Archiwa tagu: pomniejszenie wydatków

Udzielanie zamówień publicznych w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020

Tym razem spojrzenie na zamówienia publiczne od strony warunków ich udzielania ustanawianych na poziomie wytycznych. W związku z rozwojem i coraz większym udziałem  środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej coraz bardziej popularne i cieszące się coraz większym zainteresowaniem cieszą się zagadnienia związane m.in. z kwalifikowalnością wydatków w kontekście zamówień udzielanych przez podmioty ubiegające się o przyznanie dofinansowania. Zagadnienie jest o tyle ważne, że obejmuje nie tylko podmioty, które z racji swojego statusu mają obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (są zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) ale i podmiotów, które przymiotu zamawiających na gruncie zamówień publicznych nie posiadają. Tym podmiotom trudniej jest się odnaleźć w sformalizowanej procedurze udzielania zamówień w oparciu o wytyczne, z uwagi na to, iż wcześniej dokonywanie zakupów przez te podmioty wyglądało inaczej niż jest to wymagane w przypadku ubiegania się o  uznanie takiego zakupu za kwalifikowalny, czyli możliwy do objęcia dofinansowaniem. Wytyczne, o których będzie tutaj mowa zostały niedawno znowelizowane – aktualnie obowiązująca wersja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 pochodzi z dnia 19 lipca 2017 r.  Wytyczne w treści sekcji 6.2. Ocena kwalifikowalności wydatku zawierają wyliczenie warunków, których łączne spełnienie przez dany wydatek pozwala na uznanie go za kwalifikowalny. W kontekście udzielania zamówień – czy też może dokonywania wydatków- należałoby zwrócić uwagę na dwa warunki zawarte w tej części wytycznych, mianowicie: pkt 3 lit b), który stanowi że wydatek może być uznany za kwalifikowalny jeżeli jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie oraz pkt 3 lit g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Z jednej strony wydatek musi być zgodny z przepisami prawa – w kontekście udzielania zamówień będzie to zgodność z powszechnie obowiązującymi prawa w zakresie zamówień publicznych (dyrektywy zamówieniowe oraz ustawa Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi) natomiast z drugiej będzie to wymóg udzielenia zamówienia przy zapewnieniu ze strony zamawiającego, którym jest beneficjent, że wydatek zostanie poniesiony prawidłowo – tj. będzie można uznać, że został dokonany zgodnie z zasadami, których wymagają wytyczne. W tym miejscu można nadmienić, że zakres treściowy tych pojęć jest szeroki i tak naprawdę należy napisać tutaj coś, co może niezbyt rozjaśni sytuację a co jednak napisać muszę – ocena tego, czy dany wydatek został dokonany ze wskazanymi wyżej zasadami będzie dokonywana w stosunku do każdego przypadku indywidualnie. Oczywiście wytyczne wskazują pewne obszary, w których dochowanie wymagań wynikających z wytycznych zostanie uznane za poniesienie wydatku zgodnie z wymaganiami kwalifikowalności w zakresie zamówień publicznych, np. prawidłowa publikacja zapytania ofertowego, zmian do zapytania oraz wyjaśnień do treści zapytania ofertowego na właściwych stronach internetowych pozwala na uznanie, że została zachowana przejrzystość, zapewniono uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców poprzez publiczny i nieograniczony dostęp do informacji zawartych w ww. dokumentach – ale to jest zachowanie tych zasad w odniesieniu do etapu od wszczęcia postępowania do upływu terminu składania ofert. Postępowanie składa się z kilku etapów. I na każdym z nich należy badać spełnianie tych warunków, żeby w konsekwencji móc stwierdzić w stosunku do całego postępowania – od jego wszczęcia do zawarcia umowy z wykonawcą /ewentualnie do zmian w treści zawartej umowy/- że postępowanie przeprowadzono zgodnie z  warunkami kwalifikowalności. Wytyczne ustanowiły dla podmiotów chcących ubiegać się o dofinansowanie procedury dokonywania wydatków/udzielania zamówień, których przyszły beneficjent musi przestrzegać. W tym miejscu bowiem jedynie wspomnę, że niespełnienie przez wydatek warunków kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień może skończyć się dla przyszłego beneficjenta pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych a dla beneficjentów, już po wypłacie środków korektą finansową z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. Wydatek może być uznany wówczas za niekwalifikowany w całości/objęty korektą 100% lub wysokość wydatku uznanego za niekwalifikowalny będzie ustalana z zastosowaniem stawek procentowych zawartych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Rozporządzenie to określa bowiem

1) warunki obniżania wartości:

  1. a) korekt finansowych, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020,
  2. b) wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zwanych dalej „pomniejszeniem”,

2) stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej „stawkami procentowymi”

– związane z udzielaniem zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów objętych współfinansowaniem w zakresie polityki spójności w perspektywie finansowej 2014-2020 zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920), albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, zwanych dalej „zamówieniami„.”

Same wytyczne również wskazują na możliwość nałożenia korekty finansowej/dokonania pomniejszenia w przypadku stwierdzenia naruszeń w stosowaniu wytycznych: „W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.” (Podrozdział 6.5.pkt 13) wytycznych).

Dodam jeszcze tylko, że Rozporządzenie to przewiduje możliwość obniżenia wartości korekt finansowych lub pomniejszeń – bowiem co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością powinien zostać uznany za niekwalifikowalny w całości. Jednakże w pewnych przypadkach postanowiono obniżyć wartości korekt i pomniejszeń na zasadach określonych w ww. Rozporządzeniu. Rozporządzenie stanowi bowiem wprost – w zakresie możliwego obniżenia wartości korekty lub pomniejszenia, że: „Wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.” (§  3 ust. 1 Rozporządzenia).

Wracając do wytycznych – wspomniałam, że ustalają one pewne procedury, z zastosowaniem których należy dokonywać wydatków – czyli udzielać zamówień, które następnie zostaną przedstawione do dofinansowania jako wydatki kwalifkowalne. Analizując procedury będę opierała się wyłącznie o treśc aktualnie obowiązujących wytycznych, o których wspomniałam na początku teksu, tj. wytycznych w wersji z lipca 2017 r.

