Archiwum kategorii: Zasady nakładania korekt finansowych

Żądanie dokumentów które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w świetle korekt finansowych

Tym razem trochę o zamówieniach i trochę o korektach finansowych. Katalog nieprawidłowości jakie mogą zostać stwierdzone w obszarze zamówień publicznych jest szeroki. Stwierdzenie to wywodzę z tego, że kategorie nieprawidłowości nie stanowią katalogu zamkniętego – istnieje możliwość uznania za nieprawidłowość naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych takiego, które nie zostało zawarte w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia. Powyższe wynika z tego, że katalog naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych może być szeroki i wychodzić poza opisy nieprawidłowości, określone w Rozporządzeniu. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego Rozporządzenia (Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień Dz. U. 2018.971): W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Zatem ustawodawca dopuszcza możliwość uznania stwierdzonego przez właściwy organ naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych za nieprawidłowość nawet jeśli nie została ona opisana w tabeli zawartej w Rozporządzeniu. Mało tego – wskazuje na to, że w tej sytuacji należy – w celu ustalenia wysokości pomniejszenia lub korekty – zastosować stawkę procentową z Rozporządzenia, która została przypisana kategorii nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo do tej, która została przez właściwą instytucję stwierdzona, a która nie została opisana w Rozporządzeniu. Na marginesie należy dodać, że ustawodawca nie wyjaśnia co należy rozumieć pod pojęciem „najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości“. Nakładając w takiej sytuacji korektę/dokonując pomniejszenia z zastosowaniem dyrektywy wynikającej z §6 Rozporządzenia organ winien wyjaśnić dlaczego zastosował stawkę procentową przypisaną określonej kategorii nieprawidłowości, tj. dlaczego uznał, że daną nieprawidłowość wskazaną w tabeli Rozporządzenia za zbliżoną rodzajowo nieprawidłowości stwierdzonej podczas kontroli. Organ jakieś kryteria przyjąć musi – przy czym prawidłowość przyporządkowania określonej kategorii jako rodzajowo najbliższej winna być obiektywnie i logicznie uzasadniona. W związku z tym, iż – jak wskazałam powyżej – ustawodawca nie wskazał kryteriów jakimi ma się kierować organ przy tym przyporządkowywaniu za wystarczające będzie wskazanie uzasadnienia, tj. procesu myślowego organu, który doprowadził do takiej a nie innej kwalifikacji stwierdzonego naruszenia. Nie należy bowiem przy tym zapominać, że przyporządkowanie stawki procentowej będzie ostatnią z czynności dokonywaną przez organ. Uprzednio stwierdza on, że występują łącznie wszystkie przesłanki pozwalające na uznanie stwierdzonego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych za nieprawidłowość, a dopiero następnie – po ustaleniu, że stwierdzone naruszenie wpływa lub mogłoby wpłynąć negatywnie na budżet UE – dokonuje przyporządkowania pod najbliższą rodzajowo kategorię nieprawidłowości. W przypadku bowiem stwierdzenia, że dane naruszenie jest nieprawidłowością nie ma możliwości uznania danego wydatku w całości za kwalifikowalny w świetle wydatków przewidzianych w danym projekcie.

Przy czym w tym miejscu chciałabym zwrócić uwagę na jeszcze jedną ważną rzecz – co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością uznany jest za niekwalifikowalny w całości. Innymi słowy – gdyby nie Rozporządzenie pozwalające na obniżanie wysokości pomniejszej/korekt wówczas wydatki, co do których stwierdzono występowanie nieprawidłowości winny być uznane za niekwalifikowalne w całości. natomiast Rozporządzenie pozwala na obniżenie wartości korekt finansowych/pomniejszeń wydatków – tj. nie uznawanie ich za niekwalifikowalne w 100% a w mniejszym stopniu, zgodnie ze stawką procentową określoną w tabeli, ewentualnie za niekwalifikowalne pozwala uznanie wysokości wydatku odpowiadającego kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo (kwota ustalona metodą dyferencyjną). Bowiem: „1. Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia.

2. Wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia.

Zatem jak wskazałam powyżej – 100%. Jednak ustawodawca, w ślad z ustawodawcą unijnym, wskazuje że w pewnych sytuacjach zastosowanie korekty 100% może być niezasadne, przewidując tym samym możliwość obniżenia wysokości pomniejszenia/korekty stosownie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stąd właśnie tabela, stanowiąca załącznik do Rozporządzenia. Zatem niewłaściwe jest podejście, które uznaje zastosowanie określonych stawek procentowych przez właściwą instytucję jako sankcję, dolegliwość jaka spotkała beneficjenta, uznając ją np. za zbyt wysoką. Co do zasady bowiem wydatek winien zostać uznany za niekwalifikowalny w całości jednakże organ, posiłkując się Rozporządzeniem, ocenił że waga i charakter danej nieprawidłowości uzasadniają łagodniejsze podejście, pozwalające na zastosowanie sankcji łagodniejszej w postaci określonej stawki procentowej korekty/pomniejszenia danego wydatku.

Jeszcze jedna uwaga jaka nasuwa się przy pisaniu dość obszernego wstępu do tego wpisu – mianowicie tego, że absolutnie pomniejszeń czy też korekt finansowych nie można rozważać w kategorii kary nakładanej na beneficjenta za nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie. Niejednokrotnie jednak takie podejście jest prezentowane. Korekta finansowa/pomniejszenie wydatków nie ma na celu spowodowania dolegliwości u beneficjenta, nie jest karą nakładaną na beneficjenta – choć powszechnie właśnie w taki sposób jest odbierana i kwalifikowana. Jak jest to podkreślane szeroko w orzecznictwie – korekta finansowa jest kwotą nienależnie wypłaconą ze środków z budżetu UE/kwotą która mogłaby zostać nienależnie wypłaconą i jej nałożenie/pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych stanowi rekompensatę straty jaką poniósł budżet UE/mógłby ponieść budżet UE z tytułu finansowania wydatku dotkniętego nieprawidłowością. „(…) korekta finansowa stanowi instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie by wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych były wydatkowane zgodnie z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Dodać należy, że korekta stanowi różnicę pomiędzy środkami, przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego, a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Podkreślenia wymaga, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek.(…) korekta finansowa nie jest ani karą ani sankcją administracyjną (…)“ – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2609/15. Zatem korekta/pomniejszenie nie mają na celu ukarania beneficjenta za dokonane naruszenia w toku wydatkowania środków w ramach projektu, tj. w naszym przypadku za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych ale mają na celu ochronę budżetu UE przed niewłaściwym wydatkowaniem środków (przed sfinansowaniem wydatku który został poniesiony niezgodnie z zasadami ustanowionymi dla danego programu operacyjnego, których spełnienie pozwlai na uznanie go w całości za kwalifikowalny i pozwoli na objęcie dofinansowaniem we wnioskowanej przez beneficjenta wysokości).

To tyle tytułem wstępu w odniesieniu do zasad kwalifikowania nieprawidłowości, ustalania stawek procentowych i charakteru korekt w ogólności.

Wracając jednak do meritum czyli do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście korekt finansowych… Przedmiotem rozważań miało być wzbudzające dość dużo kontrowersji naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie przez zamawiających dokumentów, które w ocenie właściwych organów nie są dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia danego postępowania o zamówienie publiczne. Art. 25 ust. 1 ustawy stanowi bowiem, że:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.“

