Uprawnienia budowlane bez ograniczeń a uprawnienia budowlane ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych jako jeden z elementów warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

Tym razem postanowiłam poruszyć kwestię określania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej – w zakresie określania przez zamawiającego uprawnień i doświadczenia osób, którymi winien dysponować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W postępowaniach, których przedmiot stanowią roboty budowlane. W swojej praktyce spotykam się wielokrotnie z ustalaniem nadmiernego poziomu minimalnego w tym zakresie w postępowaniach w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia, jaki dany wykonawca ma wykonać. Trudno odpowiedzieć sobie jednoznacznie na pytanie jaka jest przyczyna ustanawiania warunków, które są niekiedy poziomem oderwane od przedmiotu zamówienia w tym zakresie – czy wynika to z nieznajomości przedmiotu zamówienia w zakresie tego jakimi niezbędnymi uprawnieniami winien legitymować się wykonawca i osoby, którymi dysponuje aby prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną wykonać roboty budowlane czy też jest kwestią ostrożności ze strony zamawiającego, który poprzez takie ustanowienie warunku odnoszącego się do osób chce zapewnić sobie wybór wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. I jeśli za ustanowieniem warunku udziału na poziomie nazwijmy go: powyżej przeciętnego znajduje swoje uzasadnienie obiektywne wówczas powyższe nie będzie stanowiło naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia.

Art. 22 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności“.

Izba ale i również sądy powszechne wielokrotnie wypowiadały się na ten temat wskazując, że ustanawiając warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie ma kierować się tym, aby dopuścić do udziału wszystkich wykonawców z danej branży działających na rynku tylko tym, aby do udziału w postępowaniu zgłaszali się wykonawcy, którzy poprzez spełnianie warunków udziału na określonym poziomie dadzą rękojmię należytego wykonania zamówienia, dadzą zamawiającemu podstawę do uznania, że taki właśnie wykonawca może wykonać zamówienie zgodnie z jego oczekiwaniami. Należy powyższe wiązać z zasadą proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2219/17; KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2243/17 czytamy, że: „Zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 p.z.p. nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania.“

Jeśli warunki udziału w postępowaniu są ustanowione zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych, mają spełniać cel zapewnienia wyboru wykonawcy, który daje gwarancję wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ – to bardzo dobrze… Gorzej natomiast jest gdy zamawiający ustanawia warunki powyżej przeciętnej, które mają zapewnić wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia a następnie na etapie oceny ofert nie egzekwują spełniania tych warunków od wykonawców i dopuszczają wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunku poniżej minimalnego standardu.

Bardzo częstym przypadkiem jest sytuacja, w której zamawiający ogłaszając postępowanie przetargowe na termomodernizację budynku, w skład której nie wchodzą żadne skomplikowane prace związane z przebudową czy rozbudową obiektu, ustanawiają wymogi posiadania uprawnień budowlanych w określonej branży bez ograniczeń. Już na pierwszy rzut oka ustanowienie warunku na takim minimalnym poziomie zastanawia w kontekście przedmiotu zamówienia – czy aby warunek nie jest zbyt wygórowany, czy można go zakwalifikować jako ten minimalny poziom zdolności, natomiast problem pojawia się często później – wykonawcy wykazują dysponowanie osobami, które posiadają uprawnienia budowlane w danej branży w ograniczonym zakresie. Podczas zwrócenia uwagi na nieuprawnione działanie zamawiającego przejawiające się uznaniem tak wykazanego poziomu za spełniający wymagania SIWZ, zamawiający często tłumaczy, że przecież w świetle przepisów prawa budowlanego taka osoba, tj. posiadająca ograniczone uprawnienia budowlane może brać udział w procesie budowlanym, roboty takie zostaną przez odpowiedni organ nadzoru budowlanego odebrane. Z punktu widzenia prawa budowlanego nie występują żadne przeszkody, aby osoba posiadająca uprawnienia w danym zakresie mogła pełnić samodzielną funkcję budowlaną podczas realizacji takiego zamówienia. Natomiast problemy widoczne są od strony postępowania o zamówienie publiczne – szczególnie zasady proporcjonalności i zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający takim postępowaniem na etapie oceny ofert potwierdza, że ustanowiony przez niego wymóg posiadania określonych uprawnień na tak wysokim poziomie nie jest konieczny i niezbędny do tego, aby wyłonić wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania danego zamówienia. Okazuje się na tym późniejszym etapie, że rękojmię daje też wykonawca, który dysponuje osobami posiadającymi uprawnienia w danych branżach w zakresie ograniczonym. Dodatkowo, w kontekście i zasady równego traktowania wykonawców, działanie to ma negatywny wpływ na przebieg takiego postępowania o udzielenie zamówienia. Mianowicie na etapie składania ofert została wyeliminowana szansa na złożenie oferty przez wykonawców, którzy dysponowali lub mogliby dysponować osobami posiadającymi uprawnienia ograniczone w danych branżach. A przecież – jak wskazywać może późniejsze postępowanie zamawiającego – mogliby oni z powodzeniem, należycie wykonać zamówienie publiczne przy pomocy tych właśnie osób funkcyjnych.

Sprawą skomplikowaną bardziej jest sytuacja, gdy wskazane w ofercie osoby nie posiadają uprawnień bez ograniczeń z uwagi na to, że zdobyli oni uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie zanim podział ustawowy na uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami został uregulowany wprost w materii ustawowej. Tutaj pojawia się problem ponieważ stwierdzenia, że dana osoba nabyła uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności takiej i takiej bez ograniczeń w treści decyzji nadającej uprawnienia budowlane nie znajdziemy. Co w związku z tym ma zrobić zamawiający, który w treści SIWZ wymagał aby osoby wskazane w wykazie posiadały uprawnienia bez ograniczeń? Sytuacje, które mogą nastąpić są różne. Mianowicie może być tak, że:

¨ zamawiający żąda na potwierdzenie warunku tylko oświadczenia – wówczas na podstawie oświadczenia składanego pod rygorem odpowiedzialności karnej, zamawiający uznaje, że warunek jest spełniony a osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadają wymagań uprawnienia, w wymaganym treścią SIWZ zakresie;

¨ zamawiający żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykazu osób wraz z danymi, do żądania których uprawnia rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów – wówczas zamawiający, na podstawie zawartych tam danych może wywnioskować bądź powziąć wątpliwości, czy dana osoba posiada wymagane uprawnienia, np. na podstawie posiadanego przez wskazane osoby doświadczenia; wówczas powinien co najmniej wystąpić o udzielenie wyjaśnień w celu rozwiania wątpliwości w tym zakresie;

¨ zamawiający żąda wykazu j.w., z wykazu wątpliwości nie wynikają , a wykonawca dodatkowo załącza decyzje przyznające uprawnienia budowlane, z których wynika, że dana osoba nie posiada uprawnień w zakresie nieograniczonym lub są to uprawnienia nadane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawa – wówczas zamawiający nie może pominąć w ocenie takich dokumentów mimo, że nie były one żądane od wykonawców bo żądania takich dokumentów zamawiający w postępowaniu nie ma prawa.

Cóż ma wobec tego począć zamawiający aby dokonać prawidłowo wyboru oferty takiego wykonawcy, który w rzeczywistości spełnia wymagania określone w SIWZ i posiada potencjał wystarczający do prawidłowej realizacji zamówienia?

Problem ten był wielokrotnie przedmiotem rozważań zarówno KIO jak i Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w trakcie prowadzonych przez niego kontroli. Poniżej przedstawię kilka przypadków, jakie były przedmiotem rozważań KIO po wcześniejszej kontroli Prezesa UZP. Przypadki takie – wbrew pozorom – zdarzają się w praktyce dość często.

Przypadek nr 1:

W postępowaniu na rozbudowę, przebudowę i termomodernizację obiektu zamawiający postawił warunek udziału, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. kierownikiem robót, który będzie posiadał uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej, w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych bez ograniczeń. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, wskazał w wykazie osobę która posiadała duże doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnej funkcji budowlanej w tej specjalności – 25 lat. Wykonawca na potwierdzenie spełniania tego warunku oprócz wykazu osób oraz oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, załączył dokument nadający tej osobie uprawnienia budowlane. Z treści załączonej decyzji, wydanej w na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. wynikało, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w wymaganej w SIWZ branży jednak są one ograniczone. Brzmienie ww. dokumentu było następujące: „Uprawnienia upoważniają do <<kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i instalacji oraz ocenienia i badania stanu technicznego w zakresie instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych>> (podkreśl. Kontrolujący), jak również, do <<sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych>>“.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznała, że takie uprawnienia są uprawnieniami w ograniczonym zakresie – są ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych. Prezes na poparcie swojego stanowiska przywoła następujące argumenty:

a. zgodnie z przepisami, na podstawie których przyznano osobie wskazanej w wykazie uprawnienia wynika, że osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogły pełnić swoje funkcje techniczne w zakresie ograniczonym do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych,

b. art. 104 ustawy Prawo budowlane wskazujący na prawo zachowania do pełnienia funkcji w zakresie nabytym na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawa; w konsekwencji Prezes wskazała, że: „Nie można zatem uznać, że p. Jerzy posiadający średnie wykształcenie techniczne oraz uprawnienia, w których wpisane zostały ograniczenia do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, dysponuje uprawnieniami budowlanymi o charakterze nieograniczonym, równoznacznym nadawanym w obecnym stanie prawnym uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, wymaganym przez zamawiającego“.