Procedura rozeznania rynku – dla postępowań, których wartość szacunkowa wynosi od 20 tys zł do 50 tys zł włącznie (wartość netto tego zamówienia, tj. bez podatku od towarów i usług);

Zasada konkurencyjności – dla postępowań, których wartość szacunkowa przekracza 50 tys. zł (oczywiście netto). Gdzie znajduje się górny pułap zastosowania zasady konkurencyjności? W przypadku tych beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi górnego pułapu nie ma – wszystko co jest powyżej 50 tys zł. netto musi zostać wydatkowane z zachowaniem procedur składających się na zasadę konkurencyjności. W przypadku beneficjentów, którzy są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, procedury te należy stosować do zamówień:

  • Których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro; (art. 4 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych)
  • Sektorowych, których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza kwoty, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. nie przekracza kwot powyżej których zamawiający sektorowy zobowiązany jest do udzielania zamówień stosować ustawę Prawo zamówień publicznych).

Zatem o tym czy zostanie wybrana właściwa procedura decyduje wartość szacunkowa zamówienia. Wytyczne wskazują w sposób jednoznaczny w jaki sposób dokonywać szacowania wartości, przy czym do interpretacji przesłanek warunkujących uznanie kilku zamówień za jedno zamówienia odsyłają do wykładni tych przesłanek dokonywanej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zasady wartość szacunkowa ustalana przez beneficjenta, która będzie decydowała o tym czy mamy do czynienia z obowiązkiem dokonania rozeznania rynku czy też do zachowania zasady konkurencyjności jest wartość zamówień, które są objęte danym projektem. Wytyczne stanowią bowiem, że:

W przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 Pzp lub w przypadku zamówień sektorowych wartości wskazanej w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 Pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku.”

Zatem beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych „zbiera” zamówienia, których zamierza udzielić w ramach projektu (te które mają służyć wykonaniu danego projektu), grupuje je w jedno zamówienie (kilka zamówień) w zależności od tego do jakich wyników doprowadzi ocena tych zamówień pod kątem przesłanek ustalania wartości szacunkowej zamówienia określonych w podrozdziale 6.5. pkt 11) wytycznych i następnie w oparciu o tak ustaloną wartość beneficjent przeprowadza procedurę udzielenia zamówienia. Zatem wartość zamówienia wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu.

W przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych sprawa jest troszeczeczkę bardziej skomplikowana – jednak tutaj też obowiązuje zasada, że wartość, która będzie wyznaczała czy stosować rozeznanie rynku czy zasadę konkurencyjności wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu, a nie wartość zamówienia w ogólności (tj. objęta projektem i wykraczająca poza, np. zamówienia udzielane odrębnie w ramach  jednostki).  Zamawiający ten musi w pierwszej kolejności dokonać ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych – bo te w tym wypadku mają pierwszeństwo. Zatem zamawiający zbiera zamówienia, których zamierza udzielić – i te objęte projektem i te poza projektem, dokonuje szacowania wartości zamówienia, z uwzględnieniem badania wystąpienia tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej. Jeśli w wyniku tego szacowania ustalone zostanie, że wartość zamówienia jest niższa niż równowartość kwoty o której mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. równowartość 30 000 euro wówczas dokonuje wyłączenia z tego zamówienia tej części, która objęta jest zakresem projektu. Następnie w oparciu o wartość tej części zamówienia objętej projektem zamawiający wybiera procedurę, w której udzieli tego zamówienia. Punkt wyjścia jakim jest szacowanie zamówienia jest wspólny dla wszystkich zamawiających.

Procedura rozeznania rynku jest mniej sformalizowaną procedurą udzielenia zamówienia. Jak wskazują wytyczne celem jej jest „potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa”. Z treści wytycznych nie wynika wprost, że na podstawie tej procedury zamawiający ma wybrać ofertę z najniższą ceną, nie ma tu kryteriów wyboru oferty ani też wskazania, że należy dokonać wyboru oferty przedstawiającej najniższą cenę. Dodam w tym miejscu, że również celem prowadzenia procedury nie jest wybór oferty z najniższą ceną a wybór oferty najkorzystniejszej (chyba, że zamawiający ustali jako jedyne kryterium najniższą cenę). Cel rozeznania rynku jest jeden – zamawiający ma udowodnić, że dokonał zakupu towaru, usługi lub robót budowlanych po cenie rynkowej, że nie  jest to cena nierealna, zawyżona. W ramach tej procedury zamawiający musi udokumentować, że rozeznanie rynku zostało faktycznie przeprowadzone. W związku z powyższym zamawiający jest zobowiązany do:

  • Zamieszczenia na swojej stronie internetowej zapytania ofertowego i posiadania wydruku potwierdzającego zamieszczenie tego zapytania wraz z ofertami, które zostały złożone w odpowiedzi na to zapytanie;

lub

  • Wysłanie zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, udokumentowanie wysłania tych zapytań oraz ofert otrzymanych w odpowiedzi na przesłane zapytania;
  • Udokumentowania poniesienia wydatku w wyniku przeprowadzenia procedury rozeznania rynku – nie ma obowiązku zawierania pisemnej umowy z wykonawcą; wytyczne dopuszczają inne dokumenty, potwierdzające poniesienie wydatku: „W takim przypadku wystarczające jest potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.” (Podrozdział 6.5.1. pkt 3) Wytycznych).

