Miesięczne archiwum: czerwiec 2022

Nieprawidłowości i korekty finansowe, Wybór trybu postępowania o udzielenie zamówienia

Rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego i konieczność terminowej realizacji projektu dofinansowanego z UE jako przesłanka uzasadniająca zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki

Dodaj komentarz

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2021 r., sygn. akt KIO 2454/21: Zamawiający przeprowadził postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na pełnienie usług inżyniera kontraktu oraz sprawowania nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad prowadzonymi przez zamawiającego robotami budowlanymi. Postępowanie było prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki. Podstawę prawną zastosowania tego trybu stanowił przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 

Podstawę faktyczną zastosowania tego trybu stanowiła okoliczność rozwiązania umowy przez wykonawcę, który sprawował nadzór inwestorski. Powyższe było poprzedzone szeregiem okoliczności spornych, które pojawiały się między zamawiającym a tym wykonawcą podczas wykonywania usługi. Ten wykonawca był wybrany po uprzednim przeprowadzeniu trybu konkurencyjnego. Po rozwiązaniu umowy, zamawiający zlecił na cały pozostały zakres usługi sprawowania nadzoru inwestorskiego jednemu wykonawcy z zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Wykonawca, który rozwiązał umowę z zamawiającym, wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.: 

  • art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki;
  • art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie
    niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych

Wykonawca w treści odwołania wskazał, że „treść art. 214 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp, który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiając go; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2003 r., C—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na
całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi
być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności
nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona
w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasada
przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań Zamawiającego,
uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w
trybie konkurencyjnym.“

Wykonawca wskazał, że sytuacja, która stanowiła przyczynę zawarcia kolejnej umowy na sprawowanie nadzoru inwestorskiego „nie jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na czas przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.“

Wykonawca wskazywał, że w związku z całym okresem realizacji zamówienia, zamawiający posiadał wiedzę o trwającej sytuacji tym samym nie można mówić, że wystąpiły okoliczności, które uzasadniałyby przesłankę niemożności przewidzenia jak i niezależności do zamawiającego. Jednocześnie wykonawca zakwestionował okres realizacji, na jaki zlecono nadzór w trybie niekonkurencyjnym. Wykonawca wskazał, że „zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów PrZamPubl”, Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18,
orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko
Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja
przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje się bowiem, że ustawodawca
przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień pilnych, jako że tryb zamówienia
z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym
jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych
trybów. Wynika to – jak wskazuje orzecznictwo – z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje
realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wystąpienie wyjątkowej
sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka
nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki
pełnienia usług nadzoru na cały (często jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań
inwestycyjnych w ramach Projektu.“

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że sytuacja zerwania umowy może być kwalifikowana jako sytuacja wyjątkowa bowiem należy patrzeć na nią jak „sytuację wyjątkową, stanowiącą odstępstwo od naturalnego stanu rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami.“ Tym bardziej, że w tej sytuacji oświadczenie o rozwiązaniu umowy złożył wykonawca. Ponadto w tym stanie rzeczy – w ocenie zamawiającego – „wymagane było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki.“ Zamawiający podkreślał konieczność zapewnienia ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego – zarówno z punktu widzenia wykonywania robót budowlanych jak i rozliczania projektu unijnego, w ramach którego te roboty budowlane są rozliczane. Zamawiający wskazywał, że brak ciągłości usługi spowodować mógłby nieodwracalne szkody zarówno w wykonawstwie jak i mógłby spowodować utratę dofinansowania z budżetu UE. 

W zakresie czasu na jaki zlecono wykonywanie usługi inżyniera kontraktu, zamawiający wskazał, że „Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę.“ 

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła omawiane powyżej zarzuty odwołania. W uzasadnieniu orzeczenia Izba wskazała, że:

  1. „przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp.“ stąd ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione,
    każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. 
  2. Izba wskazała, że w tym przypadku nie zostało wykazane nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć.
  3. „wystąpienie pilnej konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art. 214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021). Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do zastosowania jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia przesłankę
    natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia.“
  4. Co do okresu na jaki została zlecona usługa – Izba wskazała, że „W okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania przez Odwołującego Umów.“ Izba wskazała, że: „Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż
    mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w
    przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem
    doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy
    w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający
    obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu,
    umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę    .“

Dodatkowo wskazać należy, że umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta na warunkach korzystniejszych dla wykonawcy, niż miało to miejsce w poprzedniej umowie. Dodatkowo umowa została zawarta z osobą, która wcześniej współpracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego. 

Zamawiający wniósł od wyroku Izby skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Zamawiający w skardze podniósł m.in. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, a mianowicie przyjęcie, że w sytuacji rozwiązania przez wykonawcę ze skutkiem natychmiastowym umowy nie zachodzi wyjątkowa sytuacja niemożliwa do przewidzenia uzasadniająca natychmiastową konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki a zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki ograniczony jest wyłącznie czasem trwania postępowania o udzielenie tego zamówienia w trybie konkurencyjnym. 

W wyniku tej skargi został wydany wyrok w dniu 24 marca 2022 r., sygn akt XXIII Zs 130/21 – oddalający skargę zamawiającego. Sąd w uzasadnieniu wskazał:

“ (…) przepisy Prawa zamówień publicznych zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, jako że stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych wynikającej z art. 129 ust. 2 pzp.

