Tym razem o zamówieniach publicznych z punktu widzenia nieprawidłowości i korekt finansowych. Obszar ten jest najczęstszym, w którym dochodzi do sytuacji, w których instytucje przyznające dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, domagają się zwrotu środków w wyniku nałożenia korekty finansowej lub dokonują pomniejszeń celem eliminacji wydatku dotkniętego nieprawidłowością z dofinansowania (eliminacji takiego wydatku lub jego części z grupy wydatków kwalifikowalnych).
Sytuacja faktyczna, na podstawie której Instytucja Zarządzająca domagała się zwrotu dofinansowania w wyniku nałożenia korekty finansowej, dotyczyła naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokładniej – dotyczyła nieprawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia czyli naruszeniem art. 32 ust. 2 ustawy co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – czyli upraszczając: zamawiający oszacował osobno części zamówienia, które w ocenie Instytucji Zarządzającej winien był potraktować jako jedno zamówienie i oszacować łącznie. Konsekwencją nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia było z kolei naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – zamawiający bowiem wskutek takiego szacowania wartości zamówienia otrzymał wartości niższe, które pozwalały mu na prowadzenie postępowań w trybie krajowym podczas gdy łączna wartość całości powodowałaby obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
W drugim postępowaniu natomiast stwierdzone naruszenie dotyczyło braku wniesienia przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, znwu przed podpisaniem umowy – co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.
Na marginesie dodam, iż o szacowaniu wartości zamówienia , w tym również w zakresie zamówień objętych dofinansowaniem z budżetu UE była mowa w następującym wpisie zamieszczonym już na blogu:
Postępowania, których dotyczyły stwierdzone naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, miały za przedmiot dostawę aparatury naukowo-badawczej (przeprowadzono 9 odrębnych postępowań). Organ kontrolujący stwierdził, że aparatura stanowiąca przedmiot ww. postępowań stanowi jedno zamówienie, ponieważ zamawiający miał wiedzę na temat planowanych wydatków na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i zawierania umowy o dofinansowanie.
Sprawa była rozpatrywana przez sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny dwukrotnie – wyrok wydany przez WSA został zaskarżony przez zamawiajacego/beneficjenta. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7.04.2017 r. uchylił wyrok WSA w zaskarżonej części i przekazał do temu sądowi do ponownego rozpoznania. NSA wskazał bowiem, iż w sprawie błędnie zastosowano art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 40 ost. 3 i 32 ust. 4 ustawy Pzp. Zadaniem NSA sąd I instancji z naruszeniem przepisów postępowania: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77§ 1 oraz art. 80 k.p.a. nie ustalił przesłanek wymaganych do przyjęcia, czy poszczególne części zamówienia mogą zostać uznane za odrębne zamówienia. NSA wskazał, że sąd I instancji :
„Przede wszystkim sąd I instancji, poprzestając na uznaniu, że przedmiotem zamówienia był sprzęt służący celom naukowym, badawczym i dydaktycznym, nie odniósł się konkretnie do podnoszonego przez skarżącego argumentu, że zamówienia uwzględniały odrębne przedmioty wynikające z kodów CPV, zaś według tych kryteriów możliwe było wyodrębnienie trzech samodzielnych zamówień, których zsumowana wartość nie obligowała do przekazania zgłoszenia o zamówieniu UPUE. Sąd nie przeanalizował również czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu mogło decydować o odrębności poszczególnych zamówień. W zaskarżonym wyroku zabrakło oceny, czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju, stanowiące przedmiot zamówień/ zamówienia, aparaty wysoko sprawnej chromatografii cieczowej, liofilizator czy też wirówkę laboratoryjną. Od tego ustalenia natomiast zależy ocena czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Tym samym bez dokonania rzetelnej analizy w tym zakresie, zdaniem NSA, nie można przyjąć, że zachodziła przedmiotowa tożsamość zamówienia.“
NSA wskazał, że nie jest wystarczającym do uznania, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem samo udzielanie tych zamówień w jednym projekcie, który realizuje się w określonym przedziale czasowym.
„Uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe prze jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Sąd I instancji, wyrażając aprobatę dla stanowiska organu, nie zauważył, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia.
Organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe.“
NSA zwrócił uwagę, że organ stwierdzający nieprawidłowość nie ocenił tego, czy celem tego błędnego szacowania wartości przedmiotu zamówienia było uniknięcie stosowania przepisów ustawy. „Zatem poprzestał na ustaleniu skutku bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. NSA jeszcze raz podkreślił przy tym, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte celem zamawiającego.“
W wyniku ponownego rozpoznania sprawy WSA powtórzył za NSA, że w przedmiotowej sprawie brakuje ustalenia w zakresie kryteriów, które zadecydowały o uznaniu, że wystąpiło jedno zamówienie czy też doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia na części. Sąd zwrócił również uwagę na to, że nie zostało ustalone czy celem takiego działania zamawiającego było uniknięcie stosowania przepisów ustawy Pzp.
