Archiwa tagu: wolna ręka

Zamówienia in-house w opinii UZP pt. . „Udzielanie zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki w ramach instytucji tzw. in-house w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.)”

Na stronie UZP udostępniona została opinia pn. „Udzielanie zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki w ramach instytucji tzw. in-house w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.)”

W treści ww. opinii omówione zostały zasady udzielania zamówień in-house w odniesieniu do każdego w rodzajów, tj.:

a) in-house wertykalny –art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,

b) b)in-house odwrócony i siostrzany –art. 214 ust. 1 pkt 12 Pzp,

c) in-house wspólny –art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp.

Co do zasady podkreślono, że „ustawodawca nie wprowadził w nowej ustawie zasadniczych zmian odnoszących się do kształtu przedmiotowej instytucji w stosunku do regulacji w ustawie Pzp2004, skupiając się przede wszystkim na doprecyzowaniu kwestii, które rodziły wątpliwości w praktyce jej stosowania. Oznacza to także, iż dotychczasowe orzecznictwo oraz treść wypowiedzi doktrynalnych odnoszących się do przedmiotowej instytucji pozostają co do zasady aktualne także w ramach ustawy Pzp

Niemniej jednak warto zwrócić uwagę na różnice w regulacjach dotyczących zamówień in-house, jakie występują w obecnie obowiązującym stanie prawnym w porównaniu do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp. W treści opinii, w części dotyczącej innych wspólnych regulacji dla wszystkich rodzajów zamówień in-house, udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki wskazano na następujące regulacje:

1. obowiązek występowania okoliczności stanowiących przesłanki do udzielenia zamówienia in-house przez cały okres trwania umowy:

wskazano na treść art. 214 ust. 4 ustawy Pzp. Treść tego przepisu brzmi następująco:

Istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.

Z obowiązkiem tym połączony jest obowiązek zamieszczania ogłoszenia o spełnianiu tych okoliczności – w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Co tym samym wskazuje, że obowiązek ten nie wystąpi w sytuacji, w której umowa zostanie zawarta na okres krótszy niż 12 miesięcy. Niemniej jednak wyłączenie obowiązku publikacji ogłoszenia nie oznacza, że wyłączony zostaje obowiązek, o którym mowa w zadaniu pierwszym niniejszego przepisu. Obowiązek istnienia okoliczności dotyczy każdej umowy zawartej w tym trybie, niezależnie od okresu jej trwania. Jedynie w przypadku, w którym umowa została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy liczonych od dnia jej zawarcia.

Zgodnie z art. 267 ustawy Pzp:

W Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza następujące rodzaje ogłoszeń:

1) ogłoszenie o zamówieniu;

2) ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy;

3) ogłoszenie o wyniku postępowania;

4) ogłoszenie o konkursie;

5) ogłoszenie o wynikach konkursu;

6) ogłoszenie o zmianie ogłoszenia;

7) ogłoszenie o zmianie umowy;

8) ogłoszenie o wykonaniu umowy;

9) ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11-14.

 Zamawiający jest obowiązany udokumentować zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych i przechowywać dowód jego zamieszczenia.

Zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 2020 poz. 2439), w ogłoszeniu tym – oprócz danych dotyczących podstawowych informacji o opublikowanym ogłoszeniu oraz samym zamówieniu oraz informacji dotyczących zamawiającego w ogłoszeniu należy podać:

3. Podstawowe informacje o postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki w wyniku którego została zawarta umowa:

1) numer ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w BZP;

2) numer ogłoszenia o wyniku postępowania zamieszczonego w BZP;

3) informacja, czy zamówienie dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej;

4) nazwa projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej – jeżeli zamówienie dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej;

5) informacja o podstawie prawnej, na podstawie której udzielono zamówienia z wolnej ręki;

6) informacja o rodzaju zamówienia;

7) przedmiot zamówienia – krótki opis zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i ilość dostaw, usług lub robót budowlanych);

8) główny kod CPV (Wspólny Słownik Zamówień);

9) dodatkowe kody CPV (informacja podawana tyle razy, ile jest to konieczne).

4. Potwierdzenie spełniania okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy:

1) data udzielenia zamówienia (zawarcia umowy);

2) okres, na jaki została zawarta umowa;

3) nazwa i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa;

4) jeżeli wykonawca prowadzi działalność gospodarczą, krajowy numer identyfikacyjny (w przypadku polskich wykonawców – numer REGON lub NIP (jeżeli dotyczy));

5) informacja, czy nadal spełnione są okoliczności uprawniające do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia wolnej ręki, na podstawie wskazanej w pkt 3.5.

W sytuacji, w której przesłanki uzasadniające udzielenie zamówienia nie będą spełniane – nie ma podstaw pranych do utrzymywania takiej umowy w obrocie prawnym.

Dodatkowo podkreślić należy, że w treści uzasadnienia do projektu ustawy Pzp wskazano, w odniesieniu do trybu z wolnej ręki, w zakresie in-house, że:

Projektuje się również, aby w przypadku zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 (dotychczas art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pzp) zamiast informacji zamieszczanych w Biuletynie Informacji Publicznej, zamieszczane były w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy oraz ogłoszenie o wyniku postępowania, zawierające informację o udzieleniu lub unieważnieniu postępowania (art. 265 ustawy).