Warunkiem zaś zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 pzp, na które powołał się zamawiający, jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W tym miejscu należy odnieść się szerzej do nieprzewidywalności sytuacji przez zamawiającego. Otóż za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie pomiędzy uczestnikami istniał spór, zamawiający uprzednio doprowadził do rozwiązania części umów wiążących go z przeciwnikiem skargi, co więcej – negocjacje mające na celu polubowne załatwienie spornych zagadnień pomiędzy uczestnikami także prowadzone były przez kilka miesięcy, a to wskazuje na skomplikowane relacje pomiędzy uczestnikami. Trudno zatem te okoliczności uznać za wyjątkowe i nieprzewidywalne. Generalnie rozwiązywanie umów przez strony nie jest czymś nadzwyczajnym. Nie jest to z całą pewnością zdarzenie wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego. Przede wszystkim jednak okoliczności, w jakich uczestnicy zakończyli współpracę w niniejszej sprawie (zatem długotrwałe rozmowy, konflikt, uprzednie rozwiązanie części umów przez zamawiającego) powodują, iż z całą pewnością rozwiązania umowy nie można uznać za sytuację nadzwyczajną. W szczególności bowiem, gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach, wbrew twierdzeniom skarżącego, równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”.“

Nieprawidłowości i korekty finansowe, Wytyczne do kwalifikowalności

Brak publikacji zapytania ofertowego w sposób określony w Wytycznych

Dodaj komentarz

W przypadku, w którym zamawiający, będący beneficjentem z powodu udzielania zamówienia objętego dofinansowaniem z budżetu UE, udziela zamówienia wyłączonego z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do stosowania właściwych wytycznych. Wytyczne te regulują sposób prowadzenia procedury, która ma doprowadzić do zawarcia umowy między beneficjentem i wykonawcą, która będzie stanowiła podstawę do dokonania wydatków w projekcie. W sytuacji, w której wydatki przekraczają wartość 50 000,00 zł netto zamawiający zobowiązani są stosować zasadę konkurencyjności (w przypadku zamawiających, będących zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych – dotyczy to zamówień przekraczających kwotę 50 000,00 zł netto a nie przekraczających kwoty 130 000,00 zł netto). Na wstępie wskazać należy, że brak dopełnienia procedur przewidzianych w wytycznych w zakresie sposobu wybory wykonawcy realizującego zamówienie, może skutkować pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych lub nałożeniem korekty finansowej. Bowiem zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020, poz. 818 ze zm.) W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1)przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2)w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Jednym z najcięższych naruszeń w zakresie wytycznych jest brak publikacji zapytania ofertowego w sposób określony w wytycznych. Zgodnie z postanowieniami wytycznych zamawiający, udzielających zamówienia o wartości szacunkowej zamówienia o wartości powyżej 50 000,00 zł netto zobowiązany jest do publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Powyższy sposób stanowi o prawidłowym wszczęciu postępowania prowadzonego zgodnie z zasadą konkurencyjności. Niemniej jednak zdarzają się sytuacja, w których beneficjenci nie zachowują tego obowiązku. Przyczyny powyższego są różne i nie zawsze wynikają z celowego działania beneficjentów. Jedną z przyczyn braku publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności jest nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, co skutkuje zaniżeniem wartości zamówienia poniżej kwoty 50 000,00 zł netto. W konsekwencji powyższe powoduje to, że zamawiający nie stosuje zasady konkurencyjności przy udzielaniu nieprawidłowo oszacowanego co do jego wartości zamówienia. Przykładem może być stan faktyczny, na bazie którego zostało wydane orzeczenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 24 marca 2022 r., sygn. akt I SA/Go 269/21.

W tej sprawie wobec beneficjenta została stwierdzona nieprawidłowość w zakresie braku publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Zamawiający przesłał zapytanie ofertowe bezpośrednio do wykonawców – w liczbie 3. Jak zostało ustalone, zamawiający udzielał zamówienia na budowę i obsługę stoiska wystawowego na targach. Przy czym targów było kilka, miały odbyć się na przestrzeni lat 2018 – 2019. Beneficjent nie potraktował wszystkich zamówień na targi jako jednego zamówienia. W ramach wyjaśnień wskazał, że zabudowa stoiska jest wykonywana na indywidualne zamówienie, ma być spersonalizowana a szczegóły wykonania zamówienia będą konsultowane między zamawiającym a wykonawcą na etapie realizacji zamówienia. Niemniej jednak jak zostało ustalone przez sąd w zapytaniu przesłanym bezpośrednio do wykonawców zamawiający wskazał wszystkie planowane targi informując, że wykonawca może złożyć ofertę na wszystkie targi lub na pojedyncze. Zamawiający ponadto wskazał orientacyjną wielkość zabudowy. W konsekwencji organ kontrolujący zarzucił zamawiającemu wadliwe oszacowanie wartości zamówienia oraz nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania. Powyższe bowiem skutkowało niezastosowaniem zasady konkurencyjności i nieprawidłowym wszczęciem postępowania. W efekcie takie działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość, której stwierdzenie w tym przypadku skutkuje koniecznością nałożenia korekty/dokonania pomniejszenia w wysokości 100%.

