowaniu swych ofert, i wymaga, by oferty te podlegały tym samym warunkom dla wszystkich oferentów, oraz stanowiłaby zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi w przetargu.

W konsekwencji Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne wskazał, że „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu wykluczającemu możliwość zastąpienia przez podmiot gospodarczy uczestniczący w przetargu przedsiębiorstwa pomocniczego, które utraciło wymagane kwalifikacje po złożeniu jego oferty, czego konsekwencją jest automatyczne wykluczenie tego podmiotu.”

Dodatkowo w tym zakresie należy przywołać fragmenty opinii Rzecznika Generalnego, istotne z punktu widzenia rozważań dotyczących możliwych zmian podmiotowych po złożeniu oferty a przed wyborem oferty najkorzystniejszej – czyli de facto zmian dokonywanych na etapie badania i oceny ofert.

Zdaniem Rzecznika Generalnego „umożliwienie oferentowi zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach polegał, nie może być jednak uważane ani za wyjaśnienie oferty, ani za sprostowanie oczywistej omyłki. W rzeczywistości taka zmiana wydaje się stanowić modyfikację istotnego elementu oferty, która to modyfikacja co do zasady jest niedopuszczalna.” Rzecznik przywołał sprawę Esaprojekt wskazując, że w orzeczeniu wydanym w tej sprawie Trybunał stwierdził, że: „co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed upływem terminu składania ofert”. Jego zdaniem polegając na innym podmiocie trzecim, oferent zmienia „sam[ą] tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega”. Stanowi to w jego przekonaniu „istotną zmianę mającą wpływ na kluczowy element postępowania”. Podkreślił za ww. wyrokiem Trybunału, że zmiana w zakresie podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert może spowodować konieczność dokonania przez zamawiającego dodatkowej weryfikacji takiej oferty oraz może mieć tym samym wpływ na wybór wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Rzecznik Generalny przywołał również treść opinii Rzecznika Generalnego Bobeka wydanej w sprawie Esaprojekt, w której wskazano, że: „danie oferentowi drugiej szansy podjęcia decyzji, na czyich zdolnościach chce polegać, „z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania”.

Rzecznik Generalny podkreślił również, że „podobnie jak w wyroku Wall, w postępowaniu głównym zmiana podmiotu trzeciego mogła prowadzić do zmiany istotnego warunku oferty: Casertana Costruzioni musiała powołać się na zdolności tego podmiotu trzeciego, aby spełniać warunki dopuszczenia do udziału w przetargu. (…) Podstawa orzeczenia Trybunału jest taka sama jak w przypadku wyroku Wall. Oferent nie może zmienić istotnego elementu swojej oferty po jej złożeniu. W moim przekonaniu zdolności podmiotu trzeciego pozwalające oferentowi na wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym nie mogą być uznane za elementy oferty niebędące elementami istotnymi. Konkluzja mogłaby być oczywiście inna, gdyby oferent miał sam wymagane zdolności lub gdyby w zakresie tych samych zdolności polegał na więcej niż jednym podmiocie posiadającym takie zdolności.” W konsekwencji Rzecznik Generalny nie uznał takiej zmiany podmiotu na etapie po złożeniu ofert za dopuszczalną. Przy czym – co bardzo istotne i wymaga podkreślenia – Rzecznik wskazał wprost, rozpatrując niniejszą sprawę, że „kwestia tego, czy oferentowi powinno się zezwolić na zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach polegał, nie może być rozpatrywana ogólnie”. Należy mieć na uwadze sytuację faktyczną, w tym moment w którym dokonano czy też w którym zamierza się dokonać zmiany podmiotu trzeciego.

Zatem dokonując oceny tego, czy zmiana podmiotu przez wykonawcę jest dopuszczalna należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności sprawy, w tym zakres powoływania się na zdolności podmiotu trzeciego oraz wpływ zmiany podmiotu na treść oferty, jej ocenę i wynik tej oceny, do którego doprowadzi taka zmiana.

Zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości:

Zarówno w treści orzeczenia C-223/16 jak i opinii Rzecznika Generalnego poświęcono miejsce na rozważania dotyczące wskazanych wyżej zasad postępowania o zamówienie publiczne. Trybunał w orzeczeniu podczas rozważań dotyczących zachowania zasady równego traktowania wykonawców przy dokonywaniu zmian podmiotu trzeciego w postępowaniu wskazał, że: „z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane takim samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanymi wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”. Rzecznik Generalny natomiast zwrócił również uwagę na zasadę proporcjonalności, wskazując, że: „jakkolwiek przepisy dotyczące zamówień publicznych mają na celu otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), cel ten trzeba oczywiście pogodzić z innymi celami tej dyrektywy, jak również z najważniejszymi zasadami leżącymi u podstaw ram prawnych, które ta dyrektywa tworzy.”

Natomiast w kwestii siły wyższej, na którą powoływał się wykonawca wskazano, że nie zasługuje ten argument na uznanie. Wykonawca podnosił bowiem, że  nie może ponosić odpowiedzialności za utratę przez podmiot trzeci wymaganych zdolności w trakcie trwania postępowania przetargowego, gdy utrata ta spowodowana została przez wydarzenia, których wykonawca ten nie może przewidzieć i których nie może kontrolować. Rzecznik odnosząc się do tego argumentu wskazał w opinii, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „uwzględnienie działania siły wyższej jest możliwe, jeśli wskazana przez podmiot prawa przyczyna zewnętrzna w sposób nieodparty i nieunikniony obiektywnie uniemożliwia zainteresowanemu dopełnienie ciążach na nim obowiązków”.

  1. Wydaje mi się oczywiste, że oferenci są – i powinni być – odpowiedzialni za dokonane wybory dotyczące podmiotów, na których zdolnościach chcą polegać. Wybory te są decyzjami gospodarczymi o ogromnym znaczeniu. Ostrożny oferent powinien starannie rozważyć i zweryfikować zdolności potencjalnych partnerów gospodarczych. Polegając na nich, podejmuje bowiem zobowiązanie w stosunku do instytucji zamawiającej. Nie można twierdzić, że ewentualność utraty przez podmiot trzeci zdolności wymaganych na potrzeby świadectw w określonym postępowaniu publicznym jest nieodparta i nieunikniona.
  2. Jak stwierdził Trybunał w wyroku Swm Costruzioni i Mannocchi Luigino, art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 pozwalają oferentom na powoływanie się na zdolności więcej niż jednego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia minimalnych wymogów w zakresie zdolności. Tym samym ostrożny oferent może, składając ofertę, odwołać się do zdolności więcej niż jednego podmiotu w celu uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnej utraty zdolności przez jeden z tych podmiotów.
  3. Pobłażliwe podejście do możliwości zmiany przez oferentów swoich partnerów gospodarczych dałoby niesprawiedliwą przewagę nieodpowiedzialnym i niedbałym przedsiębiorstwom nad tymi ostrożnymi i rozważnymi. Niewątpliwie wybór przedsiębiorstwa będącego w stanie – nie tylko w danej chwili, ale także w przyszłości – zagwarantować konieczną solidność, stabilność i profesjonalizm może być droższy niż takiego, które tych cech nie posiada.”

Orzeczenie to wiąże się jak widać z kwestiami poruszanymi w orzeczeniu wydanym w sprawie Esaprojekt, a które dotyczyło kwestii uzupełniania dokumentów w sytuacji, w której wykonawca polegając na  zdolnościach innych podmiotów nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na uwagę zasługuje fakt, podkreślany przez Trybunał – należy dokonywać oceny pod kątem istotności takiej zmiany dla oceny oferty i wyniku postępowania – zmiana podmiotu na etapie po złożeniu oferty może bowiem w sposób znaczący zmienić ocenę oferty takiego wykonawcy i tym samym mieć wpływ na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej.