Zamawiający podnosił, że decyzja załączona do oferty była dokumentem niewymaganym w tym postępowaniu. Tym samym nie był on uprawniony do badania takiego dokumentu – miał uprawnienie do badania wykazu i oświadczenia, jako dokumentów, do których żądania był uprawniony. Prezes podniosła wówczas, że „Załączony do oferty dokument (omawiana decyzja administracyjna), jakkolwiek nie było obowiązku przedkładania go, z własnej inicjatywy wykonawcy, jako zawierający istotne informacje mające znaczenie przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ewentualny wpływ na wynik, powinien być zbadany przez zamawiającego, tym bardziej, że z treści wykazu osób nie sposób wywieść, że p. posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia“. W związku z powyższym został postawiony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający wniósł zastrzeżenia. Podnosił w nich brak obowiązku badania decyzji z uwagi na to, że był to dokument nieobowiązkowy w postępowaniu. Ponadto wskazał, że dokonanie oceny tego dokumentu godziłoby w zasadę równego traktowania wszystkich uczestników postępowania – nie wszyscy takie dokumenty do ofert załączyli.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że uprawnienia budowlane odnoszące się do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych i schematów technicznych nie są uprawnieniami bez ograniczeń, jakich wymagano w postępowaniu od wykonawców: „Są to zatem uprawnienia nie posiadające statusu „bez ograniczeń“ wymaganego treścią SIWZ“.

Natomiast w zakresie załączonej z własnej inicjatywy przez wykonawcę decyzji administracyjnej, nadającej uprawnienia budowlane Izba wskazała, że: „Załączony do oferty dokument (omawiana decyzja administracyjna), jakkolwiek nie było obowiązku przedkładania go, jako zawierający istotne informacje mające znaczenie w przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ewentualny wpływ na wynik, powinien być poddany badaniu i uwzględniony przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zważywszy, iż stanowi on dowód istotny przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego, w tym także o wyniku postępowania. Pomijanie treści decyzji o zakresie uprawnień z powołaniem przez zamawiającego zasady równego traktowania uczestników doprowadziłoby do aprobowania oferty jednoznacznie niezgodnej z postanowieniami siwz.

Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy pzp zamawiający w takim stanie rzeczy powinien był wezwać wykonawcę do złożenia stosownego dokumentu na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.“

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2017 r., sygn akt KIO/KU 19/17.

Przypadek nr 2:

Zamawiający prowadził postępowanie na wykonanie systemu instalacji słaboprądowych na stadionie. W treści SIWZ został zawarty wymóg aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem następującymi osobami:

„a) kierownikiem robót, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej specjalności;

b) kierownikiem robót, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej specjalności.“

Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania tego warunku miał złożyć w ofercie wykaz osób oraz oświadczenie, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia.

Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jako osobę do pełnienia funkcji kierownika robót teletechnicznych wskazał osobę, w stosunku do której oprócz wykazu przedłożył dokumenty potwierdzające nadanie uprawnień budowlanych. Uprawnienia zostały nadane 3 lipca 1997 roku. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że „z treści uprawnień budowlanych wydanych na rzecz Pana M. wynika, że posiadają one ograniczony zakres (nie obejmują uprawnień do kierowania robotami w zakresie komunikacji bezprzewodowej).“ Wskazano, że w wykazie wykonawca nie wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń, a dokumenty takiego szerokiego zakresu uprawnień nie potwierdzają. „W związku

Prezes Urzędu stwierdził, że uprawnienia budowlane upoważniające do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji przewodowej.“

Zamawiający w swoich zastrzeżeniach podniósł, iż w SIWZ zawał wymóg aby uprawnienia były bez ograniczeń lub „odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, obowiązujących przed wejściem w życie aktu regulującego te uprawnienia w dacie prowadzenia postępowania, to jest rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278).“ Zamawiający zwrócił uwagę na różnice terminologiczne pomiędzy obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania rozporządzeniem, a rozporządzeniem na podstawie którego zostały wydane uprawnienia osoby wskazanej jako kierownik robót. Zamawiający wskazał, że w treści dokumentu nadającego uprawnienia nie zostało wskazane wprost, że są to uprawnienia w ograniczonym zakresie zatem można te uprawnienia jako równoważne w rozumieniu zapisów SIWZ. Co warte podkreślenia „Zamawiający wyraził również pogląd, iż dokładne porównywanie zakresów nadawanych niegdyś i obecnie uprawnień budowlanych jest niecelowe i może prowadzić do ograniczenia konkurencji oraz dyskryminacji wykonawców, przywołując na poparcie tej tezy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1332/11, KIO 1333/11).

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zastrzeżeń zamawiającego. Izba wskazała na nieprawidłowość twierdzenia zamawiającego o tym, że porównywanie zakresów uprawnień wydanych w poprzednim stanie prawnym z uprawnieniami wydawanymi obecnie jest niecelowe. Powołała art. 104 ustawy Prawo budowlane.Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Jakkolwiek sporne uprawnienia Pana M. M. zostały nadane w roku 1997 po wejściu w życie ustawy Prawo budowlane, to reguła ta mająca charakter ogólny znajduje w ocenie składu orzekającego zastosowanie per analogiam w sytuacjach kolejnych zmian aktów wykonawczych do tej ustawy normujących kwestie uprawnień budowlanych. Dokonywanie porównań wymagań stawianych osobom, które będą spełniać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie jest zatem nie tylko celowe, ale i niezbędne.“

Izba zwróciła uwagę na konieczność zapewnienia przez zamawiającego równego traktowania wykonawców: „(…) na gruncie ustawy zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wiążą zamawiającego na każdym etapie postępowania. W SIWZ zamawiający wymagał uprawnień w branży teletechnicznej, których zakres jest nieograniczony, zatem nie może bez na ruszenia zasad postępowania obniżać swoich wymagań przy ocenie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia.“

Izba wskazała, że z treści decyzji przyznającej uprawnienia nie wynika, aby osoba ta posiadała uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi również w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Izba podzieliła pogląd, że „nawet na gruncie rozporządzenia z 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym uprawnienia Pana M. były ograniczone. W dacie wydawania tych uprawnień Panu M. istniały dwie specjalizacje telekomunikacyjne (przewodowa oraz radiowa). Tym samym Pan M. w dacie nadawania mu uprawnień również nie posiadał pełnych uprawnień budowlanych w zakresie telekomunikacyjnym.

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2017 r., sygn akt KIO/KU 57/17.

Zarówno Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jak i Izba zwraca uwagę na to, że każdorazowo należy porównywać treść uprawnień z uprawnieniami bez ograniczeń – jeśli w dokumentacji postępowania zamawiający zawarł żądanie dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia bez ograniczeń. Nie można automatycznie przesądzać, że uprawnienia wydane na podstawie przepisów, na gruncie których nie funkcjonowało pojęcie uprawnień „bez ograniczeń“ są uprawnieniami, które odpowiadają tym uprawnieniom.

Przypadek nr 3:

Ten przypadek z kolei dotyczy sytuacji, w której Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego co do wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP. I warto w tym miejscu zasygnalizować, że Izba wyszła przy ocenie uprawnień budowlanych od zasad wykładni zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Zamawiający prowadził postępowanie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dotyczących instalacji solarnych. W ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem co najmniej dwiema osobami, które będą posiadały uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przedstawił w ofercie, iż dysponuje osobą, która posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. Decyzję nadającą uprawnienia wykonawca załączył do oferty. Z jej treści wynikało, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w branży konstrukcyjno-budowlanej „do sporządzania projektów w zakresie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych budynków i innych budowli – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych (…).“ Organ kontrolujący stwierdził, że tak określone uprawnienia są uprawnieniami z ograniczeniami – zatem nie są uprawnieniami bez ograniczeń jakich wymagał zamawiający w treści SIWZ, zwracając jednocześnie uwagę na to, że osoba ta posiada średnie wykształcenie techniczne. Najważniejsze argumenty organu kontrolującego:

a. zakres uprawnień jest ograniczony do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych – wskazuje wprost na ograniczenie zakresu uprawnień właśnie do powszechnie znanych rozwiązań,

b. treść Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wskazująca na to, że „osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlanym, a osoby o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 – wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem.“,powyższe wskazuje, że w nomenklaturze branżowej funkcjonowało pojęcie „z ograniczeniami“,

c. treść uprawnień należy oceniać w odniesieniu do przepisów, na mocy których zostały nadane – każda inna interpretacja będzie nieuprawnioną interpretacją rozszerzającą,

d. organ kontrolny przywołał szereg orzeczeń KIO, w których Izba uznawała za uprawnienia z ograniczeniami takie, które są ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, np. „Izba podzieliła w tej sprawie pogląd wykonawcy, że uprawnienia do realizacji rozwiązań o powszechnie stosowanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów) nie są równoważne uprawnieniom w nieograniczonym zakresie wymaganym przez Zamawiającego w tym postępowaniu.“ wyrok KIO z dnia 27.07.2015 r., sygn akt KIO 1320/15, KIO 1325/15, KIO 1330/15,

e. przywołano orzeczenie WSA w Warszawie – sygn. akt VII SA/Wa 690/09 „jeżeli uprawnienia budowlane ograniczone są jedynie do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, to nie obejmują całego zakresu specjalności drogowej, a więc są uprawnieniami ograniczonymi“,

f. bez znaczenia dla oceny uprawnień pod katem tego czy są uprawnieniami bez ograniczeń jest to, że wystarczają one do realizacji przedmiotu zamówienia,