Beneficjent zaskarżył decyzję organu. Do postępowania przystąpił Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Beneficjent podnosił, że nie miał podstaw do łącznego oszacowania wartości wszystkich targów. Beneficjent wskazywał, że: „specyfika projektu nie pozwala na publikację ogłoszenia na portalu ogłoszeń, ponieważ informacji nt. kształtu zabudowy, warunków technicznych, powierzchni czy wyłączności nie da się określić wcześniej niż w chwili ogłoszenia targów.” Niemniej jednak powyższe nie zostało poparte żądnymi dowodami, a podobne zamówienia są opisywane i publikowane w Bazie – co wskazał organ.

Skarga została uznana za niezasadną. W pierwszej kolejności Sąd zwrócił uwagę na zasady szacowania wartości zamówienia w przypadku zamówień udzielanych na podstawie wytycznych. W uzasadnieniu wskazano, że: „Zgodnie z zapisem pkt 11 dział 6.5 (zamówienia udzielane w ramach projektów) powołanych powyżej Wytycznych – Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 8 lit.h. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek:

a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie,

b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie,

c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę.

W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych) wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto. Ponadto w pkt 12 Wytycznych wskazano, że w przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu.

Prawidłowo organ ustalił, że zamówienia spełniają łącznie przesłanki wskazane w Wytycznych, tj.; a) wykonanie zabudowy na targi jest tożsame rodzajowo i funkcjonalnie – Zamawiający nie wykazał, że zabudowy różnią się pomiędzy sobą na tyle, że nie można mówić o nich jako o zamówieniach tożsamych (z przedstawionej dokumentacji nie wynika, aby różniły się materiałem, wielkością; projektem etc,).”

Sąd wskazał, że: „Zgodnie, bowiem z utrwalonym w doktrynie i literaturze zamówień publicznych stanowiskiem, zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy:

1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze;

2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia);

3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej (por. też wyrok NSA z 16 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2308/14).”

Oceniając sytuację faktyczną sprawy Sąd podzielił stanowisko organu, że wszystkie przesłanki pozwalające na uznanie targów za jedno zamówienie zostały spełnione. W orzeczeniu przytoczono wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2228/15, w którym wskazano, że: „mówiąc o „jednym zamówieniu” należy w istocie używać pojęcia „zamówienie tego samego rodzaju„. Nie ulega przy tym wątpliwości, że dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku (…). O tożsamości usług zlecanych dla danego projektu, a więc o tym, czy w ramach umów realizowane było jedno zamówienie, decyduje to czy zamówienie objęte umowami w ramach danej usługi, w danym projekcie, obejmowało świadczenia o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu, czy było możliwe lub konieczne do udzielenia w tym samym czasie oraz czy jednocześnie mogło być wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku.”

Powyższe działanie zostało prawidłowo zakwalifikowane przez organ jako nieprawidłowość. Sąd wskazał, że: „Wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L347 z 30 grudnia 2013 r.). Nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż wskazane uchybienie stanowi nieprawidłowość, gdyż nie można wykluczyć, iż miało ono wpływ na budżet UE. Niewątpliwie niedopełnienie obowiązku publikacji zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności wpływało na ograniczenie dostępu do zamówienia potencjalnie zainteresowanym realizacją zamówienia wykonawcom, którzy wyszukują ogłoszeń za pomocą Bazy Konkurencyjności i mogło wpłynąć na poziom ostatecznie uzyskanej ceny zamówienia. Przestrzeganie zasad przejrzystości, jawności, uczciwej konkurencji i równego dostępu do informacji mają zasadnicze znaczenie przy realizacji projektów dofinansowanych z UE, zaś ich nieprzestrzeganie pociąga za sobą konieczność stosowania korekt finansowych/pomniejszeń, które są uwzględnione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych1 oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018. r. poz. 971 z późn. zm.). Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest konieczność nałożenia korekty finansowej/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych ujętych we wniosku o płatność, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.”

W zakresie szkodliwego wpływu na budżetu UE, Sąd wskazał, że: „Nie można wykluczyć, że gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację zabudowy stoiska zostało przeprowadzone przez umieszczenie informacji w Bazie konkurencyjności mogliby w postępowaniu zgłosić się inni wykonawcy, a przedłożone oferty mogłyby się okazać korzystniejsze od oferty, którą wybrała Strona. Brak zamieszczenia zapytania ofertowego na zabudowę stoisk powoduje, że nie zagwarantowano wszystkim potencjalnym wykonawcom upublicznienia informacji o zamówieniu, a to oznacza, że nie można stwierdzić, że wybrana została najkorzystniejsza oferta dostępna na rynku w danym czasie.

Brak umieszczenia oferty w Bazie konkurencyjności doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Organ również uzasadnił konieczność zastosowania wysokości stawki korekty/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych. W tym zakresie wskazał, że w związku z faktem, iż postępowanie nie zostało opublikowane w Bazie konkurencyjności, w żadnym innym portalu służącym do publikacji zapytań ofertowych, ani nawet na stronie internetowej Zamawiającego, organ nie mógł obniżyć wskaźnika korekty/pomniejszenia i z tego względu zastosowanie miała stawka w wysokości 100% korekty/pomniejszenia wydatków kwalifikowanych.”