Komentarz do opinii Urzędu Zamówień Publicznych wydanej w związku z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 Esaprojekt

 

 

W dzisiejszym wpisie poświęcę miejsce opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych dotyczącej relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opinia w tym zakresie była już wydana przez Urząd – omawiałam ją w tym wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2017/03/14/zmiana-sposobu-wykazywania-warunkow-udzialu-w-postepowaniu-na-podstawie-art-22a-ust-6-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/ . Natomiast najnowsza opinia dotycząca relacji tych dwóch artykułów ustawy została wydana w związku z orzeczeniem wydanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 – treść wyroku wraz z opinią Rzecznika Generalnego została przeze mnie omówiona w tym wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2017/06/16/uzupelnianie-dokumentow-w-swietle-orzeczenia-europejskiego-trybunalu-europejskiego-z-dnia-4-maja-2017-r-w-sprawie-c-38714/. Orzeczenie to – jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych – koryguje linię orzeczniczą prezentowaną przez Trybunał do chwili obecnej w zakresie uzupełniania, doprecyzowania o kompletowania informacji w sytuacji, w której w postępowaniu obok wykonawcy pojawia się podmiot trzeci, przy czym podmiot ten pojawia się nie na etapie składania oferty a na etapie późniejszym, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ze wskazaniem na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści opinii Urząd Zamówień Publicznych podtrzymał stanowisko dotyczące relacji obu artykułów, wskazują, że regulacja dotycząca uzupełniania dokumentów jest tylko jedna – ta, która wyrażona jest w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnej regulacji uzupełniania dokumentów a jedynie wskazuje, jak powinien czy też jak może zachować się wykonawca powołujący się na zdolności innego podmiotu, w sytuacji w której zdolności te są niewystarczające w świetle wymogów postawionych przez zamawiającego bądź w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu i dostaje wezwanie od zamawiającego o uzupełnienie dokumentów w tym zakresie.

Odnosząc się do samego trybu uzupełniania dokumentów Urząd Zamówień Publicznych wskazuje wprost, że: „Niezależnie od zmiany treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji ustawy nie uległ zmianie sposób rozumienia tego przepisu. Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: (1) obligatoryjności takiego wezwania, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument”. Urząd Zamówień Publicznych podkreśla w opinii, że art. 22a ust. 6 to nie odrębna procedura wzywania do uzupełniania dokumentów, mogąca toczyć się niezależnie, obok procedury z art. 26 ust. 3. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii: „W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, analizowany 22a ust. 6 ustawy Pzp może zatem jedynie określać sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu.” Urząd Zamówień Publicznych podkreśla jednak, ze wprowadzona w art. 22a ust. 6 ustawy instytucja nie jest nowa – możliwość podejmowania takich działań przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego dopuszczalna była również przed nowelizacją. W opinii wskazano wprost, że regulacja art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy udziału podmiotów trzecich w postępowaniu a nie kwestii uzupełniania dokumentów przez wykonawców.

Następnie Urząd Zamówień Publicznych koncentruje się na kwestii będącej przedmiotem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – C-387/14 ws Esaprojekt. Przede wszystkim Urząd wskazuje jaki stan faktyczny, jaki problem stanowił punkt wyjścia do wydania przedmiotowego orzeczenia – mianowicie „wykonawca po upływie terminu składania ofert powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia”. Trybunał Sprawiedliwości takie uzupełnienie przez wykonawcę zakwalifikował jako przedstawienie nowej oferty. Uzupełnienie dokumentów, które polega na przedstawieniu po terminie składania ofert innego podmiotu, który będzie obok wykonawcy wykonywał zamówienie powoduje, że „takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia.” Podkreślono, że takie uzupełnienie prowadzi do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – pierwotnie bowiem wykonawca wskazuje, że sam posiada potencjał wymagany i potrzebny do realizacji zamówienia i wykona w związku z tym zamówienie samodzielnie po czym w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów zmienia sposób realizacji zamówienia wskazując, że nie tylko nie posiada samodzielnie wymaganego potencjału ale również, że nie wykona zamówienia samodzielnie lecz przy udziale podmiotu trzeciego, który to podmiot posiada wymagane zdolności.

W konsekwencji, w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.”

W opinii Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że do chwili wydania orzeczenia, o którym mowa wyżej, „art. 26 ust. 3 ustawy Pzp był interpretowany w świetle zasad traktatowych oraz orzeczenia w sprawie Manova, w którym Trybunał stwierdził, że zamawiający może zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń. W dotychczasowej praktyce, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wymiana potencjału w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym powołanie się na zdolności podmiotu trzeciego przez wykonawcę, który w momencie składania ofert polegał jedynie na własnych zdolnościach, była możliwa jedynie w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia istniało już w momencie składania ofert.”. Ponadto w opinii wskazano, że Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuszczała możliwości dokonywania uzupełnień lub udzielania wyjaśnień, które wprowadzałyby nowy podmiot do postępowania (podmiot trzeci) gdy wprowadzenie to powodowało zmiany w wykonawstwie – niedopuszczalne było w świetle stanowiska Izby powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, które to w konsekwencji samodzielną realizację zamówienia zmieniałoby na realizację z powierzeniem części zamówienia do wykonania podwykonawcy.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał ponadto, że stanowisko Trybunału zajęte w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. jest aktualne na gruncie obecnie obowiązujących unijnych dyrektyw. Ponadto Urząd Zamówień Publicznych podkreśla, że powyższego orzeczenia i wyrażonego w nim zakazu co do uzupełniania dokumentów czy też udzielania wyjaśnień nie można rozciągać na wszelkie uzupełnienia czy wyjaśnienia w procedurze o zamówienie publiczne. W opinii czytamy: „Wniosków płynących ze stanowiska Trybunału nie należy rozszerzać na zasadzie analogii na inne stany faktyczne i prawne związane  z udziałem podmiotu trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub z samodzielnym spełnianiem tych warunków przez wykonawcę. Chociaż nie było to przedmiotem rozważań Trybunału w tej sprawie, możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia , wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę, który w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach, zdaje się dopuszczać rzecznik generalny Bobek (zob. pkt 43 cyt.opinii). Podobnie skutków odpowiedzi Trybunału na pytania prejudycjalne skierowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej sprawie nie można rozszerzać na pozostałe przypadki uzupełniania i wyjaśniania dokumentów składanych przez wykonawców celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.(…) Skutki tego wyroku ograniczają się jedynie do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich”.   

W konsekwencji powyższego możliwe są następujące warianty postępowania w przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich:

Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu, przy czym wykazując spełnianie warunku udziału w zakresie zdolności technicznej powołał się on na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia. W trakcie badania oferty, po wezwaniu do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych okazało się, że wskazane nie wykazano spełniania warunku udziału w postępowaniu/wobec podmiotu trzeciego występują przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W konsekwencji zamawiający skierował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w odpowiedzi może:

  1. Nadesłać dokumenty dotyczące tego podmiotu, wykazujące wymagane zdolności w zakresie doświadczenia do realizacji zamówienia – uzupełnienie dokumentów dotyczących podmiotu, który został wskazany w ofercie pierwotnie nie spowoduje zmiany treści oferty, nie spowoduje zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – w dalszym ciągu wykonanie zamówienia będzie odbywało się przy zaangażowaniu podmiotu trzeciego;
  2. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wskazuje inny podmiot, na którego zdolności powołuje się w celu wykazania warunku w zakresie doświadczenia i przesyła komplet dokumentów dotyczący tego podmiotu trzeciego – uzupełnienie w ten sposób dokumentów jest wprost dopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może wskazać inny podmiot lub nawet podmioty zamiast podmiotu wskazanego pierwotnie w ofercie – w dalszym ciągu w świetle stanowiska Trybunału oraz Urzędu Zamówień Publicznych zmiana taka jest dopuszczalna, nie będzie ona stanowiła zmiany treści oferty prowadzącej do uznania, że w rzeczywistości mamy do czynienia z nową ofertą. Ponadto – co wyżej zostało już wspomniane – sama ustawa pozwala  na wymianę podmiotów przez wykonawcę;
  3. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykonawca przesyła dokumenty potwierdzające, że on samodzielnie spełnia wymagany warunek w zakresie doświadczenia oraz zobowiąże się jednocześnie do tego, że samodzielnie wykona zamówienie w części, która pierwotnie miała być wykonywana przez podmiot wskazany w ofercie – działanie to jest dopuszczalne w świetle zarówno orzeczenia Trybunału jak i treści ustawy Prawo zamówień publicznych.