Ważne jest to, że oferty muszą być co najmniej dwie, aby można było uznać że rozeznanie cenowe zostało przeprowadzone prawidłowo oraz aby można było uznać, że wydatek został poniesiony w wysokości nie wyższej niż wartość rynkowa danego towaru, usługi czy roboty budowlanej. W wytycznych przewidziano sytuacje, w których możliwe jest że zamawiający otrzyma w odpowiedzi tylko jedną ofertę lub nie otrzyma ofert wcale. Wówczas kiedy nabędzie dany produkt nie będzie udokumentowanego punktu odniesienia co do tego, czy zapłacona cena jest rynkowa na moment wydatkowania. Pamiętać bowiem należy, ze weryfikacja poniesionych wydatków przez właściwe instytucje wdrażające czy zarządzające funduszami może być dokonywana w znacznej odległości czasowej i w tym czasie ceny rynkowe mogą ulegać zmianom. Zatem obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie i udokumentowanie tych „odnośników” cenowych. Wytyczne w takich wypadkach pozwalają na to, aby zamawiający sam pozyskał ceny, np. wydruki ze stron internetowych zawierających cenniki, z których będzie wynikało, że cena dotyczy towaru jaki stał się przedmiotem zamówienia. Co ważne: wytyczne nie uznają za udokumentowane należycie ceny, które zostały zawarte w notatce z przeprowadzonej rozmowy telefonicznej zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami. Nie stanowi taka notatka potwierdzenia udokumentowania rynku. Wracając do obowiązku uzyskania dwóch ofert – w rzeczywistości chodzi o uzyskanie co najmniej dwóch różnych, niezależnych od siebie źródeł, które będą pokazywały jaką cenę rynkową mają zamawiane towary/usługi/roboty budowlane. Możliwa jest zatem sytuacja, w której zamawiający będzie miał dwie oferty, jedną ofertę i wydruk z jednej strony internetowej potwierdzającej wysokość ceny danego przedmiotu zamówienia lub nie będzie miał żadnej oferty a tylko wydruki z dwóch stron internetowych. Należy pamiętać, że wydruki cenników ze stron internetowych to nie jedyna alternatywa dla oferty dopuszczalna przez wytyczne. Wytyczne zawierają w tym zakresie katalog otwarty: wydruki stron internetowych, wydruki maili albo inne dokumenty.

Zasada konkurencyjności jest bardziej sformalizowaną procedurą udzielania zamówienia niż wskazane wyżej rozeznanie rynku. Jest ona postępowaniem zamówieniowym posiadającym moment wszczęcia, termin składania ofert, procedury wyboru wykonawcy, zawarcia umowy w sprawie udzielenia takiego zamówienia a także zasady, w oparciu o które można dokonywać zmian w treści zawartych już umów. Jest to uzasadnione wartością zamówień objętych zakresem tej procedury.

Wszczęcie postępowania następuje przez zamieszczenie zapytania ofertowego na właściwej stronie internetowej. Co do zasady będzie to baza konkurencyjności. Inne zasady w zakresie publikacji zapytania ofertowego obowiązują w stosunku do zamawiających, którzy udzielają zamówień czy też wszczynają postępowania przed tym zanim złożą wniosek o dofinansowanie. Inne też będą obowiązywały od dnia 1 stycznia 2018 r. a inne w przypadku wszczęcia postępowania przed dniem ogłoszenia konkursu o naborze wniosków o dofinansowanie.

W treści zapytania zamawiający zobowiązany jest do zawarcia wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty – podrozdział 6.5.2. pkt 11) wytycznych. Wytyczne określają minimalne terminy jakie zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć, w celu umożliwienia wykonawcom przygotowania i złożenia ofert. Są to minimum 7 dni w przypadku dostaw i usług, minimum 14 dni w przypadku robót budowlanych oraz minimum 30 dni w przypadku zamówień o wartościach przekraczających równowartość 5 225 000 euro w przypadku robót budowlanych oraz 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi. Wytyczne regulują zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, ustalania warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz zasady ustalania kryteriów oceny ofert w takim postępowaniu. Co istotne – w zakresie kryteriów obowiązuje zakaz ustanawiania kryteriów odnoszących się do wykonawców (zakaz ustanawiania kryteriów podmiotowych).

Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

  1. każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia, (…)
  2. d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu należy dodać, że wytyczne pozwalają na dopuszczenie jako warunek udziału w postępowaniu warunku podmiotowego przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi – jednak mogą zezwolić na to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach.

W zakresie kryteriów oceny ofert wytyczne dopuszczają, żeby cena była jedynym kryterium oceny ofert, stanowiąc: „e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia (…)” (podrozdział 6.5.2. pkt 9 lit. e) wytycznych). Oczywiście kryteriom tym należy przypisać określone wagi oraz zawrzeć opis sposobu przyznawania punktacji w ramach każdego z ustalonych kryteriów oceny.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmiany treści zapytania ofertowego przed upływem terminu składania ofert, wskazując zasady dokonywania takich zmian w zakresie ich upublicznienia oraz przewidują konieczność przedłużenia terminu składania ofert pod warunkiem, że przedłużenie jest konieczne dla wprowadzenia zmian w ofertach. Wytyczne regulują również procedurę zwracania się przez wykonawców o wyjaśnienia treści zapytania ofertowego i udzielania wyjaśnień przez zamawiającego.

Wybór wykonawcy w procedurze prowadzone na zasadzie konkurencyjności dokonywany jest w oparciu o warunki i kryteria ustanowione w postępowaniu. Wykonawca spełnia warunki udziału, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej podlega upublicznieniu na takich samych zasadach jak zapytanie ofertowe. Umowa zawierana jest w formie pisemnej.

Z całego postępowania zamawiający zobowiązany jest sporządzić protokół wraz z wymaganymi treścią wytycznych załącznikami.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmian w treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzenia procedury opartej na zasadzie konkurencyjności. Wprowadzony jest generalny zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Jako istotną zmianę wytyczne uznają taką zmianę, która „zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.”  W lit. d zostały wymienione przypadki dopuszczalnej zmiany podmiotu po stronie wykonawcy polegającej na zastąpieniu go nowym podmiotem. Katalog możliwych zmian, których można dokonać w treści zawartej umowy został zawarty w podrozdziale 6.5.2. pkt 22) wytycznych. Oprócz tego należy dodać, że dopuszczalne są oczywiście zmiany nieistotne w treści zawartej umowy – są to zmiany nie mające cech istotności, o których mowa w cytowanej wyżej definicji, zawartej w samych wytycznych.