W konsekwencji żądanie w postępowaniu dokumentów, które nie są niezbędne, które nie służą określonemu celowi w postępowaniu czy też które nie potwierdzają spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu należy zakwalifikować jako działanie zamawiającego naruszające art. 25 ust. 1 ustawy. Przy czym o ile naruszenie to jest dość proste do ustalenia problematyczna staje się kwestia czy tego typu naruszenia mogą stanowić nieprawidłowość, która skutkuje następnie nałożeniem korekty/dokonaniem pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w projekcie z tytułu tego naruszenia. Generalna reguła winna brzmieć, iż powyższe zależy od okoliczności danego przypadku. Bowiem już od dawna dominuje w orzecznictwie pogląd, iż każde naruszenie i tym samym nieprawidłowość należy oceniać indywidualnie. Zatem nie każde żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne będzie stanowiło nieprawidłowość narażającą czy też mogącą narazić budżet UE na nieuzasadnione wydatki. Niektóre przypadki mogą być kwalifikowane jako naruszenia typowo formalne, które nie będę pociągały za sobą żadnych skutków dla budżetu UE. Każdy przypadek zatem należy oceniać indywidualnie mając za każdym razem na uwadze ochronę budżetu UE przed ewentualnym nieuzasadnionym wydatkiem. Tytułem przykładu – którego źródło oczywiście znajduje się w orzecznictwie – wskażmy przypadek, gdzie zamawiający prowadzą postępowanie o zamówienie publiczne zażądał od wykonawców aby w ofercie oprócz wykazu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawcy złożyli kopie decyzji o przyznaniu tym osobom uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnych zaświadczeń potwierdzających, że osoby wskazane w wykazie przynależą do odpowiedniej organizacji samorządu zawodowego. Ponadto z ustaleń faktycznych wynikało, że zamawiający zażądał również przedłożenia zaświadczenia o posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej co do osób wskazanych jako inspektorzy nadzoru – wymóg ten jednak nie wynikał z ogłoszenia o zamówieniu ani z SIWZ ale z załącznika do SIWZ. Ponadto ustalono również, że wystąpiła rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a SIWZ w zakresie kopii decyzji i kopii zaświadczenia o przynależności do właściwej izby – w stosunku do trzech osób mających pełnić samodzielne funkcje nie wskazano jednolicie obowiązku złożenia tych dokumentów jednolicie w ogłoszeniu i SIWZ. Organ kontrolujący to postępowanie stwierdził naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz stwierdził, iż to działanie beneficjenta wyczerpuje znamiona nieprawidłowości co skutkuje obniżeniem wysokości wydatków kwalifikowalnych o 5% i wezwaniem beneficjenta do zwrotu środków. Organ bowiem wskazywał:

  1. po pierwsze, iż brak w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz przepisach wykonawczych podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego od wykonawców złożenia w ofertach tego rodzaju dokumentów- przepisy dopuszczają bowiem możliwość żądania oświadczeń o posiadaniu przez te osoby wymaganych uprawnień;
  2. po drugie, że wprowadzenie tego typu wymogu mogło mieć wpływ na poziom konkurencyjności w postępowaniu – tj. organ wskazał, że wymóg ten jest dyskryminujący i może zostać zakwalifikowany jako mogący zniechęcić i odstraszyć wykonawców od złożenia ofert w postępowaniu;
  3. po trzecie, że brak negatywnego wpływu na wynik postępowania nie ma znaczenia, tj. nie warunkuje możliwości uznani, że miało miejsce nierówne traktowanie czy też, że dany wymóg wywołał efekt odstraszający lub zniechęcający w stosunku do wykonawców;
  4. po czwarte organ wykazując wystąpienie przesłanek pozwalających na uznanie stwierdzonego naruszenia za nieprawidłowość wskazał, że w wyniku nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. zamawiający utracił możliwość żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających przynależność do izby samorządu zawodowego „Okoliczność polegającą na zawarciu w ogłoszeniu żądań dołączenia przez wykonawców kopii dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa, w miejsce przewidzianego oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień – a więc uproszczonej formy dokumentu – ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania“;

Ze stanowiskiem organu nie zgodził się zamawiający. Skarga zamawiającego wniesiona do WSA została oddalona. Sąd uznał bowiem, że naruszenie stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków z budżetu UE. Działanie zamawiającego zostało uznane za naruszające zasady wymienione w TFUE – równości, niedyskryminacji i sprawiedliwości oraz naruszające zasady konkurencji wskazane w Rozporządzeniu 1083/2006. Sąd wskazał przy tym, że: „O naruszeniu procedur można mówić więc w przypadku, gdy postępowanie mogło realnie lub potencjalnie doprowadzić do powstania szkody, przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.“ W konsekwencji sąd uznał, że zapisy dokumentacji postępowania, które zawierały wymóg złożenia dokumentów dotyczących osób wskazanych do realizacji samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie dyskryminują udział podmiotów w postępowaniu. „Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takich warunków Strona skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności wynikającą z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. , a naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej.“

W tym stanie faktycznym zażądanie przez zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa jako naruszający zasadę żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zostało uznane również za działanie naruszające podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca dążył do uproszczenia postępowania pod tym względem, ułatwiając dostępność do zamówienia poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. Stan faktyczny omówiony powyżej: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lutego 2018 r. sygn. akt v SA/Wa 572/17.