Działaniem niedopuszczalnym w świetle orzeczenia Trybunału jak i ustawy Prawo zamówień publicznych będzie natomiast sytuacja, w której wykonawca w ofercie wskazuje na osobiste i samodzielne wykonywanie przedmiotu zamówienia a następnie, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonuje zmiany oferty w tym zakresie wskazując, że zamówienie w danej części będzie wykonywane przez podmiot trzeci posiadający wymagane zdolności do realizacji tej części zamówienia. Zmiana taka poczytywana będzie za istotną zmianę w stosunku do treści oferty pierwotnej w ten sposób, że może stanowić złożenie nowej oferty. Zmienia się bowiem pomiot po stronie wykonawcy – zamiast wykonawcy pojawia się obok podmiot trzeci. Zmiana taka w świetle orzeczenia Trybunału jest niedopuszczalna jako naruszająca zasady równego traktowania wykonawców.

Przyjrzyjmy się orzeczeniom wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą po dniu, w którym zapadło ww. orzeczenie Trybunału. Wyrok z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1380/17 – w postępowaniu o wartości przekraczającej progi unijne przedmiot zamówienia obejmował budowę sieci wodociągowej wraz z odtworzeniem nawierzchni. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy ci w celu wykazania spełniani warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia powołali się na zdolności podmiotu trzeciego. W związku z tym w ofercie i dokumentach przedstawionych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożono wykaz wykonanych robót, przy czym w wykazie wskazano roboty realizowane przez podmiot trzeci. Załączono również list referencyjny . Badanie oferty wykazało, że tak przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku w postępowaniu w części, w której powoływano się na potencjał podmiotu trzeciego. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych, który potwierdzać ma spełnianie warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba w uzasadnieniu wyroku „Powodem wezwania była ocena Zamawiającego, zgodnie z którą złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty, tj. wskazane roboty budowlane realizowane przez firmę (…). wskazywały, ze wykonawca nie spełnił warunku w części: budowa wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy min. 400 mm i długości min. 2000 mb”. Również załączony list referencyjny nie wskazywał na to, że warunek w tej części został przez wykonawcę spełniony. „W związku z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia „takiego wykazu robót budowlanych i dowodu, który potwierdzi, ze wykonane przez Państwa roboty potwierdzają warunek udziału w postepowaniu określony w pkt. 8.1.2. a) SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu”. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie złożył wykaz, w którym wskazał nowe roboty budowlane- nieujęte pierwotnie w ofercie przy czym te nowe roboty budowlane wykonane były przez podmiot trzeci – nowy w stosunku do podmiotu, który znalazł się pierwotnie w ofercie.  Jak wynika z przedstawionego w wyroku stanu faktycznego, Zamawiający nie uznał powyższego uzupełnienia dokumentów za prawidłowe i wykluczył tego wykonawcę z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że:

  • W treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nie powoływał się na treść art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez co wykonawca, zmieniając podmiot trzeci dokonał tego samowolnie,
  • Wykonawca wraz z dokumentami nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu w stosunku do podmiotu trzeciego, wskazanego podczas uzupełniania dokumentów,
  • Wykonawca uzupełniając dokumenty w ten sposób, że wskazywał nowe roboty budowlane i powoływał się na zdolności nowego podmiotu trzeciego usiłował dokonać niedopuszczalnego przekształcenia strony podmiotowej oferty,
  • Powołując się na treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 Esaprojekt uzupełnienie dokonane przez wykonawcę stanowi znaczącą zmianę pierwotnej oferty i takie uzupełnienie ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania, gdyż warunkuje tożsamość wykonawcy i wpływa na wynik oceny zdolności tego wykonawcy do realizacji zamówienia,
  • Powoływanie się na etapie uzupełniania dokumentów na inny podmiot niż wskazany w ofercie nie stanowi jedynie wyjaśnienia czy też formalności – jest znaczącą zmianą oferty ponieważ zmianie podlega tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu polega wykonawca i który będzie realizował roboty budowlane, zmiana taka ma wpływ na kluczowy element postępowania.

Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca, złożył odwołanie a działaniom zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1. Wykonawca wskazał, że zamawiający w sposób niezasadny uznał, że takie uzupełnienie dokumentów  stanowi niedopuszczalną modyfikację oferty złożonej pierwotnie, powołując się przy tym na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości. Wykonawca zakwestionował przy tym możliwość powołania się przy rozstrzyganiu o wykluczeniu na orzeczenie Trybunału (orzeczenie w sprawie C-324/14) z uwagi na fakt wydania jej na poprzednio obowiązującym stanie prawnym co spowodowało dokonanie przez zamawiającego interpretacji niezgodnej z obowiązującymi aktualnie przepisami prawa. Wykonawca wskazał, że nie doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty – na poparcie możliwości dokonywania zmian po stronie podmiotowej w zakresie podwykonawców, wykonawca przywołał treść art. 36b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca wskazał, że „Zmiana podwykonawcy na gruncie przedmiotowego postępowania jest więc możliwa zawsze  – i to zarówno po rozpoczęciu prac, jak i przed tym zdarzeniem”. Wykonawca wskazał, że „Dokonana przez Zamawiającego wykładnia nie uwzględnia możliwości zastosowania procedur naprawczych określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uregulowań zawartych w przywołanych przepisach art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła odwołania jednakże – co znamienne w kontekście rozważań w niniejszym wpisie – wskazała, że nie mogła orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Zatem Izba nie rozpatrywała kwestii podnoszonych w zarzutach później zgłoszonych, m.in. art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz do kwestii nie wskazanych przez zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jak m.in. „3) możliwość powołania w ramach uzupełnienia nowych realizacji (wyrok C-387/14, odpowiedź na pytania 1-3)”. W uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czytamy: „Instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty (wyrok A. C-324/14), czyli aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, a oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom, zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej; obowiązek, by wszystkie warunki i zasady postepowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywista weryfikacje, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia; stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta; instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasna lub niezgodna ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki; jednak instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby zadanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by zadania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których zadanie takie skierowano. W stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez Trybunał wykonawca, podobnie jak w sprawie niniejszej, przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie – wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia – takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotna i znacząca zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postepowania, gdyż warunkuje sama tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. Gdyby wiec instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz obowiązek przejrzystości;”.

W zakresie art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „w kontekście obowiązujących przepisów dyrektyw, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz orzecznictwa TSUE – uprawnienie to jest ograniczone pewnymi warunkami (wskazanymi m.in. w art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak i w czasie, tj. w chwili składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, ewentualnie, jeśli nie było obowiązku takiego wskazania w ofercie lub wniosku – w chwili przedstawiania dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wykonawca nie uczyni tego w tym momencie, uprawnienie to wygasa, zastąpione przez zakaz zmiany oferty.” Krajowa Izba Odwoławcza przywołała również orzeczenie Trybunału w sprawie C-131/16 Archus cytując jego następujący fragment: „zasadę równego traktowania wykonawców zapisana w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE (…) należy interpretować w ten sposób, ze stoi ona na przeszkodzie temu, by w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, ze takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, ze wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i ze tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sad odsyłający.”

Izba podkreśliła, podzielając stanowisko prezentowane przez Trybunał, że zamawiający nie może poprzez wzywanie do uzupełnienia dokumentów naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji nawet jeśli dojdzie do sytuacji, w której wykonawca przedstawi dokumenty, które w świetle zasad uzupełniania dokumentów będą niedozwolone, zamawiający nie będzie mógł wziąć pod uwagę takiego uzupełnienia, tj. nie będzie badał takich dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza określiła takie niedozwolone uzupełnienia jako pozostawiające wezwanie jako puste.

Natomiast w kontekście możliwości powoływania się przez zamawiających przy dokonywanych przez nich rozstrzygnięciach na orzeczenia Trybunału, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że orzeczenia wydawane przez Trybunał stanowią „obowiązującą w Unii Europejskiej interpretacje przepisów prawa unijnego i nie mogą być pomijane przez zamawiających, jak tez organy stosujące prawo, zwłaszcza w przypadku, gdy dane zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych”.