 

Doprecyzowane zostaną przesłanki skorzystania z wolnej ręki w przypadku tzw. zamówień in-house. Przesłanki skorzystania z tego trybu zgodnie z art. 214 ust. 4 ustawy będą musiały być spełnione przez cały okres trwania umowy zawartej w oparciu o przesłanki wskazane w ust. 1 pkt 11-14 tego artykułu. Dodatkowo zostanie wskazane, że reorganizacja działalności opisana w art. 214 ust. 6 ustawy nie będzie mogła być przeprowadzania pozornie.”

2. zasady powierzania części zamówienia do wykonania podwykonawcom przez wykonawcę, z którym zawarto umowę w trybie in-house:

Wskazano na treść art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, który stanowi, że:

Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.

Jak wskazano w treści opinii zmiana w tym zakresie polega na tym, że „uprzednio istniejący nakaz osobistego wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę w określonym zakresie został zastąpiony zakazem powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy”. I co ważne – ustawodawca posługuje się pojęciem „części, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. Jak wskazano w treści opinii: „Konkretyzacja tego pojęcia wymaga wzięcia pod uwagę jego rozumienia wynikającego z wykładni systemowej, w związku z jego występowaniem w innych przepisach ustawy, np. art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz art. 27 ust. 1 i 2 Pzp, które to przepisy statuują także zasady ustalania głównego przedmiotu zamówienia m.in. ze względu na rodzaj zamówienia. W kontekście powyższego zasadne jest uznanie, iż przedmiotowa zmiana ma na celu ograniczenie stosowania instytucji podwykonawstwa w przypadku zamówień in-house.”

Zwrócono również uwagę na to, że zakaz podwykonawstwa, o którym mowa w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp dotyczy w takim samym zakresie dostaw, usług i robót budowlanych.

3. obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz ogłoszenia o wyniku postepowania:

Uprzednio, tj. w poprzednio obowiązującym stanie prawnym zamawiający zobowiązany był do zamieszczenia informacji o zamiarze zawarcia umowy oraz informacji o udzieleniu lub nieudzieleniu zamówienia.

(poprzednio brzmiące zapisy ustawy – art. 67 ust. 13 ustawy:

Zamawiający niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej informację o:

1) udzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej:

a) nazwę i adres zamawiającego,

b) określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,

c) nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,

d) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,

e) termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,

f) informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane,

g) informację o terminie i miejscu zamieszczenia lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2, albo

2) nieudzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej:

a) nazwę i adres zamawiającego,

b) wskazanie informacji, o której mowa w ust. 11.)

W obecnym stanie prawnym, zamawiający w przypadku udzielania zamówienia in-house zobowiązany jest – stosownie do treści art. 216 ustawy Pzp do:

zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy: art. 216 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”

zamieszczenia ogłoszenia o wyniku postępowania: art. 216 ust. 3 ustawy Pzp: „Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania, niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”

 

4. klauzula stand still:

W treści opinii zwrócono uwagę na termin, po upływie którego dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w ramach in-house. Zgodnie z treścią art. 216 ust. 2 ustawy Pzp: „Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia, o którym mowa w ust. 1.”, tj. po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP.

Zwrócono przy tym uwagę na treść art. 457 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawierającego przesłanej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten brzmi następująco:

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;(…)”

Podkreślić jednak należy, że umowa zawarta przed upływem ww. 14 dni liczonych od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, mimo zawarcia jej z naruszeniem przepisów ustawy, będzie ważna i w konsekwencji będzie wywoływała skutki prawne do momentu jej unieważnienia przez sąd. Przepis bowiem nie wskazuje, że tak zawarta umowa jest nieważna z mocy ustawy – wskazuje, że podlega ona unieważnieniu. I dopiero z chwilą unieważnienia tej umowy przez właściwy organ- można mówić o nieważności i bezskuteczności tak zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

5. zniesienie obowiązku zawiadamiania Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki:

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym, stosownie do treści art. 67ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.”

Obecnie obowiązujące regulacje nie przewidują takiego obowiązku po stronie zamawiającego.

W treści opinii wskazano również na kwestię zakazu zawarcia umowy przez zamawiającego wydanego przez organ, sprawujący nadzór finansowy nad zamawiającym. Powyższa kwestia uregulowana jest w treści art. 444 ustawy Pzp oraz na kwestie współpracy międzyinstytucjonalnej między zamawiającymi.

Treść opinii dostępna jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych:

https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/zamowienia-w-trybie-zamowien-z-wolnej-reki-w-ramach-instytucji-tzw.-in-house

 

Zamówienia in-house w świetle art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE

Tym razem o zamówieniach wewnętrznych. Nowelizacja z lipca 2016 r. wprowadziła bowiem szereg przepisów dotyczących udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki a mianowicie dotyczących  zamówień in house. Wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień publicznych ww. zapisów jest konsekwencją brzmienia art. 12 dyrektywy 2014/24/UE. Przepis ten bowiem reguluje kwestie zamówień publicznych udzielanych pomiędzy podmiotami sektora publicznego, wskazując na przypadki w których udzielanie zamówień między takimi podmiotami jest wyłączone  z zakresu stosowania dyrektywy. Innymi słowy przy udzielaniu takich zamówień nie mają zastosowania procedury udzielania zamówień przewidziane przepisami dyrektywy. To, czy dopuszczalne jest udzielenie takiego zamówienia z wyłączeniem stosowania dyrektyw/na gruncie prawa polskiego udzielenie z zastosowaniem trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, determinowane jest przez to jakie podmioty wchodzą w relację zamawiający-wykonawca. Przepisy unijne jak i polskie bowiem zawierają ograniczenia podmiotowe jako jednej z przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia jak wskazano wyżej. Współpraca publiczno-publiczna (bo z taką mamy do czynienia na gruncie zamówień in-house) jest wyjątkiem od zasad rządzących systemem zamówień publicznych. Co do zasady bowiem zamówień należy udzielać z poszanowaniem zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców, zapewnienia uczciwej konkurencji przy jednoczesnym zapewnieniu jak najszerszego dostępu do zamówienia i tym samym rozważenia zastosowania trybów konkurencyjnych przy udzieleniu zamówienia. Zamówienia in-house takimi zamówieniami nie są. Udzielane są wewnętrznie, pomiędzy powiązanymi w określony ustawą sposób podmiotami, przy wyłączeniu tym samym konkurencji w tym zakresie, nawet jeśli ona istnieje. Jak wcześniej wskazałam, źródło zamówień in-house znajduje się w dyrektywie 2014/24/UE i przewiduje ono następujące formy współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi:

  1. Współpraca wertykalna polegająca na tym, że podmiot będący instytucją zamawiającą zleca wykonanie zamówienia osobie prawnej, którą kontroluje, która to osoba prawna znaczną część swojej działalności wykonuje w ramach wykonywania działań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą (lub przez inne osoby prawne, które są kontrolowane przez ww. instytucję zamawiającą) oraz brak w tej osobie prawnej udziału kapitału prywatnego.

Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

  1. a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
  2. b) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
  3. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.

Nadmienić w tym miejscu należy, że przedmiotem regulacji wskazanego wyżej przepisu jest rodzaj zamówień udzielanych pomiędzy podmiotami, gdzie obok instytucji zamawiającej występuje osoba prawna, która jest jednostką odrębną od instytucji zamawiającej. Nie są to zamówienia in-house sensu stricte ale zamówienia quasi in-house. W tym miejscu zacytuję fragment treści opinii Rzecznika Generalnego CHRISTINE STIX-HACKL przedstawionej w dniu 23 września 2004 r. w sprawie C-26/03  Stadt Halle RPL Recyclingpark Lochau GmbH przeciwko Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall-iEnergieverwertungsanlage TREA Leuna. Orzeczenie samo w sobie jest ciekawe, ponieważ dotyczy zagadnień możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji, w której doszło do bezpośredniego zlecenia zamówienia publicznego (nie przeprowadzono procedury o udzielenie zamówienia publicznego) oraz dotyczyło interpretacji przesłanek warunkujących  udzielenie zamówienia wewnętrznego. W opinii czytamy: „Druga grupa pytań prejudycjalnych dotyczy przesłanek tzw. quasi‑wewnętrznego udzielenia zamówienia. Jak to słusznie podkreśla rząd austriacki, chodzi tutaj w odróżnieniu od tzw. wewnętrznego udzielenia zamówienia (świadczenia własne) o udzielenie zamówienia odrębnej od instytucji zamawiającej osobie prawnej. W przypadku braku osobowości prawnej wybranego oferenta nie mogłoby być bowiem mowy o jakiejkolwiek umowie, gdyż w takiej sytuacji brakowałoby spełnienia wymogu dla zaistnienia zamówienia w rozumieniu dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych (…) Co do zasady można wyróżnić trzy możliwości quasi‑wewnętrznego udzielenia zamówienia: udzielenie zamówienia spółkom własnym (spółkom ze 100‑procentowym udziałem instytucji zamawiającej lub zależnych od niej jednostek), mieszanym spółkom prawa publicznego (spółkom, w których udziałowcami jest kilka instytucji zamawiających) i spółkom z udziałem kapitału publicznego (spółkom, w których udziałowcami są również podmioty prawa prywatnego). Zatem, mając na uwadze orzeczenie oraz opinię należy podkreślić, że zamówienie in-house oznacza udzielenie zamówienia jednostce własnej czy też może bardziej właściwe będzie użycie określenia powierzając wykonanie zadania, gdzie nie ma do czynienia z zawarciem umowy pomiędzy dwoma podmiotami z uwagi na to, że instytucja zamawiająca wykonuje zamówienie przy wykorzystaniu środków/zasobów własnych przy pomocy swojej jednostki. Instytucja zamawiająca powierza wykonanie zamówienia swojej jednostce organizacyjnej, która nie posiada osobowości prawnej. Zamówienie to udzielane jest niejako wewnątrz instytucji. „Zamówienia „in-house” sensu stricto to transakcje, w których podmiot prawa publicznego udziela zamówienia jednej ze swych jednostek organizacyjnych, nieposiadającej osobowości prawnej. W sensie szerokim do zamówień wewnętrznych należy jednak również zaliczyć sytuacje, w których instytucje zamawiające zawierają umowy z kontrolowanymi przez siebie spółkami posiadającymi osobowość prawną. Podczas gdy zamówienia wewnętrzne w sensie ścisłym nie są istotne z punktu widzenia prawa zamówień publicznych, ponieważ są one czysto wewnętrznymi procesami zarządzania, w przypadku zamówień wewnętrznych sensu largo (zwanych niekiedy zamówieniami „quasi in-house” często pojawia się trudne pytanie, czy są one objęte obowiązkiem publikacji ogłoszenia o zamówieniu, czy też nie. W przedmiotowej sprawie Trybunał zajmuje się tą problematyką po raz kolejny” – opinia Rzecznika Generalnego Juliane Kokott przedstawiona w dniu 1 marca 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH. W przedmiotowej opinii Rzecznik Generalny wskazuje, jak trudne może być odróżnienie zamówień wewnętrznych od zamówień zewnętrznych, zlecanych podmiotom samodzielnym prawnie przez instytucje zamawiające. W opinii bowiem wskazano, powołując się na orzeczenie w sprawie Teckal (orzeczenie z dnia 18 listopada 1999 r., w sprawie C-107/98 Teckal), że: „Dla zastosowania prawa zamówień publicznych decydujące nie są jednak wyłącznie aspekty formalne, lecz także ujęcie wartościujące. Nawet bowiem, gdy obie strony czynności prawnej z punktu widzenia formalnego dysponują własną osobowością prawną, zawarta między nimi czynność prawna może w drodze wyjątku zostać uznana za zamówienie wewnętrzne, o ile spełnione są łącznie dwa ustanowione w orzecznictwie kryteria:

— zamawiająca instytucja publiczna musi sprawować nad swym kontrahentem kontrolę podobną do kontroli sprawowanej nad swymi własnymi służbami (pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal), oraz

— kontrahent ten musi świadczyć podstawową część swych usług na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami (drugie kryterium z wyroku w sprawie Teckal).”

Orzeczenia Trybunału w ww. sprawach są jednymi z ważniejszych orzeczeń z tych, które ukształtowały sposób podejścia do zamówień wewnętrznych. Artykuł 12 dyrektywy  2014/24/UE jest konsekwencją zapadłych w tym przedmiocie orzeczeń – w przepisie prawnym zawarto reguły ukształtowane pierwotnie w orzecznictwie TSUE. Nie trzeba dodawać, iż nowe orzecznictwo TSUE stanowi kontynuację dotychczasowej linii orzeczniczej.

Rozważając możliwość udzielenia zamówienia in-house należy pamiętać, że udzielanie tego typu zamówień jest wyjątkiem od generalnej zasady stosowania trybów udzielenia zamówienia przewidzianych w dyrektywach: „wyjątek in-house jest uzasadniony argumentem, że władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, ma możność wypełniania ciążących na niej w interesie publicznym zadań własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych nienależących do jej służb, oraz że wyjątek ten może być rozszerzony o sytuacje, w których kontrahent jest podmiotem odrębnym od instytucji zamawiającej pod względem prawnym, jeżeli ta ostatnia sprawuje nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką podmiot ten sprawuje nad własnymi służbami, i gdy wykonuje on zasadniczą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiających, które posiadają w nim udziały. W takich wypadkach można uznać, że instytucja zamawiająca angażuje swoje własne środki” – wyrok z dnia 8 maja 2014 r. w sprawie C-15/13 Datenlotsen Informationssyteme; orzeczenie cytowane w opinii Rzecznika Generalnego Manuela Camopsa Sancheza-Bordony przedstawionej w dniu 27 kwietnia 2017 r. w sprawie C-567/15 UAB LitSpecMet. Pozwolę sobie przytoczyć jeszcze fragment ze wskazanej powyżej opinii wydanej w sprawie C-567/15: „W reżimie in house podmiot zamawiający, z funkcjonalnego punktu widzenia, nie udziela zamówienia innemu odrębnemu podmiotowi, lecz w rzeczywistości samemu sobie zważywszy na powiązania, jakie ma z formalnie odrębnym podmiotem. W rzeczywistości nie można mówić o udzieleniu zamówienia, lecz jedynie o zleceniu lub zadaniu, którego przyjęcia druga <strona> nie może odmówić, niezależnie od postaci jaką przybierają.

Brak istnienia prawdziwego stosunku odrębności uzasadnia, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku stosować się do procedur udzielania zamówień publicznych, w wypadku gdy wykorzystuje własne środki do realizacji swych zadań czyli gdy posługuje się przedsiębiorstwami, które pomimo ich odrębnej osobowości prawnej, materialnie stanowią z nią jedną całość. Procedury udzielania zamówień publicznych mają sens jedynie pomiędzy odrębnymi i niezależnymi podmiotami, albowiem zmierzają one właśnie do ustanowienia pomiędzy nimi stosunku prawnego (obustronnego) nieodzownego w celu zawarcia odpłatnej umowy, na zasadach równości a nie zależności lub hierarchicznej podległości.”

W tym miejscu warto podkreślić, że zarówno zamówienia in-house jak i zamówienia quasi in-house zostały wyłączone z obowiązku stosowania dyrektyw. Ustawodawca polski nie zdecydował się na wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień quasi in-house, dopuszczając możliwość udzielenia takich zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Wracając do treści artykułu 12 dyrektywy 2014/24/UE dopuszcza on możliwość udzielenia zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów dyrektywy w konfiguracji:

Podmiot zamawiający – odrębna osoba prawna

oraz

inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego – odrębna osoba prawna.