W tym miejscu, tytułem komentarza wspomnę jedynie, że rozporządzenie w sprawie korekt dopuszcza możliwość obniżenia wysokości wskaźnika procentowego w sytuacji, w której zamiast ogłoszenia w Bazie beneficjent zastosuje inny sposób publikacji. Zgodnie z obecnie obowiązującym rozporządzeniem istnieje możliwość zastosowania stawki pomniejszenia/korekty 25% w przypadku, w którym głoszenie opublikowano za pomocą innych odpowiednich środków. Przy czym zgodnie z przypisem nr 2 rozporządzenia: „publikacja za pomocą odpowiednich środków oznacza opublikowanie zamówienia w taki sposób, że przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej ma dostęp do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem, dzięki czemu jest w stanie złożyć ofertę lub wyrazić zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia. W praktyce ma to miejsce, gdy ogłoszenie o zamówieniu opublikowano na szczeblu krajowym (zgodnie z prawodawstwem krajowym lub przepisami w tym względzie) lub zachowano podstawowe normy dotyczące ogłaszania o zamówieniach (dalsze informacje na temat tych norm są zamieszczone w pkt 2.1 komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179z 01.08.2006, str. 2).”

Na uwagę zasługuje też zapis Sekcji 6.5.2. wytycznych pkt 14) odnoszący się do realizacji projektu i wszczęcia postępowania przed ogłoszeniem konkursu. Reguluje on bowiem sytuację wszczęcia postępowania w trybie zasady konkurencyjności bez publikacji zapytania w Bazie Konkurencyjności. Zapis wytycznych brzmi następująco: „W przypadku wszczęcia postępowania przed ogłoszeniem konkursu ocena, czy stopień upublicznienia zapytania ofertowego był wystarczający do uznania wydatku za kwalifikowalny, należy do właściwej instytucji będącej stroną umowy.” Tym samym wskazać należy, że nie zawsze będzie tak, że brak publikacji w Bazie będzie skutkował uznaniem całości wydatków poniesionych na to zamówienie za niekwalifikowalne.

Zmiana zakresu rzeczowego projektu:

W orzeczeniu omawianym powyżej na uwagę zasługuje też drugi z podniesionych zarzutów – mianowicie dotyczył on kwestii zmiany zakresu rzeczowego projektu. Organ za zmianę tego zakresu uznał zakup materiałów promocyjnych w ilości większej niż wskazana we wniosku o dofinansowanie: zamiast 340 sztuk katalogów zakupiono 2340, zamiast 1000 sztuk wizytówek zakupiono 2000 sztuk. Powyższe Sąd zakwalifikował jako nieprawidłowość a nie jako zmianę zakresu rzeczowego. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że rozliczenie tych zakupów powinno nastąpić na podstawie faktur w wielkości kwotowej proporcjonalnej do zakresu wskazanego we wniosku o dofinansowanie projektu. „Wskazane naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/. Jak już wcześniej wskazano nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Uznanie za kwalifikowalne wydatków, które nie zostały przewidziane w umowie o dofinasowanie projektu i powinny stanowić koszt niekwalifikowalny, oraz ich przedłożenie do refundacji w ramach projektu, ma wpływ na pobranie środków nienależnych Beneficjentowi, a tym samym skutkuje powstaniem szkody w budżecie UE.”

Wskazać należy, że kategoria braku publikacji w Bazie Konkurencyjności obejmuje również zaniechanie publikacji o zmianie treści ogłoszenia/zapytania. Na przykład zaniechanie publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności. Powyższe traktowane jest jako niedopełnienie obowiązku publikacji. Przykładem może być stan faktyczny opisany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt I GSK 838/21 dotyczący braku zmiany ogłoszenia w zakresie dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych w postępowaniu. W wielkim skrócie wskazać należy, że zamawiający udzielił zamówienia dwóm wykonawcom mimo, że nie dopuścił w postępowaniu składania ofert częściowych. Tym samym udzielono zamówienia na warunkach innych niż były określone w zapytaniu ofertowym NSA wskazał, że: „W okolicznościach rozpoznawanej sprawy beneficjent, co nie jest sporne, w jednym postępowaniu – zapytaniu ofertowym dokonał wyboru dwóch [Wykonawców], nie przewidując w zapytaniu ofertowym możliwości podzielenia zamówienia na części. Ponieważ w treści zapytania ofertowego nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych, to tym samym beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko, do czego zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie. W momencie podpisania umowy beneficjent zgadza się, że będzie realizował projekt zgodnie z jej treścią oraz wytycznymi. Zatem skoro z warunków podpisanej umowy wynikało, że zapytanie ofertowe należało upublicznić, a strona tego nie uczyniła, to prawidłowo organ wymierzył w tym zakresie korektę finansową z poz. 3 Taryfikatora, tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach. (…) Należy zauważyć, że beneficjent nie dokonując ogłoszenia zapytania ofertowego naruszył nie tylko zasadę konkurencyjności, ale również przejrzystości postępowania (rozdz. 6.2 wytycznych ocena kwalifikowalności wydatków), która ma służyć wprowadzeniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz kontrolowania działań podejmowanych przez zmawiającego w toku postępowania. Zatem przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia winien być kompletnie i szczegółowo opisany przed upływem terminu składania ofert i na etapie badania i oceny ofert opis przedmiotu zamówienia nie może być poszerzony i modyfikowany, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Wyłonienie dwóch wykonawców, w postępowaniu, w którym z opisu zamówienie jednoznacznie wynika, iż dotyczy ono wyłonienia jednego wykonawcy, przeczy przywołanej wyżej zasadzie.”

W uzasadnieniu organ kontrolujący wskazał, że: „Ponieważ przedmiotowe zapytanie ofertowe dotyczyło zatrudnienia na stanowisku Job Coach’a tylko jednej osoby, a zamawiający dokonał wyboru dwóch, w efekcie takiego działania nie dopełnił on obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko Job Coach’a. W związku z powyższym wskazano na naruszenie zasady konkurencyjności, a co za tym idzie powstanie „nieprawidłowości” skutkującej nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100% wartości wydatków kwalifikowalnych.”