Kolejnym przykładem nieprawidłowości, której źródłem jest stwierdzenie naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest żądanie do wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której zamawiający warunku nie określił. Instytucja zarządzająca ustaliła bowiem, że zamawiający w postępowaniu żądał w SIWZ od wykonawców informacji o przeciętej liczbie zatrudnianych pracowników w okresie ostatnich 3 lat – a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przy czym nie określono warunku udziału w postępowaniu, tj. zamawiający nie wskazał, jaka liczba pracowników zatrudniana przez wykonawcę jest wartością minimalną, niezbędną do uznania, że wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Kwalifikacja naruszenia – art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów z 2006 r. Dodatkowym naruszeniem stwierdzonym w postępowaniu było naruszenie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – ustalono bowiem, że zamawiający opisując przedmiot posłużył się znakami towarowymi i nazwami własnymi konkretnych producentów nie dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych i nie opisując kryteriów tej równoważności – zakwalifikowano powyższe naruszenie jako naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie – poprzez nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu oraz działanie – opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, zostało uznane za skutkujące wystąpieniem szkody w budżecie UE. Sąd oddalił skargę zamawiającego, podzielając stanowisko organu. Sąd wskazał, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania – zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający natomiast zażądał złożenia w ofercie informacji na temat przeciętnej liczby pracowników „nie określając przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać. Nie wskazał zatem minimalnej liczby wymaganego personelu, a żądając dokumentu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia naruszył zasadę wskazaną w art.25 ust. 1 p.z.p., bowiem nie potwierdzało żadnego warunku. Żądanie oświadczeń lub dokumentów zbędnych mogło wpłynąć zniechęcająco na potencjalnych wykonawców i w związku z tym spowodować szkodę w budżecie UE bowiem być może gdyby nie postawiono przedmiotowego warunku wykonawca mógłby złożyć ofertę korzystniejszą.“

W tym miejscu można by ogólnie stwierdzić, że przecież sporządzenie takiej informacji po stronie wykonawcy nie wymaga włożenia większego wysiłku i nie zajmuje mu to tyle czasu i nie wiąże się z takim wysiłkiem jak zdobywanie dokumentów od podmiotów trzecich, więc nie powinno stanowić przeszkody w podjęciu ważnej decyzji jaką jest ubieganie się o dane zamówienie i złożenie oferty. Jednak skutki potencjalne tego naruszenia należy rozpatrywać szeroko, z uwzględnieniem stanowiska prezentowanego przez TSUE, który co do zasady uznaje ze nieprawidłowość takie naruszenie, co do którego z całą pewnością nie można wykluczyć, że miało lub mogło potencjalnie mieć wpływ na postępowanie – w tym wypadku na decyzje wykonawców o udziale w postępowaniu. Nie można bowiem z całą pewnością wykluczyć, że wykonawca zaniechał ubiegania się o takie zamówienie z uwagi na to, że nie wiedział w jaki sposób sporządzić wykaz i czy liczba pracowników wykazana w informacji będzie wystarczająca dla zamawiającego do uznania, że wykonawca posiada odpowiedni potencjał. Mając z jednej strony powyższą niepewność wykonawca nie zdecydował się na przygotowanie oferty – ponieważ zainwestowałby czas i poniósł koszty do przygotowania oferty, które być może okazałyby się niepotrzebne z uwagi na nieuznanie przez zamawiającego, że potencjał osobowy wykonawcy jest wystarczający. Powyższa niepewność co do sensu przygotowania oferty w świetle niepewności co do tego, co tak naprawdę ma potwierdzać żądana informacja o liczbie pracowników mogła podziałać zniechęcająco na wykonawców. Zatem w takich okolicznościach nie można stwierdzić ze stuprocentową pewnością, że tego negatywnego, zniechęcającego skutku wadliwego żądania dokumentów w postępowaniu nie było.

Na marginesie dodajmy, że sąd podzielił również stanowisko organu dotyczące uznania za nieprawidłowość naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszczając ofert równoważnych i opisując przedmiot poprzez wskazanie konkretnych towarów/producentów „mógł zniechęcić hipotetycznego wykonawcę do złożenia oferty, która choćby potencjalnie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.“ Organ uzasadniając powyższą korektę wskazywał również, że taki opis przedmiotu mógł doprowadzić do „istotnego utrudnienia w złożeniu ofert w wyznaczonym terminie,a presja związana z upływem terminu składania ofert zmusiła wykonawców do zaoferowania jedynie produktów opisanych za pomocą znaków towarowych albo nazw pochodzenia, co mogło istotnie wpłynąć na wysokość wynagrodzenia zaproponowanego w złożonych ofertach, a tym samym spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE m.in. z uwagi na okoliczność wyboru oferty, w której przewidziano wykonanie robót przy wykorzystaniu produktów opisanych za pomocą nazw własnych“.