Przyjrzyjmy się teraz przesłankom, które warunkują możliwość udzielenia zamówienia, w stosunku do którego nie ma obowiązku stosowania przepisów dyrektywy. Pierwsza z przesłanek, o której mowa w artykule 12 ust. 1 dyrektywy dotyczy sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli nad osobą prawną podobną do kontroli jaką ta instytucja zamawiająca sprawuje nad swoimi jednostkami. Kontrola ta przejawiać się ma przede wszystkim w możliwym faktycznym wpływie na cele strategiczne i ważne decyzje takiej osoby prawnej. „W kwestii istnienia takiej umowy Trybunał wyjaśnił w pkt 50 ww. wyroku w sprawie Teckal, że zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy 93/36 wystarczającym jest co do zasady, aby zamówienie zostało zawarte między jednostką samorządu terytorialnego a podmiotem prawnie od niej odrębnym. Nie jest tak jedynie, w przypadku gdy jednostka samorządu terytorialnego sprawuje nad danym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, gdy jednocześnie podmiot ten wykonuje większą część swej działalności wspólnie z jednostką lub jednostkami samorządu terytorialnego, w których dyspozycji pozostaje. (…)Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje.”-wyrok w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH.  „Według utrwalonego orzecznictwa „analogiczna kontrola” istnieje, gdy dana jednostka podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wywieranie wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje tej jednostki (ww. wyroki: w sprawie Parking Brixen, pkt 65; w sprawie Coditel Brabant, pkt 28; w sprawie Sea, pkt 65). Innymi słowy, instytucja zamawiająca musi być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 26). Trybunał wymaga również, aby kontrola była skuteczna (ww. wyrok w sprawie Coditel Brabant, pkt 46).”wyrok z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11. Co istotne Trybunał wskazał ponadto, że „Pozycja instytucji zamawiającej w ramach będącej wykonawcą jednostki znajdującej się we wspólnym posiadaniu niezapewniająca jej najmniejszej możliwości uczestnictwa w sprawowaniu kontroli nad tą jednostką pozwalałaby bowiem na obchodzenie przepisów prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub koncesji na usługi, gdyż czysto formalne uczestnictwo w takiej jednostce lub we wspólnym organie zapewniającym kierowanie taką jednostką zwalniałoby ową instytucję zamawiającą z obowiązku organizowania postępowania przetargowego zgodnie z przepisami Unii, chociażby nawet w żaden sposób nie brała ona udziału w sprawowaniu „analogicznej kontroli” nad tą jednostką”. W tym miejscu nadmienię, że wyrok dotyczył sprawowania kontroli nad osobą prawną przez kilka instytucji zamawiających, jednakże pojęcie „analogicznej kontroli” w tym wypadku ma taką samą treść jak w sytuacji, w której kontrolę sprawuje tylko jedna instytucja zamawiająca. Zatem chodzi tutaj o rzeczywistą, realną kontrolę przejawiającą się we wpływie instytucji zamawiającej na działalność danej osoby prawnej – i to na działalność główną, strategiczną poprzez wpływ na podejmowane przez tę osobę prawną istotne decyzje. Przy czym nie da się w góry określić o jakie decyzje chodzi. Ocena i zdefiniowanie decyzji strategicznych oraz tego czy wpływ na decyzje strategiczne naprawdę istnieje ustalone może być w okolicznościach danego przypadku. Tylko poprzez taką analizę możliwe jest do określenia jaki zakres uprawnień posiada dana instytucja zamawiająca wobec osoby prawnej. W rzeczywistości może chodzić o to, że kierunek działalności prowadzonej przez taką osobę prawną wyznaczany jest przez podmiot będący instytucją zamawiającą.

Druga przesłanka, która musi być spełniona to prowadzenie przez osobę prawną, która ma wykonywać zamówienie, ponad 80% działalności jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą. Z  treści przepisu wynika jednoznacznie, że dopuszczalne jest aby dana osoba prawna wykonywała również inną działalność, tj. działalność nie objętą zakresem powierzonym jej przez instytucję zamawiającą. Zgodnie z wyrokiem wydanym w sprawie Teckal podstawowa działalność osoby prawnej musi być wykonywana na rzecz instytucji zamawiającej. Jak bowiem zauważa Rzecznik Generalny w opinii wydanej w sprawie C-458/03 Parking Brixen „W tym kontekście należy zwrócić uwagę na fakt, iż wyłączenie stosowania przepisów prawa zamówień publicznych jest – zgodnie z drugim kryterium wyroku w sprawie Teckal – możliwe już wówczas, gdy dane przedsiębiorstwo świadczy podstawową działalność na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami. Wszelka działalność na rzecz osób trzecich jest więc niegroźna, albowiem ma ona jedynie charakter drugorzędny.” Z opinii natomiast Rzecznika Generalnego wydanej w sprawie Stadt Halle wynika, że: „82. W tym kontekście należy jednak wskazać, że z okoliczności, iż pojęcie posiadacza udziałów nie podlega zawężonej wykładni, nie można wnioskować, że należy uwzględnić również działalność na rzecz osób trzecich, którą posiadacz udziałów musiałby w przeciwnym wypadku świadczyć sam. W praktyce dotyczy to głównie usług użyteczności publicznej, a zatem gmin, które są zobowiązane względem określonych podmiotów do świadczenia pewnych usług. To ogólne zagadnienie nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania w trybie prejudycjalnym, ponieważ sąd krajowy nie oczekuje odpowiedzi w tym zakresie, aby rozstrzygnąć zawisły przed nim spór.