Kryterium oceny ofert cena – 100% i dwie oferty z taką samą ceną:

Ten stan faktyczny jest o tyle ciekawy, że zostały złożone w postępowaniu dwie oferty – z tą samą ceną przy ustalonym kryterium oceny ofert: cena -100%. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 kwietnia 2021 r., sygn. akt I SA/Op 388/20) „według organu nie sposób było przyjąć stanowiska strony, wedle którego jeżeli doszło już do stanu, w którym dwóch wykonawców złożyło oferty z tą samą najkorzystniejszą ceną, a cena ta była jedynym kryterium oceny ofert, to mimo zapisów zapytania ofertowego, należałoby wybrać dwie oferty najkorzystniejsze. Stanowiska takiego nie można było przyjąć nie tylko przez wzgląd na fakt, że takie działanie beneficjenta prowadziło do szeregu naruszeń, ale także ze względu na fakt, iż zaistniały stan jest wynikiem nienależytego przygotowania treści zapisów zapytania ofertowego, gdzie beneficjent zobowiązany był udzielać zamówień w ramach projektu z należytą starannością (art. 355 § 1 k.c.).

Powinien zatem przewidzieć, że skoro przyjmuje jedno kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i jest nim cena, to zachodzi ryzyko, że dwóch lub więcej wykonawców złoży ofertę z tą samą najkorzystniejszą ceną. Gdyby działał z należytą starannością i zabezpieczył omawiane ryzyko, to z powodzeniem rozstrzygnąłby postępowanie w zgodzie z zasadą konkurencyjności. Mógł wszcząć (jedno) postępowanie na wybór dwóch Job Coach’ów, a następnie dopuścić możliwość składania ofert częściowych, czego nie uczynił, co również należy poczytywać jako brak należytej staranności w kontekście sytuacji, w której dokonał wyboru dwóch ofert.”

W związku z powyższym sytuacja taka powinna skutkować unieważnieniem postępowania.

Sytuacji odnoszących się do wad w zakresie publikacji zapytania ofertowego czy też w zakresie błędów pojawiających się w opublikowanych w Bazie zapytaniach można by mnożyć w nieskończoność. Zarówno orzecznictwo jak i prowadzona przeze mnie praktyka do tej pory pozwoliły mi na zapoznanie się z tak dużą ilością przypadków w tym zakresie Każdy przypadek to w istocie inny sposób naruszenia wytycznych. Błędy w tym zakresie mogą pojawiać się na przykład w niezgodnościach w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu zamieszczonym w Bazie a załączonym do ogłoszenia zapytaniu ofertowym. Niezgodności te dotyczą często terminu wykonania zamówienia, ustalonych warunków udziału w postępowaniu – rzadziej terminu składania ofert. Bardzo dużo występuje nieprawidłowości w tym zakresie kiedy zamawiający dokonują zmian w treści zapytań ofertowych i nie dokonują odpowiedniej publikacji o zmianie w Bazie Konkurencyjności. To samo dotyczy braku upubliczniania odpowiedzi na zapytania wnoszone przez wykonawców takim postępowaniu. Wytyczne wymagają wprost:

„15) Zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert przewidzianym w zapytaniu ofertowym. W takim przypadku należy w opublikowanym zgodnie z pkt 12 lub 13 zapytaniu ofertowym uwzględnić informację o zmianie. Informacja ta powinna zawierać co najmniej: datę upublicznienia zmienianego zapytania ofertowego, a także opis dokonanych zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.

16) Treść pytań dotyczących zapytania ofertowego wraz z wyjaśnieniami zamawiającego publikowana jest zgodnie z pkt 12 lub 13.”

Tym samym zamawiający musi dołożyć należytej staranności przy publikowaniu wszelkich informacji, mających znaczenie dla treści składanych ofert w postępowaniu z uwagi na surowe konsekwencje, jakie mogą powstać w przypadku niedopełnienia wymagań wynikających z wytycznych. O korektach ustalanych na tego rodzaju sytuacjach faktycznych następnym razem…ten wpis nie ma już na to miejsca.

 

Podmiotowe środki dowodowe

Podmiotowe środki dowodowe w orzecznictwie

1 komentarz

Poniżej przedstawiam kilka przykładów z orzecznictwa dotyczącego podmiotowych środków dowodowych. Zagadnienie to budzi w praktyce wiele wątpliwości i rodzi dużo problemów. Wielokrotnie spotykam się w ramach prowadzonej działalności z różnymi wątpliwościami zamawiających, co do tego, czy mogą wzywać do uzupełnienia, jeśli tak to w jaki sposób. Problemem staje się czasem kwestia oceny uzupełnionych bądź poprawionych podmiotowych środków dowodowych, złożonych na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z drugiej strony są z kolei wykonawcy, którzy mają wątpliwości co do tego w jaki sposób mają udzielić odpowiedzi na wezwanie zamawiającego aby nie stracić szansy na uzyskanie danego zamówienia. Zatem, tytułem wstępu, w wielkim skrócie, wskazanie przepisów ustawy, których będzie dotyczył dzisiejszy wpis.

Zgodnie z treścią art. 126 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Analogicznie treść art. 274 ust. 1 ustawy stanowi, że Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Ponadto treść art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy, aktualne na dzień ich złożenia.