W tym orzeczeniu, które właśnie omawiam – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 894/17 poruszona jest jeszcze jedna kwestia, która w praktyce zdarza się dość często. Mianowicie Instytucja Zarządzająca nałożyła na beneficjenta korektę z zastosowaniem wskaźnika 2,5 % (po obniżeniu – pierwotnie zastosowano wskaźnik 5%), sprawa działa się w 2011 r. Jednak instytucja powiadomiła beneficjenta w 2016 r., iż podwyższa stawkę do 5% ponieważ Instytucja Audytowa skierowała ostateczne stanowisko w przedmiocie tych nieprawidłowości. W konsekwencji beneficjent ten został wezwany do zwrotu kwoty pozostałych 2,5% korekty (różnica między korektą naliczoną a rekomendowaną przez Instytucję Audytową) i tego zwrotu odmówił, wskazują że ostateczne rozliczenie nastąpiło w 2011 r. zwrotem kwoty wraz z odsetkami na rachunek bankowy Instytucji. Również w tym zakresie sąd podzielił stanowisko instytucji. Sąd wskazał, że beneficjent nie udowodnił w tym wypadku, że „określenie zwrotu środków przez organ było niedopuszczalnym ponownym nałożeniem kary finansowej (…)“. Działanie instytucji miało bowiem na celu uzyskanie zwrotu środków, które zostały wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, a wysokość tych środków została stwierdzona przez Instytucję Audytową i zatwierdzona przez Komisję Europejską. Sąd wskazał, że to jest ostateczna ostateczna stawka korekty nałożona przez Komisję Europejską.

Zasady nakładania korekty finansowej za naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w świetle orzeczenia NSA z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. II GSK 324/18

Tym razem o zamówieniach publicznych z punktu widzenia nieprawidłowości i korekt finansowych. Obszar ten jest najczęstszym, w którym dochodzi do sytuacji, w których instytucje przyznające dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, domagają się zwrotu środków w wyniku nałożenia korekty finansowej lub dokonują pomniejszeń celem eliminacji wydatku dotkniętego nieprawidłowością z dofinansowania (eliminacji takiego wydatku lub jego części z grupy wydatków kwalifikowalnych).

Sytuacja faktyczna, na podstawie której Instytucja Zarządzająca domagała się zwrotu dofinansowania w wyniku nałożenia korekty finansowej, dotyczyła naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokładniej – dotyczyła nieprawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia czyli naruszeniem art. 32 ust. 2 ustawy co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – czyli upraszczając: zamawiający oszacował osobno części zamówienia, które w ocenie Instytucji Zarządzającej winien był potraktować jako jedno zamówienie i oszacować łącznie. Konsekwencją nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia było z kolei naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – zamawiający bowiem wskutek takiego szacowania wartości zamówienia otrzymał wartości niższe, które pozwalały mu na prowadzenie postępowań w trybie krajowym podczas gdy łączna wartość całości powodowałaby obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W drugim postępowaniu natomiast stwierdzone naruszenie dotyczyło braku wniesienia przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, znwu przed podpisaniem umowy – co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.

Na marginesie dodam, iż o szacowaniu wartości zamówienia , w tym również w zakresie zamówień objętych dofinansowaniem z budżetu UE była mowa w następującym wpisie zamieszczonym już na blogu:

http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/12/04/szacowanie-wartosci-zamowien-udzielanych-w-ramach-projektow-objetych-dofinansowaniem-z-budzetu-ue/

 

Postępowania, których dotyczyły stwierdzone naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, miały za przedmiot dostawę aparatury naukowo-badawczej (przeprowadzono 9 odrębnych postępowań). Organ kontrolujący stwierdził, że aparatura stanowiąca przedmiot ww. postępowań stanowi jedno zamówienie, ponieważ zamawiający miał wiedzę na temat planowanych wydatków na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i zawierania umowy o dofinansowanie.