WSA wskazał, że: „zgodnie z art. 32 ust. 2 P.z.p. (w brzmieniu na dzień podjęcia zaskarżonej decyzji, znajdującym zastosowanie w sprawie), zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sąd I instancji zauważył przy tym, że o ile ustawodawca w art. 32 ust. 4 P.z.p. przewidział dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to jednak przyjął w takim przypadku, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Na gruncie wskazanych regulacji stwierdzić tym samym należy, że nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, lecz taki jego podział, który zmierza do ustalenia wartości poszczególnych części zamówienia zamiast łącznej wartości wszystkich jego części, w celu uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.“
WSA zwrócił uwagę na fakt, iż w przypadku podziału zamówienia przez zamawiającego na części istotny jest cel podziału. Sąd wskazał, że cel ten jest istotny obok oczywiście stwierdzenia tożsamości podmiotowej, czasowej i przedmiotowej poszczególnych zamówień, które należy rozumieć jako: „tożsamość przedmiotową odnoszącą się do tożsamego rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia, tożsamość czasową dotycząca możliwości udzielenia zamówienia w tym samym czasie oraz tożsamość podmiotową sprowadzającą się do ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.“ Jednak, jako zostało już zasygnalizowane powyżej, WSA wskazał, że: „Należy jednak mieć na uwadze, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. sama tożsamość przedmiotu zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądza o naruszeniu art. 32 ust. 2 P.z.p. i nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. Za NSA sąd I instancji podkreślił bowiem, że ustawową dyspozycję narusza nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki podział, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych. Omawiany zakaz narusza tym samym ten zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem ominięcia przepisów ustawy.“ W tym miejscu WSA wskazał, że organ stwierdzający wystąpienie nieprawidłowości, nie badał, czy celem podziału tego zamówienia na 9 odrębnych postępowań był „bezpośredni zamiar uniknięcia przepisów ustawy“, tj. „czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy.“ Wskazano w wyroku, że organ „poprzestał na ustalaniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy“.
Oceniając uzasadnienie, jakie zostało przedstawione przez organ nakładający korektę finansową WSA uznał, że: „Ocena tożsamości przedmiotowej i czasowej poszczególnych zamówień charakteryzuje się bowiem znacznym deficytem, a w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ wypowiedział się arbitralnie, nie powołując żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. Nie odniósł się przy tym do zarzutów odwołania, w których wskazywano na brak takiej możliwości, jak też eksponowano zasadność podziału zamówienia z uwagi na zróżnicowanie kodów CPV (…)“.
WSA wskazał, że o ile można mówić o tym, iż występuje tożsamość przedmiotowa pomiędzy poszczególnymi zamówieniami – ogólnoużytkowe przeznaczenie aparatury – kluczowe jest stwierdzenie jednoczesnego występowania tożsamości czasowej i podmiotowej. Ocena tożsamości czasowej uzasadniania była przez organ tym, że zakupy były dokonywane w ramach projektu i były objęte jednym wnioskiem o dofinansowanie (wniosek musi w chwili jego składania obejmować wszystkie wydatki zaplanowane do poniesienia w projekcie). Przy czym WSA wskazał,że: „Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną przez NSA sąd I instancji stwierdził, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia „zamówienie” w kontekście art. 32 ust. 2 P.z.p. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami, mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe. Takich powiązać organ w niniejszej sprawie jednak nie wskazał.“
W zakresie tożsamości podmiotowej WSA wskazał, że organ nie uzasadnił tego, że ta przesłanka została spełniona – „Organ nie ustalił bowiem żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to, że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców.“ Sąd wziął pod uwagę fakt, iż organ kontrolujący nie posiadał wiedzy specjalistycznej jednak w ocenie Sądu „organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, iż faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia, niemniej jednak nie uprawniało to organu do odstąpienia od ustaleń faktycznych. Zauważyć trzeba, że możliwe było w tym zakresie dokonanie analizy na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenia o zamówieniach lub wykorzystanie innych środków dowodowych dopuszczalnych w postępowaniu administracyjnym.“
WSA zwrócił uwagę na istotną kwestę – mianowicie na to, że konieczne jest ustalenie tego, dlaczego został dokonany podział zamówienia. Czy został on dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy czy też podział uzasadniony jest innymi względami. Jeśli powody podziału są inne – wówczas podział nie jest nieuzasadniony i nie będzie stanowił o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Ta kwestia również winna być oceniania przez organ kontrolujący prawidłowość postępowania zamawiającego.
Orzeczenie zostało zaskarżone przez Instytucję Zarządzającą. Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na to, że sąd nie dopatrzył się usprawiedliwionych podstaw.
W tym miejscu wskazać należy, że orzeczenie zwraca uwagę na kwestię prawidłowości i zakresu ustaleń, jakich winien dokonać organ kontrolujący podczas weryfikacji postępowania o zamówienie publiczne – tutaj w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia na odrębne części. Istotna jest kwestia, która często zdaje się umykać podczas dokonywania oceny prawidłowości podziału zamówienia przez zamawiających – a mianowicie cel. Z powyższym koresponduje również pojawiająca się w orzecznictwie i doktrynie teza, iż na gruncie ustawy Pzp nie mamy do czynienia z nakazem łączenia zamówień. Mamy tylko zakaz nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części. Nieuprawniony i naruszający ustawę będzie podział niezasadny, w konsekwencji będzie to taki, który prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W sytuacji, w której takie uzasadnienie będzie istniało – wówczas nieuprawnionego podziału nie ma.
Naruszenie w zakresie ZNWU:
Przedmiotem postępowania przed sądami było również naruszenie przepisów ustawy dotyczącego zawierania umów i wnoszenia znwu. Wykonawca,którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, wniósł o zmianę sposobu wniesienia zabezpieczenia w taki sposób, że wniesie zabezpieczenie w gotówce w wysokości 30% wyliczonego znwu, a pozostałe 70% miało być potrącone z faktury wystawionej przez niego za realizację ostatniego etapu zadania i zaliczenie wniesionego wadium na poczet znwu. Sąd podzielił stanowisko organu – tj. uznał za zasadne uznanie naruszenia art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieprawidłowość.
Podstawę powyższego opracowania stanowi wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 324/18.