  1. Następnie należy uściślić, że chodzi tutaj o faktycznie prowadzoną działalność, a nie działalność dopuszczalną zgodnie z prawem lub statutem spółki, a tym bardziej nie działalność, do której prowadzenia zobowiązana jest kontrolowana jednostka.” Zatem do określenia procentu prowadzonej działalności na rzecz instytucji zamawiającej należy wziąć pod uwagę działalność jaka jest prowadzona przez osobę prawną faktycznie, przy czym powinno brać się pod uwagę nie tylko działalność prowadzoną bezpośrednio na rzecz instytucji zamawiającej ale i działalność prowadzoną na rzecz podmiotów trzecich. Jednak ta działalność na rzecz podmiotów trzecich, którą wykonywałaby instytucja zamawiająca, gdyby nie było tej osoby prawnej.  Dla przykładu weźmy celowe spółki tworzone przez jednostki samorządu terytorialnego. Przedstawię sytuację faktyczną w wersji mocno uproszczonej – celem jest pokazanie przykładu prowadzenia działalności podstawowej i dodatkowej, o której była mowa wyżej. Samorząd województwa przyjmuje do realizacji pewną strategię rozwoju i w jej ramach zobowiązuje się do prowadzenia działań mających zapewnić osiągnięcie celów wskazanych w strategii. W tym celu samorząd powołuje spółkę prawa handlowego, której zadaniem statutowym ma być prowadzenie działalności mającej na celu osiągnięcie jednego z założeń strategii, np. rozwój przedsiębiorczości poprzez tworzenie instytucji wsparcia finansowego. Instytucja wsparcia finansowego z udziałem województwa prowadzi działalność niekomercyjną, polegającą na udzielaniu pożyczek przedsiębiorcom. Nie czyni tego na warunkach mających na celu wypracowania zysków z uwagi na to, że nie taki był cel jej wprowadzenia – spółka udziela pożyczek przedsiębiorcom, którzy nie są w stanie uzyskać pożyczek/kredytów w pozostałych instytucjach działających komercyjnie na rynku z uwagi na to, że np. nie posiadają historii kredytowej. Oprócz tej działalności, którą prowadzą udzielają również działalność komercyjną, udzielając pożyczek na rzecz podmiotów mających zapewnić osiągnięcie zysku tej osobie prawnej. I teraz mamy do czynienia z sytuacją, w której wsparcia dla przedsiębiorców udziela osoba prawna zamiast samorządu terytorialnego – świadczy usługi na rzecz podmiotów trzecich i oprócz tego prowadzi inną działalność, która pozwala wypracować osobie prawnej zysk. Działalność inna nie stanowi realizacji podstawowej działalności statutowej, tej dla prowadzenia której została utworzona dana osoba prawna. I w tym momencie badając występowanie przesłanki prowadzenia ponad 80% działalności w ramach zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą, w tym wypadku przez województwo należy ustalić jaki jest procent działalności prowadzonej w ramach pożyczek niekomercyjnych a jaki polegający na udzielaniu pożyczek komercyjnych, pozwalających wypracowywać zysk. Dla ustalenia tej przesłanki, zgodnie z treścią artykułu 12 ust. 5 dyrektywy 24/2014/UE uwzględnia się średni całkowity obrót –lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Należałoby w związku z powyższym, mając na uwadze ww. przepisy dyrektywy ustalić procent działalności polegającej na udzielaniu pożyczek niekomercyjnych.

Nadmienić w tym miejscu należy, że „W ramach stosowania orzecznictwa Trybunału dotyczącego bezpośredniego udzielania zamówień publicznych zwanych „in house”, w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, w szczególności na rzecz będących jego wspólnikami i kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, do działalności tej nie należy zaliczać działalności zleconej temu podmiotowi przez organ administracji publicznej niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani nie sprawują nad nim żadnej kontroli, którą to działalność trzeba uznać za wykonywaną na rzecz osób trzecich.” (wyrok z dnia 8 grudnia 2016 r., w sprawie C-553/15 Undis Servizi Srl przeciwko Comune di Sulmona, przy udziale: Cogesa SpA).

W tym miejscu należałoby jeszcze wskazać, że w zakresie przesłanki drugiej należałoby wskazać, że osoba prawna musi wykonywać działalność osobiście. „Innymi słowy instytucja zamawiająca może posługiwać się podmiotami instrumentalnymi wewnątrz przedstawionych już granic w celu zlecenia im pewnych zadań, które zasadniczo powinny być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz są z niego zwolnione. Wyjątek ten nie jest sam w sobie kontrowersyjny z prawnego punktu widzenia, w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (i obecnie art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24). Jednakże w wypadku gdy samym podmiotom instrumentalnym brakuje wystarczających środków aby samodzielnie sprostać zleceniom instytucji zamawiającej i są zobowiązane korzystać z podmiotów trzecich aby je zrealizować, znikają względy uzasadniające wyjątku in house i wychodzi na jaw w rzeczywistości ukryte (pod)zamówienie publiczne, w którego ramach instytucja zamawiająca nabywa poprzez pośrednika (podmiot instrumentalny) towary i usługi od podmiotów trzecich, bez stosowania dyrektyw, które powinny regulować jego udzielenie” (opinia rzecznika generalnego M. Campos Sánchez-Bordona wydana w sprawie C-567/15).