Sprawa była rozpatrywana przez sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny dwukrotnie – wyrok wydany przez WSA został zaskarżony przez zamawiajacego/beneficjenta. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7.04.2017 r. uchylił wyrok WSA w zaskarżonej części i przekazał do temu sądowi do ponownego rozpoznania. NSA wskazał bowiem, iż w sprawie błędnie zastosowano art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 40 ost. 3 i 32 ust. 4 ustawy Pzp. Zadaniem NSA sąd I instancji z naruszeniem przepisów postępowania: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77§ 1 oraz art. 80 k.p.a. nie ustalił przesłanek wymaganych do przyjęcia, czy poszczególne części zamówienia mogą zostać uznane za odrębne zamówienia. NSA wskazał, że sąd I instancji :

„Przede wszystkim sąd I instancji, poprzestając na uznaniu, że przedmiotem zamówienia był sprzęt służący celom naukowym, badawczym i dydaktycznym, nie odniósł się konkretnie do podnoszonego przez skarżącego argumentu, że zamówienia uwzględniały odrębne przedmioty wynikające z kodów CPV, zaś według tych kryteriów możliwe było wyodrębnienie trzech samodzielnych zamówień, których zsumowana wartość nie obligowała do przekazania zgłoszenia o zamówieniu UPUE. Sąd nie przeanalizował również czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu mogło decydować o odrębności poszczególnych zamówień. W zaskarżonym wyroku zabrakło oceny, czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju, stanowiące przedmiot zamówień/ zamówienia, aparaty wysoko sprawnej chromatografii cieczowej, liofilizator czy też wirówkę laboratoryjną. Od tego ustalenia natomiast zależy ocena czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Tym samym bez dokonania rzetelnej analizy w tym zakresie, zdaniem NSA, nie można przyjąć, że zachodziła przedmiotowa tożsamość zamówienia.“

NSA wskazał, że nie jest wystarczającym do uznania, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem samo udzielanie tych zamówień w jednym projekcie, który realizuje się w określonym przedziale czasowym.

Uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe prze jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Sąd I instancji, wyrażając aprobatę dla stanowiska organu, nie zauważył, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia.

Organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe.“

NSA zwrócił uwagę, że organ stwierdzający nieprawidłowość nie ocenił tego, czy celem tego błędnego szacowania wartości przedmiotu zamówienia było uniknięcie stosowania przepisów ustawy. Zatem poprzestał na ustaleniu skutku bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. NSA jeszcze raz podkreślił przy tym, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte celem zamawiającego.“

 

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy WSA powtórzył za NSA, że w przedmiotowej sprawie brakuje ustalenia w zakresie kryteriów, które zadecydowały o uznaniu, że wystąpiło jedno zamówienie czy też doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia na części. Sąd zwrócił również uwagę na to, że nie zostało ustalone czy celem takiego działania zamawiającego było uniknięcie stosowania przepisów ustawy Pzp.

WSA wskazał, że: „zgodnie z art. 32 ust. 2 P.z.p. (w brzmieniu na dzień podjęcia zaskarżonej decyzji, znajdującym zastosowanie w sprawie), zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sąd I instancji zauważył przy tym, że o ile ustawodawca w art. 32 ust. 4 P.z.p. przewidział dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to jednak przyjął w takim przypadku, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Na gruncie wskazanych regulacji stwierdzić tym samym należy, że nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, lecz taki jego podział, który zmierza do ustalenia wartości poszczególnych części zamówienia zamiast łącznej wartości wszystkich jego części, w celu uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.“

WSA zwrócił uwagę na fakt, iż w przypadku podziału zamówienia przez zamawiającego na części istotny jest cel podziału. Sąd wskazał, że cel ten jest istotny obok oczywiście stwierdzenia tożsamości podmiotowej, czasowej i przedmiotowej poszczególnych zamówień, które należy rozumieć jako: „tożsamość przedmiotową odnoszącą się do tożsamego rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia, tożsamość czasową dotycząca możliwości udzielenia zamówienia w tym samym czasie oraz tożsamość podmiotową sprowadzającą się do ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.“ Jednak, jako zostało już zasygnalizowane powyżej, WSA wskazał, że: „Należy jednak mieć na uwadze, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. sama tożsamość przedmiotu zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądza o naruszeniu art. 32 ust. 2 P.z.p. i nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. Za NSA sąd I instancji podkreślił bowiem, że ustawową dyspozycję narusza nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki podział, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych. Omawiany zakaz narusza tym samym ten zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem ominięcia przepisów ustawy.“ W tym miejscu WSA wskazał, że organ stwierdzający wystąpienie nieprawidłowości, nie badał, czy celem podziału tego zamówienia na 9 odrębnych postępowań był „bezpośredni zamiar uniknięcia przepisów ustawy“, tj. „czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy.“ Wskazano w wyroku, że organ „poprzestał na ustalaniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy“.