Procedura prowadzona na zasadzie konkurencyjności jest dość skomplikowana, sformalizowana i z pewnością jest łatwiejsza do przeprowadzenia jeśli chodzi o podmioty będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że sięga ona do rozwiązań zawartych w tej ustawie. Podmioty będące zamawiającymi, udzielające na co dzień zamówień w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych z pewnością sprawniej poruszają się na gruncie wyznaczanym zasadą konkurencyjności. Szereg wymogów zawartych w wytycznych sprawia, że prowadzenie takiego postępowania i udzielenie zamówienia jest przejrzyste na każdym etapie jego prowadzenia. Pozwala wybrać oferty konkurencyjne, dające rękojmię należytego wykonania zamówienia.  Wymogi te mają źródło w prawodawstwie unijnym, które wymaga przestrzegania ww. zasad przy wydatkowaniu środków objętych dofinansowaniem, niezależnie od tego, czy są to procedury znajdujące się w zakresie przedmiotowym/podmiotowym dyrektyw zamówieniowych lub ustawy Prawo zamówień publicznych czy są to zamówienia wyłączone z zakresu tych aktów prawnych.

Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – omówienie projektowanych zmian

Kilka słów o planowanych zmianach w zakresie wymierzania korekt finansowych oraz pomniejszania wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Projekt Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień wprowadza zmiany w zakresie kwalifikacji naruszeń stwierdzanych w zakresie udzielania zamówień publicznych , wprowadza nowe kategorie nieprawidłowości indywidualnych oraz skreśla dwie z kategorii.

Skreśleniu uległy nieprawidłowości określone w punkcie 29 i 30 załącznika do Rozporządzenia. Nieprawidłowości te polegały na:

  • Naruszeniu w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia publicznego przewidujące wskaźnik procentowy 5% . Nieprawidłowość ta polegała na naruszeniu art. 94 ust. 1 Pzp poprzez zawarcie umowy w krótszym terminie niż przewidziany w ustawie oraz na naruszeniu art. 183 ust. 1 Pzp polegające na zawarciu umowy w sprawie zamówienia przed ogłoszeniem przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
  • Naruszeniu art. 91 ust.1 pkt 1 ustawy polegającym na niezawiadomieniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku zamówień nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych naruszeniem był brak publikacji o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Za wskazane naruszenie również był przewidziany wskaźnik korekty w wysokości 5%.

Ustawodawca uznał, że określone wyżej naruszenia nie powinny stanowić podstawy do stwierdzenia nieprawidłowości i nie wynikają bezpośrednio z Decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r. C (2013) 9527.

Projektowane zmiany maja na celu dostosowanie treści Rozporządzenia do obowiązującego stanu prawnego w zakresie zamówień publicznych – tj. stanu obowiązującego po 28 lipca 2016 r. Zmianie we wrześniu 2016 r. uległa także treść Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, w tym również w zakresie procedur udzielania zamówień w oparciu o ww. Wytyczne.

W uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego czytamy, że zakres zmian wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych „jest na tyle znaczący, że niezbędne stało się opracowanie niniejszego projektu, uwzględniającego całkiem nowe regulacje oraz wszelkie zmiany w treści samych artykułów i ich numeracji, a także usuwającego nieobowiązujące przepisy. Mając na uwadze również modyfikacje warunków udzielania zamówień niepodlegających Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, a określonych w umowie albo decyzji o dofinansowaniu projektu, uaktualnienia wymagają również elementy dotyczące tego rodzaju umów.

Ponadto, w celu stworzenia aktu bardziej kompleksowego, postanowiono uzupełnić przepisy rozporządzenia o elementy dotyczące specyficznego rodzaju zamówień, jakimi są umowy zawierane na podstawie ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz. U. 1920).”

Ustawodawca wskazał na to, że „jednym z warunków pozwalających na uznanie za kwalifikowalne, czyli podlegające refundacji, wydatków związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze  środków funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności, jest ich poniesienie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego. Nie jest więc możliwe dokonanie refundacji wydatków poniesionych z naruszeniem tych przepisów, a w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów po dokonaniu refundacji wydatków koniecznym staje się odzyskanie środków związanych z naruszeniem”. W uzasadnieniu wskazano wprost na fakt, iż gdyby nie zastosowanie Taryfikatora, tj. ustalenie stawek procentowych w stosunku do poszczególnych kategorii naruszeń indywidualnych konieczne byłoby niekwalifikowanie całości wydatku dotkniętego stwierdzonym naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem, co należy podkreślić, stawki procentowe wskazane w Rozporządzeniu (będące konsekwencją Wytycznych Komisji Europejskiej przyjętych wspomnianą już Decyzją Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r.) wskazują na nieprawidłowości, w stosunku do których niewspółmierne byłoby zastosowanie korekty w wysokości uznania całości wydatków za niekwalifikowalne. „W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej związanej z udzielaniem zamówień wiązałoby się z koniecznością niekwalifikowania wszystkich wydatków poniesionych przez beneficjenta w ramach umowy, której nieprawidłowość dotyczy. Niemniej, w związku z uznaniem przez Komisję Europejską, że tego rodzaju rozwiązanie może być w większości przypadków niewspółmierne do wagi i charakteru nieprawidłowości, na poziomie unijnym wprowadzono możliwość obniżania wartości wydatków, które podlegają procedurze korygowania”.

Reasumując, Rozporządzenie obejmuje zmiany wynikające z nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz obejmuje jeszcze ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz zmiany zawarte w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

W treści projektu wskazano zakres stosowania Rozporządzenia zmieniającego. Zgodnie z § 2 projektowanego Rozporządzenia zmieniającego będzie ono miało zastosowanie do nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach, które zostały wszczęte i były prowadzone na podstawie znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. po 28 lipca 2016 r. Zatem nie moment stwierdzenia nieprawidłowości jest wyznacznikiem stosowania Rozporządzenia ale stan prawny w oparciu o który prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

W treści Rozporządzenia zmieniającego uwzględniono postępowania, które mają za przedmiot nabywanie usług społecznych i innych szczególnych usług, o których mowa w Rozdziale 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Rozporządzenie przewiduje możliwość zastosowania korekty finansowej lub pomniejszenia w stosunku do wyżej wskazanych rodzajów zamówień następująco:

  • Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości przekraczającej kwotę 750 000 euro:

Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia polegające na naruszeniu art. 138i lub 138j ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji, kiedy zostanie stwierdzone, że beneficjent nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego UPUE, przy jednoczesnym niezamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego w BZP i niezapewnieniu odpowiedniego upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem, w szczególności:

Na stronie internetowej zamawiającego,

Na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach,

W prasie o zasięgu ogólnopolskim.