Trzecią przesłanką, o której mowa w ww. przepisie jest brak bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Dyrektywa dopuszcza udział kapitału prywatnego o ile wynika on z przepisów ustawowych i nie ma charakteru kontrolującego i blokującego. Celem regulacji zawartych w tym przepisie jest to, aby udzielenie takiego zamówienia nie zniekształciło bądź nie zakłóciło konkurencji występującej na rynku. Zatem ustawodawca unijny dopuszcza obecność kapitału prywatnego, jednak pod wskazanymi w treści przepisu warunkami.

Przy czym: „okoliczność, iż instytucja zamawiająca znajduje się w posiadaniu, sama lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całości kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia, wskazuje, choć nie przesądza o tym, że instytucja publiczna sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami (zob. podobnie wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo i Consorzio Alisei, Rec. sekt. I- 4137, pkt 37, oraz z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel Brabant, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 31).

46 Natomiast udział, choćby mniejszościowy, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale zakładowym spółki, w której udziały ma także zainteresowana instytucja zamawiająca, wyklucza w każdym razie, by instytucja ta mogła sprawować nad tą spółką kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami (zob. podobnie wyroki z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Rec. s. I-1, pkt 49, oraz ww. w sprawie Coditel Brabant, pkt 30).

47 Co do zasady rzeczywiste istnienie prywatnego udziału w kapitale zakładowym spółki, której udzielono zamówienia podlega weryfikacji w chwili udzielenia rozpatrywanego zamówienia (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 15 i

52). Może mieć również znaczenie uwzględnienie okoliczności, że w chwili udzielenia przez instytucję zamawiającą zamówienia spółce, w której posiada ona wszystkie udziały, mające zastosowanie ustawodawstwo krajowe przewiduje obligatoryjne otwarcie spółki, w krótkim terminie, na inne kapitały (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 67 i 72).

48 Wyjątkowo, szczególne okoliczności mogą wymagać uwzględnienia okoliczności, które wystąpiły po dacie udzielenia rozpatrywanego zamówienia. Jest tak w szczególności, gdy części spółki, której udzielono zamówienia, a które poprzednio w całości posiadała instytucja zamawiająca, zostały zbyte przedsiębiorstwu prywatnemu wkrótce po udzieleniu danego zamówienia tej spółce w ramach sztucznej konstrukcji mającej na celu obejście przepisów wspólnotowych obowiązujących w tej dziedzinie (zob. podobnie wyrok z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04 Komisja przeciwko Austrii, Zb. Orz. s. I-9705, pkt 38-41).” (orzeczenie z dnia 10 września 2009 r.,w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, przy uczestnictwie Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA).

Nadmienić należy, że w sytuacji, w której udział kapitału prywatnego pojawi się już po udzieleniu zamówienia osobie prawnej wówczas dezaktualizują się przesłanki do udzielenia zamówienia bez zastosowania przepisów dyrektywy i wówczas na pozostałą część zamówienia (tę, która nie została jeszcze zrealizowana) należałoby udzielić zamówienia z zastosowaniem trybów przewidzianych w przepisach dyrektywy. W tym wypadku bowiem doszłoby do nieuprawnionego postawienia w korzystniejszej sytuacji podmiotu nabywającego udziały w osobie prawnej w stosunku do innych podmiotów prywatnych działających na rynku. Podmiot ten bowiem realizuje zamówienie, uzyskuje korzyści z jego realizacji na zasadach preferencyjnych. W warunkach normalnej konkurencji, gdyby zastosowany został tryb przewidziany w dyrektywie, wówczas podmiot ten musiałby ubiegać się o udzielenie zamówienia poprzez złożenie oferty, walcząc z innymi podmiotami o jego uzyskanie. W przypadku udzielenia zamówienia in-house rywalizacja taka nie występuje.

Dyrektywa przewiduje również tzw. odwrócony in-house, w którym podmiot kontrolowany przez instytucję zamawiającą udziela zamówienia tej instytucji. Artykuł 12 ust. 2 dyrektywy stanowi bowiem, że „Ust. 1 ma także zastosowanie w przypadku, gdy kontrolowana osoba prawna będąca instytucją zamawiającą udziela zamówienia instytucji zamawiającej sprawującej nad nią kontrolę lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tę samą instytucję zamawiającą, pod warunkiem że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia publicznego, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.” Zgodnie z brzmieniem tego przepisu w warunkach określonych w ust. 1 możliwe jest udzielanie zamówień:

– przez osobę prawną kontrolowaną przez instytucję zamawiającą – instytucji zamawiającej sprawującej nad tą osobą prawną kontrolę;

– przez osoba prawna kontrolowana przez instytucję zamawiającą – innej osobie prawnej kontrolowanej przez tę samą instytucję zamawiającą.

Przesłanki, o których mowa w ust. 2 dotyczące zarówno sprawowania kontroli jak i dotyczące bezpośredniego udziału kapitału prywatnego należy rozumieć w taki sam sposób, jak na gruncie ust. 1 niniejszego przepisu dyrektywy.