Natomiast w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1363/17 jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez zamawiającego art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania jednego z wykonawców „do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby dot. zdolności technicznych lub zawodowych lub zobowiązania się do osobistego wykonania przez Konsorcjum odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, mimo że Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów”. W ofercie wykonawcy powołującego się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawierało w swej treści jaki będzie zakres udostępnianych zasobów oraz nie wynikało, jaki będzie udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia. Odwołujący się wykonawca wskazał, że również uzupełnienie i wyjaśnienie dokonane przez tego wykonawcę w zakresie podmiotu trzeciego – w tym przedstawienie nowego zobowiązania tego podmiotu trzeciego wraz z wyjaśnieniami nie usuwa wątpliwości co do tego, czy zasoby zostaną rzeczywiście udostępnione, w jakim zakresie. Odwołujący wskazał na treść wezwania zamawiającego, w którym wskazał on, że z treści zobowiązania nie można jednoznacznie stwierdzić, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia ma charakter rzeczywisty i będzie przekładało się na zakres wykonywanych robót. W nowym zobowiązaniu, nadesłanym w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca wskazał, że udostępnienie nastąpi poprzez zapewnienie bezpośredniego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, na podstawie umowy o podwykonawstwo. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.   Izba dokonując analizy stanu faktycznego i dokumentów: oferty oraz uzupełnień i wyjaśnień uznała, że zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazują wprost na zakres zasobów, które zostają udostępnione. Czytamy w uzasadnieniu orzeczenia: „Podnieść należy, ze już w pierwotnym zobowiązaniu zawartym w ofercie wskazano na zdolność techniczna – udostepnienie wiedzy i doświadczenia potwierdzone referencjami, z czego należało wywodzić, ze udostępniony zasób dotyczy doświadczenia w realizacji zadań inwestycyjnych, które zostały ujęte w dokumencie JEDZ. Przedłożone wyjaśnienia i nowe zobowiązania (…) . jedynie uszczegóławiają i potwierdzają zakres i sposób udostepnienia zasobów uprzednio wskazanych w dokumencie JEDZ.”

Tytułem komentarza do wskazanego wyżej orzeczenia należałoby podkreślić, że takie uzupełnienie, w świetle orzeczenia Trybunału wydanego w sprawie Esaprojekt jest dopuszczalne. Nie doszło do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy, nie wskazano nowego podmiotu ani nie wskazano informacji i nie przedłożono dokumentów, które nie znajdowały się w pierwotnej ofercie, a które to informacje lub dokumenty stanowiłyby istotną zmianę treści zobowiązania wykonawcy. W tym wypadku można uznać, że przedstawione dokumenty i wyjaśnienia stanowią jedynie uzupełnienie szczegółów oferty, nie powodujące nieuzasadnionego korzystniejszego traktowania wykonawcy, który takiego uzupełnienia dokonał.

Wezwania do uzupełnienia dokumentów – najnowsze orzecznictwo KIO

Tym razem chciałabym wrócić do kwestii uzupełniania dokumentów  w postępowaniu o zamówienie publiczne. Po nowelizacji jest z tą kwestią nieco zamieszania…Uzupełniać na etapie JEDZ i następnie na etapie po przedłożeniu dokumentów na wezwanie zamawiającego czy też nie? Wzywać do przedłożenia dokumentów, które wykonawca już prewencyjnie załączył do składanej oferty mimo, że nie było takiego wymogu? Pytań w tej kwestii jest oczywiście wiele… i zapewne jest wiele odpowiedzi na te pytania – wszak interpretacji może być wiele. I co ważne – może być tak, że więcej niż jedno rozwiązanie będzie prawidłowe.

Art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wezwania do uzupełnienia, poprawienia, złożenia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień, natomiast wspomniany ust. 3 a dotyczy wezwania do złożenia pełnomocnictw, które nie zostały przez wykonawcę złożone lub zostały złożone ale są wadliwe. Natomiast art. 26 ust. 1 i ust. 2 dotyczą wezwania do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów ale od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w danym postępowaniu. W jednym z wcześniejszych wpisów zostało już opisane w jaki sposób dokonywać wezwań do uzupełnienia. Generalnie wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych można zastosować na każdym z etapów postępowania – tj. na etapie oceny oświadczeń stanowiących wstępne potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zastosować wezwanie później – na etapie badania dokumentów, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. W tym miejscu chciałabym omówić wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2017 r. (sygn.. akt KIO 2437/16).

We wspomnianym wyroku zamawiający, prowadzący postępowanie poniżej progów na roboty budowlane (termomodernizacja budynków) wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, podając jako podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca wniósł odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisu ustawy oraz m.in. naruszenie art. 26 ust. 3a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów dotyczących zatrzymania przez zamawiającego wadium – które zdaniem wykonawcy było w tym wypadku nieuprawnione. Krajowa Izba Odwoławcza w tym postępowaniu ustaliła, że zamawiający określił w dokumentacji postępowania warunki udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w zakresie wiedzy i doświadczenia. W celu wstępnego potwierdzenia spełniania tych warunków wykonawca miał przedłożyć oświadczenie na podstawie art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał złożenia jakich dokumentów będzie wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Wskazano tam m.in. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wykaz robót budowlanych, wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia niezbędne jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wówczas było wymagane załączenie do oferty stosownego pełnomocnictwa. Z wyroku wynika, że wykonawca który został wykluczony z udziału w postępowaniu złożył ofertę razem z wykazem robót budowlanych i dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz opinię bankową. Wykonawca wniósł także wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia aktualnych dokumentów, podając jako podstawę prawną wezwania art. 26 ust. 2, 2f, 3, 3a i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do złożenia dokumentów wskazywało na rozdział V specyfikacji ogólnie oraz osobno wyszczególniono wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót budowlanych. Nadmienić w tym miejscu należy, że rozdział V specyfikacji dotyczył warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń i dokumentów, na potwierdzenie okoliczności z art. 25 ust. 1 pkt 1, 2,3 ustawy, podwykonawców, zasobów innych podmiotów oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał wyjaśnienia oraz złożył pełnomocnictwo, które upoważniało jednego z konsorcjantów do reprezentacji w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu wskazując, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie uzupełnił wykazu osób oraz nie złożył pełnomocnictwa. Konsekwencją powyższego było podjęcie przez zamawiającego działań zmierzających do zatrzymania wadium wniesionego przez tego wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za wadliwe. Wskazała na to że w postępowaniu żądane były dokumenty, które można podzielić na dwie grupy: składane obowiązkowo z ofertą oraz dokumenty składane na wezwanie zamawiającego od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następnie Izba odniosła się do działań jakie podejmuje zamawiający w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, wskazując, że: „od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć wraz z ofertą, ale także dokumentów, które należało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp”. Izba odwołała się w tym zakresie również do opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej tego zagadnienia. W konsekwencji Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na wezwaniu „odwołującego do złożenia i uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, było z zasady błędne. Procedura z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia dokumentów, których wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, była i pozostaje procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji gdy wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia dokumentów (w ofercie – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć dopiero w terminie zakreślonym w wezwaniu). Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe”.

W tym miejscu chciałabym podkreślić, że należy odróżnić i oddzielić te dwa etapy procedury od siebie. Najpierw zamawiający ocenia ofertę wraz z załączonymi do niej obowiązkowymi dokumentami i stosuje w razie konieczności procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i następnie, po prawidłowym wypełnieniu przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia, zamawiający kieruje wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 (lub art. 26 ust. 1) ustawy Prawo zamówień publicznych i wówczas ponownie – jeśli to konieczne – stosuje procedurę uzupełniającą z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym miejscu należy dodać, że procedura która stanowi postawę do omawianego orzeczenia KIO była procedurą odwróconą – art. 24aa ustawy.

Wracając do wyroku – Izba uznała za nieprawidłowe powołanie jako podstawy prawnej żądania art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując, że „przepis ten umożliwia zamawiającemu – na zasadzie wyjątku – zażądanie dokumentów lub oświadczeń na innych etapach, aniżeli etap po ustaleniu, która oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza”. W tej procedurze zamawiający dokonał już takiego ustalenia.

Izba również poruszyła fakt, że wykonawca złożył w ofercie część dokumentów, których składać nie musiał – a które to dokumenty składał dopiero wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Był to wykaz wykonanych robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz informacja banku. Izba stwierdziła, że: „Skoro zamawiający był już w posiadaniu tych dokumentów i – jak wynikało z wezwania – nie miał wątpliwości co do ich prawidłowości i aktualności, to nie było podstaw do wzywania odwołującego do ponownego składania. Natomiast gdyby przyjąć, że faktycznie powodem wezwania do złożenia miał być fakt nieprawidłowego poświadczenia wykazu robót, referencji czy opinii bankowej, to wzmianka o tym uchybieniu powinna być zamieszczona w treści wezwania”.