Punkt ten – zgodnie z zapisem Rozporządzenia należy stosować odpowiednio do sytuacji, w których niezamieszczenie ogłoszenia będzie wynikało z zaniżenia wartości zamówienia lub wyborze sposobu obliczenia wartości zamówienia, które spowodują nieuprawnione zakwalifikowanie zamówienia jako zamówienia o wartości poniżej progów unijnych.

Rozporządzenie nie wspomina o tym, jednakże analogicznie należałoby zastosować ww. regulację również do sytuacji nieprawidłowego szacowania wartości zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi,  które będzie prowadziło do nieuprawnionego uznania zamówienia za zamówienie poniżej kwoty 750 000 euro.

Wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią bowiem, że: Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne za pomocą ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Przepisy art. 11–11c stosuje się odpowiednio (art. 138 i ust. 1 ustawy). Natomiast art. 138 j dotyczy wszczynania postępowań na ww. usługi przez zamawiających sektorowych. Wskaźnik korekty/pomniejszenia wynosi wówczas 100%.

 

Wskaźnik korekty w wysokości 25% znajdzie zastosowanie w sytuacji,  w której beneficjent dokona wszczęcia postępowania bez przekazania ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego do UPUE ale zamieści ogłoszenie w BZP lub zapewni inny sposób upublicznienia ogłoszenia o wszczynanej procedurze – pozycja nr 2 tabeli.

 

W stosunku do tej kategorii zamówień Rozporządzenie przewiduje nałożenie korekty finansowej w przypadku stwierdzenia naruszenia w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, polegające na naruszeniu art. 138r ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa bowiem przewiduje bowiem, że zamawiający prowadzący postępowanie na usługi społeczne odrzuca ofertę w przypadkach określonych w art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto zamawiający ma prawo do ustanowienia własnych dodatkowych przesłanek odrzucenia oferty przy czym wskazuje je w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. I jeśli dojdzie do sytuacji, w której w rzeczywistości wobec oferty wystąpi którakolwiek z przesłanek uzasadniająca jej odrzucenie a zamawiający odrzucenia nie dokona wówczas dojdzie do wyczerpania znamion naruszenia, o którym mowa w tej kategorii nieprawidłowości. W konsekwencji wystąpi podstawa do nałożenia korekty finansowej. Przewidziana stawka procentowa za wskazane naruszenie: 25% z możliwością zastosowania stawki 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości w danym postępowaniu.

 

  • Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej kwoty 750 000 euro:

Dotyczy to zamówień, które udzielane są zgodnie z zasadami określonymi w art. 138o ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający decydujący się na udzielenie zamówienia w oparciu o regulacje zawarte w art. 138o ust. 2-4 ustawy zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. W przypadku braku upublicznienia ogłoszenia na stronie BIP oraz braku zapewnienia odpowiedniego upublicznienia w inny przewidziany w Rozporządzeniu sposób działanie takie stanowi nieprawidłowość, która stanowi podstawę do zastosowania wskaźnika 100%. Przy czym Rozporządzenie wskazuje, że możliwe jest obniżenie stawki procentowej do 25% w takim przypadku – pozycja nr 3 tabeli.

 

W sytuacji, w której zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu na stronie BIP ale zamieścił ogłoszenie w innym miejscu, zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, wskazanego w Rozporządzeniu, nieprawidłowość ta stanowi podstawę do zastosowania wskaźnika 25% – pozycja 4 tabeli.

Nieprawidłowościami dotyczącymi braku odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji o wszczęciu postępowania będą również naruszenia w zakresie publikacji ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zostały one opisane w tych samych pozycjach tabeli co omawiane naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zamówień na usługi społeczne.

Rozporządzenie przewiduje uznanie za nieprawidłowość działanie zamawiającego w zakresie bezprawnego udzielenia zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy – pozycja 9 tabeli oraz działanie polegające na udzieleniu zamówień dodatkowych, których wartość przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego – pozycja nr 10 tabeli.

Pierwsza z kategorii nieprawidłowości, wskazana w pozycji nr 9 dotyczy sytuacji, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6-7 lub ust. 1a-1b ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa bowiem zawiera w tym zakresie warunki, w których udzielenie takich zamówień jest możliwe. W przypadku robót budowlanych lub usług warunkiem udzielenia takiego zamówienia jest uprzednie jego przewidzenie w ogłoszeniu dotyczącym zamówienia podstawowego, zamówienie to jest zgodne z przedmiotem tego zamówienia podstawowego a wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości. Przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie. Niespełnienie którejkolwiek z przesłanek będzie kwalifikowało takie zamówienie jako bezprawne.  W przypadku dostaw dodatkowych ustawa również przewiduje dodatkowe przesłanki warunkujące ich udzielenie. Celem udzielenia tych dodatkowych dostaw musi być częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji. Przy czym ustawa wskazuje, że jest to możliwe jeżeli zmiana wykonawcy realizującego dostawę dodatkową zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji. Zatem udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy w trybie zamówienia z wolnej ręki  polegające, np. na zwiększeniu dostaw bieżących na towary, które mogą być dostarczane przez inny podmiot działający na rynku, niż realizujący podstawowe dostawy i przedmiot ten nie jest na tyle specyficzny, że jego dostarczenie przez inny podmiot nie spowoduje niekompatybilności z już dostarczonymi  będzie stanowiło naruszenie ustawy w zakresie art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i obarczone ryzykiem nałożenia korekty przy zastosowaniu stawki 100% środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, przekazanych na sfinansowanie tego rodzaju zamówień. Zatem podstawę korekty będzie stanowiła wartość zamówionej dostawy dodatkowej, a nie całość kontraktu z danym wykonawcą.

Natomiast w pozycji nr 10 zawarto opis nieprawidłowości wynikającej z naruszenia art.  144 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającej na udzieleniu zamówień dodatkowych, których wartość przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego. Kwalifikacja naruszenia obejmuje również zwiększenie nieuprawnione wartości umowy koncesji na 50% pierwotnie określonej wartości koncesji. Korekta finansowa wynosi 100% środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, przekazanych na sfinansowanie tego rodzaju zamówień, tj. podstawę stanowi wartość zwiększenia ponad 50%. Na przykład: wartość zamówienia dodatkowego wynosi 50% zamówienia podstawowego. Wówczas podstawę nałożenia korekty stanowi całość przekroczenia – 10% wartości zamówienia podstawowego.