Oceniając uzasadnienie, jakie zostało przedstawione przez organ nakładający korektę finansową WSA uznał, że: „Ocena tożsamości przedmiotowej i czasowej poszczególnych zamówień charakteryzuje się bowiem znacznym deficytem, a w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ wypowiedział się arbitralnie, nie powołując żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. Nie odniósł się przy tym do zarzutów odwołania, w których wskazywano na brak takiej możliwości, jak też eksponowano zasadność podziału zamówienia z uwagi na zróżnicowanie kodów CPV (…)“.

WSA wskazał, że o ile można mówić o tym, iż występuje tożsamość przedmiotowa pomiędzy poszczególnymi zamówieniami – ogólnoużytkowe przeznaczenie aparatury – kluczowe jest stwierdzenie jednoczesnego występowania tożsamości czasowej i podmiotowej. Ocena tożsamości czasowej uzasadniania była przez organ tym, że zakupy były dokonywane w ramach projektu i były objęte jednym wnioskiem o dofinansowanie (wniosek musi w chwili jego składania obejmować wszystkie wydatki zaplanowane do poniesienia w projekcie). Przy czym WSA wskazał,że: „Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną przez NSA sąd I instancji stwierdził, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia „zamówienie” w kontekście art. 32 ust. 2 P.z.p. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami, mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe. Takich powiązać organ w niniejszej sprawie jednak nie wskazał.“

W zakresie tożsamości podmiotowej WSA wskazał, że organ nie uzasadnił tego, że ta przesłanka została spełniona – „Organ nie ustalił bowiem żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to, że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców.“ Sąd wziął pod uwagę fakt, iż organ kontrolujący nie posiadał wiedzy specjalistycznej jednak w ocenie Sądu „organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, iż faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia, niemniej jednak nie uprawniało to organu do odstąpienia od ustaleń faktycznych. Zauważyć trzeba, że możliwe było w tym zakresie dokonanie analizy na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenia o zamówieniach lub wykorzystanie innych środków dowodowych dopuszczalnych w postępowaniu administracyjnym.“

WSA zwrócił uwagę na istotną kwestę – mianowicie na to, że konieczne jest ustalenie tego, dlaczego został dokonany podział zamówienia. Czy został on dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy czy też podział uzasadniony jest innymi względami. Jeśli powody podziału są inne – wówczas podział nie jest nieuzasadniony i nie będzie stanowił o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Ta kwestia również winna być oceniania przez organ kontrolujący prawidłowość postępowania zamawiającego.

Orzeczenie zostało zaskarżone przez Instytucję Zarządzającą. Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na to, że sąd nie dopatrzył się usprawiedliwionych podstaw.

W tym miejscu wskazać należy, że orzeczenie zwraca uwagę na kwestię prawidłowości i zakresu ustaleń, jakich winien dokonać organ kontrolujący podczas weryfikacji postępowania o zamówienie publiczne – tutaj w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia na odrębne części. Istotna jest kwestia, która często zdaje się umykać podczas dokonywania oceny prawidłowości podziału zamówienia przez zamawiających – a mianowicie cel. Z powyższym koresponduje również pojawiająca się w orzecznictwie i doktrynie teza, iż na gruncie ustawy Pzp nie mamy do czynienia z nakazem łączenia zamówień. Mamy tylko zakaz nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części. Nieuprawniony i naruszający ustawę będzie podział niezasadny, w konsekwencji będzie to taki, który prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W sytuacji, w której takie uzasadnienie będzie istniało – wówczas nieuprawnionego podziału nie ma.

Naruszenie w zakresie ZNWU:

Przedmiotem postępowania przed sądami było również naruszenie przepisów ustawy dotyczącego zawierania umów i wnoszenia znwu. Wykonawca,którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, wniósł o zmianę sposobu wniesienia zabezpieczenia w taki sposób, że wniesie zabezpieczenie w gotówce w wysokości 30% wyliczonego znwu, a pozostałe 70% miało być potrącone z faktury wystawionej przez niego za realizację ostatniego etapu zadania i zaliczenie wniesionego wadium na poczet znwu. Sąd podzielił stanowisko organu – tj. uznał za zasadne uznanie naruszenia art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieprawidłowość.

 

Podstawę powyższego opracowania stanowi wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 324/18.