Poniżej przedstawiam orzeczenia Izby wraz z opisem stanu faktycznego spraw dotyczących podmiotowych środków dowodowych.

Rozumienie aktualności składanych dokumentów: Wskazane przepisy ustawy wskazują, że środki dowodowe składane przez wykonawców muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Problem w praktyce rodzi kwestia rozumienia tej aktualności, również w kontekście dnia, w którym upływał termin składania ofert w danym postępowaniu. O tej kwestii traktuje poniższy wyrok.

Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3753/21: w orzeczeniu tym Izba odniosła się zarówno do kwestii aktualności składanych dokumentów jak i do kwestii rozumienia zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu go do złożenia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na fakt, że zostały one już przez tego wykonawcę złożone. Wykonawca zarzucił również wadliwość działania zamawiającego polegającego na unieważnieniu czynności wyboru jego oferty w celu skierowania do niego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo w postępowaniu tym zostało do odwołującego skierowane wadliwe wezwanie do uzupełnienia dokumentów – tj. środków dowodowych o nieistniejących kodach odpadów.

W kwestii ostatniej ze wspomnianych powyżej Izba orzekła, iż nie ma podstaw do unieważnienia tego wezwania. W uzasadnieniu orzeczenia wskazała bowiem, że wezwanie to nie wywołuje żadnych skutków prawnych w tym zakresie. „Zamawiający przyznał ww. okoliczność w toku postępowania odwoławczego, a w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wyciągał wobec odwołującego żadnych negatywnych konsekwencji. Zaistnienie ww. omyłki w treści wezwania nie pociąga za sobą konieczności unieważniania czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W żaden sposób nie wpływa też na pozostałą część wezwania. Wezwanie, jednakże wyłącznie w zakresie, w którym doszło do ww. omyłki, nie wywołuje skutków prawnych. Ww. zarzut należało zatem uznać za niezasadny.”

W kwestii aktualności składanych dokumentów Izba wskazała na zapisy SWZ, z których wynikało, że wykonawca winie wykazać, że posiada aktualne zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub posiada aktualną umowę z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Wykonawca przedłożył umowy, zawarte po dacie, w której upływał termin składania ofert w postępowaniu. W konsekwencji sytuacja ta upoważniała zamawiającego do skierowania wezwania z uwagi na fakt, że uzasadniony były wątpliwości co do tego, czy wykonawca spełniał ten warunek w dacie składania ofert w tym postępowaniu. Izba wskazała bowiem, że: „Nie budzi wątpliwości, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, już od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert. Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres.”

W kontekście natomiast unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w celu skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Izba wskazała, że czynność ta jest w pełni dopuszczalna. W uzasadnieniu wskazano, że: „Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wypracowanej na gruncie orzecznictwa Izby zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie z dnia 2 grudnia 2021 r. dotyczyło bowiem innego rodzaju wadliwości środków dowodowych złożonych przez odwołującego (zakres przedmiotowy pozwolenia na przetwarzanie odpadów). Jeżeli zamawiający nie od razu dostrzeże wszystkie wadliwości złożonych przez wykonawcę środków dowodowych uprawniony jest do ponowienia wezwania do wykonawcy w odniesieniu do tych środków dowodowych. Zasada jednokrotności wezwania nie mam tu zastosowania. Należy zauważyć, że przeciwne stanowisko byłoby krzywdzące dla wykonawców, którzy zostaliby pozbawieni możliwości uzupełnienia dokumentów z powodu niedostrzeżenia przez zamawiającego wszystkich braków lub błędów w tym samym czasie. W związku z powyższym postawiony w tym zakresie zarzut należało uznać za niezasadny.” Izba wskazała, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby zamawiający zawsze uprawniony jest do unieważnienia podjętej czynności, jeżeli jest to konieczne do zapewnienia zgodności prowadzonego postępowania z przepisami ustawy Pzp.”

Złożenie podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą: W praktyce często zdarza się tak, że wykonawcy, często prewencyjnie, składają już w ofercie wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty i oświadczenia, w tym podmiotowe środki dowodowe, których zamawiający żąda tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Powyższej sytuacji faktycznej dotyczy następujący wyrok Izby:

Wyrok KIO z dnia 9 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3460/21.

„W odniesieniu do dokumentów samodzielnie złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, które nie były wymagane do złożenia wraz z ofertą, należy w ocenie Izby odpowiednio zastosować przepis art. 127 ust. 2 Pzp, w świetle którego wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający w danym stanie faktycznym powinien wezwać wykonawcę (…) do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 Pzp oraz ewentualnie zażądać potwierdzenia prawidłowości i aktualności dokumentów złożonych wraz z ofertą, które nie były wymagane na tamtym etapie. Badanie przez Zamawiającego złożonych wraz z ofertą dokumentów złożonych przez wykonawcę PPI wraz z ofertą bez takiego obowiązku było uzależnione od potwierdzenia przez wykonawcę ich prawidłowości i aktualności.”

Termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych: Zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywając do złożenia podmiotowych środków dowodowych zobowiązany jest do wyznaczenia terminu na ich złożenie. Zdarza się tak, że wyznaczony pierwotnie termin na złożenie tych środków dowodowych czy też na uzupełnienie może być dla wykonawcy zbyt krótki – w takiej sytuacji wykonawcy zwracają się do zamawiających o wydłużenie tego terminu. Poniższy wyrok dotyczy właśnie kwestii wydłużenia terminu na złożenie dokumentów.

Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22. W orzeczeniu tym Izba wskazała, że: „Żaden z przepisów p.z.p. nie zabrania zamawiającemu przedłużenia pierwotnie wyznaczonego terminu udzielenia odpowiedzi na wezwanie. W art. 126 ust. 1 p.z.p. ustawodawca wskazał jedynie minimalny termin (10 dni). Z zastrzeżeniem przestrzegania tego unormowania, zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu. Okoliczność przekazania wykonawcy informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego nie skutkuje uznaniem niedopuszczalności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez wykonawcę z prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego.”

Odwołujący zarzucił w tym postępowaniu naruszenie przez zamawiającego treści art. 16 pkt 1) i pkt 2) w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest do przedłużenia terminu na składanie uzupełnień po upływie tego terminu, co de facto równoznaczne jest z ponownym wezwaniem tego wykonawcy do kolejnego uzupełnienia tych samych dokumentów w takim samym zakresie, co godzi w zasadę jednokrotności wzywania do uzupełnień tego samego dokumentu.

Jak już wskazano powyżej, Izba zarzut uznała za niezasadny z powodów wskazanych jak w zacytowanej tezie z orzeczenia. Izba wskazała, że „zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu. Okoliczność przekazania wykonawcy informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego w ocenie składu orzekającego Izby nie skutkuje uznaniem niedopuszczalności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez wykonawcę z prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego.”

Dodatkowo odwołujący zarzucił naruszenie w zakresie art. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 2, ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedłożonych dowodów na należyte wykonanie usług potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. referencji poprzez nadanie im należytej formy tj. cyfrowego odwzorowania tych dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W zakresie tego zarzutu – Izba uznała go za niezasadny. Dokumenty referencji zostały bowiem zeskanowane i opatrzone jednym kwalifikowanym podpisem wykonawcy. W odniesieniu do tego Izba wskazała, że: „Niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików obejmuje całość zawartych w nim danych. Kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady obejmuje całą treść, niezależnie od tego, gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje.”

Brak złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego:

Czasem dzieje się tak, że wykonawca chce złożyć dokumenty we wskazanym terminie – jednakże z różnych powodów, niezależnych od niego nie jest w stanie tego uczynić. Poniższy wyrok dotyczy sytuacji, w której nieuzupełnienie dokumentów w wyznaczonym terminie wynikało z okoliczności leżących po stronie zamawiającego.

W kwestii oceny jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów KIO odniosła się w kontekście wystąpienia przeszkód technicznych uniemożliwiających uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych we wskazanym przez zamawiającego terminie. W wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1649/21 Izba orzekała biorąc pod uwagę następujący stan faktyczny: zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wcześniej złożonych podmiotowych środków dowodowych. Termin na wykonanie tego wezwania wyznaczono na dzień 29 kwietnia 2021 r. Wykonawca przesłał dokumenty oraz wyjaśnienia w dniu 29 kwietnia 2021 r. o godzinie 22:29. Pliki zostały podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże, jak ustalono, wiadomość z tymi plikami „nie dotarła do skrzynki odbiorczej pracownika zamawiającego. Wiadomość e-mail dotarła do serwera pocztowego zamawiającego, ale została przez niego odrzucona z powodu przekroczenia maksymalnego rozmiaru dla wiadomości.”

Następnego dnia, tj. 30 kwietnia przedstawiciel wykonawcy skontaktował się z zamawiającym w celu potwierdzenia, że dokumenty dotarły do zamawiającego. W związku z tym, że potwierdzenia takiego zamawiający nie dał wykonawca ponownie przesłał wyjaśnienia oraz dokumenty następująco: pliki ponownie podzielone na dwie wiadomości (z tych zamawiający otrzymał tylko jedną), a następnie ponownie w pojedynczych wiadomościach (jedna wiadomość – jeden plik). Za drugim razem wysłane zostały załączniki, które nie zostały podpisane.

Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy. Zamawiający wskazał,że wszystkie wiadomości wpłynęły po wyznaczonym terminie na ich dostarczenie zamawiającemu. Dodatkowo zamawiający wskazał, że występowała wobec oferty wykonawcy inna przesłanka odrzucenia, mianowicie zamawiający wskazał, że : „oferta zostałaby odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Jedynie plik „odpowiedź na pismo (…)” zawierający pismo przewodnie został opatrzony przez Państwa podpisem kwalifikowanym. Pozostałe pliki nie były podpisane.“

W wyniku wniesienia odwołania zamawiający uwzględnił zarzuty w zakresie nieuznania terminowego złożenia dokumentów i wyjaśnień. Wskazano bowiem, że „Zamawiający uznała argumenty Wykonawcy, iż brak przekazania przez Zamawiającego informacji o limicie rozmiaru pojedynczej wiadomości przesyłanej na skrzynkę mailową (…) mógł spowodować, iż Wykonawca nie zwrócił uwagi na automatyczną odpowiedź z serwera Zamawiającego, którą powinien otrzymać tuż po przekazaniu dokumentów. Automatyczna odpowiedź informuje nadawcę o niedostarczeniu jego wiadomości i powodach jej niedostarczenia.” W efekcie zamawiający ocenił otrzymane dokumenty pod kątem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

Zamawiający nie uznał wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazując, że: „Jedynie plik „odpowiedź na pismo (…) ” zawierający pismo przewodnie został opatrzony przez Wykonawcę podpisem kwalifikowanym, natomiast pozostałe przedłożone pliki (dowody) zawierające podmłotowe środki dowodowe: nie zostały opatrzone ani podpisem kwalifikowanym (dla zachowania formy elektronicznej) ani podpisem zaufanym bądź podpisem osobistym (dla zachowania postaci elektronicznej), W związku z powyższym nie została zachowana wymagana forma złożonych dokumentów określona w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie: W przypadku gdy podmiotowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Dodatkowo wymóg ten został określony przez Zamawiającego w pkt 7.3) ppkt. 7 swz a także wpisany w treść wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ustawy przesłanego Wykonawcy w dn. 27 kwietnia 2021 r. (były jednym z powodów nieuznania dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 274 ustawy).”