Konflikt interesów, którego wystąpienie mogło stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej objął dodane przepisy art. 17 ust. 2 i 2a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 30 ustawy o umowie na roboty budowlane lub usługi.

Kategoria nieprawidłowości: Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia objęła swym zakresem również  ww. braki w zakresie zawarcia umowy koncesji oraz objęła swym zakresem brak pełnej informacji o kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z udziału w postępowaniu.  Zatem również w przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się na zastosowanie wobec wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia i poda w tym zakresie niepełne informacje w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ wówczas będzie takie działanie mogło stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej na takie zamówienie.

W zakresie kategorii dotyczącej określania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dodano do zakresu postępowanie o zawarcie umowy koncesji oraz objęto zakresem dyskryminacyjne określenie kryteriów selekcji w postępowaniu.

 

Powyższe stanowi wskazanie projektowanych zmian, które z punktu widzenia autora są istotne i wymagają podkreślenia. Zmiany polegające na dostosowaniu Rozporządzenia do znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają szerszego opracowania.

Zmianie uległy  również opisy kwalifikacji naruszenia w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w zamówieniach udzielanych zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu.

Na marginesie należy bowiem wspomnieć, że przez decyzję o dofinansowaniu projektu należy rozumieć decyzję podjętą przez jednostkę sektora finansów publicznych, która stanowi podstawę dofinansowania projektu, w przypadku gdy ta jednostka jest jednocześnie wnioskodawcą. Natomiast pod pojęciem umowy o dofinansowanie należy rozumieć:

  1. umowę zawartą między właściwą instytucją a wnioskodawcą, którego projekt został wybrany do dofinansowania, zawierającą co najmniej elementy, o których mowa w art. 206 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.3)),
  2. porozumienie, o którym mowa w art. 206 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zawarte między właściwą instytucją a wnioskodawcą, którego projekt został wybrany do dofinansowania,
  3. umowę lub porozumienie zawarte między właściwą instytucją a wnioskodawcą, którego projekt został wybrany do dofinansowania – w ramach programu EWT;

Definicje powyższe zostały zawarte w ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020 (Dz. U. 2014, poz. 1146, z późn. zm.).

We wskazanych wyżej dokumentach, stanowiących podstawę przyznania dofinansowania właściwa  instytucja reguluje zasady, według których beneficjent nieobjęty zakresem przedmiotowym czy też podmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych winien dokonywać zakupu robót budowlanych, usług lub dostaw.  Dokonywanie takich zakupów odbywa się z zastosowaniem regulacji dotyczących udzielania zamówień zawartych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Ponadto, w myśl wskazanych wyżej wytycznych, właściwa instytucja może dodatkowo w umowie o dofinansowanie lub decyzji ustalić własne zasady wydatkowania środków przez beneficjentów.  Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania korekt finansowych jak i Rozporządzenie zmieniające przewidują również możliwość nałożenia korekty finansowej z zastosowaniem metody wskaźnikowej w stosunku do naruszeń postanowień umowy lub decyzji o dofinansowanie, w tym naruszeń Wytycznych w zakresie kwalifikowalności odnoszących się do udzielania zamówień przez beneficjentów.

Taryfikator określa kategorie nieprawidłowości oraz zawiera kwalifikacje naruszeń ww. dokumentów przyznających dofinansowanie beneficjentom.  Nie jest przedmiotem niniejszego opracowania omówienie wszystkich kategorii nieprawidłowości dotyczących beneficjentów nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych.  Podkreślenia wymaga fakt, że z pozycji nr 1 i 2 tabeli zniknęła kwalifikacja naruszenia dotyczącego braku publikacji zapytania ofertowego w UPUE, z uwagi na wykreślenie powyższego wymogu dotyczącego takiego sposobu publikacji w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Pozycja nr 9 i 10 tabeli dotycząca bezprawnego udzielenia zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy oraz udzielenie zamówień dodatkowych na wartość większą niż 50% wartości zamówienia podstawowego objęła również zamówienia objęte umową /decyzją o dofinansowanie.

Pozycja nr 18 tabeli objęła swoim zakresem również niedozwoloną modyfikację zapytania ofertowego. Tabela wskazuje, że przez niedozwoloną modyfikację należy rozumieć zmianę terminu składania ofert bez zamieszczenia odpowiedniej informacji o zmianie w upublicznionym zapytaniu ofertowym. Powyższe skutkuje zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 10% z możliwością zastosowania stawki 5%.

Pozycja nr 22 tabeli dotycząca niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji zawiera zmienioną kwalifikację naruszenia w zakresie stosowania procedury zapytań ofertowych. W zmienianym Rozporządzeniu kwalifikacja brzmiała następująco: „Brak w opisie przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonym we Wspólnym Słowniku Zamówień”. Rozporządzenie zmieniające natomiast kwalifikuje jako nieprawidłowość:

  • opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
  • niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień.

Zatem Rozporządzenie zmieniające zawiera szerszy zakres kwalifikacji naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

W zakresie pozycji nr 25 tabeli dotyczącej naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty dodano nową kwalifikację naruszenia polegającą na wyborze oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Planowane zmiany Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień nie są zmianami, które w sposób radykalny zmieniają zakres określonych nieprawidłowości indywidulanych, stanowiących podstawę nakładania korekt finansowych lub stosowania pomniejszeń.  Stanowią w przeważającej mierze zmiany, których dokonania wymagają znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz zmiana treści Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Przy czym o ile projekt Rozporządzenia zmieniającego reguluje kwestię stosowania przepisów dotychczasowych – Rozporządzenia zmienianego do postępowań wszczętych przed 28 lipca 2016 r., tj. sprzed nowelizacji o tyle nie zawarto analogicznej regulacji w stosunku do zakresu stosowania przepisów w odniesieniu do zapytań ofertowych. Mianowicie Wytyczne w zakresie kwalifikowalności również uległy zmianie – obecnie obowiązuje wersja z września 2016 r.  W związku z tym, że stosowanie zasad określonych w Wytycznych przez beneficjentów jest konsekwencją zawarcia umowy o dofinansowanie/uzyskania decyzji o dofinansowaniu materia ta powinna zostać uregulowana na gruncie ww. dokumentów. Jednakże w związku z tym, iż Wytyczne obowiązują beneficjentów na ww. podstawach zasadnym byłoby zawarcie regulacji dotyczącej zasad stosowania przepisów dotychczasowych do postępowań prowadzonych w trybie zapytań ofertowych.