Zanim przejdę do omówienia uzasadnienia wyroku w zakresie nieprawidłowości wezwania skierowanego do wykonawcy, chciałabym wskazać na ważną rzecz, która została poruszona w cytowanym wyżej fragmencie. Jest to kwestia dotycząca zapewne wielu zamawiających prowadzących postępowania po nowelizacji. Często bowiem zdarza się tak, że wykonawcy – zapobiegliwie, z czystej ostrożności – załączają do oferty komplet dokumentów, tj. oprócz oświadczeń/JEDZ, pełnomocnictw czy też zobowiązań do udostępnienia potencjału załączają dokumenty, które tak naprawdę są składane na dalszym etapie postępowania, w wyniku wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powstaje wówczas pytanie po stronie zamawiającego…wzywać czy nie wzywać do złożenia skoro mam już te dokumenty? Jeśli są one prawidłowe, potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę to w przypadku uznania oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą (najwyżej ocenioną) to czy zamawiający musi kierować wezwanie, o którym mowa wyżej? Przepis ten zawiera w sobie obowiązek dla zamawiającego kierowania takiego wezwania – ale czy naprawdę jest to obowiązek, który musi być wykonywany mimo wszystko? Zamawiający ma bowiem dokumenty, których żądać powinien na kolejnym etapie postępowania, mało tego – są one prawidłowe, niewadliwe i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu… Zamawiający może zrobić dwie rzeczy – skierować wezwanie do wykonawcy, a wykonawca w odpowiedzi może nie złożyć dokumentów, powołując się na fakt ich posiadania przez zamawiającego (art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych) lub odstąpić od wzywania do złożenia z uwagi na to, że wezwanie jest w tym zakresie bezprzedmiotowe.

Wybór wariantu pierwszego – tj. wezwania mimo wszystko do uzupełnienia może zakończyć się nieprzesłaniem dokumentów przez wykonawcę – wówczas niepotrzebnie zamawiający wydłuży postępowanie o udzielenie zamówienia (czas na wysłanie wezwania, czas na złożenie tych dokumentów przez wykonawcę) a nawet może skomplikować sytuację….Wykonawca może bowiem uznać, że zamawiający wzywa do złożenia dokumentów mimo złożenia ich przez niego w ofercie bo z jakichś powodów uznał je za nieprawidłowe. I przysyła w odpowiedzi inne np. dokumenty referencyjne albo informację banku czy zaświadczenie z ZUS i te dokumenty okażą się wadliwe… Wówczas zamawiający stosuje procedurę z art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych…Niezasadnie…Bo ma prawidłowe dokumenty w ofercie, wezwał do złożenia, otrzymał dokumenty wadliwe..Trudno uznać postępowanie zamawiającego za prawidłowe w tym zakresie. Bowiem po pierwsze zamawiający wydłuża postępowanie (niezasadnie), po drugie zamawiający niezasadnie naraża wykonawcę na składanie dokumentów i utrudnia wykonawcy udział w postępowaniu (zwiększenie papierologii, która w myśl nowelizacji miała być zmniejszana w celu ułatwienia mśp dostępu do zamówień publicznych) i po trzecie takie działanie zamawiającego może być poczytane jako naruszające uczciwą konkurencję oraz proporcjonalność i przejrzystość postępowania. Jaki jest bowiem uzasadnienie prawne dla wzywania do złożenia dokumentów, które zamawiający już posiada? Tylko po to aby wypełnić formalnie obowiązek z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych? Nie jest to wystarczające. Wezwanie wskazane w ww. przepisach ustawy ma określony cel. Składane na wezwanie zamawiającego dokumenty mają bowiem potwierdzać to, co wykonawca zadeklarował wstępnie w oświadczeniu/JEDZ. Skoro zostało to już potwierdzone na etapie oferty to jakie jest uzasadnienie ponownego wezwania? Wydaje się, że nie ma takiego. Skoro kierowane wezwanie w takiej sytuacji nie służy wypełnieniu takiego celu w tej sytuacji to nie jest zasadne jego kierowanie.

Wybierając opcję nr 2 – czyli zaniechanie kierowania wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wydaje się w tym wypadku właściwe. Jak wskazano wyżej nie ma uzasadnienia dla kierowania takiego wezwania z uwagi na to, że nie spełni ono celu – tj. nie uzyska zamawiający dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia złożone w ofercie ponieważ potwierdzenie to nastąpiło razem z ofertą. Gdyby pojawił się zarzut naruszenia w tym wypadku art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas stanowiłby on tylko naruszenie formalne, niemającym wpływu na przebieg postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty. Brak zastosowania wezwania do złożenia nie stanowiłby o brakach merytorycznych w niniejszym postępowaniu – nadal mamy ofertę prawidłową, ważną gdzie wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Bardziej skomplikowana będzie sytuacja, w której dokumenty te będą wadliwe. Ale wówczas wydaje się, że zamawiający winien zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do tych dokumentów, a nie procedurę wezwania do (ponownego) złożenia tych dokumentów i następnie zastosowania procedury 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wracając do wyroku… Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wezwanie skierowane do wykonawcy było wadliwe. Nie było ono precyzyjne i nie wskazywało czego tak naprawdę zamawiający domaga się od wykonawcy. „W ocenie Izby, tak sformułowana treść wezwania, oderwana od rzeczywistej zawartości oferty odwołującego i stanu sprawy, mogła wzbudzać wątpliwości tego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że na tle przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zachowuje aktualność dotychczasowe orzecznictwo Izby dotyczące konieczności precyzyjnego i jednoznacznego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, wypracowane na tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego Izba, uznając że wezwanie zamawiającego kierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, nie było dostatecznie precyzyjne i szczegółowe a także mogło wprowadzać wykonawcę w błąd, nakazała zamawiającemu wykonanie takiej usługi w sposób określony w sentencji. Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu na złożenie oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający uruchomi procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach określonych w tym przepisie”.

W zakresie pełnomocnictwa Izba wskazała, że formularz ofertowy został podpisany przez wszystkich konsorcjantów natomiast pozostałe dokumenty zostały podpisane lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę nie posiadającej umocowania. Zdaniem Izby, formularz podpisany przez wszystkich konsorcjantów jest podpisany prawidłowo.

Izba podkreśliła, że zamawiający  kierując do wykonawców wezwanie do uzupełnienia dokumentów winien oprócz podstawy prawnej w sposób dokładny wyjaśnić wykonawcom jakich dokumentów brakuje w ofercie i dlaczego został stwierdzony brak/ewentualnie dlaczego dokument jest wadliwy i wymaga uzupełnienia czy poprawy. Zamawiający winien odnosić się również do określonych zapisów specyfikacji, wskazujących na konkretne wymagania w zakresie dokumentów.

Odwołanie w zakresie zarzutu zatrzymania wadium zostało przez Izbę odrzucone z uwagi na to, że nie dotyczy ono czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Trochę inaczej wygląda procedura wzywania do uzupełnienia dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich. W tym miejscu omówię dwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej – pierwszy dotyczący stosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego z udziału w postępowaniu, drugi natomiast dotyczy sytuacji wyłączenia zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w wyniku sprzecznych co do treści dokumentów złożonych w ofercie.