Natomiast w ust. 3 dyrektywa przewiduje możliwość udzielania przez instytucję zamawiającą zamówienia z wyłączeniem przepisów dyrektywy w sytuacji, w której nie sprawuje ona nad taka osobą prawną kontroli podobnej do kontroli jaką sprawuje nad własnymi jednostkami. Przepis stanowi bowiem: „Niemniej jednak instytucja zamawiająca, która nie sprawuje nad osobą prawa prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1, może udzielić zamówienia publicznego tej osobie prawnej bez zastosowania przepisów niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

  1. a) instytucja zamawiająca, wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje kontrolę nad daną osobą prawną podobną do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi jednostkami;
  2. b) ponad 80 % działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające; oraz
  3. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.”

Przepis ten przewiduje możliwość udzielenia zamówienia z pominięciem stosowania przepisów dyrektywy przez instytucję zamawiającą danej osobie prawnej, nad którą kontrolę sprawuje łącznie kilka instytucji zamawiających. Stąd nie jest możliwe aby jedna instytucja zamawiająca sprawowała kontrolę nad taką osobą prawną podobną do sprawowanej nad swoimi jednostkami – w tym wypadku sprawowana jest ona wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi. Przepisy dyrektywy wskazują, jakie warunki muszą zostać spełnione, aby uznać, że instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę nad daną osobą prawną. Warunki te są następujące:

„(i) w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających. Poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające;

(ii) wspomniane instytucje zamawiające są w stanie wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz

(iii) kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami instytucji zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.”

Zatem w tym wypadku instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę analogiczną, o której mowa w artykule 12 ust. 1 dyrektywy. We wskazanym już wcześniej wyroku w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11 czytamy: „28 Zgodnie z orzecznictwem w przypadku, gdy jednostka stanowi własność wielu organów publicznych, „analogiczna kontrola” może być sprawowana łącznie przez te organy tych organów publicznych nad ta spółka może być sprawowana przez nie łącznie bez konieczności sprawowania jej indywidualnie przez każdy z nich (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Coditel Brabant, pkt 47 i 50 oraz w sprawie Sea, pkt 59).

29 Wynika z tego, że jeśli organ publiczny zostanie mniejszościowym wspólnikiem spółki akcyjnej o kapitale wyłącznie publicznym, w celu powierzenia jej zarzadzania usługa publiczna, kontrola która będące wspólnikami tej spółki organy publiczne sprawują nad nią może zostać uznana za analogiczna do kontroli wykonywanej nad ich własnymi służbami, gdy sprawują ją łącznie (ww. wyrok w sprawie Sea, pkt 63).

30 W tych okolicznościach, chociaż w wypadku gdy liczne organy publiczne korzystają ze wspólnej jednostki w celu wypełniania wspólnych zadań w zakresie usług publicznych rzeczywiście nie jest nieodzowne aby każdy z tych organów sam posiadał indywidualne uprawnienia kontrolne w stosunku do tej jednostki, to sprawowana nad ta jednostka kontrola nie może opierać się na samych uprawnieniach kontrolnych organu publicznego posiadającego udział większościowy w kapitale danej jednostki i to pod rygorem pozbawienia znaczenia samego pojęcia łącznej kontroli.” W konsekwencji Trybunał orzekł, że: „w wypadku gdy liczne organy publiczne, jako instytucje zamawiające, tworzą wspólnie jednostkę odpowiedzialna za wypełnianie ich zadań w zakresie usług publicznych lub gdy organ publiczny przystępuje do takiej jednostki, ustanowiony w orzecznictwie Trybunału warunek wedle którego aby organy te były zwolnione ze spoczywającego na nich obowiązku zorganizowania postepowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami prawa Unii, musza one łącznie sprawować nad ta jednostka kontrole analogiczna do kontroli jaka sprawują nad swymi własnymi służbami, jest spełniony jeżeli każdy z tych organów uczestniczy zarówno w kapitale rzeczonej jednostki jak też w jej organach kierowniczych.”

Dyrektywa przewiduje jeszcze jedną formę udzielenia zamówienia publicznego, która nie będzie objęta zakresem dyrektywy: współpracę horyzontalną polegającą na współpracy ze sobą instytucji zamawiających w celu realizacji określonego zadania. Artykuł 12 ust. 4 dyrektywy stanowi bowiem, że:

„Umowa zawarta wyłącznie pomiędzy dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi wykracza poza zakres stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

  1. a) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają;
  2. b) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym; oraz
  3. c) uczestniczące instytucje zamawiające wykonują na otwartym rynku mniej niż 20 % działalności będących przedmiotem współpracy”.

Współpraca może przybierać różne formy, przy czym musi spełniać kryteria ustanowione we wskazanym wyżej przepisie. Przy czym należy zauważyć, że działania w ramach takiego zamówienia wykonują podmioty, które zawarły umowę.

Wszystkie te formy zamówień quasi in-house są wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy. W naszym systemie ustawodawca nie zdecydował się na tak daleko idące wyłączenie z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Do udzielania tego rodzaju zamówień stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wolnej ręki. Konkurencyjność zostaje w wypadku udzielania takich zamówień co prawda wyłączona poprzez udzielanie takich zamówień konkretnemu podmiotowi, spełniającemu wskazane w ustawie przesłanki. Jednakże nadal zamówienie to jest udzielane z zastosowaniem przepisów ustawy, w tym wykonawcom przysługuje możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie, co w przypadku wyłączenia tych zamówień z zakresu jej stosowania byłoby niemożliwe.