Warunki obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

Uruchamiając stronę zaczęłam rozważania od nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie jednego z etapów poprzedzających wszczęcie postępowania. Zatem będę kontynuować omawianie nowych regulacji. Tym razem nawiążę do zamówień publicznych poprzez regulacje dotyczące nakładania korekt finansowych w obecnym okresie programowania 2014-2020. Rozważania zamierzam ograniczyć do rozporządzenia Ministra Rozwoju, regulującego ww. materię. Nie będzie to analiza szczegółowa poszczególnych zapisów tego aktu wykonawczego. Szczegółowa analiza treści rozporządzenia będzie stanowiła przedmiot kolejnych wpisów. Poniżej postaram się określić najważniejsze regulacje zawarte w tym akcie prawnym, ich cele i zakres. Opieram się w przeważającej mierze na zapisach Rozporządzenia, o którym mowa poniżej, z uwagi na charakter wprowadzający tego wpisu w zagadnienia związane z nieprawidłowościami.

Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 2 stycznia 2016 roku w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2016 r., poz. 200). Podstawę prawną do wydania niniejszego aktu wykonawczego znajdziemy w ustawie z dnia 11 lipca 2014 roku  o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. 2014, poz. 1146 z pózn.zm.) – zwanej dalej ustawą wdrożeniową. Art. 24 ust. 13 tejże ustawy stanowi, że „Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust. 5, oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust. 6”.

W ustawie wdrożeniowej cały art. 24 traktuje o zasadach postępowania przy stwierdzaniu nieprawidłowości oraz o skutkach jej stwierdzenia. Właściwe instytucje mogą stwierdzić nieprawidłowość zarówno indywidualną jak i systemową. Ustawa stanowi, że w przypadku stwierdzenia przez właściwą instytucję nieprawidłowości jest ona zobowiązana do podjęcia następujących działań:

  • pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo lub
  • nałożenia korekty finansowej oraz wszczęcia procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu lub
  • pomniejszenia wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.

Sposób działania zależy oczywiście od etapu, na którym zostanie stwierdzona nieprawidłowość oraz od podmiotu, który owej nieprawidłowości się dopuścił.

Tytułem wyjaśnienia czym jest nieprawidłowość wspomnę tylko, iż definicji tego pojęcia należy szukać w treści Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.

I tak:

nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem; natomiast

nieprawidłowość systemowa” oznacza każdą nieprawidłowość, która może mieć charakter powtarzalny, o wysokim prawdopodobieństwie wystąpienia w podobnych rodzajach operacji, będącą konsekwencją istnienia poważnych defektów w skutecznym funkcjonowaniu systemu zarządzania i kontroli, w tym polegającą na niewprowadzeniu odpowiednich procedur zgodnie z niniejszym rozporządzeniem oraz z przepisami dotyczącymi poszczególnych funduszy.

I to właśnie te skutki stwierdzenia tych nieprawidłowości reguluje ww. rozporządzenie.

Przedmiotem regulacji rozporządzenia są warunki obniżania korekt finansowych w przypadkach wskazanych w ustawie wdrożeniowej oraz określa stawki procentowe jakie właściwe instytucje stosują przy dokonywaniu obniżenia korekt finansowych i pomniejszeń. Rozporządzenie zawiera bowiem w swej treści załącznik sporządzony w formie tabeli. Tabela ta zawiera wskazanie kategorii nieprawidłowości, stawkę procentową oraz określenie kwalifikacji naruszenia. W tym miejscu warto dodać, że w obecnej perspektywie finansowej uregulowano również zasady nakładania korekt finansowych w stosunku do nieprawidłowości indywidulanych stwierdzonych w zamówieniach udzielonych zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowanie projektu – zatem przewidziano również korekty w stosunku do zamówień, które nie są udzielane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, także w stosunku do podmiotów, które nie wchodzą w zakres podmiotowy ww. ustawy.

Należy bowiem zaznaczyć, że podmioty ubiegające się o udzielenie dofinasowania zobowiązane są na podstawie zawartych umów o dofinansowanie do przestrzegania zasad udzielania zamówień określonych w tych umowach a wynikających z Wytycznych – na chwilę obecną główną podstawę wyznaczającą zasady udzielania takich zamówień stanowią m.in. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 roku.

Wracając do Rozporządzenia w sprawie korekt – wskazuje ono w jaki sposób należy ustalać wartość korekty finansowej: w przypadku nałożenia korekty finansowej wartość korekty jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem z budżetu UE, które zostały poniesione w ramach zamówienia, w którym stwierdzono nieprawidłowość natomiast w przypadku pomniejszenia – jego wartość jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia, w którym stwierdzono nieprawidłowość.

Zwróćmy uwagę, że Rozporządzenie w wyraźny sposób odróżnia od siebie dwie sytuacje: nałożenie korekty finansowej oraz pomniejszenie wydatków poniesionych nieprawidłowo.

Pomniejszenie wydatków:

Z treści Rozporządzenia jak i ustawy wdrożeniowej wynika jasno, że z pomniejszeniem wydatków poniesionych nieprawidłowo będziemy mieli do czynienia  w sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi na etapie składania przez beneficjenta wniosku o płatność a przed jego zatwierdzeniem występowanie nieprawidłowości. Wówczas następuje pomniejszenie wysokości wydatków kwalifikowalnych o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Zatem właściwa instytucja dokonuje wypłaty dofinansowania w wysokości mniejszej – zmniejszonej o wartość pomniejszenia.