Pierwszy w wyroków to wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. , sygn. KIO 2370/16 dotyka również problematyki prawidłowości oceny informacji z Krajowego Rejestru Karnego co zasługuje na uwagę i podkreślenie ponieważ niejednokrotnie bywa tak, że zamawiający traktują treść takich zaświadczeń bardzo rygorystycznie, powodując niezasadne wykluczenia czy też wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie tych zaświadczeń. Dotyczy ono informacji z Krajowego Rejestru Karnego pełnomocnika. W stanie faktycznym wykonawca wnoszący odwołanie zakwestionował zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy przystępującego do postępowania odwołującego mimo tego, że nie przedstawił on prawidłowej – zdaniem odwołującego – informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał bowiem, że przystępujący wykonawca składał informację z Krajowego Rejestru Karnego trzy razy: pierwszy raz KRK z datą 13.06.2016 r. gdzie zawarto wskazanie okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, drugi raz złożono informację, która zawierała podstawę prawną z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, po raz trzeci natomiast złożono tę samą informację, którą przedłożono za drugim razem, tylko z inną datą poświadczenia za zgodność z oryginałem. Dodatkowo odwołujący wskazał, że podane na informacjach dane osoby, dla której były wystawiane są różne w zakresie nr paszportu. W pełnomocnictwie notarialnym natomiast widnieje jeszcze inny numer paszportu – inny od wskazanych numerów w złożonych informacjach o niekaralności. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „przedłożona informacja z KRK z dnia 21 października 2016 r. nie odnosi się do właściwej osoby, która powinna wykazać brak podstaw do wykluczenia”. Ponadto wykonawca – przystępujący powoływał się w ofercie na potencjał innego podmiotu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i podmiot, który te zasoby udostępniał winien wykazać brak podstaw do wykluczenia natomiast wobec tego podmiotu złożono informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące osób wchodzących w skład organu zarządzającego, w których wskazano podstawy prawne art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożono natomiast w ogóle informacji i niekaralności członków rady nadzorczej i prokurenta.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ocena tego, czy wobec wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu była dokonywana w oparciu o dokument uzupełniony na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej Izba dodała, że gdyby ocena dokonywana była w oparciu o pierwotne informacje z Krajowego Rejestru Karnego również byłaby prawidłowa. Izba wskazała bowiem, że zapytanie o udzielenie informacji o osobie winno wskazywać m.in. wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie. Wskazanie tego postępowania nie wpływa na zakres informacji udzielonych o osobie. W rejestrze gromadzi się bowiem dane o osobach:

1) prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

2) Przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawach o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

3) przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;

4)będących obywatelami polskimi prawomocnie skazanymi przez sądy państw obcych;

5) wobec których prawomocnie orzeczono środki zabezpieczające w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

6) nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczono środki wychowawcze, poprawcze lub
wychowawczo-lecznicze albo którym wymierzono karę na podstawie art. 13 lub art. 94
ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. z
2014 r. poz. 382), zwanej dalej „ustawą o postępowaniu w sprawach nieletnich”;

7)prawomocnie skazanych za wykroczenia na karę aresztu;

8)poszukiwanych listem gończym;

9)tymczasowo aresztowanych;

10)nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich (art. 1 ust. 2 wspomnianej
ustawy).

W związku ze wskazanym zakresem danych zgromadzonych w rejestrze w stosunku do osób fizycznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „wskazanie postępowania czy też podstawy prawnej w związku, z którą składane jest Zapytanie ma tylko to znaczenie, że stanowi określenie przyczyn, dla których informacja jest pozyskiwana. Natomiast absolutnie nie ogranicza zakresu sprawdzenia danej osoby. Przedmiotem informacji jest bowiem w tej sprawie Kartoteka Karna Krajowego Rejestru Karnego. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że brak wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej czy też wadliwej podstawy prawnej nie stanowi przeszkody do zweryfikowania
informacji z KRK na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
.
Przeszkodą w udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
prawomocne skazanie za określone rodzaje przestępstw (karalność danej osoby), a skoro
potwierdzono, że określona osoba nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Karnego, to tym samym odpada przyczyna do wykluczenia z postępowania. Z całą mocą
bowiem ponownie należy podkreślić, że informacja obejmuje wszystkie prawomocne
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe”
. Izba wskazała ponadto, że zamawiający nie zawarł w treści dokumentacji postępowania wymogu, aby składane informacje z Krajowego Rejestru Karnego były opatrzona jakąkolwiek podstawą prawną. W związku z tym nie można nawet zarzucić tutaj niezgodności złożonej informacji z wymaganiami zamawiającego w tym zakresie.

Natomiast w zakresie zarzutu braku informacji o niekaralności w stosunku do członków rady nadzorczej i prokurenta podmiotu trzeciego Krajowa Izba wskazała, że na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca przystępujący przedłożył informacje o niekaralności dotyczące tylko jego natomiast nie złożył takich informacji dotyczących podmiotu trzeciego. I na tym poziomie pojawił się między stronami spór dotyczący tego czy zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu czy też zastosować wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych skierował do wykonawcy żądanie o uzupełnienie dokumentów w zakresie podmiotu trzeciego – informacji o niekaralności. W odpowiedzi złożono informację dotyczącą podmiotu zbiorowego i członków organu zarządzającego.  „W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma już podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, wyczerpano bowiem procedurę z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec Wykonawcy. Niemniej jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaktualizowały się podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem Zamawiający na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zobowiązany jest do wezwania
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie powołanej regulacji
.
Jeśli idzie o zarzut, iż w Zapytaniu o udzielenie informacji o osobie oraz w Zapytaniu
o udzielenie o podmiocie zbiorowym błędnie wskazano „podstawę prawną sprawdzenia w
rejestrze”, niezgodnie z SIWZ, to aktualność zachowują rozważania Izby uczynione w
zakresie zarzutu nr 1. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp”
. Zatem wystąpienie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do podmiotu trzeciego i wyczerpanie procedury uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie powoduje obowiązku automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym wyroku Izba wskazała na jeszcze jedno uprawnienie zamawiającego w postępowaniu, mianowicie na fakt, że „Zamawiającemu na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo do korygowania własnych decyzji. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że po wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie może swojej decyzji zmienić. Zwrócić należy Odwołującemu uwagę, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 12 ustawy Pzp).
Nie polegają na prawdzie również i te twierdzenia Odwołującego, że skoro
Zamawiający zgromadził jakiś zasób dokumentów i oświadczeń od wykonawców to jedynie
na tej podstawie może dokonywać oceny i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a jeśli
okaże się, że przedmiotowe dokumenty czy oświadczenia są niewystarczające, to trzeba
podjąć decyzję niekorzystną dla wykonawcy, nie można zaś unieważnić własnej czynności i
ewentualnie uzupełnić braków. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął po uwagę, że czynności
Zamawiającego są wzruszalne i może to uczynić sam zamawiający, jak i wykonawcy w trybie środków ochrony prawnej. Po drugie, Odwołujący pominął, że chociażby z mocy przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub udzielenie wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, który
nakłada na zamawiającego wskazane obowiązki, od których Zamawiający nie może się
uchylić”
. Podkreślono zatem prawo zamawiającego do uzdrawiania postępowania w sytuacji, w której stwierdzi wadliwość swojego postępowania w procedurze udzielania zamówienia.

Ostatni z wyroków  dotyczy sytuacji, w której wykonawca zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie jego oferty z postępowania oraz naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do zastąpienia podmiotu, na którego zasobach polegał innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał go do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Wyrok został wydany w dniu 10 stycznia 2017 r. sygn.. akt KIO 2450/16.  W postępowaniu na usługi prowadzonym w trybie PN zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który –jak wynikało z treści złożonej przez niego oferty – będzie wykonywał usługę stanowiącą przedmiot zamówienia w dwóch lokalizacjach. Powyższe wynikało z treści zobowiązania podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika najazdowego. Dodać należy w tym miejscu, że zamawiający wymagał w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia aby miejsce świadczenia było jedno i to jedno miejsce miało być miejscem świadczenia usługi. Zamawiający w toku badania ofert zastosował procedurę wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że przedłożone zobowiązanie jest niekompletne i nieprawidłowe, nie zawiera wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów i nie może zostać uznane za podstawę do uznania, że nastąpi skuteczne udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci.  W wyniku uzupełnienia , przesłano poprawione zobowiązanie przy czym zakres udostępnienia został taki sam – wskazanie drugiej lokalizacji świadczenia usług. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając ofertę wykonawcy. Izba wskazała, że wskazanie w ofercie, że usługa będzie wykonywana w dwóch lokalizacjach „słusznie wzbudziła u Zamawiającego
wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia zgodnego z zapisami SIWZ. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego, z którego wynikały będą zasady określające sposób wykorzystania
udostępnianego potencjału oraz możliwość realnego wykorzystywania tego potencjału przy
realizacji usług. Formułując treść wezwania Zamawiający kierował się materiałami
zgromadzonymi w ofercie Odwołującego, ta bowiem determinuje zakres i sposób działania
strony zamawiającej. Zamawiający może odwoływać się jedynie do oświadczeń i innych
dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, nie jest natomiast uprawniony do
wnioskowania na podstawie dostępnych informacji o intencjach wykonawcy, które
towarzyszyły mu przy składaniu oferty. To wykonawca decyduje o kształcie własnej oferty w
odniesieniu do zawartych tam oświadczeń woli i potwierdzających dane oświadczenia
dokumentów podmiotowych i przedmiotowych. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie Odwołujący złożył nowe zobowiązanie i dokumenty podmiotowe dla podmiotu trzeciego (JEDZ tego podmiotu), na podstawie których jednoznacznie wywodzić można było, iż Odwołujący będzie świadczył usługi w sposób niezgodny treścią SIWZ, mianowicie w dwóch lokalizacjach, znajdujących się w dwóch różnych dzielnicach Warszawy, skoro w zobowiązaniu napisano, iż samochody Zamawiającego będą dostarczane do i od zasobu przez wykonawcę i na jego koszt do stacji podmiotu trzeciego przy ul. Połczyńskiej w Warszawie. Ponownie podkreślić należy, iż to Odwołujący zdecydował o treści składanego zobowiązania”
. (…) „Zamawiający oceniając prawidłowość oferty w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym kierować może się jedynie dokumentami przedstawionymi przez Wykonawcę. Jeżeli zaś ze złożonych przez Odwołującego
dokumentów wynikało, że niezbędne i wymagane do prawidłowej realizacji świadczenia
zasoby znajdują się w dwóch różnych lokalizacjach na terenie Warszawy, to Zamawiający
prawidłowo zadecydował o konieczności odrzucenia takiej oferty, jako niezgodnej w swej
treści z treścią SIWZ. Za Zamawiający także powtórzyć należy, iż w żadnym dokumencie
postępowania nie odniósł się on do kwestii spełnienia lub niespełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu”.