Mając na uwadze powyższy stan faktyczny Izba wskazała, że zamawiający zobowiązany był w tej sytuacji do skierowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów a dokumenty dostarczone do zamawiającego po terminie nie powinny podlegać badaniu i ocenie. W uzasadnieniu wskazano, że: „Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jest wezwaniem jednokrotnym. Niemniej jednak jednokrotność wezwania nie może dotyczyć sytuacji, w których wykonawca nie mógł przesłać zamawiającego dokumentów z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest obowiązany zapewnić, by postępowanie odbywało się bez przeszkód, a udostępnione wykonawcom urządzenia techniczne miały odpowiednie parametry i umożliwiały wykonawcom swobodny przepływ korespondencji. Faktem jest, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający uniemożliwił wykonawcy dokonanie czynności, do których sam go zobowiązał. Wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków wynikających z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Ze wskazanego wyżej art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, że wykonawca jest obowiązany uzupełnić dokumenty w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Bezspornym jest, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na przesłanie wymaganych dokumentów i wyjaśnień do dnia 29 kwietnia br. i termin ten upłynął bezskutecznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Aby zatem uczynić zadość obowiązkowi wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów i skorelowanego z tym obowiązkiem uprawnieniu wykonawcy do ich uzupełnienia i wyjaśnienia, zamawiający winien wyznaczyć odwołującemu kolejny termin, w którym odwołujący owe uprawnienie zrealizuje. Literalna wykładnia przepisu zawartego w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala na wniosek, że wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty przesłane przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 r., jako złożone niezgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., nie powinny być przez zamawiającego oceniane. Czynności odwołującego nie można potraktować jako konsekwencji wezwania przez zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p, bowiem warunki tej czynności zostały przez zamawiającego określone w wezwaniu z 27 kwietnia br. i z przyczyn, za które odpowiada zamawiający, nie zostały dotrzymane.

Ponowne wezwanie odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień, w warunkach niniejszej sprawy, w żaden sposób nie narusza zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do tego rodzaju czynności. Należy wziąć pod uwagę, że czynność wezwania na podstawie wskazanego artykułu nie jest dla zamawiającego równoznaczna wyłącznie z wystosowaniem do wykonawcy pisma określonej treści, ale również z zapewnieniem warunków dla realizacji czynności zawartych w wezwaniu. Tylko w sytuacji, w której zamawiający dopełni wszystkich ciążących na nim obowiązków, a wykonawca nie uzupełni dokumentów lub zrobi to w sposób niewłaściwy, ponowne wezwanie nie jest możliwe. Zamawiający nie może zasłaniać się możliwością jednokrotnego wezwania w sytuacji, gdy uniemożliwił wykonawcy jego realizację.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje dokonana przez zamawiającego ocena dokumentów złożonych przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 r. Jak już wyżej wskazano, dokumenty te nie zostały złożone w warunkach określonych artykułem 128 ust. 1 ustawy P.z.p i – jako takie – nie mogą podlegać badaniu w toku postępowania.”

Na sam koniec orzeczenie Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn akt KIO 282/22 dotyczące kwestii uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. W stanie faktycznym sprawy kwestią sporną było rozumienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz kwestia wykazania spełniania tego warunku przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona. Odwołujący wskazywał na to, że procedura wezwania do uzupełnienia przebiegała wadliwie – zamawiający nieprawidłowo skonstruował wezwanie. Wskazywał również na dokonaną wadliwie przez zamawiającego ocenę złożonych przez niego referencji wraz z wykazem. Odwołanie zostało oddalone. Niemniej jednak wskazać należy fragmenty uzasadnienia tego orzeczenia.

„Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest więc umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przy czym podkreślić należy, że przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia.“

W postępowaniu tym zamawiający, badając ofertę wykonawcy, skorzystał z treści art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej kwestii Izba wskazała, że: „Co istotne także w rozpatrywanej sprawie, Zamawiający równolegle do stosowania procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów (art. 128 ust. 5 ustawy PZP). Wynika zatem z tego przepisu, że dokumenty uzyskane od takich podmiotów mogą także stanowić podstawę do pozytywnej bądź negatywnej oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jeśli uprzednio złożone przez wykonawcę dokumenty, budzą wątpliwości Zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Zamawiający uzależnił bowiem pozytywną bądź negatywną ocenę przedłożonych przez Odwołującego dokumentów od informacji uzyskanych od takiego podmiotu. (…) Skoro zatem Zamawiający, przy użyciu dyspozycji z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, samodzielnie ustalił, że wykazane przez Odwołującego roboty, realnie nie spełniały warunku udziału w postępowaniu, nie było dopuszczalnym jego ponowne wzywanie o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych.“