Zamawiający podnosił natomiast, że uprawnienia budowlane, jakie posiada wskazana przez wykonawcę osoba, są uprawnieniami bez ograniczeń w świetle postanowień SIWZ. Wskazywał na nadanie uprawnień na podstawie nieobowiązujących już przepisów, na to, że w treści decyzji nie ma ograniczenia w zakresie projektowania i kierowania robotami, które stanowią przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał również, że nie można porównywać na zasadzie 1:1 uprawnień starych z nowymi uprawnieniami. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na konieczność dokonania prawidłowej interpretacji zapisów SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Zamawiający zasygnalizował również, że dokonując interpretacji uprawnień należy odnosić je do ograniczeń, jakie przewidują obecnie obowiązujące przepisy, definiujące uprawnienia jako „uprawnienia z ograniczeniami“.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego. Zwróciła uwagę na treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie Izba wskazała, że dokonując interpretacji treści warunków udziału należy mieć na uwadze cel ich ustanowienia oraz to aby poprzez ustalenie pewnego poziomu warunku zachować jak najszerszą konkurencję. Zatem „Postawione przez zamawiającego w dokumencie przetargowym warunki udziału w postępowaniu winny być więc interpretowane przez pryzmat powyższych postulatów – zarówno dopuszczenia do zamówienia wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jak i rozszerzania konkurencji w postępowaniu.“ Izba zwróciła uwagę, aby nie dokonywać interpretacji zapisów dokumentacji postępowania w sposób abstrakcyjny: „(…) wszelkie logiczne zabiegi interpretacyjne na tekście normatywnym, jakim niewątpliwie jest treść dokumentu przetargowego, winny uwzględniać wskazane postulaty celowościowe, a nie być dokonywane w sposób od nich oderwany i abstrakcyjny.“

Izba zwróciła uwagę, że obecnie obowiązujące przepisy definiują tylko dwa rodzaje uprawnień: uprawnienia w ograniczonym zakresie i uprawnienia bez ograniczeń. W konsekwencji dokonując interpretacji zapisów SIWZ należy odczytywać te pojęcia zgodnie z obowiązującymi definicjami legalnymi.

We wskazanych przepisach zdefiniowano znaczenie pojęć „uprawnienia bez ograniczeń” i „uprawnienia w ograniczonym zakresie”. Definicje te są wzajemnie powiązane oraz razem wyczerpują całość rodzajów uprawnień budowlanych nadawanych pod rządami ww. przepisów. Jako specyficzne definicje legalne określające zakres danych typów uprawnień, nie odnoszą się do żadnych innych uprawnień, które występowały i występują w obrocie, wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów. Aktualne uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami, nie są ani tymi samymi, ani takimi samymi, uprawnieniami, jak uprawnienia wydawane niegdyś. Również uprzednie i aktualne ograniczenia uprawnień, to nie te same ograniczenia, ale różnie instytucje prawne. Stanowisko Izby sprowadza się w tym zakresie do konkluzji,że Zamawiający nie referował w ogłoszeniu o zamówieniu do jakichkolwiek ograniczeń uprawnień lub ich braku, ale do ograniczeń wynikających z aktualnie obowiązujących przepisów. W przypadku, gdy Zamawiający chciałby przyjąć jakieś inne znaczenie terminów odnoszących się do danej instytucji prawnej, niż zastane w obowiązujących w tym zakresie przepisach, to winien to wyraźnie zastrzec i zdefiniować powyższe w swoim dokumencie przetargowym. W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nic takiego nie uczynił, należy więc trzymać się znaczenia prawnego danych pojęć i przyjmować, że w tym znaczeniu Zamawiający się nimi posługiwał.“

Następny ważny fragment uzasadnienia dotyczący zakazu rozszerzającej wykładni zapisów SIWZ: „Jak już wskazano, przy zdefiniowanych legalnie pojęciach uprawnień z ograniczeniami i bez ograniczeń, którymi posługiwało się przedmiotowe ogłoszenie o zamówieniu, nie można nadawać im projektują co innego, zwłaszcza rozszerzającego znaczenia. Właśnie rozszerzającym rozumieniem pojęcia jest w tym przypadku przypisywanie użytemu w SIWZ terminowi „bez ograniczeń ” zamiast znaczenia ustawowego, treści, którą można zrekonstruować następująco: „bez jakichkolwiek i występujących kiedykolwiek, formalnych lub faktycznych ograniczeń” – gdy pojęcie ograniczeń lub ich braku jest zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach i odnosi się do ściśle określonych instytucji prawnych. W szczególności nieuprawnione jest rozszerzanie tego pojęcia na instytucje, które nie posługują się nawet takim terminem, i przesądzanie, że delimitacyjne określenia zakresów uprawnień stosowane w uprzednio obowiązujących przepisach, mają „charakter” ograniczeń, o których mowa w SIWZ.“

Co istotne: „Zamawiający żądał w tym przypadku uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Infrastruktury, nie dopuszczając tym samym uprawnień z ograniczeniami, o których mowa w § 12 ust. 2 rozporządzenia – ponieważ, jak można założyć, było to związane ze specyfiką jego przedmiotu zamówienia, do którego wykonania uprawnienia w ograniczonym zakresie są niewystarczające. Natomiast brak jest uzasadnienia dla niedopuszczania w ramach warunku, uprawnień wydanych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8,poz. 46 ze zm.), którymi posługuje się p. A. D., a które na zasadzie art. 104 Prawa budowlanego oraz które w związku ze swoim zakresem, umożliwiają projektowanie obiektów zamawianych w ramach przedmiotowego postępowania.

Izba wskazała, że interpretacja taka prowadziłaby do eliminacji z możliwości udziału w tym postępowaniu wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia. I tego typu wykładnia jest w związku z tym nieuprawniona.

 „Zamawiający opisał w tym przypadku warunek udziału w postępowaniu właściwie jedynie w odniesieniu do aktualnie wydawanych uprawnień budowlanych. Powyższe oczywiście nie mogło prowadzić do eliminacji wszystkich uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów, z których żadne nie są przecież współczesnymi uprawnieniami bez ograniczeń. Konieczne stało się więc poszukiwanie adekwatnych kryteriów kwalifikacji „starych” uprawnień jako odpowiadających uprawnieniom opisanym i wymaganym przez Zamawiającego.“

Z powyższego da się wyprowadzić pewną regułę interpretacyjną – Uprawnienia budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów odpowiadające współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku) oraz są uprawnieniami umożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku z którym warunki były stawiane.“

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2017 r., sygn akt KIO/KU 7/17.

 Wnioski:

Podsumowując – interpretacji podlega treść posiadanych uprawnień przez osoby wskazane przez wykonawcę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych. Jeśli w treści dokumentu nadającego uprawnienia są wpisane ograniczenia należy zakres tych ograniczeń porównać z ograniczeniami jakie zawierają obowiązujące przepisy wykonawcze w stosunku do definiowanych aktualnie „uprawnień z ograniczeniami“. Jeśli ograniczenia nie pokrywają się i jednocześnie takie uprawnienia pozwalają na wykonywanie funkcji przy realizacji danego zamówienia należy takie uprawnienia zakwalifikować jako uprawnienia bez ograniczeń. To oczywiście w sytuacji, kiedy zamawiający żąda aby osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadały uprawnienia budowlane bez ograniczeń. Takie podejście wydaje się być najbardziej racjonalne, logiczne i zgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Jest jeszcze druga możliwość – zamawiający może w SIWZ zawrzeć definicję uprawnień bez ograniczeń w stosunku do uprawnień wydawanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawnych. Jednakże w przypadku pozostania przy pierwszej opcji – interpretacja dokonywana jest przez pryzmat obowiązujących definicji legalnych, w konsekwencji w taki sam sposób dokonywana jest ocena ofert co zapewni równe traktowanie wykonawców, tj. tych dysponujących osobami posiadającymi stare uprawnienia i tych, którzy dysponują osobami posiadającymi uprawnienia wydane podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy.

Możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi na własne potrzeby przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

Podstawę opracowania stanowi wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn, akt KIO 2686/17. Zdecydowałam się poświęcić mu odrębny wpis z uwagi na zakres merytoryczny orzeczenia – dotyka wielu istotnych kwestii, które mogą sprawić wiele problemów w praktyce. Nie często bowiem zdarza się, że wykonawca wykazuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu robotami budowlanymi, które wykonał sam na swoje własne potrzeby (jest ich odbiorcą).

W postępowaniu na wykonanie robót budowlanych zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę z następujących powodów:

1) W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – zamawiający opisując bowiem ten warunek wskazał, że wymagał wykazania się realizacją obejmujących m.in. budowę lub przebudowę sieci. Zamawiający ustalił, że wykonawca wskazał wykonanie przyłączy do sieci a nie samych sieci co w konsekwencji powoduje, że nie można uznać takich robót za spełniających wymagania. Dodatkowo wykonawca przedstawił jedną robotę budowlaną, którą wykonawca wykonał na własne potrzeby – takie roboty zamawiający uznał za niedopuszczalne z następującego powodu: „W ocenie Zamawiającego nie może być także uznane za spełnienie warunku w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazanie się wykonaniem roboty budowlanej na własne potrzeby, albowiem wystawienie referencji przez samego wykonawcę robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne”. Wykonawca składający odwołanie od czynności wykluczenia go na tej podstawie wskazał, że zamawiający nie określił w treści dokumentacji przetargowej co rozumie pod pojęciem „sieci” jakie używa w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału. Natomiast w stosunku do roboty na własne potrzeby wykonawca wskazał, że roboty zostały odebrane przez właściwych uczestników procesu budowlanego w związku z czym nie ma podstaw by odmawiać im prawa do wykazywania się nimi w zakresie zdobytego doświadczenia.

2) Ponadto w ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał braku przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z podatkami i opłatami. Wykonawca w składanym formularzu JEDZ oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w tym również że nie zalega z podatkami oraz opłatami. Jednakże w wyniku przedłożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył on zamawiającemu dokumenty, z których wynikało, że na moment składania oferty zaległości istniały a zostały spłacone po dniu wyznaczonym jako dzień składania ofert. Dodatkowo z przedstawionych dokumentów zamawiający ustalił, że pewna kwota zaległości nadal pozostała niespłacona. Wykonawca powoływał się na to, że po pierwsze zaległości żadne na moment wykluczenia nie istniały a ponadto w takiej sytuacji zamawiający winien był wezwać wykonawcę do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.

3) Uznano, iż wykonawca wniósł w sposób nieprawidłowy wadium – w treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wskazano siedzib obu wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia oraz w stosunku do jednego z wykonawców wpisano skrótową nazwę co zamawiający zakwalifikował jako nieprawidłowe oznaczenie wykonawcy, które „prowadzi do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej przez Zamawiającego w obecnej jej treści i tym samym uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”.

4) Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał na moment składania oferty, że osoba która będzie wykonywała funkcję geodety jest przez niego zatrudniona na umowę o pracę. Zamawiający zawarł bowiem w treści SIWZ wymóg aby wykonawca zatrudnił osobę wykonującą prace geodezyjne na umowę o pracę przy realizacji zamówienia. Wykonawca składając wykaz osób wskazał jako podstawę dysponowania osobą geodety umowę zlecenie. W konsekwencji zamawiający nie uznał takiego wskazania, nie dopuścił również procedury poprawienia omyłki w tym wykazie w zakresie wskazania podstawy dysponowania. Zamawiający wskazał, że: „nie wymagał zatrudnienia osób przed realizacją zamówienia na umowę o pracę, a jedynie złożenia deklaracji o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia. (…) Ponieważ złożona w wykazie osób deklaracja o podstawie dysponowania personelem była jednoznaczna, zamawiający nie mógł zastosować regulacji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.” Wykonawca natomiast podnosił, że zatrudnienie dotyczy przyszłości – a więc okresu wykonywania zamówienia a nie momentu składania oferty i wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Oceniając materiał zgromadzony w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:

W odniesieniu do wykazania spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia:

Mimo tego, że pojęcie sieci należy rozumieć profesjonalnie, zamawiający nie określił warunku w sposób pozwalający mu uznać na etapie badania ofert, że wykazanie się wykonaniem przyłączy nie spełnia warunku.

Po pierwsze Izba zwróciła uwagę na konieczność interpretowania zapisów niejednoznacznych na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Izba podziela pogląd prezentowany przez Odwołującego, że Zamawiający nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego, czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków. Jak przyjmuje się w utrwalonym orzecznictwie, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść wykonawcy.

Jednocześnie Izba odniosła się do zasad wykładni postanowień SIWZ, z uwzględnieniem reguł wynikających z treści art. 65 Kodeksu cywilnego. „(…)w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp należy przyjąć, że pojęć niezdefiniowanych przez zamawiającego używa się w znaczeniu nadanym przez profesjonalistów danej branży lub specjalności, do których specyfikacja ta jest kierowana, a nie w znaczeniu potocznym, jak sugerował Odwołujący. Odpowiada to regule ustanowionej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, ustalone zwyczaje – w tym wypadku są to „ustalone zwyczaje” (czyli rozumienie pojęcia) profesjonalistów. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jako podstawowy i najważniejszy dokument w postępowaniu określa wzajemne prawa i obowiązki stron, a także m.in. warunki udziału, więc będąc oświadczeniem woli zamawiającego podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w ww. przepisie. Na marginesie można też zauważyć, że w spornym przypadku, o ile można ustalić, co pod pojęciem „sieci” rozumie lub powinien rozumieć specjalista z branży budowlanej, to rozróżnienie pojęcia sieci od instalacji itp. pojęć przez tzw. „przeciętnego człowieka” nie jest miarodajne dla ustalenia znaczenia wymagań Zamawiającego.”

W zakresie możliwości wykazania się wykonaniem roboty budowlanej wykonanej na własne potrzeby, Izba wskazała, że jest to w świetle przepisów prawa dopuszczalne, a potwierdzeniem wykonania tych robót będzie inny dokument, potwierdzający ich należyte wykonanie jeśli wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji lub dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. „Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac dotyczących danego przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić, że roboty budowlane, w przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego podmiotu jako odbiorcy, można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci.” . W zakresie tego zagadnienia Izba wskazała ponadto, że nie został podmiotowo ograniczony krąg uprawnionych mogących poświadczać należyte wykonanie zamówienia. „W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez Odwołującego w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie lub nie odpowiadają zakresowi robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro sam Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia.”

Rygor odpowiedzialności karnej:

Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 305 § 2 Kodeksu karnego kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”

W odniesieniu do okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu:

Izba stwierdziła, że po pierwsze wykonawca składając w formularzu JEDZ oświadczenie o tym, iż nie zalega z opłatami i podatkami dokonał wprowadzenia zamawiającego w błąd. Izba wskazała, że brak podstaw do wykluczenia wobec wykonawcy musi zachodzić w momencie składania ofert i utrzymywać się przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawione przez wykonawcę na wezwanie dokumenty potwierdziły, że na moment składania oferty zaległości podatkowe istniały. W nawiązaniu do kwalifikacji działania wykonawcy jako wprowadzających w błąd zamawiającego Izba wskazała, że w tym wypadku nie przysługuje prawo do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. „Skoro więc z oświadczeń złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, to zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości winien stosowne oświadczenie złożyć w JEDZu i równocześnie już w JEDZu skorzystać z instytucji self-cleaning. W sytuacji gdy wykonawca oświadcza, że brak wobec niego jest podstaw do wykluczenia, mimo że zdaje sobie sprawę, że takie podstawy istnieją, zamawiający winien wykluczyć go z postępowania bez wzywania do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Ponadto, irrelewantna dla niniejszego rozstrzygnięcia pozostaje argumentacja Odwołującego o limicie zadłużenia przewidzianym w prawie włoskim, bowiem postępowanie prowadzone jest na podstawie prawa polskiego, które nie przewiduje żadnych limitów zadłużenia.”

W odniesieniu do prawidłowości wniesienia wadium:

Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo a zastosowany sposób oznaczenia wykonawców w treści gwarancji wadialnej był wystarczający do identyfikacji podmiotów w związku z czym nie wystąpiły okoliczności mogące wskazywać na to, że wadium dotknięte jest nieważnością.

W odniesieniu do obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę geodety przy wykonywaniu zamówienia:

Izba wskazała, że zamawiający błędnie zakwalifikował wykaz osób przedkładany przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie stanowi on bowiem deklaracji co do przyszłego wykonywania zamówienia. „Informacja o podstawie dysponowania w wykazie osób dotyczy de facto informacji potwierdzającej czy wykonawca sam dysponuje przedstawionym osobami czy też polega na zdolnościach innych podmiotów. Ponadto, wykaz osób będąc dokumentem z rozporządzenia na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi dokumentu nieuzupełnialnego lub takiego, na którego podstawie można by odrzucić ofertę. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca winien już w wykazie osób złożyć deklarację o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (chyba że Zamawiający zawarłby w SIWZ wyraźny wymóg w tym zakresie).”

Transgraniczny charakter zamówienia.

W dniu 19 kwietnia 2018 r. został wydany przez TSUE wyrok w sprawie C-65/17 Oftalma Hospital Srl. Orzeczenie porusza kwestię transgraniczności zamówień. Ustalenie, że dane zamówienie ma transgraniczny charakter, w stosunku do zamówienia, które nie jest objęte dyrektywami (zamówienia o wartości niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych). Stwierdzenie bowiem wobec takiego zamówienia, że może ono oddziaływać na rynek wewnętrzny powoduje, że zamawiający udzielając takiego zamówienia zobowiązany jest do przestrzegania przy jego udzielaniu zasad wynikających z TFUE.

Wyłączenie pewnych kategorii zamówień, głównie ze względu na ich przedmiot ale też i na wartość, z zakresu obowiązywania dyrektyw nie powoduje, że udzielanie takich zamówień może być dokonywane z pominięciem jakichkolwiek zasad, w szczególności chodzi o zasady zachowania uczciwej konkurencji czy też zasad przejrzystości w procedurze udzielania takich zamówień.

Orzeczenie, które zostanie omówione w niniejszym wpisie dotyczy zamówień wyłączonych w dyrektywie 92/50 z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi w ramach załącznika I B. Załącznik I B dotyczył usług, o których dyrektywa wspominała w art. 9: „Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie z art. 14 i 16.“.

Artykuły, o których mowa w tych przepisach regulowały następujące kwestie:

Art. 14 – dotyczył stosowania specyfikacji technicznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, natomiast art. 16 dotyczył przekazywania informacji o udzieleniu zamówienia do Urzędu ds. Publikacji Urzędowych Wspólnot Europejskich. Z powyższego zatem wynika, że w przypadku prowadzenia postępowań na usługi, których przedmiotem były usługi wskazane w treści załącznika I B, zamawiający nie musi stosować wszystkich przepisów dyrektywy regulujących udzielanie zamówienia publicznego. Zobowiązany jest stosować tylko ww. przepisy przy udzielaniu tego rodzaju zamówień.

Przedmiotem rozważań TSUE w sprawie C- 65/17 był następujący stan faktyczny: zamawiający udzielał zamówienia na świadczenie specjalistycznych usług okulistycznych w ośrodku okulistyki. Zamówienie zostało przeprowadzone w ramach postępowania, które nie było prowadzone w oparciu o dyrektywę – nie było procedury konkurencyjnej. Strony umowy o zamówienie, w drodze aneksu wprowadziły zapisy, mocą których wykonawca zrzekł się prawa do wystąpienia na drogę postępowania w sprawie wydania nakazu zapłaty. Zostały temu wykonawcy zlecone ww. usługi okulistyczne do wykonania. W toku wykonywania umowy został wydany nakaz zapłaty – sąd orzekł o obowiązku zapłaty przez zamawiającego na rzecz wykonawcy określonej kwoty tytułem wykonanych przez tego wykonawcę usług. Sprzeciw od tego wyroku został oddalony. Jednakże wskutek wniesionej apelacji sąd apelacyjny we Włoszech stwierdził nieważność umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym i zasądził od wykonawcy zwrot kwot jakie otrzymał on od zamawiającego tytułem wykonania nakazu zapłaty. Co istotne, sąd apelacyjny orzekł nieważność umowy z uwagi na to, że została ona zawarta z naruszeniem dyrektywy 95/50 i w konsekwencji przepisów kwarkowych (dekretu ustawodawczego nr 157/95) gdyż zawarcie umowy na świadczenie usług okulistycznych nie było poprzedzone żadną procedurą przetargową, a przecież podmiot udzielający zamówienia ma status zamawiającego w świetle postanowień przepisów dekretu ustawodawczego.

W konsekwencji została złożona kasacja od wyroku zasądzającego zwrot świadczenia od wykonawcy.

 

W wyniku powyższego zostały złożone pytania prejudycjalne, w których sąd odsyłający zapytuje, czy:

A. „Czy art. 9 dyrektywy [92/50], stanowiący, że zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B [do tej dyrektywy], udziela się zgodnie z art. 14 i 16 [tej dyrektywy], należy interpretować w ten sposób, że owe zamówienia podlegają zasadom swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług, równego traktowania, zakazowi dyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz zasadom przejrzystości i niedyskryminacji, o których mowa w art. 49, 56 i 106 TFUE?“

B. Sąd ponadto spytał, czy w przypadku gdyby odpowiedź na pierwsze z pytań była twierdząca, czyli że zamówienia te podlegają zasadom wynikającym z TFUE to czy wówczas zamawiający, w przypadku prowadzenia procedury negocjacyjnej zobowiązany jest do przestrzegania przepisu art. 27 dyrektywy, zgodnie z którym w przypadku tej procedury zamawiający jest zobowiązany do dopuszczenia do negocjacji conajmniej 3 wykonawców.

C. Trzecie pytanie odnosiło się do treści art. 27 dyrektywy i tego w jaki sposób oceniać regulacje krajowe (wewnętrzne), które to nie przewidują otwarcia rynku na konkurencję w sytuacji zastosowania procedury negocjacyjnej. Mianowicie czy treść tego artykułu dyrektywy stoi na przeszkodzie obowiązywaniu ww. przepisów krajowych.

TSUE orzekł, że w przypadku udzielania zamówień, których przedmiot został określony w załączniku I B dyrektywy „instytucję zamawiającą obowiązuje jedynie wymóg określania specyfikacji technicznych poprzez odniesienie do norm krajowych wdrażających normy europejskie, które muszą znaleźć się w ogólnej dokumentacji lub w dokumentacji dotyczącej każdego zamówienia, oraz przesyłania informacji o wynikach przeprowadzonego postępowania o udzielenie owych zamówień do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej (wyrok z dnia 17 marca 2011 r., Strong Seguranca, C-95/10, EU:C:2011, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).“

W orzeczeniu podkreślono, że rodzaje zamówień wskazane w załączniku I B mają za przedmiot usługi, które nie mają z założenia takiej wagi z punktu widzenia stosunków transgranicznych z uwagi na swój szczególny charakter. Waga tych zamówień nie uzasadnia tego, aby „udzielano ich w wyniku postępowań, które umożliwią przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty (wyrok z dnia 17 marca 2011 r., Strong Seguranca, C-95/10, EU:C:2011, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).“ W konsekwencji TSUE wskazał, że jeśli zostanie w stosunku do takiego zamówienia stwierdzone, że może ono mieć znaczenie dla rynku wewnętrznego UE czyli, że ma charakter transgraniczny, to udzielanie tego rodzaju zamówień musi być dokonywane przy zachowaniu zasad równego traktowania i niedyskryminacji z uwagi na przynależność państwową oraz zasady zachowania przejrzystości. Przy czym stwierdzenie przez zamawiającego, że zamówienie ma znaczenie transgraniczne nie powoduje automatycznie obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego przetargu. „Omawiany obowiązek, nie implikując koniecznie obowiązku przeprowadzenia przetargu, wymaga zapewnienia odpowiedniego poziomu upowszechnienia umożliwiającego z jednej strony otwarcie na konkurencję, a z drugiej strony kontrolę bezstronności procedury udzielenia zamówienia (wyrok z dnia 13 listopada 2008 r., Coditel Brabant, C-324/07, EU::2008:621, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).“

 

Moment oceny transgraniczności zamówienia:

Trybunał wskazał, że ocena tego, czy dane zamówienie ma znaczenie dla rynku wewnętrznego dokonywana jest na moment udzielenia danego zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Trybunał wskazał swoje wcześniejsze orzecznictwo – wyrok z dnia 10 listopada 2005 r., Komisja/Austria, C-29/04, EU:C:2005:670, pkt 38.

 

Przesłanki pozwalające na uznanie transgranicznego charakteru zamówienia:

Przy czym ocena charakteru zamówienia musi być dokonywana w odniesieniu do konkretnych aspektów zamówienia, nie może pozostawać w sferze przypuszczeń czy stanowić hipotetycznego założenia, że dane zamówienie może mieć znaczenie transgraniczne. Znaczenie transgraniczne danego zamówienia musi być jednoznaczne, zauważalne i nie budzące wątpliwości co do jego znaczenia dla rynku wewnętrznego. „Należy podkreślić w tym względzie, że w ramach tej oceny istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie można wywodzić hipotetycznie z pewnych okoliczności, które, rozważane abstrakcyjnie, mogą stanowić wskazówki w tym zakresie, lecz musi ono wynikać w sposób jasny z oceny konkretnych okoliczności rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia. Oznacza to, że nie można uznać niewątpliwego znaczenia transgranicznego na podstawie okoliczności niewykluczających jego istnienia, tylko należy znaczenie uważać za takie, gdy jego transgraniczny charakter widoczny jest na podstawie obiektywnych i spójnych okoliczności (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, pkt 22).“

Zatem oceny znaczenia danego zamówienia należy dokonywać przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów oceny.

„(…) obiektywne kryterium mogące wskazywać istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego może stanowić wielkość kwoty danego zamówienia w związku z miejscem wykonania robót czy też techniczne cechy zamówienia oraz szczególne cechy danych produktów. W tym kontekście można też brać pod uwagę istnienie skarg wniesionych przez podmioty mieszczące się w państwach członkowskich innych niż państwo instytucji zamawiającej, pod warunkiem stwierdzenia, że są one prawdziwe a nie fikcyjne (wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, pkt 2o i przytoczone tam orzecznictwo).“

W orzeczeniu wskazano, że ustalenie transgranicznego charakteru zamówienia nie może zostać ustalone tylko i wyłącznie z uwagi na dużą wartość zamówienia. Powyższe co prawda zostało wskazane w odniesieniu do usług w obszarze zdrowia. Jednak wydaje się się również mieć zastosowanie również w innych zamówieniach wyłączonych częściowo lub całkowicie z zakresu obowiązywania dyrektyw. Wartość zamówienia winna być rozpatrywana w kontekście pozostałych elementów zamówienia, które mogą stanowić o transgranicznym charakterze zamówienia.

Należy jednak przypomnieć, że gdy chodzi konkretnie o działalność w obszarze zdrowia, Trybunał uznał w sprawie o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, że istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie zostaje wykazane na podstawie samej okoliczności, iż dane zamówienia miały dużą wartość gospodarczą (zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2010 r., Komisja/Niemcy C-160/08, EU:C:2010:230, pkt 18, 54, 123).“

Istotną kwestią jest również to, że mimo posiadania transgranicznego charakteru przez dane zamówienie mogą występować okoliczności obiektywne, które będą uzasadniały odmienne traktowanie wykonawców w zależności od miejsca, w którym wykonawcy posiadają siedzibę. „Gdyby jednak wykazane zostało posiadanie przez dane zamówienie takiego niewątpliwego znaczenia transgranicznego, a w konsekwencji brak przejrzystości mógłby spowodować odmienne traktowanie ze szkodą dla przedsiębiorstw mieszczących się w państwie członkowskim innymi niż państwo instytucji zamawiającej, takie odmienne traktowanie może być uzasadnione obiektywnymi okolicznościami (zob. podobnie wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino“ i in. C-113/13, EU:C:2014:2440, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).“

W konsekwencji Trybunał wskazał, że jeśli zostałoby ustalone niewątpliwe znaczenie transgraniczne danego zamówienia wówczas jeszcze należy ustalić, czy nie występują inne obiektywne okoliczności, które uzasadniają odmienne traktowanie podmiotów z innych państw członkowskich.

W konsekwencji Trybunał wskazał, że w przypadku udzielania zamówień na usługi, w stosunku do których został wyłączony obowiązek stosowania dyrektyw – poz art. 14 i 16 dyrektywy 92/50 zamawiający jest zobowiązany do stosowania zasad wynikających z TFUE, w tym zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową jeśli na moment udzielania zamówienia zostaje ustalone, że zamówienie to posiada niewątpliwe znaczenie transgraniczne.

Trybunał wskazał ponadto, że ustalenie że dane zamówienie ma niewątpliwie charakter transgraniczny nie powoduje, że w stosunku do takich zamówień aktualizuje się obowiązek stosowania wszystkich przepisów dyrektywy. Transgraniczność powoduje wystąpienie obowiązku przestrzegania przy udzielaniu takich zamówień zasad traktatowych, natomiast nie rozszerza zakresu stosowania przepisów dyrektywy ponad te wskazane w jej treści wprost – tj. art. 14 i 16.

Analogicznie TSUE orzekł w wyroku wydanym 17 marca 2011 r. w sprawie C-95/10 Strong Segurança (sprawa dotyczyła zamówienia na usługi ochrony instalacji należących do zamawiającego). „Trybunał Trybunał wskazał bowiem, że ustawodawca wspólnotowy wyszedł z założenia, iż zamówienia dotyczące usług wymienionych w załączniku I B do dyrektywy 92/50 nie mają a priori, ze względu na ich szczególny charakter, takiej wagi w stosunkach transgranicznych, która by uzasadniała wymóg, żeby udzielano ich w wyniku postępowań, które umożliwią przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 25). Trybunał uznał jednak, że nawet tego rodzaju zamówienia, jeżeli mają określone znaczenie w stosunkach transgranicznych, podlegają ogólnym zasadom przejrzystości i równego traktowania, wynikającym z art. 49 i 56 TFUE (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 26, 29-31).“

Ww. wyrok został wydany w odniesieniu do stanu prawnego regulowanego dyrektywą 2004/18. Jednak Trybunał również ponosi,że w stosunku do usług wymienionych w załączniku II B (podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe) zastosowanie mają tylko przepisy na które wskazuje wprost treść tej dyrektywy. „Dodać trzeba, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału zamówienia dotyczące usług wymienionych w załączniku II B do dyrektywy 2004/18 mają szczególny charakter (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 25). Co najmniej niektóre z tych usług mają bowiem specyficzne cechy, które uzasadniają wzięcie pod uwagę przez instytucję zamawiającą w sposób jednostkowy indywidualnych ofert. Ma to miejsce na przykład w odniesieniu do „usług prawniczych”, „usług rekrutacji i pozyskiwania personelu”, „usług edukacyjnych i szkoleniowych”, jak również „usług detektywistycznych i bezpieczeństwa”.

 

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów znaczenie szczególne ma grupa usług społecznych i innych szczególnych usług, które zastąpiły usługi niepriorytetowe. Zatem w konsekwencji nie zawsze będzie tak, że wyłącznie danego rodzaju zamówienia z zakresu stosowania ustawy czy dyrektywy powoduje, że nie mają do ich udzielenia zastosowania zasady traktatowe. Ponadto znaczenie transgraniczne danego zamówienia ma istotne znaczenie przy ustalaniu wysokości korekt finansowych na zamówienia objęte dofinansowaniem UE. W przypadku, w którym zamówienie nie będzie posiadało takiego charakteru taryfikatory dopuszczają obniżenie a nawet odstąpienie od nałożenia danej korekty finansowej. Zamawiający dokonując udzielenia takiego zamówienia, przy doborze sposobu jego udzielenia winien ustalić jakie znacznie dla rynku wewnętrznego może posiadać dane zamówienie. Pozwoli to na uniknięcie w przyszłości sankcji z tytułu np. naruszenia zasad traktatowych przy jego udzielaniu.

Obowiązek załączenia dowodu równoważności do składanej oferty – w świetle orzeczenia TSUE oraz ustawy Prawo zamówień publicznych

W dniu 12 lipca 2018 r. TSUE wydał orzeczenie dotyczące kwestii składania ofert równoważnych oraz zasad wykazywania przez wykonawcę w postępowaniu tego, że składana przez niego oferta zawiera rozwiązania równoważne. – Orzeczenie z dnia 12 lipca 2018 r. w sprawie C-14/17 VAR et ATM.

Stan faktyczny sprawy:

Przedmiotem postępowania była dostawa części zamiennych do autobusów i trolejbusów objętych znakiem towarowym IVECO. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania przez wykonawców części zamiennych oryginalnych lub oryginalnie wytworzonych przez producenta lub zaoferowania równoważnych części zamiennych. Zamawiający w treści Specyfikacji określił, co rozumie pod pojęciem oryginalnych części zamiennych a co będzie mogło zostać uznane za część zamienną równoważną.

Oryginalne części zamienne – „uważane były części produkowane przez samego producenta pojazdu, a także dostawców producenta, którzy mogli zaświadczyć, że części te zostały wytworzone zgodnie ze specyfikacjami i normami produkcyjnymi określonymi przez producenta pojazdu”.

Natomiast za równoważne części zamienne zamawiający uważał części, które: „zostały zdefiniowane jako części wyprodukowane przez jakiekolwiek przedsiębiorstwo, które zaświadczy, że ich jakość odpowiada elementom używanym do montażu pojazdu i częściom zamiennym dostarczanym przez producenta pojazdu”.

W postępowaniu tym zamawiający wskazał, że „w przypadku udzielenia zamówienia dostawa części równoważnych zostanie zaakceptowana przez spółkę (…) tylko wtedy, gdy części te otrzymały homologację lub zaświadczenia o równoważności z oryginałami oferowanych produktów”.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jeden wykonawca oferował części oryginalne a drugi – równoważne. Oferta wykonawcy oferującego równoważne części zamienne była najkorzystniejsza w postępowaniu. Została wybrana. Decyzja zamawiającego została zaskarżona przez drugiego wykonawcę występującego w postępowaniu. Sąd uwzględnił wniesione odwołanie z uwagi na to, że wykonawca oferujący zamienne części, które są równoważne nie załączył dowodu potwierdzającego równoważność ani do oferty ani na późniejszym etapie udzielania zamówienia.

Rozstrzygnięcie sądu zostało z kolei zaskarżone przez drugiego wykonawcę i zamawiającego do rady stanu. Rada orzekając, zwróciła uwagę na przepisy prawa krajowego, z których nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do przedstawiania dowodów równoważności wraz z ofertą czy też na innym etapie postępowania do momentu wyboru oferty. Przepis prawa włoskiego – art. 68 ust. 3 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 stanowi transpozycję art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17. Rada zwróciła się z pytaniami prejudycjalnymi z uwagi na konieczność wykładni ww. przepisu dyrektywy w zakresie ustalenia, czy z jego treści nie wynika obowiązek przedłożenia dowodu równoważności przy składaniu oferty.

Uzasadnienie prawne orzeczenia TSUE:

TSUE wskazał, iż przepis art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 „nie wskazuje ani w którym momencie, ani w jaki sposób należy udowodnić równoważny charakter oferowanego przez oferenta produktu”. Ponadto TSUE zwrócił uwagę na to, że w art. 34 ust. 3-5 dyrektywy wynika obowiązek udowodnienia przez wykonawcę w ofercie, że spełnia ona wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacjach technicznych. „Z art. 34 ust. 3 – 5 dyrektywy 2004/17 wynika również, że przepis ten definiuje ogólne zasady dotyczące określania specyfikacji technicznych, środków, za pomocą których oferent może udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w owych specyfikacjach, oraz moment, w którym dowody te należy przedłożyć”. TSUE wskazuje, że art. 34 ust. 8 dyrektywy stanowi wyjątek – „szczególne zasady regulujące warunki, w których jest dopuszczalny szczególny sposób określania specyfikacji technicznych (…).” Jednak TSUE wskazuje, iż wyjątek wskazany w tym przepisie należy interpretować w sposób ścisły – wyjątek ten bowiem „nie dotyczy ani momentu, w którym oferent powinien udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, ani środków dowodowych, jakimi miałby dysponować ten ostatni. Elementy te podlegają zatem nadal zasadom ogólnym zawartym w art. 34 ust. 3-5 dyrektywy 2004/17.”

W konsekwencji Trybunał wskazał, że w zaistniałej sytuacji, opisanej w art. 34 ust. 8 dyrektywy zamawiający winien wymagać, aby wykonawcy w ofertach załączali dowody, które miałyby potwierdzać równoważność oferowanych przez niego produktów.

Trybunał wskazał, że za takim rozumieniem ww. przepisów przemawiają podstawowe zasady traktatowe: zasada równego traktowania oraz przejrzystości.

Po pierwsze, zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 owej dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych”.

Trybunał wskazał, że gdyby dopuścić możliwość składania przez wykonawców dowodów na potwierdzenie równoważności po terminie składania ofert (nie w ofercie) to: „oferty przedłożone przez poszczególnych oferentów nie podlegałyby tym samym warunkom w momencie ich oceny”. W orzeczeniu zwrócono również uwagę na sam proces oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz ewentualnego odrzucenia ofert. Zamawiający dokonuje bowiem badania i oceny ofert po terminie otwarcia ofert i decyzja o tym czy dana oferta spełnia wymagania zamawiającego czy nie musi być możliwa do podjęcia już na tym etapie. W konsekwencji zamawiający musi na ten moment dysponować odpowiednimi dokumentami, w tym również dokumentami potwierdzającymi równoważność złożonej oferty: „Otóż takie sprawdzenie, jak i ewentualne podjęcie decyzji stwierdzającej brak równoważności mogą mieć miejsce dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich oceny przez podmiot zamawiający, i wymagają, aby podmiot ten dysponował dowodami pozwalającymi mu ocenić, czy i w jakim zakresie złożone oferty spełniają wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, w innym przypadku istnieje ryzyko naruszenia zasady równego traktowania i wystąpienia nieprawidłowości w przebiegu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.”

Trybunał zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający ma szeroki zakres uprawnień przy określaniu środków dowodowych jakie mają przedłożyć wykonawcy w celu wykazania równoważności. „Uprawnienie do należy jednak wykonywać w taki sposób, aby dopuszczone przez podmiot zamawiający środki dowodowe rzeczywiście pozwalały rzeczonemu podmiotowi dokonać użytecznej oceny przedłożonych mu ofert i aby środki te nie wykraczały poza to, co jest do tej oceny niezbędne, unikając przy tym, aby te środki dowodowe nie tworzyły nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 34 ust. 2 dyrektywy 2004/17”.

W konsekwencji Trybunał na pierwsze z zadanych pytań prejudycjalnych udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że wykonawcy mają przedstawiać dowód równoważności w ofercie.

Opinia Rzecznika Generalnego:

W niniejszej sprawie została wydana opinia przez Rzecznika Generalnego M. Campos Sanchez-Bordona. Rzecznik w tej opinii zaproponował udzielenia odpowiedzi negatywnej na pytanie pierwsze dotyczące tego, czy przepis art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że wykonawca ma udowodnić na etapie składania ofert równoważność produktów jakie mają być dostarczone. W opinii Rzecznik wskazał bowiem, że przepis ten nie zawiera w swojej treści oznaczenia momentu, w którym należy udowodnić równoważność. W konsekwencji państwa członkowskie mogą samodzielnie uregulować powyższe w przepisach krajowych, przy czym muszą pamiętać o zasadach jakie obowiązują na gruncie zamówień publicznych. Rzecznik zwrócił uwagę na kwestie zapewnienia wykonawcom dostępu do zamówienia na równych warunkach oraz na kwestii uniknięcia „przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję”.

Rzecznik wskazał, że „Zasada równego traktowania nie doznaje uszczerbku, jeżeli wszyscy oferenci maja możliwość przedstawienia zaświadczenia o równoważności w momencie dostawy części zamiennych”. Tym samym podkreślił, że w jego opinii nie stwarza ryzyka naruszenia zasady równego traktowania wykonawców sytuacja, w której wykonawcy mogą przedstawić dowody równoważności na etapie realizacji zamówienia. Rzecznik wskazał nawet na to, że to żądanie załączenia takich dowodów do oferty może prowadzić do dyskryminacji wykonawców: „(…) wymóg wcześniejszego przedłożenia dowodu równoważności może dyskryminować oferentów, dając przewagę producentowi oryginalnych części zamiennych nad oferentem proponującym części równoważne w sytuacji, gdy ten ostatni nie wyprodukował ich wcześniej. Można przypuszczać, że w wielu przypadkach (to byłby jeden z nich) oferent proponujący równoważne części zamienne nie posiada od samego początku wszystkich zaświadczeń dotyczących każdego modelu”. Tym samym Rzecznik wskazał, że takie żądanie dowodów wraz z ofertą może utrudniać dostęp do zamówienia.

Analiza przeprowadzona pod względem maksymalnego otwarcia zamówień publicznych na konkurencję stanowi poparcie dla tego poglądu: obowiązek przedłożenia zaświadczeń o równoważności przed udzieleniem zamówienia może stać się, w zależności od warunków każdego z przetargów, nieproporcjonalną przeszkodą utrudniającą udział w przetargu podmiotów gospodarczych zainteresowanych zaoferowaniem swoich produktów”.

Rzecznik zwrócił uwagę na to, że zdolność techniczną wykonawców można zweryfikować poprzez wykazanie, że wykonawca posiada doświadczenie w dostawie lub produkcji części zamiennych objętych innymi znakami towarowymi.

W konsekwencji Rzecznik odniósł się również do postawionego drugiego pytania prejudycjalnego, zadanego na wypadek udzielenia przeczącej odpowiedzi na pytanie pierwsze. Drugie pytanie dotyczyło tego w jaki sposób zapewnić w postępowaniu zachowanie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w sytuacji, w której zamawiający nie będzie żądał przedstawienia dowodu równoważności od wykonawców wraz z ofertami. Rzecznik wskazał, że zadane pytanie „jest zbyt ogólne, a w postanowieniu odsyłającym nie zostało wyjaśnione, dlaczego zasady te byłyby zagrożone, gdyby zaświadczenia o równoważności przyjmowano po złożeniu oferty”. W konsekwencji nie jest możliwe wydanie orzeczenia o takim stopniu abstrakcyjności, które będzie wskazywało jak stosować ogólne zasady prawa zamówień publicznych.

W konsekwencji Rzecznik wskazał, że:

Artykuł 34 ust. 3, 4 i 8 dyrektywy 2004/17/WE (…) należy interpretować w ten sposób, że nie nakłada on na oferenta obowiązku przedłożenia koniecznie wraz z ofertą zaświadczenia o równoważności części zamiennych do pojazdów silnikowych z częściami oryginalnymi, gdy:

Specyfikacje techniczne w specyfikacji warunków zamówienia zostały określone w drodze wyjątku poprzez odesłanie do konkretnego „lub równoważnego” znaku towarowego; oraz

W tej samej specyfikacji warunków zamówienia wskazano, że przedstawienia wspomnianych zaświadczeń można dokonać w chwili pierwszej dostawy równoważnych części zamiennych.”

Reasumując, Trybunał wskazał, że wskazany przepis należy rozumieć w taki sposób, że wykonawcy winni wraz z ofertą przedłożyć dowody na równoważność oferowanego przedmiotu zamówienia.

Ustawa Prawo zamówień publicznych:

Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający również mogą przedstawiać rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego.

Art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Wykonawca udowadnia równoważność w ofercie – składa ofertę równoważną, która podlega ocenie zamawiającego pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ. Należy dodać w tym miejscu – co wielokrotnie podkreślane jest w orzecznictwie – że zamawiający zobowiązany jest dopuścić do składania ofert równoważnych nie tylko poprzez użycie wyrazów „lub równoważny” w treści opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi w opisie wskazać jakie rozwiązanie, w zakresie jakich cech czy parametrów uzna za równoważne do opisanego w Specyfikacji.

Dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jako przykładowych. Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów „lub równoważnych” jest niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta, powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz pozorny.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 521/13.

W sytuacji takiego opisania przedmiotu zamówienia wykonawcy w składanych ofertach muszą – w sytuacji składania oferty równoważnej – wykazać, że ten równoważny. Zamawiający musi ocenić taką ofertę pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na podstawie dokumentów przedmiotowych załączanych przez wykonawców do oferty. W postępowaniu nie ma zatem możliwości, aby ocenę oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją przeprowadzić na innym etapie postępowania o zamówienie – np. przed podpisaniem umowy o zamówienie publiczne.

Korekta finansowa za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zasady stosowania art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych były również przedmiotem rozważań sądów administracyjnych w kontekście kwalifikowania tego typu naruszeń jako nieprawidłowości. W wyroku wydanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 860/16 Beneficjent zaskarżył decyzję wydaną przez Zarząd Województwa określającą kwotę zwrotu z tytułu stwierdzonego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent – zwany dalej również zamawiającym przeprowadził postępowanie na kompleksową termomodernizację budynków. W PFU, stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zostały opisane urządzenia jakie winien dostarczyć wykonawca poprzez wskazanie nazw własnych lub producentów. W treści wyroku wskazano, że powyższe wskazanie dotyczyło grzejników płytowych oraz zaworów termostatycznych. W treści specyfikacji zwarto zapis, w którym zamawiający wskazał, że: Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem. że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy„.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a swoją decyzję poparła następującymi argumentami:

1. opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie produktu konkretnego producenta utrudnia uczciwą konkurencję;

2. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przy czym „Do wykazania jego naruszenia wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Niekoniecznie zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji musi dojść w sposób realny i bezpośredni, wystarczające jest już samo istnienie hipotetycznej możliwości jej naruszenia. Opisana wyżej zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, gdyż ustawodawca dopuścił w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. od niej wyjątek.“ Wyjątku z kolei nie można interpretować rozszerzająco.

3. „Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzające. Użyciu nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia musi jednak w każdym przypadku towarzyszyć sformułowanie „lub równoważny”, co wiąże się dodatkowo z obowiązkiem wskazania, jakie cechy lub parametry będą traktowane przez zamawiającego jako równoważne.“

4. Instytucja Zarządzająca uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nazwy własne urządzeń oraz wskazanie producentów zostało użyte bezzasadnie, zamawiający nie wykazał w toku postępowania kontroli postępowania okoliczności,które uzasadniałyby uznanie, że zachodzi przypadek opisany w art. 29 ust. 3 ustawy, pozwalający na takie opisanie przedmiotu zamówienia. Instytucja wskazała,że: „Roboty budowlane związane z termomodernizacją budynków to jedne z najczęściej podlegających dofinansowaniu projektów w ramach programów operacyjnych współfinansowanych ze środków UE, nie można zatem uznać, iż jest to szczególny rodzaj zamówienia, którego nie można opisać z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych“.

5. Instytucja Zarządzająca wskazała, że zastosowany przez zamawiającego sposób opisu równoważności nie wypełnia normy prawnej art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Dopuszczenie przez beneficjenta użycia materiałów i urządzeń równoważnych, jednakże pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej, bez szczegółowego określenia o jakie parametry chodzi, nie wypełnia normy prawnej określonej w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Beneficjent w żaden sposób nie wyjaśnił, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazał również, iż nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń.

6. Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że okoliczność złożenia dużej ilości ofert w postępowaniu nie może stanowić podstawy do uznania, że nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. „Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ oraz PFU konkretnych nazw materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania naruszył zasady określone w art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek.

7. W konsekwencji organ uznał, że stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

8. W zakresie szkody organ wskazał: „Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. Wystarczy sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu nieuzasadnionych wydatków. W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu (…) szkoda związana jest z wydatkowaniem środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieuprawnione użycie generalnie zakazanych określeń, bez podania kryteriów równoważności, doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań, jakie winny spełniać objęte przetargami urządzenia. Gdyby zamawiający dokładnie określił, które z parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych imiennie wskazanych w PFU urządzeń miały spełniać urządzenia równoważne, mogłyby zostać złożone oferty, w skład których weszłyby urządzenia równoważne z niższą ceną, które zamawiający uznałby za nie gorsze od założonych w dokumentacji przetargowej, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na określenia zawarte w instrukcji dotyczącej dokonywania korekty finansowej zamówień publicznych udzielanych w związku z wydatkowanie środków europejskich. Swoim działaniem zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Potencjalną szkodą jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego.“ Organ podkreślił, że wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z potencjalną możliwością uzyskania w postępowaniu ofert z niższą ceną, gdyby równoważność została prawidłowo opisana. Zastosowano metodę wskaźnikową ustalenia korekty finansowej.

Zamawiający natomiast wskazywał, że przedmiot zamówienia został opisany poprzez PFU, którego zasady sporządzania regulują przepisy wykonawcze do ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołując się na treści dyrektywy 2004/18/WE zamawiający wskazał, że specyfikacje techniczne powinny być sporządzane przez zamawiających w taki sposób, aby dopuścić możliwość oferowania przez wykonawców różnorodnych rozwiązań technicznych. Co w niniejszym postępowaniu zamawiający uczynił. Ponadto Zamawiający wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia stanowiły wzorzec jakościowy, którym winni kierować się wykonawcy przy składaniu ofert. To wykonawcy przy tym mieli obowiązek wykazania, że oferowane przez niego urządzenia spełniają wymagania wskazane przez zamawiającego jako wzorcowe i minimalne. Ponadto w obowiązujących przepisach nie została zawarta definicja równoważności. Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsza oferta została wybrana właśnie oferta, która zaoferowała rozwiązania równoważne opisywanym w specyfikacji. Zamawiający zakwestionował również zasadność uznania naruszenia za nieprawidłowość: „Działanie zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu nie mogło ani nie doprowadziło do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a więc nie doszło do zaistnienia potencjalnej szkody. Mimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie u.p.z.p., to nie będzie mogło ono być automatycznie zakwalifikowane jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ powinien ocenić stopień naruszeń i ich wpływ na konkurencję, w szczególności, gdy w kontrolowanym postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, a oferta najkorzystniejsza zawierała rozwiązania równoważne dopuszczone przez zamawiającego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczność ta, tj. złożenie 11 ofert, jest całkowicie marginalizowane i traktowane jest jako okoliczność, która nie ma żadnego znaczenia. W treści zaskarżonej decyzji brak jest określenia, jaką stratę finansową poniósł fundusz zarządzany przez organ, w jaki sposób taki opis przedmiotu zamówienia wpłynął na nieprawidłowe wydatkowanie tych środków, które w konsekwencji stanowić miałoby nieuzasadnioną korzyść. W zaskarżonej decyzji organ ogranicza się do zastosowania wzorów wynikających z Taryfikatora. Nie dokonuje analizy wagi stwierdzonego naruszenia. Brak jest również oceny organu w przedmiocie istnienia straty finansowej w zarządzanym przez niego funduszu. Organ nie dokonał oceny, czy zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.Zamawiający zarzucił zatem organowi, iż w sposób nieprawidłowy uzasadnił w decyzji nałożenie konkretnej korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny:

Sąd uznał skargę zamawiającego/beneficjenta za zasadną, chociaż zarzuty z zakresu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stawiane zamawiającemu przez organ zostały przez sąd podzielone. Podstawę uznania skargi stanowił zarzut naruszenia przez organ art. 98 rozporządzenia 1083/2016 w zakresie rozważenia wszystkich okoliczności niezbędnych do ustalenia wysokości korekty finansowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że „Uzasadnienie zastosowania maksymalnej korekty jest zatem lakoniczne bo zaledwie jednozdaniowe. W ocenie Sądu uzasadnienia tego nie można uznać za skuteczny argument przemawiający za zastosowaniem maksymalnej korekty. Należy zaznaczyć, że naruszenie, o którym mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p. jest szczególnym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 p.z.p. Każde naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest jednocześnie naruszeniem art. 29 ust. 2 p.z.p. W ocenie Sądu przepis art. 29 ust. 3 jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 2 i kwalifikowanym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 p.z.p. Dlatego też odpowiedzialność za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest surowsza od odpowiedzialności za naruszenie tylko art. 29 ust. 2 p.z.p. W Taryfikatorze przewidziano bowiem, że w przypadku naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. korekta wynosi do 5% (tabela 4 poz. 11) a przy naruszeniu art. 29 ust. 3 p.z.p. do 10% (tabela 4 poz. 10). W sytuacji zatem gdy naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. skutkuje zastosowaniem surowszej korekty (do 10%) w stosunku do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. (do 5%) to nie można uznać za przekonujący argument podniesiony przez Instytucję Zarządzającą, że za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. należy zastosować maksymalną korektę (10%) bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (tzn. art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3)“

Sąd wskazał, że „z treści kwestionowanych decyzji nie sposób wywnioskować, że ustalając kwotę korekty finansowej organ kierował się takimi okolicznościami jak: charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz, pomimo tego, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż tak w taryfikatorze z 2012 r. zalecono, aby przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. Sąd zwrócił w wyroku uwagę na szereg okoliczności, które organ winien wziąć pod uwagę przy miarkowaniu wysokości korekty finansowej, takich jak:

a. procentowa wartość brutto urządzeń, w stosunku do których zastosowano nieprawidłowy opis przedmiotu,

b. fakt, iż z okoliczności postępowania wynika, że wskazanie nazw nie zostało dokonane w celu faworyzowania określonego wykonawcy w postępowaniu,

c. wagę nieprawidłowości,

d. stratę finansową poniesioną przez fundusz.

W zakresie natomiast samego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych Sąd podzielił stanowisko organu. W uzasadnieniu czytamy: „z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także określać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został zastosowany w SIWZ i stanowiącym do niego załącznik – Programie funkcjonalno-użytkowym. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012 r. sygn. VI ACa 965/11 (publ. LEX nr 1315895) zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Sąd powołał się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn.akt II GSK 1090/15 : „„posłużenie się przez Gminę terminami „typu” i „np.” ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych. W kontekście tych uwag przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot „lub równoważnych”, ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad pzp” (por. wyrok z dnia 24 listopada 2016 r., publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego „w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób” stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014 r., I SA/Ol 824/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).“

Sąd wskazał, że w zaistniałej sytuacji nie było zasadne posłużenie się znakami towarowymi czy pochodzeniem. Jak wskazał Sąd: „Strona skarżąca nie wskazała jednak żadnych przekonujących argumentów, świadczących o tym, że nie można było koniecznych urządzeń i materiałów opisać wskazując parametry, jakie muszą spełniać, czy opisując warunki, w jakich będą musiały pracować. Zasadą jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 p.z.p., opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. W wyroku z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. I SA/Sz 664/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – powinno być dokonane przy użyciu „sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert” (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taką zamawiający powinien uprawdopodobnić, czego w rozpatrywanej sprawie nie uczynił.

Sąd podzielił również rozważania w zakresie uznania naruszenia za nieprawidłowość. „W ocenie Sądu naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji gdyby strona skarżąca określiła w Programie funkcjonalno – użytkowym konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne) to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana. W przekonaniu Sądu doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

W świetle powyższego Sąd nie miał wątpliwości co do tego, że w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej.“