Ponadto Izba nie znalazła podstaw do tego, aby zamawiający po raz kolejny zastosował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca już raz wezwany do naprawienia błędu w zakresie zobowiązania wskazał po raz kolejny wykonywanie usługi w dwóch lokalizacjach, tj. sprzecznie z wymaganiami zamawiającego. Izba wskazała ponadto, że w tej sytuacji nie mogło znaleźć zastosowania powołanie się na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to,że „Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie co do
potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy posiłkują się
potencjałem podmiotu trzeciego, którzy od momentu złożenia oferty łącznie z podmiotem
trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, a którzy mogliby w wyniku
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert
”. W tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia pośrednio odwoływał się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku. Zastosowanie w tej sytuacji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp doprowadziłoby do niedozwolonej zmiany treści oferty.

 

Poleganie na zdolnościach innych podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia w świetle Dyrektywy 2014/24/UE

dsc_0721

Artykuł 63 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczy polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania spełniania odpowiednich kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu. Wskazany przepis Dyrektywy brzmi:

1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Zatem Dyrektywa przewiduje uprawnienie dla wykonawców aby w odniesieniu do pewnych kryteriów określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli polegać na zdolności innych podmiotów. Przepis odnosi się do następujących kryteriów:

  • Sytuacji ekonomicznej i finansowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 3 dyrektywy:

W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego (…)”.

Zatem wykonawcy mogą w zakresie wykazania spełniania tej kategorii kryteriów kwalifikacji polegać na zdolności finansowej i ekonomicznej innych podmiotów. Przy czym Dyrektywa stanowi, że w przypadku kiedy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w ramach tego kryterium, wówczas zamawiający może wymagać od wykonawcy i podmiotu trzeciego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

  • Zdolności technicznej i zawodowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 4 Dyrektywy.

W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności”.

Zatem na zdolność tę składają się również kryteria wykształcenia i kwalifikacji zawodowych.

 

Zatem w przypadku określenia przez zamawiających w treści dokumentacji postępowania warunków zakresie wskazanym wyżej wykonawca może wykazywać spełnianie tych kryteriów polegając na tym, że inny podmiot spełnia dany warunek udziału/dane kryterium kwalifikacji. Przy czym nie jest to tak, że dotyczy to tylko i wyłącznie spełniania ich na etapie składania oferty w postępowaniu i dokonywaniu jej oceny. Warunki udziału w postępowaniu ustanawiane są po to, żeby wyłonić do realizacji zamówienia podmiot, który swoim statusem, tj. posiadanym doświadczeniem, kadrą która to zamówienie będzie fizycznie wykonywała oraz zdolnością finansową i ekonomiczną jest nie tylko w stanie udźwignąć realizację takiego zamówienia ale który również jest w stanie zrealizować to zamówienie należycie. Dlatego zamawiający, mając na uwadze okoliczności postępowania i jego przedmiot poprzez warunki udziału określa minimalny poziom doświadczenia, kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i zdolności finansowych, których posiadanie da mu gwarancję, że spełniający je podmiot jest w stanie należycie zrealizować dane zamówienie.

Zatem wracając do rozważań w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów – ma to być zatem taki rodzaj polegania na tych zdolnościach aby gwarantowało ono rzeczywiste korzystanie z tych zdolności przy wykonywaniu zamówienia w celu wykonania tego zamówienia na wymaganym poziomie. Zatem nie będzie wystarczające wykazanie posiadania tych zdolności jedynie w dokumentach przez samo oświadczenie czy złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia danych zasobów przez podmiot trzeci. I o ile Dyrektywa i w ślad za nią znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzucają rodzaju stosunków prawnych jakie mają łączyć wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach polega to jednak wskazują, że musi to być stosunek prawny na podstawie którego będzie można uznać za udowodnione, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami. Bo podkreślić należy raz jeszcze – poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że dysponuje potencjałem (czy swoim czy cudzym) na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Potwierdza, że posiadany przez niego potencjał zapewni wykonanie – a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Nie można bowiem wykazywać posiadania potencjału, który ma zapewnić wykonanie zamówienia a następnie użyć do wykonania zamówienia potencjału zupełnie innego, który nie odpowiada wymogom zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej i w ofercie wykonawcy. Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych znalazły się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia.

Na obowiązek realnego wykorzystania wskazuje również ww. przepis Dyrektywy, który stanowi, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Jednakże „Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r., sygn.. akt V Ca 3036/10). Mając na uwadze brzmienie obecnie obowiązujących przepisów należałoby stwierdzić, iż teza ta pozostaje nadal aktualna. Bowiem zarówno Dyrektywa jak i ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązanie do udostępnienia potencjału wymieniają przykładowo, nie określając katalogu dokumentów jakie winien przedstawić wykonawca w celu udowodnienia dysponowania zasobami, na które się powołuje.

Przy czym należy mieć na uwadze ciągle, że przedstawiany dowód musi pozwalać zamawiającemu na stwierdzenie, że wykonawca będzie z tych zasobów korzystał na etapie realizacji zamówienia oraz że możliwość korzystania z tych zasobów jest w rzeczywistości możliwa. W związku z powyższym sam fakt przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w ofercie, w którego treści znajduje się jedynie ogólne zobowiązanie do udostępnienia na okres realizacji zamówienia doświadczenia nie będzie mógł co do zasady stanowić dokumentu, którym można udowodnić fakt dysponowania tym potencjałem przez wykonawcę. Przy czym zawsze ocena tego, czy został udowodniony ten fakt będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w tym w szczególności od przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu.

„Co do braku realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Izba wskazuje, że każdorazowo ocena w tym zakresie winna dotyczyć konkretnego przypadku. Zarzut Odwołującego, że przedmiotowe udostępnienie nie ma związku z warunkiem udziału w postępowaniu jest błędna, nie mówiąc, że nieuzasadniona przez Odwołującego. W ocenie Izby, zapewnienie Przystępującemu doradztwa i wsparcia specjalistów z ramienia A. S.A., na etapie realizacji projektu oraz dostawy urządzeń skanująco-kopiujących, a także pomocy merytorycznej przy bieżącej obsłudze serwisowej w trakcie trwania przedmiotowego zamówienia daje podstawy do stwierdzenia, że przez cały okres utrzymania ciągłości pracy urządzeń, stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia Przystępującemu podmiot, który zrealizował to zamówienie, zapewni wsparcie poprzez doradztwo, ale również udzielenie pomocy merytorycznej. Zaoferowana pomoc, zdaniem Izby, koresponduje ze spornym warunkiem udziału w postępowaniu i zabezpiecza prawidłowe wykonanie zamówienia.