Korekty finansowe:

Natomiast z korektą finansową będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której doszło do zatwierdzenia wniosku o płatność, a następnie w wyniku weryfikacji np. postępowania przetargowego doszło do stwierdzenia nieprawidłowości w postępowaniu. Ustawa wskazuje wprost, że takim przypadku instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu. Zatem właściwa instytucja, zgodnie z procedurą nakładania korekt finansowych określoną w ustawie wdrożeniowej, nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania kwoty stanowiącej wysokość nałożonej korekty finansowej. Zatem stosownie do przepisów ustawy o finansach publicznych wzywa do zwrotu odpowiedniej kwoty lub wydaje decyzję administracyjną.

Przypomnijmy, że art. 207 ustawy o finansach publicznych stanowi wprost, że:

W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1)  wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2)  wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3)  pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

–  podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy”.

W związku z tym, iż w przypadku wypłaty środków, co do których stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości wpisują się we wskazany powyżej katalog, właściwa instytucja stosuje procedurę odzyskiwania środków wskazaną przez ww. przepisu ustawy o finansach publicznych.

Rozporządzenie przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty finansowej lub pomniejszenia – załącznik bowiem ma w swej treści przypisane procentowo wartości za dany rodzaj nieprawidłowości. W treści § 3 ust. 1 wskazano, że możliwe jest takie obniżenie w przypadku, w którym anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Zatem w nakładaniu korekt czy też dokonywaniu pomniejszenia nie ma automatyzmu. Właściwa instytucja ocenia każdy przypadek indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku. Taki sposób oceny wskazuje samo Rozporządzenie w treści § 3 ust. 2: „Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji”.

Zasady, o których mowa wynikają z zamówień publicznych bądź z treści wytycznych programowych, wskazujących co należy rozumieć przez każdą ze wskazanych zasad. W związku z czym ocena charakteru i wagi nieprawidłowości dokonywana będzie z uwzględnieniem odpowiednich regulacji prawnych, określających jak rozumieć każdą z zasad wskazanych w ww. Rozporządzeniu.

W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza progów unijnych, właściwa instytucja oceniając wagę nieprawidłowości bierze pod uwagę jej transgraniczny charakter. Uznaje się, że transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Rozporządzenie w treści § 11 ust. 3 wskazuje, w jaki sposób należy dokonywać oceny zamówienia, aby stwierdzić czy ma ono transgraniczny charakter. Stwierdzenie transgraniczności zamówienia będzie stanowiło okoliczność wpływającą na uznanie, iż waga takiej nieprawidłowości jest większa z uwagi na szerszy zakres skutków jakie dokonanie takiego naruszenia wywołało lub potencjalnie mogło wywołać.

Co do zasady wartość pomniejszenia czy korekty finansowej winna odpowiadać kwocie wydatków odpowiednio wartości współfinansowania UE w ramach kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo lub kwocie wydatków kwalifikowalnych. Takie wyliczenie jest możliwe w sytuacji, w której właściwa instytucja może precyzyjnie określić kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Jednakże jak wskazuje praktyka, większość stwierdzanych do tej pory nieprawidłowości nie daje podstaw do precyzyjnego określenia wysokości wydatków poniesionych nieprawidłowo. W takich właśnie przypadkach Rozporządzenie przewiduje obniżenie wartości korekty finansowej i obniżenie wartości pomniejszenia przy zastosowaniu wzoru wskazanego w § 3 przy zastosowaniu stawek procentowych zawartych w załączniku do Rozporządzenia.

Katalog nieprawidłowości określony w załączniku nie jest wyczerpujący. Możliwe jest bowiem stwierdzenie nieprawidłowości, która nie jest wskazana wprost w załączniku. Właściwa instytucja może bowiem stwierdzić np. naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, którego nie ma wskazanego wprost w tabeli, natomiast co do którego to naruszenia stwierdza się, że ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wówczas Rozporządzenie wskazuje, iż należy zastosować stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidulanych.

W treści załącznika do Rozporządzenia przewidziano również nieprawidłowości, dla których przewidziano więcej niż jedną stawkę procentową. W przypadku stwierdzenia występowania takiej nieprawidłowości właściwa instytucja może zastosować stawkę o niższej procentowej wysokości niż najwyższa z tam przewidzianych jedynie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym Rozporządzenie wskazuje również w jakim przypadku nie jest możliwe zastosowanie stawki niższej niż maksymalne. Właściwa instytucja nie może tego czynić w stosunku do „podmiotów, które, mimo otrzymania wyniku kontroli lub audytu dotyczącego projektów realizowanych przez te podmioty w ramach danego programu operacyjnego, stwierdzających wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej, powtórnie popełniają taką samą nieprawidłowość indywidualną w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu otrzymania wyniku kontroli lub audytu”. Zatem jeśli dany podmiot już wcześniej popełnił daną nieprawidłowość, co zostało oczywiście stwierdzone to w przypadku stwierdzenia po raz kolejny takiej samej nieprawidłowości zastosowanie znajdzie tylko stawka procentowa maksymalna.

Nie jest możliwe również obniżenie wartości korekty finansowej lub pomniejszenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnych, które wiążą się z przypadkami nadużyć finansowych lub celowego uprzywilejowania jednego z wykonawców, stwierdzonych w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu administracyjnym.

Możliwe jest również wystąpienie sytuacji, w której w danym postępowaniu zostanie stwierdzonych więcej niż jedna nieprawidłowość –np.  stwierdzono więcej niż jedno naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wówczas Rozporządzenie wskazuje, że właściwa instytucja stosuje jedną korektę lub dokonuje jednego pomniejszenia o najwyższej wartości. W żadnym wypadku wartości tych nie można sumować.

Wskazane wyżej Rozporządzenie w sposób jasny przedstawia sposób postępowania właściwej instytucji w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Rozporządzenie daje również informację dla drugiej strony o konsekwencjach popełnianych nieprawidłowości. Uwagi przedstawione powyżej są ogólne, mają za przedmiot wyłącznie brzmienie zapisów Rozporządzenia. Natomiast szczegółowa analiza poszczególnych jego uregulowań będzie stanowiła przedmiot odrębnych rozważań.

 

Agnieszka Wiśniewska – Celmer