W ocenie Izby, okoliczność, że „pomoc merytoryczna” nie została bliżej sprecyzowana nie stoi na przeszkodzie uznaniu realności spornego zobowiązania. Na gruncie analizowanego zobowiązania „pomoc merytoryczną” należy rozumieć szeroko, jako wszelkie wsparcie niezbędne przy bieżącej obsłudze serwisowej. Nie ulega też wątpliwości, że pomoc będzie dotyczyć przedmiotu zamówienia oraz świadczona będzie w okresie realizacji zamówienia, zaś udzielać jej będą pracownicy A. S.A. Zdaniem Izby, nie jest konieczne definiowanie „pomocy merytorycznej”, nie ma bowiem przeszkód, aby podmiot udostępniający zasoby określił zakres wsparcia jak najszerzej, choć przy opisaniu rodzaju tej współpracy. Przedmiot i zakres współpracy, w ocenie Izby, został więc wskazany.

Na tym tle należy zwrócić uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa poziomu szczegółowości zobowiązania. Wydaje się jednak, że przy usługach nieskomplikowanych i niewymagających udziału podmiotu trzeciego w ich realizacji, a za tą właśnie Izba uznaje usługę będącą przedmiotem zamówienia, opisany sposób udostępnienia zasobów potwierdza możliwość realnego z nich skorzystania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn.. KIO 779/16).

Zatem przy zamówieniach bardziej skomplikowanych, gdzie doświadczenie czy posiadane kwalifikacje są niezbędne do wykonania zamówienia sama pomoc merytoryczna może okazać się niewystarczająca. Przy czym zawsze musi być zapewniona zamawiającemu możliwość weryfikacji tego czy udostępnienie to w rzeczywistości nastąpi.

Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.

Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia innych dokumentów poza zobowiązaniem, z którego wynika udostępnienie zasobów, jedynie w sytuacji, kiedy zamawiający wyraźnie takich dokumentów żąda i wymaga. Dotyczy to także dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie. Jeżeli zaś zamawiający miał wątpliwości co do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego, mógł skorzystać z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 p.z.p” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2016 r, sygn.. KIO 661/16).

W sprawie, w które został wydany ww. wyrok zamawiający kwestionował dokumenty przedłożone przez wykonawcę, które miały udowadniać dysponowanie potencjałem innych podmiotów. Zakwestionowano podstawy do dysponowania pojazdów w postaci zobowiązań do zawarcia umowy sprzedaży wystawionych przez podmiot udostępniający potencjał. W treści wyroku wskazano, że : „Odwołujący podnosi, że Zamawiający w SIWZ w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. umożliwił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia skorzystanie z potencjału technicznego (taboru autobusowego) innych podmiotów. W tym celu wymagał od wykonawców udowodnienia, że w okresie realizacji zamówienia będą dysponować tym potencjałem poprzez złożenie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnego taboru na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie podmiotu trzeciego, zawierające zobowiązanie do sprzedaży określonych pojazdów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za w pełni dopuszczalne oraz skutecznie potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO 2292/13) (…)Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego podmiotu, do których wykonawca ma dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „złożenie tak ogólnych oświadczeń jak w niniejszej sprawie, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie potencjału technicznego nastąpi, w jakim zakresie i w jakim terminie potencjał ten będzie podlegał udostępnieniu, jest niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia”.

Co ważne – na co zwraca uwagę zacytowany wyrok to zamawiający winien wskazać jakich dokumentów żąda w postępowaniu od wykonawców powołujących się na potencjał innych podmiotów.

 

Wracając do treści art. 63 Dyrektywy należy wskazać, że w stosunku do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać w tym zakresie na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy ten podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane lub usługi, odnośnie których zdolności takie są niezbędne.

Załącznik nr XII część II lit. f dotyczą Zdolności technicznej; f) wykształcenie i kwalifikacje zawodowe usługodawcy bądź wykonawcy lub personelu zarządzającego przedsiębiorstwem, o ile nie podlegają one ocenie w ramach kryterium udzielenia zamówienia; Jest to środek stanowiący dowód, że wykonawca posiada wymaganą zdolność techniczną do wykonania zamówienia.

Zatem jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania określi rodzaj kwalifikacji zawodowych jakie winny posiadać wykonawcy wówczas przy dokonywaniu oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający może uznać, że zostało wykazane spełnianie tego warunku jeśli wykonawca powołujący się na potencjał innego podmiotu udowodni, że podmiot posiadający te kwalifikacje będzie wykonywał część zamówienia do którego wymagane jest ich posiadanie, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych  również zawiera analogiczne wymagania, wskazując, że jeśli warunki udziału w postępowaniu dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wówczas podmioty, które posiadają wymagane wykształcenie, kwalifikacje lub doświadczenie muszą wykonywać roboty budowlane lub usługi do których wykonania te zdolności są wymagane.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów może nastąpić w stosownych przypadkach i w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Z treści regulacji można wywnioskować, iż „w stosownych sytuacjach” oznaczało będzie to, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów tam, gdzie jest to możliwe. Mogą bowiem wystąpić sytuacje, w których przedmiot zamówienia będzie uzasadniał wykonanie zamówienia i tym samym wykazanie spełniania warunków przez samego wykonawcę, bez możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich.

Natomiast możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich w odniesieniu do konkretnego zamówienia będzie oznaczało to, że wykonawca polega na tych zdolnościach zawsze w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia w danym, skonkretyzowanym postępowaniu o jego udzielenie. Zobowiązanie zatem (lub inny dokument) będzie odnosiło się do udostępnienia zdolności do wykonania konkretnego zamówienia – nie jest możliwe złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia jakiegokolwiek potencjału bez wskazania przy realizacji jakiego zamówienia będzie on wykorzystany.

Sama dyrektywa przewiduje bowiem, że kluczowe zadania w ramach zamówienia na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prace związane z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy mogą zostać zastrzeżone przez zamawiającego do wykonania przez samego wykonawcę.

Analogiczne zwroty zawiera znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że w przypadku powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich zamawiający jest zobowiązany dwóch rzeczy:

  • Czy te podmioty udostępniające swoje zdolności spełniają określone kryteria kwalifikacji – tj. czy zostało wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
  • Czy wobec podmiotów udostępniających swoje zdolności nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje takie badanie na podstawie informacji o tych podmiotach zawartych w oświadczeniach składanych przez wykonawcę wraz z ofertą/na podstawie JEDZ dotyczących podmiotów trzecich składanych z ofertą – w zależności od wartości zamówienia.

Dyrektywa wskazuje, że w przypadku kiedy zamawiający stwierdzi, że wobec podmiotu tego zachodzą podstawy do wykluczenia lub ustali, że nie spełnia on kryteriów kwalifikacji wówczas wymaga aby wykonawca zastąpił ten podmiot. Dyrektywa dopuszcza, aby takie postępowanie państwa członkowskie zastosowały w stosunku do nieobowiązkowych podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje aby w przypadku stwierdzenia powyższego wobec podmiotu zamawiający wystosował żądanie do wykonawcy aby w określonym terminie albo sam wykonawca zobowiązał się do wykonania zamówienia (jeśli wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu) lub aby wskazał inny podmiot lub podmioty, które będą spełniały te warunki udziału/wobec których nie będą zachodziły podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że jeśli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących ekonomicznej i finansowej, zamawiający może wymagać od tego wykonawcy i podmiotów, na których zdolności się powołuje – solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia. Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również zawiera tego rodzaju uregulowanie. Zgodnie z art. 22 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie nie ponosi winy.

Po części wynika to z nieprzenoszalności tego rodzaju zasobów – np. średnioroczny obrót. Jest to zasób nierozerwalnie związany w danym podmiotem i nie da się go udostępnić przez przeniesienie jak np. sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia.

W opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Reasumując, wykonawca może polegać na ekonomicznym potencjale podmiotu trzeciego i w tym też celu zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, iż dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego skutkuje co do zasady powstaniem solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione” (opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”). Co prawda opinia ta została wydana na podstawie poprzednio obowiązującego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże wydaje się że zachowa aktualność również obecnie.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił, że: „Fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia”.

Zatem reasumując: wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W stosunku do tych podmiotów zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia badania czy podmioty te we wskazanym zakresie spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie zachodzą w stosunku do nich podstawy wykluczenia. Jeśli stwierdzi się występowanie powyższych wówczas zamawiający wzywa do zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania zamówienia pod warunkiem jednak, że wykonawca wykaże samodzielne spełnianie warunków w tym zakresie. W przypadku, w którym wykonawca nie zadośćuczyni temu wezwaniu – wydaje się, iż należałoby wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu.