Archiwum kategorii: Warunki udziału w postępowaniu

Dokumenty aktualne na dzień złożenia a wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

Orzeczenia, które omówię poniżej poruszają kwestię aktualności dokumentów przedkładanych przez wykonawców w postępowaniu na wezwanie zamawiającego – zarówno z to z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i to, którego postawę stanowi art. 26 ust. 3 ustawy. Problemy w tym zakresie ciągle się pojawiają – co pokazują stany faktyczne wskazane w orzeczeniach wydawanych przez Izbę jak i problemy, z którymi stykam się w praktyce. W mojej ocenie dotychczasowa praktyka, wykształcona na podstawie poprzednio obowiązującego stanu prawnego ciągle jeszcze daje o sobie znać podczas dokonywania oceny i badania ofert – a prawdą jest, że ostatnia duża nowelizacja zmieniła w dość istotny sposób zasady w zakresie przedkładania dokumentów i zasady ich uzupełniania. Nastąpiło odejście od zbytniego formalizmu, do którego przez wiele lat zamawiający i wykonawcy byli przyzwyczajeni. I mimo, że ten formalizm bardzo przeszkadzał w niektórych sytuacjach to jednak ciężko się takiego podejścia tak po prostu pozbyć. Zachowanie pewnego stopnia ostrożności pozostaje. Poniżej skupiam się na kwestii aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniu, przywołując najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Pierwsze z orzeczeń dotyczy aktualności dokumentów, które miały potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, składanych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych-  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2396/17. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający prowadząc postępowanie na usługi o wartości przekraczających progi unijne, w którym wpłynęły dwie oferty, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Drugi z wykonawców złożył odwołanie na powyższą czynność zamawiającego zarzucając mu naruszenie:

  • 24 ust. 1 pkt. 12, 13, pkt 14, pkt 22 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia, zaniechanie uznania oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia;
  • 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
  • art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów,
  • art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu.

Wykonawca składający odwołanie podnosił bowiem, że zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał występowania braku podstaw do wykluczenia – wybrany wykonawca bowiem w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów nie złożyć informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego prokuretów. Mimo to zamawiający dokonał wyboru oferty tego wykonawcy bez wzywania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca składający odwołanie podnosił również, że wybrany wykonawca złożył ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia – nie wszystkie klauzule oferowane w zakresie ubezpieczenia przez tego wykonawcę pokrywały się z tymi, jakich wymagał zamawiający w siwz.

Konsekwencją powyższych zarzutów było domaganie się wykonawcy wnoszącego odwołanie aby Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz w efekcie nakazanie zamawiającemu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na to odwołanie uwzględnił je, wskazując że zgadza się, iż na tym etapie nie wystąpiły podstawy do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył bowiem zamawiającemu wszystkich dokumentów podmiotowych  jakie były wymagane treścią SIWZ. Unieważnił wynik postępowania, wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz po uzupełnieniu tych dokumentów przez wykonawcę, dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się być oferta wybrana w poprzednim wyborze, który został unieważniony.

Wykonawca, który złożył drugą ofertę w tym postępowaniu złożył ponownie odwołanie – na wybór oferty stawiając następujące zarzuty:

  • naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy przez dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu uwzględnionym w całości przez zamawiającego
  • naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12, 13, pkt 14, pkt 22 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia
  • naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ
  • naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów.

Kwestie zasadnicze są trzy:

Pierwsza jest kwestią w zasadzie proceduralną –  dotyczy tego w jaki sposób zamawiający postąpił po uwzględnieniu odwołania. Wykonawca podnosił, że skoro Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości winien był postąpić zgodnie z żądaniami wskazanymi w tym odwołaniu. Wykonawca bowiem żądał nakazania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza a nie uczynił tego tylko wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i ponownie dokonał wyboru tej oferty. Jak wskazał odwołujący: „zamawiający najpierw uznał w całości odwołanie, a następnie wybiórczo, wg tylko sobie wiadomych przesłanek, procedował dalej z ofertami”. Odwołujący podnosił, że „działanie takie stanowi naruszenie m.in. art. 186 ust. 2 Pzp przez dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu odwołującego z dnia 28 sierpnia 2017 r. (sygn akt KIO 1788/17) uwzględnionego w całości przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym (…)”.

Druga kwestia dotyczy oceny tego, czy uzupełnione przez wykonawcę, którego oferta ponownie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, można uznać za uzupełnione prawidłowo oraz czy tym samym skutecznie potwierdzają one brak podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.  Zamawiający bowiem po tym jak unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca uzupełnił dokumenty – tj. przedstawił informacje z KRK następująco: część z tych informacji była wystawiona po upływie terminu składania ofert a przed upływem terminu na ich złożenie wyznaczonego pierwotnym wezwaniem do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Wezwanie do było datowane na dzień 1 sierpnia 2017 r. z terminem na przedłożenie do dnia 12 sierpnia 2017 r.  – dokumenty zaś wystawione były w dacie 8 czerwca 2018 r. Natomiast pozostałe informacje z KRK nadesłane w ramach uzupełnienia zostały wystawione w dniu 5 września 2017 r. a zatem po terminie wyznaczonym jako pierwotny na złożenie dokumentów, tj. po 12 sierpnia 2017 r. Dodajmy, że termin składania ofert upływał w dniu 24 lipca 2017 r. a wszystkie przedłożone informacje z KRK potwierdzały brak przesłanek do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że uwzględnienie wszystkich nadesłanych informacji z KRK jako prawidłowych przez zamawiającego nie było prawidłowe.

W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że nie było zasadne kierowanie wezwania do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ponieważ: „Treść złożonych przez wykonawcę dokumentów nie budziła wątpliwości zamawiającego, nie wymagała dodatkowych uzupełnień lub wyjaśnień – w zakresie osób objętych tymi wezwaniami, gdyż wykonawca (…) w sposób świadomy i umyślny zaniechał przedłożenia dokumentów, o jakie został wezwany przez zamawiającego”. Wykonawca składający odwołanie wskazał ponadto, że wezwanie to stanowiło niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „(…) zamawiający nie ma obowiązku prawnego wzywania wykonawcy do przedkładania dokumentów do tzw. Skutku, tj. aż wzywany wykonawca wykona wezwania zamawiającego w 100%. Takie stosowanie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, powoduje naruszenie norm art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp – tj. możliwe (i częste) byłyby sytuacje, że dany wykonawca wzywany jest jeszcze raz, a inny kilka razy w zakresie przedłożenia dokumentów przez zamawiającego, w zależności od np. sympatii rynkowych, przyzwyczajeń, wielkości podmiotu, renomy rynkowej, negatywnych doświadczeń zamawiających nie mających uzasadnienia w przepisach Pzp, itp..

Natomiast w zakresie dat, jakimi opatrzone były dokumenty uzupełnione przez wykonawcę, odwołujący wskazał, że nawet jeśli by dopuścić możliwość wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy to „dokumenty te powinny potwierdzać stan rzeczy na datę pierwotnego wezwania – inaczej wykonawca będzie miał dopuszczoną możliwość wytworzenia takiego dokumentu lub uzyskania określonego statusu na późniejszy termin, niż inni potencjalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu – co nie wyklucza ryzyka, że dany wykonawca złoży ofertę pomimo spełnienia przesłanek wykluczenia z założeniem, że te przesłanki stracą ważność (np. zatarcie skazania, zapłata podatku itp.) na miesiąc lub dwa po terminie składania ofert i wezwaniu wykonawcy do wykazania przesłanek warunkujących udział (wykluczenie) z postępowania. Rodzi to ryzyko nierównego traktowania wykonawców przez zamawiających, gdzie w sytuacji, w której zamawiający wie, że wykonawca uzyska zdolność uczestnictwa w przetargu dopiero np. dwa miesiące po terminie składania ofert, będzie wzywał tegoż wykonawcę tak długo, aż ten uzyska możliwość wykazania określonych (żądanych) przez zamawiającego warunków.”

Trzecią kwestią poruszaną przez wykonawcę było nieprawidłowe zdaniem odwołującego się oświadczenie w zakresie braku występowania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp – wykonawca złożył w ofercie oświadczenie o treści wskazującej, że nie orzeczono wobec niego prawomocnym wyrokiem sądu zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy treść oświadczenia miał brzmieć, że nie orzeczono wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że tutaj również wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – z tych samych powodów, dla których w jego ocenie niedopuszczalne było wezwanie do uzupełnienia informacji z KRK.

Zamawiający odpowiadając na odwołanie wskazał, że „istotą zamówienia publicznego jest ocena czy dany wykonawca jest uprawniony do otrzymania jego realizacji – decydujący jest stan w momencie, w którym z wykonawcą podpisuje się umowę. Z tej tezy zamawiający wywodził, iż dlatego też ustawodawca zrezygnował w art. 26 ust 3 Pzp z postanowienia, że uzupełnione dokumenty mają potwierdzać stan na datę złożenia ofert. Jeżeliby zamiarem ustawodawcy było żeby dokumenty uzupełnione w trybie art. 26 ust 3 Pzp odpowiadały wskazaniom art. 26 ust 1 Pzp i były sporządzone nie później niż z datą oznaczoną w wezwaniu do ich złożenia, to ustawodawca taki wymóg zdaniem zamawiającego, zamieścił by w treści 26 ust 3 Pzp. Zamawiający powołał się na wyroki Izby gdzie w odpowiedzi na odwołanie przytoczył sygnatury i tezy z nich wynikające, np. Sygn. akt: KIO 785/17.”

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w zakresie postępowania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie dopatrzyła się naruszenia ustawy, jakie wskazywał odwołujący. „Postępowanie dowodowe potwierdziło, że rzeczywistym zamiarem zamawiającego nie było wykonanie w całości żądań odwołującego – wykluczenia wykonawcy (…) z przetargu i odrzucenia jego oferty, lecz powtórzenie czynności badania ofert i doprowadzenie do uzupełnienia stwierdzonych braków oferty.” Izba dodała również, że: „Wykonawca wnoszący odwołanie winien mieć świadomość, że wnioskowane przez niego powtórzenie czynności badania i oceny ofert – mogło doprowadzić do odmiennych rezultatów, niż postulował w odwołaniu, zwłaszcza odnoszących się do żądania wykluczenia wykonawcy (…) z postępowania i odrzucenia złożonej oferty.” Izba wskazała, że co do zasady zamawiający, który uwzględnia odwołanie w całości powinien czynić to wiedząc, że może wykonać i w praktyce uwzględnić całość żądań tego odwołania: „działania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania – nie mogą mieć charakteru pozornego – dotyczącego powtórzenia czynności bez realnej ku temu potrzeby.” Jednakże w zaistniałej sytuacji faktycznej zamawiający nie mógł wykonać wszystkich żądań wskazanych w odwołaniu: „zamawiający nie mógł zadośćuczynić żądaniom zawartym w odwołaniu (…)  wniesionym dnia 28 sierpnia 2017 r. rozpatrywanym pod sygn. akt: KIO 1788/17 – i wykluczyć wykonawcy (…) z postępowania, skoro nie wyczerpał obligatoryjnych procedur naprawczych wobec oferty skarżonego wykonawcy, zwłaszcza nie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem umożliwienia przystępującemu uzupełnienia brakujących dokumentów – informacji z KRK dla prokurentów spółki, lub innych oświadczeń.”

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z KRK oraz nieprawidłowego uznania uzupełnionych dokumentów przez zamawiającego za prawidłowe Izba również nie dopatrzyła się naruszenia. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że wykonawca załączył w ofercie formularz JEDZ, w którym zawarł zapewnienie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu co stanowi wstępne potwierdzenie tych faktów. Izba wskazała, że niezałączenie tych dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dawało podstawy do zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 – powstała sytuacja, w której zamawiający miał obowiązek skierowania takiego wezwania. W zakresie dat poszczególnych dokumentów Izba wypowiedziała się następująco:

– KRK z datą 5 września 2017 r. (tj. data po pierwotnym wezwaniu do złożenia dokumentów gdyż tam termin na przedłożenie upływał 12 sierpnia 2017 r.) – zaświadczenia te mieszczą się w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

– KRK z datą 8 czerwca 2017 r. (tj. data po otwarciu ofert a przed upływem terminu wyznaczonego na złożenie dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 ustawy) – mieszczą się zarówno w dacie wyznaczone pierwszym wezwaniem jaki i w terminie 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

I dalej czytamy:” W ocenie Izby, przedstawione przez (…) informacje z KRK z daty 5 września 2017 r. w odniesieniu do prokurentów (…), poświadczające niekaralność tych osób w wymienionej dacie – nie odpowiadały wprost wskazaniu wezwania z dnia 1 sierpnia 2017 r., gdyż powinny one być wydane na datę nie późniejszą niż do 12 sierpnia 2017r., jaką zamawiający wyznaczył w wezwaniu pierwotnym z dnia 1 sierpnia 2017 r., kiedy wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia w terminie do 12 sierpnia 2017r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Jeżeli zamawiający korzysta z procedury wyznaczonej przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnione przez wykonawcę dokumenty winny poświadczać brak podstaw do wykluczenia w oznaczonej dacie z wezwania w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp. W tym przypadku potwierdzając stan rzeczy deklarowany w ofercie wykonawcy (…) . – brak podstaw do wykluczenia – nie później niż 12 sierpnia 2017 r. i nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”

Jednakże Izba podkreśliła, że te informacje nie stanowią podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W tym miejscu Izba odniosła się do formularza JEDZ – w którym to wykonawca złożył zapewnienie, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Przedłożone przez wykonawcę informacje z KRK stanowią podtrzymanie tego zapewnienia – również te z września 2017 r.

Przepis art. 25a ust. 1 Pzp, mówiący, że do oferty (wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert (…) oświadczenie w formie jednolitego dokumentu JEDZ w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ przesądza, że na ten moment wykonawca (…)  prawidłowo potwierdził wstępnie brak podstaw do wykluczenia z postępowania, które to oświadczenie zastępuje odnośne dokumenty, na tym etapie postępowania, gdyż ustawodawca uznał za celowe odformalizowanie postępowania i żądanie przedstawienia dokumentów jedynie od wykonawcy, który uzyskuje zamówienie.

Brak było przesłanek, aby kwestionować, że od daty złożenia oferty wykonawcy (…) zaszły jakieś zmiany w powyższym zakresie, a odwołujący oprócz teoretycznych sugestii i przypuszczeń – nie dostarczył żadnego dowodu, że przedstawiony stan rzeczy w ofercie (…) – wraz z dokumentami uzupełnionymi nie odpowiadał faktom.”

Izba zastanawiała się, czy taką informację można uznać za zaprzeczającą oświadczeniom składanym w JEDZ. „Zdaniem Izby przez przedłożenie informacji z KRK dla części prokurentów z daty 5 września 2017 r. przystępujący nie zmienił treści swojej oferty. Od dawna w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych ugruntowany jest też pogląd, że nie tyle jest istotna data wystawienia określonego dokumentu, przedstawionego dodatkowo na wezwanie zamawiającego, ale treść która potwierdza spełnienie warunku lub brak podstaw do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.

W niniejszej sprawie zachodziły również inne okoliczności przemawiające za trafnością podjętego rozstrzygnięcia. Jeżeli zamawiający korzysta z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to powinien zastosować go w całości i zgodnie z jego brzmieniem. Przepis ten upoważnia zamawiającego do wyznaczenia daty, do której uzupełniany (brakujący dokument) ma być złożony. Zamawiający natomiast wzywając przystępującego (…)  o uzupełnienie brakujących Informacji z KRK dla prokurentów, użył określenia, że wymaga aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wymaganych w rozdziale VII pkt 3 SIWZ (…). Wykonawca (…)  to żądanie spełnił wprost.”

W każdym razie wykonawca wzywany ma udokumentować swoją ofertę – w kierunku wykazania, że ta oferta od chwili złożenia pozostała niezmienna i nadal potwierdza brak podstaw do wykluczenia. Zdaniem Izby ze względu na tak podkreślaną w orzecznictwie TSUE konieczność przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości procedur przetargowych (przewidywalności działań zamawiającego dla wykonawców decydujących się na złożenie oferty) – nie mogłoby dochodzić do sytuacji, gdzie wykonawca niespełniający warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia na moment składania oferty – uzyskiwałby takie atrybuty w trakcie prowadzonej procedury i w tej fazie postępowania udowadniałby to przy pomocy uzupełnianych dokumentów.”

Również zarzut złożenia wadliwego według odwołującego się oświadczenia dotyczącego braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia nie znalazł potwierdzenia. Izba wskazała, że „Zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego może być zastosowany jako środek zapobiegawczy wobec osoby fizycznej – oskarżonego (art. 276 Kpk). Zakaz powinien być stwierdzony prawomocnym orzeczeniem, tj. wyrokiem lub postanowieniem.

W treści ww. wyroku KIO powoływała się na orzeczenie TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama.  Zamawiający prowadził postępowanie na usługi cyfryzacji zasobów archiwum. Od wykonawców wymagał aby złożyli oni w ofertach zapisaną na trwałym nośniku zeskanowanej odbitki dokumentu oraz próbki mikrofilmu spełniającego określone przez zamawiającego wymogi. Jakoś pierwszego materiału była oceniana w ramach kryterium oceny ofert natomiast druga próbka podlegała ocenie spełnia-nie spełnia i w przypadku nie spełniania przez załączoną do oferty próbkę mikrofilmu wymogów SIWZ oferta podlegała odrzuceniu. Jeden z wykonawców złożył niewłaściwą próbkę mikrofilmu i w związku z tym wystąpił do zamawiającego aby ten dokonał poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamianę próbki mikrofilmu niezgodnej z treścią siwz na próbkę, która będzie spełniała wszystkie wymagania zamawiającego. Zamawiający natomiast potraktował zamianę próbki filmu jako uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  Po zbadaniu obu próbek zamawiający dokonał odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na to, że żadna z próbek nie odpowiadała wymaganiom SIWZ.  W pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zastanawiał się nad tym czy dopuszczalne jest w świetle przepisów prawa uzupełnianie dokumentów w postępowaniu jeśli „może to spowodować, że taki oferent dokona zmiany treści oferty, co byłoby ze szkodą dla przejrzystości postępowania przetargowego”.

TSUE:

  • co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta
  • Dopuszczenie by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem, w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania
  • Żądanie do złożenia wyjaśnień nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty
  • Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów
  • Wezwanie do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów „nie może co do zasady mieć innego celu niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a których nie przedstawiono w terminie składania ofert.Nie może też (…) doprowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę
  • pierwotną ofertę można poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty

Powyższe orzeczenie przywołane zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą we wskazanym wyżej wyroku, na poparcie tego, że uzupełnienie przez wykonawcę informacji z KRK na podstawie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowiło złożenia nowej oferty ani też nie doprowadziło do istotnych zmian w jej treści.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2017 r. sygn.. akt KIO 2413/17: Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie wadliwej oceny oferty i w konsekwencji wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybrany wykonawca złożył w ofercie JEDZ, przy czym oświadczenie to zawierało błędy i braki. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia co wykonawca uczynił, składając JEDZ z datą późniejszą niż termin składania ofert. Odwołujący zarzucił zatem, że: „Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 ustawy, oświadczenie w formie JEDZ winno być aktualne na dzień składania ofert, a więc w naszym przypadku na dzień 15 września 2017 r. Uzupełnione oświadczenie w formie JEDZ nie jest aktualne na dzień składania ofert”.

„Odwołujący podniósł, że uzupełniony JEDZ jest datowany na dzień 20 października 2017 r., zatem rzeczywista aktualność całego dokumentu przypada na ten dzień, który jest dniem następującym 35 dni po terminie składania ofert. Uzupełnionym JEDZE-em D. wstępnie potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień 20 października 2017 r. Obowiązkiem wykonawcy jest, przy pomocy JEDZ-u, wstępne potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Uzupełniony JEDZ jest nadal wadliwy, D. nie sprostał wymaganiom Ustawy.”

Zamawiający dysponując uzupełnionym JEDZ-em winien stwierdzić, że JEDZ jest nieaktualny na dzień składania ofert, że zawarte w nim informacje nie stanowią wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający uznając aktualność oświadczenia i to, że informacje w nim zawarte stanowią wstępne potwierdzenie, że D. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, naruszył art. 25a ust. 1 pkt 1b w związku z ust. 2 ustawy. Zamawiający, wobec niewykazania przez D. wstępnego potwierdzenia, że nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, winien wykluczyć D. z udziału w postępowaniu.”

Odwołujący wskazał również, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności ekonomicznej lub finansowej. „ (…)złożył dwie opinie, z dnia 11 września 2017 r. i z dnia 11 października 2017 r. Obydwie złożone opinie nie potwierdzają spełnienia tego warunku. Z ani jednej z nich nie wynika zdolność kredytowa na kwotę 2.500.000,00 zł, wymaganą przez Zamawiającego. Czytając niezbyt uważnie obydwie opinie, tak chyba czytał je Zamawiający, można wysnuć wniosek, że na dzień ich wystawienia D. posiada zdolność kredytową do kwoty 15.000.000,00 zł. Ale już podczas dokładniejszej lekturze treści opinii, czytelnik zostaje wyprowadzony z błędu. Z opinii z dnia 11 września 2017 r. wynika, że wyżej wskazaną zdolność kredytową D-B posiadał na dzień 31 marca 2017 r. Zaś z opinii z dnia 21 października 2017 r. wynika, że taką zdolność posiadał na dzień 30 czerwca 2017 r. Bank opinię o zdolności kredytowej D-B wyraził na podstawie dokonanej oceny bieżącej sytuacji ekonomiczno-finansowej firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane w banku jej dokumenty finansowe: 1) w przypadku opinii z dnia 11 września 2017 r, – dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i 31.03.2017 r., 2) w przypadku opinii z dnia 11 października 2017 r. – dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i 30.06.2017 r. Z powyższych opinii wynika, że zdolność kredytową w wysokości 15.000.000,00 zł D. posiadał na dzień 31 marca 2017 r, i na dzień 30 czerwca 2017 r., ponieważ podstawą do wydania opinii (oceny zdolności kredytowej) były dokumenty aktualne na te dni.”

Trzecim zarzutem było wadliwe uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia. Wykonawca bowiem wykazując ten warunek powołał się na roboty budowlane, które wykonywał wspólnie z innym wykonawcą. W związku z tym odwołujący wskazał, że wykonawca ten nie miał uprawnień do powoływania jako swojego doświadczenia, które nabył działając w konsorcjum.

Z uzasadnienia wyroku:

  • „ (…) do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Informacje zawarte w złożonym oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji (…)”
  • Oświadczenie, o którym mowa składane jest, w przypadku tej sprawy z uwagi na jej szacunkową wartość, w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór, standardowy formularz, określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16). Rozporządzenie to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim
  • Przepis art. 25 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „w sposób jednoznaczny przesądza na jaki to dzień informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ mają potwierdzać spełnienie określonych wymagań – na dzień składania ofert; tym samym żaden inny dzień nie może być brany pod uwagę przy ocenie przesłanek wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji. Izba wskazuje, że oświadczenie JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, jest to oświadczenie wiedzy jakie w postępowaniu o udzielenie zamówienia składa wykonawca. Oświadczenie JEDZ stanowi dowód wstępny, który zastępuje zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie
  • W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert.”
  • „ (…)data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert.”
  • Nie zostało skonkretyzowane, jak należy odczytywać datę na tym dokumencie – oświadczeniu JEDZ – jako datę potwierdzenia oświadczenia wiedzy zawartego we wstępnym oświadczeniu, czy też jako datę sporządzenia dokumentu.”
  • „(…)data zawarta w oświadczeniu nie stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZU
  • Brak daty na złożonym w ofercie JEDZ nie powoduje nieważności takiego oświadczenia ani nie stanowi podstawy do uznania, że jest ono nieprawdziwe;
  • oświadczenie JEDZ jest zindywidualizowane na dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez konkretnego Zamawiającego co wynika z Części I – Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Tym samym zindywidualizowany również jest dla takiego oświadczenia JEDZ termin jego aktualności, który wynika z prowadzonej przez Zamawiającego procedury o udzielenie zamówienia i określanych przez Zamawiającego istotnych terminów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
  • (…)niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są – co wynika z przepisów – zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków
  • „(…)odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wykonawca nie może antydatować składanego oświadczenia, bowiem to działanie należy do sankcjonowanych” – zatem również ta okoliczność wskazuje, że nie można w ramach uzupełnienia JEDZ składać oświadczenia opatrzonego datą tożsamą z terminem składania ofert w postępowaniu,
  • Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby wykonawca sporządzający JEDZ na wezwanie Zamawiającego miał zawrzeć w dokumencie tym informację na jaką datę oświadczenia są aktualne. Podkreślić należy, że data ta dla danego postępowania o udzielenie zamówienia będzie jedna – jest to data składania ofert. Ustawodawca przesądził w jakiej dacie badana jest aktualność złożonych oświadczeń, natomiast ww. rozporządzenie Komisji UE przewidziało standardowy formularz

W zakresie wykazania przez wykonawcę warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „wskazując na zawarte oświadczenie w JEDZ-u podniósł, że wykonawca oświadczył, że warunek posiadania zdolności finansowej posiada na dzień 11 października 2017 roku.”  Odwołujący wskazywał, że opinie bankowe przedłożone przez wykonawcę zawierają wskazanie dat sprzed otwarcia ofert, dłuższym niż 1 miesiąc. Izba dokonała analizy treści i wskazała, że opinie te wydane są na przyszłość – data ich wystawienia przypada na dzień po otwarciu ofert natomiast w treści bank odnosi się do dat wcześniejszych niż termin składania ofert w postępowaniu. „Opinie zostały sporządzone w określonych datach – opinia z 11 września 2017 roku oraz opinia z 11 października 2017 roku i to do tych dat odnosi się stanowisko wystawcy wyrażające opinie o posiadanej przez podmiot zdolności kredytowej. Tym samym za niezasadną należy uznać dalszą argumentację Odwołującego odnoszącą się do nieaktualności opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby opinie potwierdzają posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 15 000 000,00 zł odpowiednio na dzień 11 września 2017 roku oraz 11 października 2017 roku. Każda z tych opinii potwierdza zdolność kredytową D. w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.”

  • wykonawca składając oświadczenie w zakresie wykazania spełnienia warunku nie jest zobligowany żadną treścią, wynikać natomiast musi z oświadczenia, że spełnia wszystkie elementy warunku. Fakt, że podał również jakim dokumentem dysponuje i w jakiej dacie dokument ten został wystawiony nie zmienia oświadczenia wykonawcy, które składa w JEDZ-u na termin składania ofert.

W zakresie warunku udziału dotyczącego doświadczenia Izba wskazała, że odwołujący nie udowodnił podnoszonych twierdzeń dotyczących niemożności powołania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu robót budowlanych w ramach konsorcjum. Izba orzekła, że: „Jednakże to na Odwołującym, który twierdzi, że wykonawca nie jest się w stanie wykazać pozyskanym doświadczeniem spoczywał obowiązek wywiedzenia tego. Samo podniesienie, że wykonawca, który wykonał zadanie wspólnie z innym wykonawcą nie może prowadzić do uznania, że zrealizował zadnie jest niewystarczające. Izba wskazuje, że sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przyznał, że wykonawcy wspólnie je zrealizowali (zakończyli). Jednocześnie Odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, nie wykazał dowodami, że udział D. w realizacji tego zamówienia nie uzyskał doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. (…)Istotą rozpoznawanego zarzutu nie jest ocena zero jedynkowego wskazania polegająca na podaniu, że zamówienie realizowane było wspólnie przez wykonawców więc żadne z podmiotów nie nabył doświadczenia – do czego w swej argumentacji zmierza Odwołujący, lecz istotą rozpoznania jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących dany wykonawca nabył doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia określonego warunku”.

Wskazane powyżej orzeczenia podkreślają jaką rolę pełni oświadczenie składane przez wykonawców, o którym mowa w art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie wskazują one, że wykonawcy składający dokumenty i oświadczenia na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie muszą potwierdzać spełniania warunków udziału lub wykazywać braku podstaw do wykluczenia na moment składania ofert w postępowaniu. Mają one być aktualne na dzień złożenia i wskazywać, ze w stosunku do tego wykonawcy nie zmieniła się sytuacja faktyczna, co do której wykonawca oświadczył w składanym wraz z ofertą oświadczeniu.

 

Zakres udziału podmiotu udostępniającego zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w realizacji przedmiotu zamówienia

Na koniec serii rozważań o poleganiu na zdolnościach innych podmiotów oraz udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia chciałabym się zająć problemem praktycznym – mianowicie wątpliwościami pojawiającymi się w praktyce w zakresie tego w jakim stopniu uczestniczyć ma w wykonaniu zamówienia podmiot trzeci, który udostępnia swoje zdolności wykonawcy w celu wykazania spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Kilka ostatnich wpisów poświęciłam temu zagadnieniu i myślę, że na chwilę obecną ten wpis będzie na ten moment ostatnim dotyczącym tej kwestii – pod warunkiem, że nie pojawi się kolejne ciekawe orzeczenie czy to krajowe czy też Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które będzie odnosiło się do tego zagadnienia.

Artykuł 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Problemowy pozostaje, w świetle powyższego, zakres udziału podmiotów trzecich udostępniających potencjał. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca nie może więc powoływać się na doświadczenie innego podmiotu nie zapewniając wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagana jest zdolność, jaką ten podmiot posiada. Posłużmy się w tym miejscu przykładem, który zobrazuje jaka jest idea wskazanego przepisu, czy też może bardziej wymogu dotyczącego obowiązku realizacji danego elementu przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zasoby:

Przykład: zamówienie na wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie drogi obejmujących również prace mostowe (nie jest to istotne w tej części rozważań jakie to są prace) i do wykonania tych prac zamawiający chce wyłonić wykonawcę, którego doświadczenie w zakresie wykonywania takich robót zagwarantuje mu prawidłowe ich wykonanie, szczególnie na odcinku mostowym. Ustanawia więc warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, który wymaga aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem robót budowlanych obejmujących budowę, przebudowę lub remont  co najmniej jednej drogi publicznej, której długość wynosiła najmniej  0,5 km oraz wykazali się wykonaniem robót budowlanych obejmujących przebudowę lub remont drogowego co najmniej jednego obiektu mostowego, o konstrukcji zespolonej, stalowej, żelbetowej, o rozpiętości teoretycznej przęsła min. 20 m każde. Zatem wykonawca składający ofertę winien w oświadczeniu, stanowiącym wstępne potwierdzenie wykazać, że zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą roboty drogowe (przebudowa, remont lub budowa drogi publicznej o długości co najmniej 0,5 km) oraz jedną robotę budowlaną mającą za przedmiot roboty na obiekcie mostowym (o rodzaju wskazanym jak wyżej). Wykonawca składa ofertę, w której samodzielnie wykazuje wykonanie robót budowlanych obejmujących roboty drogowe – wykonał przebudowę drogi powiatowej na odcinku 3 km. Natomiast w zakresie spełniania warunku w części prac na obiekcie mostowym korzysta ze zdolności innego podmiotu. Podmiot ten wykonał bowiem roboty budowlane na obiekcie mostowym polegające na remoncie przeprawy mostowej, o konstrukcji jak wymagano w siwz, o rozpiętości teoretycznej przęsła 40 m. Na potwierdzenie powyższego załączono zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zdolności tego podmiotu na rzecz wykonawcy do tego postępowania. Z charakteru udostępnianej zdolności – udostępnianie jest bowiem doświadczenie – wynika, że możliwe jest takie udostępnienie i tym samym poleganie na niej przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu pod warunkiem, że zostanie wykazane na etapie składania oferty, że podmiot ten wykona roboty budowlane, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane. Z przykładu wynika wprost, że dla zamawiającego istotne jest aby wykonawca wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w remontach czy budowie/przebudowie dróg – bo to daje mu rękojmię należytego wykonania zamówienia w zakresie remontu drogi oraz by wykonawca posiadał również doświadczenie w robotach budowlanych na obiektach mostowych – to da zamawiającemu rękojmię tego, że wykonawca w sposób należyty wykona roboty na moście. Istotne jest posiadanie zatem odpowiedniego doświadczenia dającego gwarancję tego, że zamówienie zostanie prawidłowo wykonane, tj. zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Zatem warunek stawiany jest nie bez powodu. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju prac i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu to naturalną konsekwencją powyższego jest zatem zapewnienie udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca składający ofertę doświadczenia nie ma. Ustawa w art. 22a ust. 4 stanowi wprost: skoro wykonawca powołuje się  na doświadczenie innego podmiotu ma zapewnić, aby podmiot ten zrealizował zamówienie, do którego wykonania wymagane jest doświadczenie, określone przez zamawiającego. Nie może być bowiem tak – zarówno w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zwykłych zasad prawidłowego wykonania prac, stanowiących przedmiot zamówienia – aby wykonywaniem prac zajmował się podmiot nie mający doświadczenia w ich wykonywaniu (czy też mający doświadczenie ale w zakresie mniejszym niż wymagane do jego realizacji). Upraszczając trochę sytuację – nikt nie chciałby aby jakąś usługę wykonywał ktoś, kto nie ma doświadczenia, kto nigdy danej usługi nie wykonywał.

Powiązana jest z tym kwestia wykazania przez wykonawcę zatem tego, że ten podmiot będzie wykonywał zamówienie; że to udostępnienie nie jest tylko i wyłącznie prowizoryczne i nie służy tylko i wyłącznie wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zatem, zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, składając ofertę musi załączyć już na etapie składania oferty, zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego będzie wynikał nie tylko zakres udostępnianych zdolności przez podmiot ale również to, w jaki sposób i w jakim zakresie podmiot ten będzie wykonywał zamówienie, że zdolności te będą dostępne przez cały czas realizacji zamówienia w niezbędnym zakresie, zapewniającym należyte wykonanie zamówienia.

W tym miejscu warto przywołać treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”. „(…) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (…) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia (…)”. Zauważmy w tym miejscu, że jeśli z treści zobowiązania nie będzie wynikało, że wykonawca rzeczywiście zapewnia realny udział podmiotu w wykonywaniu zamówienia, w zakresie w jakim podmiot ten posiada wymagane zdolności, wówczas należy uznać, że wykonawca nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wówczas wezwać do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Może bowiem być tak,  że załączony do oferty wykaz wykonanych robót budowlanych (będę się opierać na przykładzie opisanym przeze mnie powyżej) spełnia minimalne wymogi zamawiającego (roboty wykonane przez wykonawcę oraz podmiot trzeci) jednak zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie potwierdza tego, że zasób będzie dostępny w czasie realizacji zamówienia, nie będzie z tego zobowiązania wynikało, że podmiot ten będzie wykonywał prace budowlane do wykonania których zdolności posiada wówczas nie ma podstaw do uznania, że warunek został spełniony. W takiej sytuacji, w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest dopuszczalne powoływanie się na zasoby tego podmiotu. Wówczas zaktualizuje się obowiązek skierowania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dotykamy w tym miejscu dwóch istotnych zagadnień:

  1. Czy zamówienie w części do której wymagane jest udostępniane doświadczenie ma wykonywać tylko i wyłącznie podmiot, który dane doświadczenie posiada (we wskazanym przykładzie – remont przeprawy mostowej) czy też dopuszczalny jest również udział wykonawcy na etapie realizacji tej części zamówienia?
  2. Jeśli wykonawca może brać udział w wykonywaniu danej części zamówienia co do której nie posiada wymaganego doświadczenia to jaki winien być udział każdego z podmiotów w tej realizacji?

Na pierwsze zagadnienie odpowiedzi udziela w zasadzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2082/16, gdzie w tezie tego wyroku czytamy: „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją.” Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do swoich zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W postępowaniu, które było przedmiotem sprawy, w której wydano ww. orzeczenie wykonawca powołał się na zdolności dwóch podmiotów w zakresie doświadczenia. Z uzasadnienia wynika, że pierwotnie do oferty załączono zobowiązania tych dwóch podmiotów, że będą uczestniczyli w realizacji części zamówienia jako podwykonawcy. Warunek brzmiał następująco: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat: przynajmniej dwa zadania obejmujące budowę, przebudowę, rozbudowę lub remont obiektu wpisanego co najmniej do gminnej ewidencji zabytków, o powierzchni użytkowej co najmniej 3 000,00 m2, gdzie roboty budowlane były prowadzone na co najmniej 3 kondygnacjach, każde z zadań o wartości co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto.” Każdy z podmiotów wykonał po jednej takiej robocie budowlanej i udostępnił te zdolności wykonawcy w tym postępowaniu, wskazując to w składanych do oferty oświadczeniach. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie zobowiązań z uwagi na to, że uznał je za niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału. W ramach uzupełnienia dokumentów wykonawca przesłał dokumenty, w których wskazano :

Niniejsze zobowiązanie Udostępniającego wobec Wykonawcy obejmuje udział Udostępniającego w realizacji zamówienia, udostępnianie ww. zasobów przez Udostępniającego oraz korzystanie z nich przez Wykonawcę przez cały okres realizacji ww. zamówienia. Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1.wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich,

2.pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

W przypadku podmiotu D. S.A. – treść zobowiązania była analogiczna do powyższej wskazanego, za wyjątkiem oświadczenia: Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1.wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej,

2.pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.”

Zaznaczmy, że przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne była przebudowa i rozbudowa wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynku byłego Zespołu Szkół (…), przeznaczonego na potrzeby utworzenia Dziennego Domu Pomocy Społecznej, Klubu Integracji Społecznej, mieszkań chronionych oraz przedszkola publicznego wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. Izba analizując treść załączonych oświadczeń stwierdziła, że „Z treści złożonych zobowiązań jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji zamówienia. Już ten fakt wskazuje na okoliczność, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby, nie można zatem uznać, że Wykonawca nie przedstawił dokumentów, a przedstawione nie zawierały wskazania zakresu udziału podmiotów trzecich.” Zobowiązania o wskazanej treści zostały uznane przez Izbę za wystarczające do spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zwrócić uwagę na to, że zakresy prac do wykonania nie został podzielony pomiędzy te podmioty po 50% – mimo, że taki podział nakazywałby zakres spełniania warunku przez każdego z nich. W oświadczeniu wskazano wyraźnie zakres wykonania przedmiotu zamówienia przez każdy podmiot (wykonanie prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich oraz wykonanie prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej) – z czego wynika, że pozostały zakres realizuje wykonawca składający ofertę z zastrzeżeniem, że podmioty będą w trakcie całego okresu realizacji zamówienia uczestniczyli w realizacji w takim zakresie, który będzie niezbędny do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia. Co wynika zatem z orzeczenia dla oceny spełniania warunku przez wykonawcę:

– podmiot, na zdolności którego polega wykonawca, musi zadeklarować wykonanie części zamówienia w sposób wyraźny, zapewniający zamawiającemu gwarancję rzeczywistego udziału tego podmiotu w wykonaniu zamówienia,

– udział podmiotu udostępniającego musi być zapewniony przez cały okres realizacji zamówienia,

– udział wykonawcy jest dopuszczalny – mimo tego, że nie wykazał się żadnym własnym doświadczeniem w zakresie związanym robotami budowlanymi, które zostały wskazane w treści warunku udziału,

– wykonywanie zamówienia przez wykonawcę wraz z podmiotami posiadającymi wymagane zdolności umożliwia wykonawcy zdobycie doświadczenia.

W tym miejscu dochodzimy do drugiej kwestii związanej z tym jaki ma być udział podmiotu w realizacji zamówienia. Czy ma być to udział liczony proporcjonalnie do stopnia wykazywania warunku przy pomocy posiadanych przez niego zdolności czy też sposób wyznaczania tego zakresu jest inny. Do zakresu udziału w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zdolności odnosi się jeden z nowszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 890/17. Postępowanie przetargowe obejmowało świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych z realizacją robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej. Ustanowiono warunek udziału w postępowaniu następująco: „wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia odpowiadające swoim przedmiotem i wartością usługom będącym przedmiotem niniejszego zamówienia, tzn.:

– wykonał 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej o łącznej długości min. 5 km,

– wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy min. Z- o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 124) – w przypadku doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.”

Dodatkowo został sformułowany warunek dotyczący zdolności zawodowych osób, które będą wykonywały zamówienie w sposób następujący:

wykonawca musi wykazać, że w trakcie realizacji zamówienia dysponować będzie osobami legitymującymi się doświadczeniem i wykształceniem, określonymi w poniższej tabeli:

Lp.1 Funkcja: Inżynier kontraktu, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Zrealizował 2 zadania na stanowiskach Inżynier Kontraktu / zastępca Inżyniera Kontraktu / Inżynier Rezydent / zastępca Inżyniera Rezydenta / Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego w ramach nadzoru inwestorskiego przy realizacji budowy / przebudowy / rozbudowy drogi klasy min. Z- doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości robót co najmniej 15 000 000,00 zł netto.

Lp.2 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej robót drogowych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Wykonał jako projektant 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i wykonawczego budowy / rozbudowy / przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej, o łącznej długości min. 5 km Lp.3 Funkcja Inspektor nadzoru robót drogowych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:
  3. Wykształcenie wyższe techniczne;
  4. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Inspektora nadzoru branży drogowej / Kierownika Budowy / Kierownika Robót branży drogowej przy budowie / przebudowie / rozbudowie drogi klasy min. Z-, doprowadzone do odbioru Zarząd Dróg Wojewódzkich w G. (…) 9 Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem i realizacją robót w systemie zaprojektuj i wybuduj pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (…) na odcinku G. – węzeł autostrady (…) S.”. końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości tych robót drogowych co najmniej 7 500 000,00 zł netto.

Lp.4 Funkcja Inspektor nadzoru robót sanitarnych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Kierownika robót / Inspektora nadzoru robót sanitarnych w zakresie budowy / rozbudowy / przebudowy sieci i urządzeń sanitarnych.

Lp.5 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej – technolog, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie techniczne;
  2. Posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w nadzorze naukowym z zakresu geotechniki lub doradztwie naukowo-technicznym w zakresie wzmacniania podłoża słabonośnego.

Lp.6 Funkcja Specjalista ds. materiałowych/ technolog, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

1.Wykształcenie techniczne;

2.Zrealizował 2 zadania jako Technolog / Inspektor ds. materiałowych przy budowie / rozbudowie / przebudowie drogi klasy min. Z-.

– lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 124) – w przypadku doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.

Wykonawca w złożonej ofercie powołał się na zdolnościach zawodowych innych podmiotów. Zobowiązanie jednego podmiotu wskazywało na następujący zakres udziału w realizacji zamówienia: „zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji udzielane na bieżąco przez dwóch jego specjalistów: ds. koordynacji i zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji.” Natomiast zobowiązanie drugiego podmiotu zawierało następująco wskazany zakres udziału: „zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia oraz nadzór na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i elektrycznej, telekomunikacyjnej oraz sanitarnej.” Zaznaczmy, że pierwszy podmiot udostępnił zdolności w postaci wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy min. Z- o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny, natomiast drugi z podmiotów udostępnił zdolności polegające na wskazaniu usług potwierdzający warunek w zakresie wykonania 2 dokumentacji projektowych składających się z projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej o łącznej długości min. 5 km.

Mając na uwadze przedmiot zamówienia, zakres udostępnianych zdolności przez podmioty oraz wskazany w zobowiązaniach zakres udziału tych podmiotów w wykonywaniu zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak złożone w ofercie dokumenty nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Izba wskazała, że: „podmioty te ograniczyły w tych zobowiązaniach zakres zadeklarowanego podwykonawstwa w sposób nieodpowiadający doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszym przypadku brak jest zobowiązania do pełnienia nadzoru inwestorskiego, a jest wskazana jedynie realizacja poprzez doradztwo i konsultacje w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji, co znacznie zawęża konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia doświadczenie.(…) Izba stanęła na stanowisku, że zlecenie tym podmiotom podwykonawstwa w zakresie jedynie 3% nie zapewni należytego wykonania kontraktu. W związku z powyższym Zamawiający miał podstawy do uznania braku wykazania się przez Odwołującego odpowiednim doświadczeniem przekazanym mu przez inne podmioty.”

Przedmiotem zamówienia było bowiem świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych z realizacją robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej, gdzie jak wynika z treści wyroku zasadniczą część i podstawową stanowiły roboty w branży drogowej. Udostępniono zasoby w postaci  wykonanych usług oraz potencjału osobowego. Jeden podmiot udostępnił wykonywane usługi nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg a drugi podmiot usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowych mających za przedmiot drogę. Natomiast  żaden z podmiotów na etapie wykonywania przedmiotu zamówienia nie zadeklarował wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, do którego wykonania niezbędne były zdolności jakie zostały wykazane w ofercie w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia udział podmiotów, na których zdolności powoływał się wykonawca w ofercie był symboliczny, niewielki w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. W związku z tym nie sposób uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Powołując się na zdolności tych podmiotów nie zapewnił jednak tego, że wykonają one zamówienie zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mimo bowiem wykazania wymaganych zdolności w ofercie w rzeczywistości usługę świadczył będzie podmiot nie posiadający wymaganych zdolności zawodowych. Tym samym wykonawca taki nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Reasumując: podmiot na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanymi usług czy robót budowlanych. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu – choćby procentowego – udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Można by pokusić się o tezę, że zakres prac/usług wykonywanych przez podmiot winien być większy od zakresu, który będzie wykonywał sam wykonawca jeśli to podmiot, na zdolnościach którego polega wykonawca posiada wymagane doświadczenie, a wykonawca się takimi zdolnościami legitymować nie może lub legitymuje się w mniejszym stopniu od tego podmiotu – czyli zakres wykonywanego przedmiotu zamówienia winien odpowiadać zakresowi zdolność danego podmiotu w kontekście wykazywania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Komentarz do opinii Urzędu Zamówień Publicznych wydanej w związku z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 Esaprojekt

 

 

W dzisiejszym wpisie poświęcę miejsce opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych dotyczącej relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opinia w tym zakresie była już wydana przez Urząd – omawiałam ją w tym wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2017/03/14/zmiana-sposobu-wykazywania-warunkow-udzialu-w-postepowaniu-na-podstawie-art-22a-ust-6-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/ . Natomiast najnowsza opinia dotycząca relacji tych dwóch artykułów ustawy została wydana w związku z orzeczeniem wydanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 – treść wyroku wraz z opinią Rzecznika Generalnego została przeze mnie omówiona w tym wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2017/06/16/uzupelnianie-dokumentow-w-swietle-orzeczenia-europejskiego-trybunalu-europejskiego-z-dnia-4-maja-2017-r-w-sprawie-c-38714/. Orzeczenie to – jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych – koryguje linię orzeczniczą prezentowaną przez Trybunał do chwili obecnej w zakresie uzupełniania, doprecyzowania o kompletowania informacji w sytuacji, w której w postępowaniu obok wykonawcy pojawia się podmiot trzeci, przy czym podmiot ten pojawia się nie na etapie składania oferty a na etapie późniejszym, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ze wskazaniem na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści opinii Urząd Zamówień Publicznych podtrzymał stanowisko dotyczące relacji obu artykułów, wskazują, że regulacja dotycząca uzupełniania dokumentów jest tylko jedna – ta, która wyrażona jest w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnej regulacji uzupełniania dokumentów a jedynie wskazuje, jak powinien czy też jak może zachować się wykonawca powołujący się na zdolności innego podmiotu, w sytuacji w której zdolności te są niewystarczające w świetle wymogów postawionych przez zamawiającego bądź w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu i dostaje wezwanie od zamawiającego o uzupełnienie dokumentów w tym zakresie.

Odnosząc się do samego trybu uzupełniania dokumentów Urząd Zamówień Publicznych wskazuje wprost, że: „Niezależnie od zmiany treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji ustawy nie uległ zmianie sposób rozumienia tego przepisu. Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: (1) obligatoryjności takiego wezwania, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument”. Urząd Zamówień Publicznych podkreśla w opinii, że art. 22a ust. 6 to nie odrębna procedura wzywania do uzupełniania dokumentów, mogąca toczyć się niezależnie, obok procedury z art. 26 ust. 3. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii: „W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, analizowany 22a ust. 6 ustawy Pzp może zatem jedynie określać sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu.” Urząd Zamówień Publicznych podkreśla jednak, ze wprowadzona w art. 22a ust. 6 ustawy instytucja nie jest nowa – możliwość podejmowania takich działań przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego dopuszczalna była również przed nowelizacją. W opinii wskazano wprost, że regulacja art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy udziału podmiotów trzecich w postępowaniu a nie kwestii uzupełniania dokumentów przez wykonawców.

Następnie Urząd Zamówień Publicznych koncentruje się na kwestii będącej przedmiotem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – C-387/14 ws Esaprojekt. Przede wszystkim Urząd wskazuje jaki stan faktyczny, jaki problem stanowił punkt wyjścia do wydania przedmiotowego orzeczenia – mianowicie „wykonawca po upływie terminu składania ofert powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia”. Trybunał Sprawiedliwości takie uzupełnienie przez wykonawcę zakwalifikował jako przedstawienie nowej oferty. Uzupełnienie dokumentów, które polega na przedstawieniu po terminie składania ofert innego podmiotu, który będzie obok wykonawcy wykonywał zamówienie powoduje, że „takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia.” Podkreślono, że takie uzupełnienie prowadzi do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – pierwotnie bowiem wykonawca wskazuje, że sam posiada potencjał wymagany i potrzebny do realizacji zamówienia i wykona w związku z tym zamówienie samodzielnie po czym w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów zmienia sposób realizacji zamówienia wskazując, że nie tylko nie posiada samodzielnie wymaganego potencjału ale również, że nie wykona zamówienia samodzielnie lecz przy udziale podmiotu trzeciego, który to podmiot posiada wymagane zdolności.

W konsekwencji, w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.”

W opinii Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że do chwili wydania orzeczenia, o którym mowa wyżej, „art. 26 ust. 3 ustawy Pzp był interpretowany w świetle zasad traktatowych oraz orzeczenia w sprawie Manova, w którym Trybunał stwierdził, że zamawiający może zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń. W dotychczasowej praktyce, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wymiana potencjału w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym powołanie się na zdolności podmiotu trzeciego przez wykonawcę, który w momencie składania ofert polegał jedynie na własnych zdolnościach, była możliwa jedynie w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia istniało już w momencie składania ofert.”. Ponadto w opinii wskazano, że Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuszczała możliwości dokonywania uzupełnień lub udzielania wyjaśnień, które wprowadzałyby nowy podmiot do postępowania (podmiot trzeci) gdy wprowadzenie to powodowało zmiany w wykonawstwie – niedopuszczalne było w świetle stanowiska Izby powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, które to w konsekwencji samodzielną realizację zamówienia zmieniałoby na realizację z powierzeniem części zamówienia do wykonania podwykonawcy.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał ponadto, że stanowisko Trybunału zajęte w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. jest aktualne na gruncie obecnie obowiązujących unijnych dyrektyw. Ponadto Urząd Zamówień Publicznych podkreśla, że powyższego orzeczenia i wyrażonego w nim zakazu co do uzupełniania dokumentów czy też udzielania wyjaśnień nie można rozciągać na wszelkie uzupełnienia czy wyjaśnienia w procedurze o zamówienie publiczne. W opinii czytamy: „Wniosków płynących ze stanowiska Trybunału nie należy rozszerzać na zasadzie analogii na inne stany faktyczne i prawne związane  z udziałem podmiotu trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub z samodzielnym spełnianiem tych warunków przez wykonawcę. Chociaż nie było to przedmiotem rozważań Trybunału w tej sprawie, możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia , wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę, który w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach, zdaje się dopuszczać rzecznik generalny Bobek (zob. pkt 43 cyt.opinii). Podobnie skutków odpowiedzi Trybunału na pytania prejudycjalne skierowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej sprawie nie można rozszerzać na pozostałe przypadki uzupełniania i wyjaśniania dokumentów składanych przez wykonawców celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.(…) Skutki tego wyroku ograniczają się jedynie do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich”.   

W konsekwencji powyższego możliwe są następujące warianty postępowania w przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich:

Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu, przy czym wykazując spełnianie warunku udziału w zakresie zdolności technicznej powołał się on na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia. W trakcie badania oferty, po wezwaniu do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych okazało się, że wskazane nie wykazano spełniania warunku udziału w postępowaniu/wobec podmiotu trzeciego występują przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W konsekwencji zamawiający skierował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w odpowiedzi może:

  1. Nadesłać dokumenty dotyczące tego podmiotu, wykazujące wymagane zdolności w zakresie doświadczenia do realizacji zamówienia – uzupełnienie dokumentów dotyczących podmiotu, który został wskazany w ofercie pierwotnie nie spowoduje zmiany treści oferty, nie spowoduje zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – w dalszym ciągu wykonanie zamówienia będzie odbywało się przy zaangażowaniu podmiotu trzeciego;
  2. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wskazuje inny podmiot, na którego zdolności powołuje się w celu wykazania warunku w zakresie doświadczenia i przesyła komplet dokumentów dotyczący tego podmiotu trzeciego – uzupełnienie w ten sposób dokumentów jest wprost dopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może wskazać inny podmiot lub nawet podmioty zamiast podmiotu wskazanego pierwotnie w ofercie – w dalszym ciągu w świetle stanowiska Trybunału oraz Urzędu Zamówień Publicznych zmiana taka jest dopuszczalna, nie będzie ona stanowiła zmiany treści oferty prowadzącej do uznania, że w rzeczywistości mamy do czynienia z nową ofertą. Ponadto – co wyżej zostało już wspomniane – sama ustawa pozwala  na wymianę podmiotów przez wykonawcę;
  3. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykonawca przesyła dokumenty potwierdzające, że on samodzielnie spełnia wymagany warunek w zakresie doświadczenia oraz zobowiąże się jednocześnie do tego, że samodzielnie wykona zamówienie w części, która pierwotnie miała być wykonywana przez podmiot wskazany w ofercie – działanie to jest dopuszczalne w świetle zarówno orzeczenia Trybunału jak i treści ustawy Prawo zamówień publicznych.

Działaniem niedopuszczalnym w świetle orzeczenia Trybunału jak i ustawy Prawo zamówień publicznych będzie natomiast sytuacja, w której wykonawca w ofercie wskazuje na osobiste i samodzielne wykonywanie przedmiotu zamówienia a następnie, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonuje zmiany oferty w tym zakresie wskazując, że zamówienie w danej części będzie wykonywane przez podmiot trzeci posiadający wymagane zdolności do realizacji tej części zamówienia. Zmiana taka poczytywana będzie za istotną zmianę w stosunku do treści oferty pierwotnej w ten sposób, że może stanowić złożenie nowej oferty. Zmienia się bowiem pomiot po stronie wykonawcy – zamiast wykonawcy pojawia się obok podmiot trzeci. Zmiana taka w świetle orzeczenia Trybunału jest niedopuszczalna jako naruszająca zasady równego traktowania wykonawców.

Przyjrzyjmy się orzeczeniom wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą po dniu, w którym zapadło ww. orzeczenie Trybunału. Wyrok z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1380/17 – w postępowaniu o wartości przekraczającej progi unijne przedmiot zamówienia obejmował budowę sieci wodociągowej wraz z odtworzeniem nawierzchni. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy ci w celu wykazania spełniani warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia powołali się na zdolności podmiotu trzeciego. W związku z tym w ofercie i dokumentach przedstawionych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożono wykaz wykonanych robót, przy czym w wykazie wskazano roboty realizowane przez podmiot trzeci. Załączono również list referencyjny . Badanie oferty wykazało, że tak przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku w postępowaniu w części, w której powoływano się na potencjał podmiotu trzeciego. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych, który potwierdzać ma spełnianie warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba w uzasadnieniu wyroku „Powodem wezwania była ocena Zamawiającego, zgodnie z którą złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty, tj. wskazane roboty budowlane realizowane przez firmę (…). wskazywały, ze wykonawca nie spełnił warunku w części: budowa wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy min. 400 mm i długości min. 2000 mb”. Również załączony list referencyjny nie wskazywał na to, że warunek w tej części został przez wykonawcę spełniony. „W związku z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia „takiego wykazu robót budowlanych i dowodu, który potwierdzi, ze wykonane przez Państwa roboty potwierdzają warunek udziału w postepowaniu określony w pkt. 8.1.2. a) SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu”. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie złożył wykaz, w którym wskazał nowe roboty budowlane- nieujęte pierwotnie w ofercie przy czym te nowe roboty budowlane wykonane były przez podmiot trzeci – nowy w stosunku do podmiotu, który znalazł się pierwotnie w ofercie.  Jak wynika z przedstawionego w wyroku stanu faktycznego, Zamawiający nie uznał powyższego uzupełnienia dokumentów za prawidłowe i wykluczył tego wykonawcę z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że:

  • W treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nie powoływał się na treść art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez co wykonawca, zmieniając podmiot trzeci dokonał tego samowolnie,
  • Wykonawca wraz z dokumentami nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu w stosunku do podmiotu trzeciego, wskazanego podczas uzupełniania dokumentów,
  • Wykonawca uzupełniając dokumenty w ten sposób, że wskazywał nowe roboty budowlane i powoływał się na zdolności nowego podmiotu trzeciego usiłował dokonać niedopuszczalnego przekształcenia strony podmiotowej oferty,
  • Powołując się na treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 Esaprojekt uzupełnienie dokonane przez wykonawcę stanowi znaczącą zmianę pierwotnej oferty i takie uzupełnienie ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania, gdyż warunkuje tożsamość wykonawcy i wpływa na wynik oceny zdolności tego wykonawcy do realizacji zamówienia,
  • Powoływanie się na etapie uzupełniania dokumentów na inny podmiot niż wskazany w ofercie nie stanowi jedynie wyjaśnienia czy też formalności – jest znaczącą zmianą oferty ponieważ zmianie podlega tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu polega wykonawca i który będzie realizował roboty budowlane, zmiana taka ma wpływ na kluczowy element postępowania.

Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca, złożył odwołanie a działaniom zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1. Wykonawca wskazał, że zamawiający w sposób niezasadny uznał, że takie uzupełnienie dokumentów  stanowi niedopuszczalną modyfikację oferty złożonej pierwotnie, powołując się przy tym na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości. Wykonawca zakwestionował przy tym możliwość powołania się przy rozstrzyganiu o wykluczeniu na orzeczenie Trybunału (orzeczenie w sprawie C-324/14) z uwagi na fakt wydania jej na poprzednio obowiązującym stanie prawnym co spowodowało dokonanie przez zamawiającego interpretacji niezgodnej z obowiązującymi aktualnie przepisami prawa. Wykonawca wskazał, że nie doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty – na poparcie możliwości dokonywania zmian po stronie podmiotowej w zakresie podwykonawców, wykonawca przywołał treść art. 36b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca wskazał, że „Zmiana podwykonawcy na gruncie przedmiotowego postępowania jest więc możliwa zawsze  – i to zarówno po rozpoczęciu prac, jak i przed tym zdarzeniem”. Wykonawca wskazał, że „Dokonana przez Zamawiającego wykładnia nie uwzględnia możliwości zastosowania procedur naprawczych określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uregulowań zawartych w przywołanych przepisach art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła odwołania jednakże – co znamienne w kontekście rozważań w niniejszym wpisie – wskazała, że nie mogła orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Zatem Izba nie rozpatrywała kwestii podnoszonych w zarzutach później zgłoszonych, m.in. art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz do kwestii nie wskazanych przez zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jak m.in. „3) możliwość powołania w ramach uzupełnienia nowych realizacji (wyrok C-387/14, odpowiedź na pytania 1-3)”. W uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czytamy: „Instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty (wyrok A. C-324/14), czyli aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, a oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom, zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej; obowiązek, by wszystkie warunki i zasady postepowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywista weryfikacje, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia; stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta; instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasna lub niezgodna ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki; jednak instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby zadanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by zadania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których zadanie takie skierowano. W stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez Trybunał wykonawca, podobnie jak w sprawie niniejszej, przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie – wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia – takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotna i znacząca zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postepowania, gdyż warunkuje sama tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. Gdyby wiec instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz obowiązek przejrzystości;”.

W zakresie art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „w kontekście obowiązujących przepisów dyrektyw, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz orzecznictwa TSUE – uprawnienie to jest ograniczone pewnymi warunkami (wskazanymi m.in. w art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak i w czasie, tj. w chwili składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, ewentualnie, jeśli nie było obowiązku takiego wskazania w ofercie lub wniosku – w chwili przedstawiania dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wykonawca nie uczyni tego w tym momencie, uprawnienie to wygasa, zastąpione przez zakaz zmiany oferty.” Krajowa Izba Odwoławcza przywołała również orzeczenie Trybunału w sprawie C-131/16 Archus cytując jego następujący fragment: „zasadę równego traktowania wykonawców zapisana w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE (…) należy interpretować w ten sposób, ze stoi ona na przeszkodzie temu, by w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, ze takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, ze wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i ze tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sad odsyłający.”

Izba podkreśliła, podzielając stanowisko prezentowane przez Trybunał, że zamawiający nie może poprzez wzywanie do uzupełnienia dokumentów naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji nawet jeśli dojdzie do sytuacji, w której wykonawca przedstawi dokumenty, które w świetle zasad uzupełniania dokumentów będą niedozwolone, zamawiający nie będzie mógł wziąć pod uwagę takiego uzupełnienia, tj. nie będzie badał takich dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza określiła takie niedozwolone uzupełnienia jako pozostawiające wezwanie jako puste.

Natomiast w kontekście możliwości powoływania się przez zamawiających przy dokonywanych przez nich rozstrzygnięciach na orzeczenia Trybunału, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że orzeczenia wydawane przez Trybunał stanowią „obowiązującą w Unii Europejskiej interpretacje przepisów prawa unijnego i nie mogą być pomijane przez zamawiających, jak tez organy stosujące prawo, zwłaszcza w przypadku, gdy dane zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych”.

Natomiast w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1363/17 jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez zamawiającego art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania jednego z wykonawców „do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby dot. zdolności technicznych lub zawodowych lub zobowiązania się do osobistego wykonania przez Konsorcjum odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, mimo że Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów”. W ofercie wykonawcy powołującego się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawierało w swej treści jaki będzie zakres udostępnianych zasobów oraz nie wynikało, jaki będzie udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia. Odwołujący się wykonawca wskazał, że również uzupełnienie i wyjaśnienie dokonane przez tego wykonawcę w zakresie podmiotu trzeciego – w tym przedstawienie nowego zobowiązania tego podmiotu trzeciego wraz z wyjaśnieniami nie usuwa wątpliwości co do tego, czy zasoby zostaną rzeczywiście udostępnione, w jakim zakresie. Odwołujący wskazał na treść wezwania zamawiającego, w którym wskazał on, że z treści zobowiązania nie można jednoznacznie stwierdzić, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia ma charakter rzeczywisty i będzie przekładało się na zakres wykonywanych robót. W nowym zobowiązaniu, nadesłanym w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca wskazał, że udostępnienie nastąpi poprzez zapewnienie bezpośredniego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, na podstawie umowy o podwykonawstwo. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.   Izba dokonując analizy stanu faktycznego i dokumentów: oferty oraz uzupełnień i wyjaśnień uznała, że zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazują wprost na zakres zasobów, które zostają udostępnione. Czytamy w uzasadnieniu orzeczenia: „Podnieść należy, ze już w pierwotnym zobowiązaniu zawartym w ofercie wskazano na zdolność techniczna – udostepnienie wiedzy i doświadczenia potwierdzone referencjami, z czego należało wywodzić, ze udostępniony zasób dotyczy doświadczenia w realizacji zadań inwestycyjnych, które zostały ujęte w dokumencie JEDZ. Przedłożone wyjaśnienia i nowe zobowiązania (…) . jedynie uszczegóławiają i potwierdzają zakres i sposób udostepnienia zasobów uprzednio wskazanych w dokumencie JEDZ.”

Tytułem komentarza do wskazanego wyżej orzeczenia należałoby podkreślić, że takie uzupełnienie, w świetle orzeczenia Trybunału wydanego w sprawie Esaprojekt jest dopuszczalne. Nie doszło do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy, nie wskazano nowego podmiotu ani nie wskazano informacji i nie przedłożono dokumentów, które nie znajdowały się w pierwotnej ofercie, a które to informacje lub dokumenty stanowiłyby istotną zmianę treści zobowiązania wykonawcy. W tym wypadku można uznać, że przedstawione dokumenty i wyjaśnienia stanowią jedynie uzupełnienie szczegółów oferty, nie powodujące nieuzasadnionego korzystniejszego traktowania wykonawcy, który takiego uzupełnienia dokonał.

Uzupełnianie dokumentów w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14

Po małej przerwie w publikowaniu postanowiłam napisać kilka słów o zapadłym w ostatnim czasie wyroku ETS, a mianowicie o orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14. Wyrok został wydany w wyniku wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożonym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wyrok dotyka kilku istotnych kwestii związanych z badaniem ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Pierwszą z nich jest kwestia uzupełniania dokumentów w postępowaniu/wzywania do udzielenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania z tego zakresu:

  1. Czy art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?
  2. Czy w świetle orzeczenia Trybunału z dnia 10 października 2013 r., Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)], z którego wynika, że »zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata«, art. 51 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też że Trybunał wskazał tylko jedną z możliwości, a uzupełnianie dokumentów możliwe jest także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku?
  3. W przypadku odpowiedzi na pytanie drugie wskazującej, że możliwe jest uzupełnianie także dokumentów innych niż wskazane w orzeczeniu z dnia 10 października 2013 r. Manova [(C-336/12, EU:C:2013:647)]: czy możliwe jest uzupełnianie dokumentów sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności wykonawca się powołuje, w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?

Udzielając odpowiedzi w powyższym zakresie ETS połączył powyższe pytania wskazując, że zmierzają one w istocie do ustalenia czy po upływie terminu składania ofert (a więc już po otwarciu i badaniu ofert) wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może przekazać zamawiającemu dokumenty, których nie załączył do oferty takie jak umowa w sprawie zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do jego dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w ramach uzupełnienia dokumentów powołał się na usługę nie wykazywaną wcześniej – tj. na usługę wykonaną przez podmiot trzeci dołączając jednocześnie zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności niezbędnych do wykonania zamówienia. ETS wychodząc od zasady równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazał, że już w dokumentacji postępowania zamawiający winien opisać warunki udziału w postępowaniu „w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny”. Ponadto podkreślono niedopuszczalność negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w toku postępowania o udzielenie zamówienia co w konsekwencji powoduje, że oferta złożona w postępowaniu nie może być modyfikowana. ETS wskazał, że z powyższego wynika, że zamawiający „nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”.  Jednocześnie ETS wskazał, że dopuszczalne jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty „zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”.

Jednocześnie ETS zwrócił uwagę, że procedurę wezwania do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów należy przeprowadzić w taki sposób, aby dokonywana po wyborze oferty ocena tego postępowania nie uzasadniała twierdzenia, że w sposób odmienny od pozostałych wykonawców potraktowano wykonawcę wezwanego do uzupełnienia dokumentów czy udzielenia wyjaśnień. Dodam, iż należy pamiętać, że zamawiający może uruchomić procedurę wzywania do uzupełnienia dokumentów po zapoznaniu się z treścią wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz powinno być ono stosowane w taki sam sposób w stosunku do wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji, np. mające podobne błędy.

Odnosząc się do konkretnej sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, ETS stwierdził, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wyjaśnieniem szczegółów ani sprostowaniem omyłki a „stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. (….) takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18”. W konsekwencji ETS stwierdził, że uznanie takiego uzupełnienia za dopuszczalne spowodowałoby naruszenie zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca przedstawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjał innego podmiotu, zostałby potraktowany korzystniej w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.  Reasumując ETS udzielając odpowiedzi na powyższe pytania wskazał, że „art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia realizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”.

W tym miejscu należy jeszcze zwrócić uwagę na opinię Rzecznika Generalnego Michała Bobeka przedstawioną w dniu 24 listopada 2016 r. Odnosząc się do pierwszych trzech pytań Rzecznik Generalny wskazał wprost, że pierwsze pytanie zmierza do ustalenia tego, czy w świetle wskazanych wyżej przepisów dyrektywy 2004/18 wykonawca może po upływie terminu składania ofert powołać się na doświadczenie innego podmiotu, którego nie wskazał w ofercie, natomiast pytanie drugie i trzecie ma na celu ustalenie, czy po upływie terminu składania ofert wykonawca może przedstawić dokumenty wykazujące, że posiada on możliwość polegania na potencjale (doświadczeniu) innego podmiotu. Dokonując oceny sytuacji faktycznej i stanu prawnego Rzecznik Generalny wskazał, że co do zasady nie istnieje możliwość wskazania dodatkowych referencji. Na potwierdzenie wskazanej zasady przytoczył następujące powody:

  • Podstawowe zasady postępowania o zamówienie publiczne sprzeciwiają się wszelkim negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania; jednocześnie w tym miejscu w opinii zaznaczono, iż w świetle postanowień dyrektywy dopuszczalne jest dokonywanie poprawek lub uzupełnianie ofert ale w zakresie jej szczegółów, gdzie konieczność dokonania którejś z tych czynności wynika z oczywistych powodów, przy czym również w takiej sytuacji należy mieć na uwadze, aby nie doszło do przedstawienia nowej oferty,
  • Przedstawianie informacji uzupełniających po upływie terminu składania ofert jest wyjątkiem;
  • Powołanie się na inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu stanowi zmianę oferty i tym samym jest w świetle postanowień dyrektywy niedopuszczalne. Tytułem komentarza do powyższego dodam, że zmiana oferty w tym wypadku przejawia się w tym, że zmienia się tożsamość podmiotów, które będą wykonywały zamówienie. Pierwotnie zamówienie wykonywać miał wykonawca składający ofertę, natomiast w ramach uzupełnienia dokumentów, wskazano dodatkowy podmiot do realizacji zmieniając tym samym sposób realizacji zamówienia i to w kontekście znaczenia dla samej oferty będzie stanowiło jej zmianę w tym zakresie. W opinii wskazano, że: „Tym sposobem ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to istotna zmiana mająca wpływ na kluczowy element postępowania”.
  • Powołanie się na potencjał innego podmiotu po upływie terminu składania ofert ma wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W opinii wskazano, że na etapie przygotowywania i składania oferty wykonawca podejmuje decyzję o tym, czy zamówienie będzie realizował samodzielnie czy też przy wykorzystaniu doświadczenia i potencjału innego podmiotu. „Danie oferentowi drugiej szansy podjęcia takiej decyzji gospodarczej po upływie pewnego czasu z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów startujących w przetargu albo spowolnienie na rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia swoich szans”.

W konsekwencji Rzecznik Generalny zaproponował by na pytanie pierwsze udzielić odpowiedzi następującej: „wykonawca nie może powoływać się po raz pierwszy na doświadczenie innego podmiotu po upływie terminu składania ofert”. W efekcie w odpowiedzi na wszystkie trzy pytania należy wskazać, że wskazane wyżej artykuły 51 i 2 dyrektywy 2004/18 nie pozwalają na „aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to, by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów”.

W tym miejscu, podsumowując część wyroku dotyczącą uzupełniania dokumentów w postępowaniu należy wskazać, że przedmiotem rozważań ETS było dokonanie oceny prawnej dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Mianowicie początkowo wykonawca w ofercie zadeklarował wykonanie samodzielne zamówienia, przy wykorzystaniu własnego potencjału natomiast w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu) nadesłał wykaz usług zwierający nową usługę, wykonaną przez podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia potencjału na czas realizacji zamówienia wraz ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Takie uzupełnienie dokumentów zostało poczytane za zmianę oferty – zmianę istotnego elementu. I w rzeczywistości –w świetle dotychczasowych uregulowań za zmianę taką mogło zostać poczytane. Wykonawca bowiem początkowo wskazuje, że sam posiada potencjał/doświadczenie pozwalające mu na wykonanie zamówienia i że w związku z tym będzie on przy wykorzystaniu swojego potencjału realizował zamówienie. Następnie okazuje się, że w świetle postanowień dokumentacji postępowania wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia i w konsekwencji zmienia zadeklarowany początkowo sposób realizacji zamówienia – z samodzielnego na wspólnie z innym podmiotem, mającym potencjał wymagany do realizacji danego zamówienia. Sposób realizacji zamówienia jest istotnym elementem oferty. I w tym miejscu, w świetle staniu prawnego obowiązującego w chwili wszczęcia postępowania będącego przedmiotem rozważań sądu, zmiana podmiotu jest zmianą niedopuszczalną, naruszającą zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Przy czym nie należy odczytywać przedmiotowego wyroku i opinii jako wyrażających generalny zakaz uzupełniania dokumentów czy udzielania wyjaśnień bo przepisy zezwalające na tego typu działania zamawiającego wobec wykonawców istniały. Jak wynika z opinii Rzecznika i wyroku ETS – każda taka czynność musi być dokonywana przez pryzmat występowania ewentualnych niedozwolonych negocjacji z wykonawcą oraz zmiany treści oferty.

W obowiązującym stanie prawnym dyrektywa 2014/24 w sprawie zamówień publicznych art. 56 ust. 3 stanowi, że: „Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”.

Natomiast art. 63 dyrektywy wskazuje, że: „1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Dyrektywa 2014/24 stanowi o możliwości uzupełniania złożonych dokumentów lub przedstawienia dodatkowych informacji. Dyrektywa przy tym nie wskazuje nam czy możliwości te dotyczą dokumentów podmiotowych czy przedmiotowych czy też wszystkich składanych przez wykonawcę w ofertach. W związku z powyższym należałoby przyjąć zakres obejmujący cały zakres dokumentów przy zachowaniu przestrzegania zasad równości i przejrzystości postępowania.   O ile dokumenty podmiotowe nie stanowią oferty i mogą podlegać uzupełnieniom i wyjaśnieniom to dokumenty, które składają się na treść oferty stwarzają większy problem. Wyjaśnienie czy uzupełnienie w zakresie dokumentów przedmiotowych winno być dokonywane niezwykle ostrożnie – dotyczą one bowiem sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, cech oferowanego przedmiotu zamówienia i poważna zmiana w tym zakresie w ramach wyjaśnień czy uzupełnień może doprowadzić do zaoferowania innego przedmiotu – a tym samym do zmiany oferty, niedopuszczalnej w świetle przepisów dyrektywy jak i ustawy Prawo zamówień publicznych.

Natomiast zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z lipca 2016 r. – art. 22 a ustawy:

„1.  Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

  1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
  2. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.(…)
  3. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Zatem w świetle obowiązującego stanu prawnego, w przypadku w którym potencjał podmiotu trzeciego nie wystarczy do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu bądź zostanie stwierdzone, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki uzasadniające wykluczenie zamawiający ma obowiązek zażądać, aby wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji takiego podmiotu zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub zobowiązał się do samodzielnego wykonania tej części zamówienia przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Żądanie to będzie się odbywało w zakresie wzywania do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym zakresie nie można również pomijać interpretacji Urzędu Zamówień Publicznych, która wskazuje, że „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości, aby wykonawca (niepowołujący się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie” („Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień”).

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że w sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, zakładając samodzielną realizację zamówienia, nie wykaże spełniania warunku udziału w postępowaniu i w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykaże – powołując się na zdolność lub sytuację podmiotu trzeciego – jego spełnianie to działanie to jest uznane za dopuszczalne w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana podmiotowa polegająca na zmianie podmiotu wykonującego część zamówienia w stosunku do wskazania sposobu wykonania w pierwotnej ofercie jest dopuszczalna. Powyższe wynika również z dyrektyw unijnych – co zostało wskazane powyżej. Zatem wydany na poprzednim stanie prawnym wyrok ETS w zakresie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez zamianę podmiotu trzeciego, zastąpienie podmiotu trzeciego przez wykonawcę bądź wskazanie nowego podmiotu do realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert nie będzie mógł być przywoływany z uwagi na zacytowane wyżej regulacje prawa unijnego i krajowego, zezwalające wprost na taki sposób uzupełniania dokumentów w postępowaniu w stosunku do sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy powoływaniu się na zasoby lub zdolność podmiotu trzeciego. Podkreślmy, że opinia Urzędu Zamówień Publicznych idzie w tę stronę, że dopuszcza wskazanie na etapie po otwarciu ofert podmiotu trzeciego, pierwotnie nie występującego w ofercie – wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Aktualne natomiast i niezmienne pozostanie to, że w przypadku uzupełniania dokumentów zamawiający nie może doprowadzić do sytuacji, w której procedura uzupełniania dokumentów będzie w rzeczywistości nosiła znamiona dokonywania istotnych zmian w treści pierwotnej oferty bądź będzie nosiła znamiona prowadzenia negocjacji z wykonawcą, co w konsekwencji może się przekładać na naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania, tj. zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości.

Przypadek dość częsty – wykonawca wykazuje samodzielnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, np. warunek w zakresie zdolności technicznej i wskazał w oświadczeniu wykonanie dwóch robót budowlanych (robota budowlana A i B). Podczas badania ofert okazało się, ze robota B nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. W konsekwencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów – wykonawca przesyła uzupełnienie z robotą A i nową robotą budowlaną C, która spełnia wszystkie wymagania zamawiającego. W konsekwencji wykonawca wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Takie wezwanie do uzupełnienia nie stanowi w mojej ocenie niedozwolonej zmiany treści oferty ani negocjowania jej treści z wykonawcą. Wykonawca ten ma bowiem na dzień składania ofert wykonane i zakończone roboty budowlane A, B i C. W ofercie natomiast wykazał roboty A i B, przy czym ta druga nie spełniała wymogów. Uzupełniając ofertę o roboty budowlane C nie został postawiony w sytuacji korzystniejszej od pozostałych wykonawców – wszyscy uzupełniają dokumenty na takich samych zasadach, a robota budowlana wskazana w ramach uzupełnienia nie była nową – była zakończona na moment składania ofert w postępowaniu. Wykonawca spełniał faktycznie warunek udziału w postępowaniu już na moment składania ofert w postępowaniu.

W orzeczeniu z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 90/17; KIO 112/17 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „1. Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie zmienia zasady niezmienności treści oferty ani takich naczelnych zasad postępowania jak jego przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równe traktowanie.

  1. W trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. można uzupełnić brakujące lub wadliwe dokumenty, pod warunkiem, że nie wpłynie to na treść oferty – w szczególności nie spowoduje jej zmiany oraz a contrario – pod pretekstem uzupełnienia dokumentów nie można doprowadzić do zmiany treści oferty”.

W treści uzasadnienia czytamy: „Ustawa Prawo zamówień publicznych daje możliwość czy to wyjaśnienia treści ofert, czy to ich pewnego uzupełnienia (art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), jednak – nawet jeśli nie jest to wyraźnie wyartykułowane w przepisach – nie może ona prowadzić do naruszenia ww. zasad przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania, a także nie może być pretekstem do, de facto, przywrócenia wykonawcom terminu do składania ofert.

Izba też zwraca uwagę, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia – nie można jej traktować jak układanki, którą ma sobie ułożyć sam zamawiający, dopasowując elementy według własnego uznania. Bowiem to nie zamawiający ma oświadczenie wykonawcy kształtować – powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie”.

Również na gruncie orzecznictwa ETS znajdujemy orzeczenia wskazujące na zakaz modyfikowania składanych ofert w ramach wyjaśnień czy też uzupełnień, np. wyrok ETS z dnia 10 października 2010 r. wydany w sprawie C-336/12, w którym w treści uzasadnienia wskazano, że: „zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Wspomniany wyrok ETS, tj. wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, dotyka ponadto jeszcze następujących kwestii, które na gruncie obowiązującego stanu prawnego nadal są aktualne. Mianowicie:

  • Sumowanie wiedzy i doświadczenia kilku podmiotów, które samodzielnie nie posiadają wymaganej treścią SIWZ zdolności do realizacji zamówienia – zgodnie z treścią orzeczenia sumowanie w tym zakresie nie jest dozwolone w sytuacji, w której wykonawca uzna zamówienie za niepodzielne. „Nie można bowiem wykluczyć, że szczególne prace wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 akapit 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo)”. W tym miejscu warto przytoczyć fragment opinii Rzecznika Generalnego, który brzmi: „Z brzmienia dyrektywy jasno wynika, iż w kontekście zamówień publicznych wykonawcy mogą w zasadzie polegać na zdolnościach innych podmiotów. Zasada ta jest zgodna z celem otwarcia zamówień publicznych na konkurencję i Trybunał wielokrotnie potwierdzał jej obowiązywanie. Zdolności, na których wykonawca polega, mogą zatem zostać „rozdrobnione” lub „podzielone” pomiędzy szereg podmiotów, oczywiście pod warunkiem że wykonawca będzie faktycznie miał do swojej dyspozycji niezbędne zasoby tych innych podmiotów”. Zatem co do zasady sumowanie w zakresie zdolności jest możliwe i może doznawać ograniczenia w sytuacji, w której przedmiot zamówienia będzie wymagał tego, aby wykonanie jego nastąpiło przez podmiot posiadający samodzielnie cały wymagany zakres/minimalny poziom kwalifikacji do jego wykonania.
  • Poleganie na doświadczeniu grupy wykonawców przez wykonawcę, który był członkiem tej grupy, niezależnie od udziału tego wykonawcy w realizacji zamówienia – ETS w treści orzeczenia, odpowiadając na pytanie, mające za przedmiot powyższe zagadnienie wskazał, że przepisy dyrektywy nie dopuszczają możliwości takiej, aby „wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Rzecznik Generalny w opinii, wskazując na niedopuszczalność takiego powoływania się na cudze doświadczenie w danym zakresie podkreślił, że: „Jest oczywiste, iż posiadanie doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia nie jest tożsame z posiadaniem wśród znanych osób kogoś, kto doświadczenie takie posiada. Podobnie doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy bądź przynależności do grupy wykonawców”. Zatem wykonawca wykazując posiadanie doświadczenia powołuje się na swoje własne zdobyte doświadczenie, nabyte w wyniku wykonywania przez niego określonych prac, usług czy dostaw. W sytuacji, w której wykonawca ten działał w grupie podmiotów i to inny podmiot takie doświadczenie posiada bo to ten podmiot realizował daną część zamówienia, wykonawca powołując się na to doświadczenie winien wykazać je jako potencjał podmiotu trzeciego/innego podmiotu a nie jako swoje doświadczenie.
  • Kwestia zawinienia przy składaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawcę w postępowaniu – ETS wskazał, że wykluczenie z udziału w postępowaniu „wykonawcy winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę”. Rzecznik Generalny w opinii zaznacza, że w jego ocenie „samo spełnienie przesłanki skutku jest wystarczające do wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd, bez konieczności spełnienia innych przesłanek”. Oceny występowania tej przesłanki należy dokonywać w oderwaniu od elementów subiektywnych – treść przepisu nie zawiera bowiem odesłania do nastawienia wykonawcy podającego nieprawdziwe informacje. Zatem nie tylko wprowadzenie zamawiającego w błąd umyślne będzie warunkowało wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ale również niedbalstwo.
  • Kwestia powoływania się na dwie lub większą liczbę umów i wykazywanie ich przez wykonawcę jako jedno zamówienie – ETS uznał takie powoływanie się za dopuszczalne pod warunkiem, że w treści dokumentacji postępowania zamawiający nie wykluczył takiej możliwości. Ograniczenie takie winno wynikać wprost z dokumentacji postępowania i być uzasadnione „przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich”. Rzecznik Generalny w swej opinii wskazał, że „wykonawcy co do zasady winni mieć możliwość scalania takich „rozdrobnionych” doświadczeń. Zupełne wykluczenie takiej możliwości przez instytucję zamawiającą powinno mieć wyjątkowy charakter”. W opinii Rzecznik Generalny w sposób bardzo wyraźny wskazał powody takiego podejścia, podsumowując swoje rozważania w tym zakresie następująco: „W konsekwencji okoliczność, iż doświadczenie zostało formalnie uzyskane w wyniku zawarcia dwóch lub więcej umów zamiast w wyniku zawarcia jednej umowy, powinna być bez znaczenia. Jeżeli zsumowane doświadczenie jest wystarczające do zrealizowania zamówienia, to powinno to być zadowalające”. Należy mieć jednakże na względzie, że zasada ta jest zasadą ogólną. I ocena tego, czy w danym wypadku dopuszczalne jest łączenie drobnych doświadczeń w jedno będzie zależała w przeważającej mierze od charakteru przedmiotu zamówienia. Ponadto istotne będą w tej mierze również postanowienia siwz- bowiem w przypadku braku wyłączenia takiej możliwości przez zamawiającego w dokumentacji postępowania trudno będzie uznać za niewystarczające zsumowanie kilku doświadczeń i przedstawienia go jako jednego, wymaganego w siwz.

 

Zmiana sposobu wykazywania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych została zamieszczona opinia dotycząca relacji art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do art. 26 ust. 3 tej ustawy. Oba przepisy dotyczą wzywania do uzupełnienia, przy czym pierwszy z przepisów dotyczy żądania, jakie może skierować zamawiający do wykonawcy, który powołuje się na zdolność czy też sytuację podmiotu trzeciego w sytuacji, w której ten podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast drugi z przepisów dotyczy wzywania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przy czym art. 26 ust. 3 dotyczy nie tylko uzupełnienia ale i poprawy, złożenia i udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. dokumentów. Szerzej o instytucji uzupełniania dokumentów po nowelizacji pisałam we wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/11/01/wezwanie-do-uzupelnienia-dokumentow-po-28-lipca-2016-roku/ .

Na potrzeby niniejszego wpisu wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określę wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

Art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Natomiast art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:  Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (…).

Urząd Zamówień publicznych wskazał, że art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca. W opinii wskazano bowiem, że: „Ustawa nie przewiduje odrębnego trybu wzywania o dokumenty na potwierdzenie powyższych okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów trzecich. (…) Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis wskazuje na możliwość zamiany podmiotu trzeciego w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może na gruncie art. 22a ustawy Pzp, zmienić podmiot trzeci lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu”.  Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że na gruncie znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma dwóch odrębnych procedur wzywania do uzupełnienia dokumentów. „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady”. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi również – zgodnie z opinią Urzędu – nowej, kolejnej przesłanki do kierowania do wykonawców wezwania do uzupełnienia dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy. Opinia wskazuje jednoznacznie, że art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, natomiast kwestię uzupełniania dokumentów reguluje art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pokazuje sposób w jaki wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego, przy czym podstawę prawną wezwania stanowi art. 26 ust. 3 ustawy. „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości aby wykonawca (niepowołujący się na etapie  składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii dla przykładu następującą sytuację: zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedkładane dokumenty dotyczą wykonawcy – jeśli samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu bądź dotyczą też podmiotów trzecich – czyli tych, które udostępniają zasoby wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na takie wezwanie zamawiającego wykonawca przedkłada dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego – dokumenty przedkładane nie potwierdzą spełniania warunku udziału w postępowaniu przy pomocy tych zasobów lub podmiot trzeci nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W tej sytuacji mamy do czynienia z niewykazaniem spełniania warunków przez wykonawcę lub z sytuacją, w której podmiot trzeci nie może udostępniać potencjału z uwagi na występowanie wobec niego przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do wysłania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Teraz omówimy możliwe przypadki zachowania się wykonawcy w odpowiedzi na takie wezwanie. Możliwe są następujące sytuacje:

  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty zgodnie z żądaniem zamawiającego zawartym w wezwaniu – uzupełnia dokumenty prawidłowo;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one w dalszym ciągu spełniania warunków udziału w postępowaniu – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykazuje spełnianie warunków udziału powołując się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) i przesyła wszystkie wymagane dokumenty (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobów), tj. wykonawca zmienia sposób wykazania spełniania warunku – uzupełnienie prawidłowe;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zmienia sposób wykazywania spełniania warunku i powołuje się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) ale nie przesyła wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących tego podmiotu – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu (nadal nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu) – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie przesłanek wykluczenia udziału w postępowaniu w stosunku do tych podmiotów – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego uzupełnia na wezwanie zamawiającego dokumenty dotyczące tego podmiotu i wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do tego podmiotu – uzupełnienia prawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotów trzecich w ramach uzupełnienia przedstawia dokumenty dotyczące jego samego (samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu), tj. zmienia sposób wykazania spełnienia warunku udziału – uzupełnienie prawidłowe;

Na co warto zwrócić uwagę – w przypadku, w którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie uzupełni dokumentów w sposób pozwalający na uznanie, że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie jest dopuszczalne kolejne wezwanie wykonawcy w tym zakresie tylko dlatego, że wykonawca najpierw sam wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu a następnie w odpowiedzi na uzupełnienie powołał się na zasoby/sytuację innego podmiotu. Nie jest bowiem dopuszczalne kilkakrotne badanie sytuacji podmiotowej czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu wobec tego samego wykonawcy. Powołanie się na podmiot trzeci w wyniku uzupełnienia dokumentów nie stanowi podstawy do uznania, że w przypadku wadliwego uzupełnienia dokumentów dotyczących tego podmiotu, mamy do czynienia z zupełnie inną sytuacją, zezwalającą na ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Kolejne wezwanie wykonawcy w zakresie tego samego warunku udziału w postępowaniu powodowałoby – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W znacznie bardziej uprzywilejowanej sytuacji znajdowaliby się wykonawcy, którzy powołują się na potencjał podmiotu trzeciego – czy to od razu w ofercie czy też w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Wobec nich możliwe byłoby zastosowanie kolejnej procedury do uzupełnienia dokumentów w zakresie danego warunku udziału w postępowaniu – na podstawie już 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (przy założeniu, że jest to odrębna procedura wzywania do uzupełnienia). Mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawca chciał wykazać spełnianie warunku udziału samodzielnie, nie spełnił został wezwany do uzupełnienia- przedstawił potencjał innego podmiotu – tym potencjałem nie wykazał spełniania warunków udziału- kolejne wezwanie na podstawie 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalające na uzupełnienie dokumentów w zakresie warunku udziału (dosłanie dokumentów podmiotu wskazanego lub wskazanie kolejnego innego podmiotu wraz z przesłaniem dokumentów dotyczących tego podmiotu). Sytuacja ta pozwalałaby wykonawcy na wielokrotne uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie danego warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w jeśli wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu to niewykazanie jego spełniania po przeprowadzonej procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych spowoduje konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie będzie można zastosować wezwania opartego na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ stanowi on, że zamawiający wzywa jeśli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa innego podmiotu, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W tym wypadku tych podmiotów nie ma – wykonawca wykazuje spełnianie samodzielnie.

W tym miejscu wskażę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/16 w którym wykonawca złożył ofertę, w której złożył JEDZ z niewypełnioną częścią dotyczącą zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, załączył wykaz dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów. W zobowiązaniu podmiot ten oświadczył, że  wykonał należycie dostawy, które znalazł się w wykazie załączonym do oferty przez wykonawcę przy czym nie załączono JEDZ dotyczącego podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych  w zakresie JEDZ dotyczącego wykonawcy oraz do złożenia dokumentu JEDZ dotyczącego podmiotu udostępniającego potencjał. Z ustaleń Izby wskazanych w uzasadnieniu wynika, że w dokumencie JEDZ dotyczącym podmiotu trzeciego  nie wypełniono wszystkich pól, które powinny zostać wypełnione: „nie wskazano czy podmiot spełnia wymagane kryteria kwalifikacji oraz pole przeznaczone na informacje dotyczące cz. IV lit. C okt 1b „zdolność techniczna i zawodowa”, gdzie należało przedstawić realizację dostaw określonego rodzaju ze wskazaniem kwot i dat odbiorców”. Zatem uzupełnienie nie zostało dokonane prawidłowo. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, że w ramach uzupełnienia nie zostało potwierdzone, że podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, posiada wymagane do jego spełnienia zasoby. Izba wskazała, że podmiot trzeci „nie przedstawił udostępnianych zasobów co do zakresu oraz sposobu udostępnienia ani w dokumencie JEDZ, ani w innych złożonych z ofertą, w tym także w złożonym oświadczeniu – zobowiązaniu do udostępnienia”. Izba wskazała, że w zakresie dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wypełnienie przez wykonawcę części dotyczącej kwalifikacji technicznych nie może zastępować oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie tego, że kwalifikacje tego podmiotu są odpowiednie. „Oświadczenie wykonawcy (wykaz dostaw) również nie ma, co oczywiste, waloru oświadczenia własnego podmiotu trzeciego. W oparciu o te oświadczenia, przy braku oświadczenia podmiotu A w treści JEDZ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu (tej części w ogóle nie wypełniono, jak również nie wskazano referencyjnych usług), Zamawiający prawidłowo uznał, iż złożone oświadczenia nie potwierdzają kwalifikacji wymaganych dla tego postępowania”. Przy czym Izba stwierdziła, że skoro w wyniku uzupełnienia dokumentów wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub do wykazania samodzielnie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu i zobowiązania się do samodzielnego, osobistego wykonania zamówienia. Izba odniosła się przy tym do dokumentów dodatkowych, które przedłożył wykonawca w ofercie, wskazując że „złożone wraz z ofertą dokumenty nie mogły zastępować oceny wstępnej dokonywanej na podstawie JEDZ, gdyż efektem wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy może być powołanie się na zupełnie inne dostawy niż te wskazane pierwotnie w wykazie załączonym na skutek własnej inwencji wykonawcy do oferty”.  Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ W analizowanym stanie sprawy, wobec przeprowadzenia przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy ze skutkiem w postaci stwierdzenia, że przedmiotowe zdolności techniczne podmiotu trzeciego nie pozwalają na stwierdzenie, iż wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, skład orzekający stwierdził, że zamawiający zobowiązany jest do ponowienia czynności badania i oceny oferty z zastosowaniem w ich toku procedury przewidzianej w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz „wezwanie odwołującego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała zatem w wyroku, że w przypadku kiedy wskutek uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostanie wykazane spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę polegającego na zasobach innego podmiotu, zamawiający powinien skierować kolejne wezwanie – tym razem nie do uzupełnienia dokumentu ale do zastąpienia podmiotu niezdolnego innym podmiotem lub do samodzielnego wykazania warunku przez wykonawcę. Izba w wydanym wyroku wskazała, że art. 22a ust. 6 ustawy przewiduje odrębną procedurę. Podkreślić należy, że wyrok dotyczy sytuacji,  w której zamawiający badał oświadczenia, zawierające informacje stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.  Natomiast opinia wydana przez UZP dotyczy sytuacji badania okoliczności z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, tj. po zastosowaniu wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym zasada wynikająca z opinii jest jedna: art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi ani nowej przesłanki ani nowej przesłanki uzupełniania dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy ani też nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów obok wskazanego w ww. przepisie ustawy.

Zatem, mając na uwadze treść opinii UZP, zamawiający w sytuacji, w której nie dostał JEDZ podmiotu trzeciego wzywa do jego uzupełnienia ponieważ na tym etapie wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (powołuje się na zasób podmiotu trzeciego) – aktualizuje się bowiem obowiązek z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis bowiem stanowi, że wezwanie do uzupełnienia zamawiający kieruje również na etapie wstępnej oceny – tj. w stosunku do oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może albo uzupełnić dokumenty w stosunku do tego podmiotu (uzupełnia jego JEDZ/oświadczenie zgodnie z wymaganiami zamawiającego tak by wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu), może na tym etapie powołać się na potencjał innego podmiotu (zamienić) i przesłać JEDZ oraz zobowiązanie tego nowego podmiotu w ramach uzupełnienia lub przesłać swój JEDZ wskazując, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i zobowiązuje się do osobistego wykonania zamówienia. I jeśli w ramach tego uzupełnienia wykonawca nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie występuje, stosownie do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, dodatkowa procedura pozwalająca na wzywanie do dokonania czynności, o których mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Istotna jest ponadto kwestia prawidłowości wezwania do uzupełnienia dokumentów, kierowana przez zamawiającego. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że wezwanie musi być dokładne i precyzyjne. „W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający – uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów – winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp”.

To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to na nim spoczywa obowiązek najpierw ustalenia jakich dokumentów brakuje, a następnie obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego wezwania wykonawcy – zwłaszcza, gdy procedura uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest działaniem, co do zasady, jednorazowym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien być stawiany w takiej sytuacji, że po ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu, gdzie tylko część zakresu wezwania została jasno określona – Zamawiający przypisuje mu następnie brak uzupełnienia dokumentów w pozostałej części, która nie została w sposób jasny wyartykułowana w treści wezwania” (tak KIO w wyroku z dnia 12 września 2016 r., sygn. akt KIO 1561/16) .

Zatem jeśli wykonawca złoży ofertę i w ofercie wykaże, że polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów i nie przedłoży oświadczeń w stosunku do tych podmiotów lub przedłoży oświadczenia, z których nie będzie wynikało spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę (oświadczenia będą niekompletne, wadliwe), wówczas zamawiający winien wystosować wezwanie, w którym z powołaniem się na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, określi co jest przedmiotem wezwania. Winien jasno określić czy wzywa do złożenia, poprawy, uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń czy też do udzielenia wyjaśnień. Powinien w sposób jednoznaczny określić jakiego dokumentu i w jakim zakresie dotyczy wezwanie. Ponadto zamawiający winien w treści wezwania – jeśli dotyczy ono wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego – za zażądać aby w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca w określonym terminie dokonał czynności, o których mowa w tym przepisie. Przy czym – jak wynika z opinii – wykonawca ma możliwość wyboru działania spośród dopuszczalnych treścią ustawy. Wydaje się, że zamawiający winien wskazać wykonawcy, powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż w ramach wezwania wykonawca zobowiązany jest do:

  • uzupełnienia dokumentów w stosunku do wskazanego podmiotu, zgodnie z zakresem opisanym w treści wezwania lub
  • zastąpienia na tym etapie pierwotnie wskazanego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami (zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu) i w konsekwencji przesłania wszystkich dokumentów dotyczących tego podmiotu, zgodnie z wymaganiami siwz w tym zakresie lub
  • dokonania zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez samodzielne wykazanie jego spełniania i w konsekwencji przesłania wszystkich niezbędnych dokumentów potwierdzających jego spełnienie przez wykonawcę wraz z zobowiązaniem się wykonawcy do osobistego wykonania tej części zamówienia, którą pierwotnie miał wykonać podmiot trzeci.

Np. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia oświadczenia w zakresie dotyczącym zdolności technicznej i ……………………….  Zgodnie z treścią SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był oświadczyć, że zrealizował/wykonał/dysponuje/posiada ……………… . W związku z tym, iż z załączonego oświadczenia oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasób w zakresie ww. ………………………….. nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w tym zakresie, zamawiający wzywa do uzupełnienia ww. dokumentu. Jednocześnie zamawiający, stosownie do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca w terminie wyznaczonym jako termin na uzupełnienie dokumentów, zobowiązany jest – w przypadku, w którym zdolności techniczne i zawodowe/sytuacja finansowa lub ekonomiczna wskazanego w ofercie podmiotu nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu – do:

Zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami

lub

zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie wskazanym powyżej

oraz przesłania odpowiednio oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów bądź oświadczenia i dokumentów dotyczących wykonawcy wraz ze zobowiązaniem się przez niego do osobistego wykonania zamówienia.

Wydaje się, że konstrukcja wezwania do uzupełnienia dokumentów winna brzmieć jak wyżej, tj. zawierać wskazanie zakresu uzupełnienia, dokumentu/oświadczenia którego dotyczy oraz wskazanie dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wezwanie winno zawierać również wskazanie terminu w jakim ma nastąpić uzupełnienie lub dokonanie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przy czym zaznaczmy – zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie stanowi podstawy do ponownego wszczynania procedury uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli na tym etapie wykonawca uzupełni dokumenty, które będą niekompletne, wadliwe, będą budziły wątpliwości zamawiającego lub przedłoży tylko część wymaganych dokumentów nie wystąpią podstawy do kierowania kolejnego wezwania, a wystąpi podstawa do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zatem z opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie wynika możliwość dwuetapowego wzywania wykonawców w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu w zakresie potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w zakresie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wszystko dzieje się w ramach procedury z 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnej podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich. Wezwanie winno następować jednokrotnie, bez możliwości ponownego uzupełniania dokumentów przez wykonawcę, który w wyniku procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Umożliwienie bowiem wykonawcy wskazania w tym wypadku kolejnego podmiotu i złożenia oświadczeń dotyczących tego podmiotu byłoby traktowane jako niedozwolone dwukrotnie uzupełnianie tego samego dokumentu w postępowaniu.

 

Przegląd najnowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych

 

DSC_0167W przedmiotowym wpisie przedstawię kilka wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących kwestii uzupełniania dokumentów w postępowaniu. Orzeczenia wydane są na aktualnym stanie prawnym, zatem warto do nich sięgnąć. Nie wszystkie omawiają kwestie uzupełniania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że zarzut naruszenia tego przepisu okazał się w niezasadny, natomiast Izba odnosiła się w tych wyrokach do pozostałych zarzutów odwołania o których moim zdaniem warto wspomnieć z uwagi na to, że mogą przydać się w stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych przez zamawiających.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2145/16.

W postępowaniu na dostawę ciągników rolniczych zostało wniesione odwołanie, które kwestionowało sposób badania oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca zarzucił wadliwą ocenę sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nieprawidłowe uznanie za prawidłową oferty, która nie zawierała wszystkich wymaganych dokumentów, tj. deklaracji zgodności oraz homologacji. W konsekwencji Wykonawca zarzucił zamawiającemu m.in.

  1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych „przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (…) w zakresie części nr 1, podczas gdy wykonawca ten przedstawił nieprawidłowe dokumenty  homologacji oraz deklaracji zgodności, które to dokumenty stanowiły treść oferty wykonawcy”.

Wykonawca wskazywał, uzasadniając powyższy zarzut, że dokument homologacji oraz deklaracje zgodności stanowiły element oferty. Wykonawca oparł się na zapisach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej na treści formularza ofertowego: „w formularzu ofertowym znalazło się rozróżnienie na ofertę (i załączniki do oferty) oraz dokumenty składane wraz z ofertą”. W związku z tym wykonawca wskazał, że załączniki do oferty traktowane są jako treść składanej oferty i nie można w przypadku ich niezłożenia zastosować procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  W konsekwencji tak złożoną ofertę, zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie, należało uznać jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tym samym dokonać jej odrzucenia.

  1. naruszenie „ 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy (…) do uzupełnienia dowodów określających czy dostawy wykonane przez wykonawcę i wymienione w jednolitym dokumencie w Części IV Sekcja C zostały wykonane należycie, podczas gdy dowody te nie potwierdzają spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego”.

Wykonawca w zakresie zarzutu niewykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu –a ściślej: nieprzedstawienia dowodów potwierdzających wykonanie dostaw wskazanych w JEDZ. Odwołujący zakwestionował możliwość uznania za takie dowody przedłożonych protokołów odbioru /protokołów przekazania sprzętu. W zakresie tych dokumentów odwołujący wskazał, że:

  • dowodami są referencje lub inne dokumenty o ile zostały wystawione przez odbiorcę;
  • protokoły odbioru nie są to dokumenty wystawione przez odbiorców dostaw;
  • podkreślił odmienny cel jaki mają pełnić dowody, w których mowa w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów i cel protokołów odbioru;

Warto w tym miejscu przytoczyć fragment uzasadnienia wyroku, w którym przedstawiono stanowisko odwołującego w tym zakresie: „Protokół przekazania sprzętu ma za zadanie jedynie potwierdzić, że produkt został przekazany. Nie jest natomiast wykluczone, że w produkcie pojawią się jakieś wady – już po przekazaniu sprzętu (np. wady ukryte, które można zdiagnozować dopiero po pewnym okresie użytkowania sprzętu). Dlatego protokół przekazania nie może zostać uznany za dowód potwierdzający, że dostawy zostały wykonane należycie”. Dodatkowo wykonawca wskazał , że w  treści protokołów nie ma sformułowania, że dostawę wykonano należycie – nie użyto stwierdzenia „należycie”. Podniesiono również kwestię podpisów na protokołach odbioru, wskazując, że podpisy po stronie odbiorców nie są składane przez osoby upoważnione do reprezentowania odbiorcy a jego pracownicy.

Wykonawca wskazał na jeszcze jedno, jego zdaniem naruszenie, mianowicie na to, że w warunku udziału w postępowaniu wykonawca wymagał wykazania się zrealizowaniem dostawy ciągnika z osprzętem natomiast w kwestionowanej przez niego ofercie jeden z protokołów potwierdza, że jedna dostawa obejmowała sam ciągnik – w protokole nie ma wzmianki, że obejmowała ona również osprzęt. Odwołujący przedstawił również dokumentację postępowania, w wyniku którego została zrealizowana kwestionowana przez niego dostawa, wskazując  że w opisie przedmiotu zamówienia nie znaleziono wzmianki o osprzęcie. Jedynym miejscem, w którym wskazano, że dostawa ta obejmuje ciągnik z osprzętem jest JEDZ złożony z ofertą, stanowiący oświadczenie wykonawcy.                  W konsekwencji odwołujący wskazał, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i powinien zostać wezwany do uzupełnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zarzuty wskazane w odwołaniu wskazała,  że odnośnie homologacji oraz deklaracji zgodności nie było faktycznej możliwości złożenia tych dokumentów w ofercie z uwagi na to, że dotyczyły one sprzętu, który miał być fabrycznie nowy. Izba wskazała, że: „na etapie złożenia oferty niemożliwym jest złożenie świadectwa homologacji dla konkretnego oferowanego ciągnika, ponieważ w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał zaoferowania nowych fabrycznie ciągników, a dla takich maszyn świadectwo homologacji wystawiane jest po wyprodukowaniu. (…) Podkreślenia wymaga również, że jeżeli świadectwo homologacji dla oferowanych ciągników na dzień złożenia oferty nie istnieje, to nie ma możliwości jego złożenia i nie może być wymagane”. Analogiczne ustalenia zostały dokonane w stosunku do wymaganych deklaracji zgodności.

W tym miejscu Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również do kwestii rozumienia niejednoznacznych zapisów w dokumentacji postępowania podkreślając, że w przypadku w którym Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawiera zapisy, które nie są jednoznaczne lub które ustanawiają wymogi niemożliwe do spełnienia („niemożliwe z przyczyn obiektywnych do spełnienia”) to wówczas interpretacja takich zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia musi być dokonywana na korzyść wykonawców.

W zakresie tych dokumentów, gdyby była możliwość ich złożenia w ofertach przez wykonawców i wykonawcy nie złożyliby tych dokumentów, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że możliwe byłoby zastosowanie wobec nich wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie stanowią one treści oferty.

W zakresie zrzutu drugiego – tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu należy dokonywać oceniając łącznie JEDZ oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie dostaw wskazanych w JEDZ. „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w związku z tym, że skoro dokument, mający stanowić dowód wystawiany jest przez podmiot trzeci, a nie przez wykonawcę to nie można stawiać żądania w postępowaniu aby dokument ten zawierał określoną, wymagana przez zamawiającego treść. Izba wskazała, że wymagania zamawiającego w tym zakresie może spełniać jedynie oświadczenie składane przez wykonawcę. Zwrócono również uwagę na to, że z przepisów rozporządzenia nie wynika, aby dokumenty mające potwierdzać wykonanie dostaw czy usług zawierały w swej treści sformułowanie „należycie”. „(…) każdy sposób wykazania prawidłowości, poprawności, zgodności, kompletności dokonanej dostawy należy uznać za prawidłowy”.

Krajowa Izba wskazała ponadto, że należyte potwierdzenie dostawy nie musi następować wyłącznie przez wystawienie referencji oraz zwróciła uwagę na fakt, że z przepisów prawa nie wynika, aby pod referencjami podpisywała się osoba uprawniona do reprezentacji odbiorcy. „Wskazać należy, że ten kto podpisuje protokół odbioru niewątpliwie uprawniony jest do występowania w imieniu odbiorcy dostawy, a bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, czy jest to szeregowy pracownik odbiorcy”.

Zwrócić należy uwagę na jeszcze jedna kwestię, dość ważną, mianowicie: „(…) określenie odnoszące się do wystawienia dokumentów przez podmiot, na rzecz, którego dostawa została zrealizowana nie dotyczy sytuacji, w której ktoś inny fizycznie przygotuje druk dokumentu do wypełnienia lecz odnosi się do takich okoliczności, w których to inny podmiot świadczy o wykonaniu dostawy przez jakiś podmiot na rzecz odbiorcy”. Mianowicie chodzi o to, że nie jest dopuszczalne potwierdzenie należytego wykonania dostawy lub usługi przez inny podmiot niż odbiorca tej usługi czy dostawy. Podmiot A nie może poświadczyć, ze wykonawca X należycie zrealizował dostawę na rzecz podmiotu B.

Kolejny ciekawy wyrok, który warto omówić dotyczący stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to orzeczenie z dnia 13 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2064/15. W przedmiotowej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczyło wykonania robót budowlanych. Odwołanie zostało złożone przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona z uwagi na fakt niezłożenia w ofercie zestawienia materiałów do wykonania zadania – treść oferty została uznana za niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca zarzucił w odwołaniu m.in. naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów podczas gdy stwierdził ich brak w ofercie tego wykonawcy. Wykonawca podnosił, że jego zdaniem brzmienie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wykazu materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia wskazywało, że do oferty zobowiązany jest załączyć ten wykonawca, który składa ofertę zawierającą rozwiązania równoważne do wskazanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wykonawca natomiast zaoferował materiały takie jakie wskazał zamawiający. W wyroku czytamy: „Odwołujący uważał, że skoro oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia na podstawie materiałów bazowych (referencyjnych) określonych przez Zamawiającego w SIWZ, projekcie budowlano – wykonawczym, STWiORB oraz w przedmiarach, nie jest obowiązany do składania zestawienia, gdyż nie oferuje rozwiązania równoważnego. Ponieważ wszelkie materiały i parametry zostały podane już przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, nie ma potrzeby dublowania powyższego poprzez sporządzenie dodatkowego załącznika do oferty”.  W związku z powyższym wykonawca wskazał, że skoro zamawiający żądał tego dokumentu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zobowiązany był w jego przypadku zastosować wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a jeśli żądanie dotyczyło tylko wykonawców składających oferty równoważne, zamawiający był zobowiązany do wezwania do wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca oferuje wykonanie zamówienia przy pomocy materiałów wskazanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania i ustaliła, że z zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wynika, aby żądanie do złożenia zestawienia materiałów dotyczyło tylko wykonawców składających oferty równoważne. Ponadto Izba ustaliła, że żądany wykaz materiałów nie jest dokumentem, który ma potwierdzać, że oferowane przez wykonawcę roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w dokumentacji postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała bowiem, że treść oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania świadczenia określonego przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, w przypadku kiedy oferta tego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba odwołała się również do treści art. 66 Kodeksu cywilnego, wskazując przy tym, że: „Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji”.

Izba odniosła się do tego, że dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli dokumenty potwierdzające, ze oferowane przez wykonawcę roboty budowlane/usługi/dostawy spełniają wymagania zamawiającego są dokumentami, których celem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy/usługi/roboty budowlane posiadają zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie parametry. „Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (…)”. Izba wskazała, że w przypadku braku potwierdzenia parametrów przez te dokumenty oferta również podlega odrzuceniu. Ponadto Izba podkreśliła, że aby stwierdzić niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji na podstawie tych dokumentów (o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy) należy zidentyfikować element, który jest niezgodny z określonym wymaganiem treści dokumentacji postępowania: „konieczność zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego potwierdzenia, mimo że w ofercie został zadeklarowany przez wykonawcę, jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia”.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest ustalenie zamiaru wykonawcy co do składanego przez niego oświadczenia woli w zakresie materiałów jakie zostaną przez niego użyte do wykonania zamówienia. Izba podniosła, że żądany wykaz materiałów stanowił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia istotny element oferty „gdyż poza podaniem ceny oferty, czyli wysokości ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, wymagał skonkretyzowania wszystkich materiałów, jakie zostaną użyte przy ich wykonaniu”. Wskazano, że z treści złożonej oferty nie da się ustalić, że wykonawca rzeczywiście miał zamiar wykonania zamówienia z użyciem materiałów opisanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Na koniec, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku stwierdziła, że: „Ponadto, ponieważ wykaz materiałów ma walor treści oferty w ogóle nie może tu znaleźć zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a uzupełnienie w tym trybie prowadziłoby do obejścia zakazu zmiany treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Aby dokument mógł potwierdzać treść oferty wpierw musi ona w niej zaistnieć do upływu terminu składania ofert, a nie być następczo wprowadzana wyłącznie na podstawie uzupełnianego dokumentu”.

Na uwagę zasługuje również wyrok wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16. Odwołujący – Konsorcjum wykonawców – zarzuciło zamawiającemu w odwołaniu m.in. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym istotę rozważań stanowiących przedmiot niniejszego orzeczenia stanowi sposób dokonywania oceny warunku udziału w postępowaniu w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący bowiem umotywował ww. zarzut tym, że jego zdaniem zamawiający niezasadnie wezwał go do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, podczas gdy jego zdaniem warunek został przez niego spełniony i wykazany a wezwanie tym samym było bezprzedmiotowe.

Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczył wiedzy i doświadczenia. Wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem co najmniej dwóch usług ochrony fizycznej o wartości minimum 10 milionów brutto. Ze złożonej oferty konsorcjum wynikało, że żaden z konsorcjantów nie miał doświadczenia w zakresie wykonania dwóch usług, o których mowa w warunku udziału. „Podmioty tworzące Konsorcjum firm tylko raz wykonały zadanie o podobnym charakterze, jak zadanie będące przedmiotem zamówienia”. W tym miejscu Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do kwestii dopuszczalnego łączenia potencjałów przez podmioty tworzące konsorcjum, wskazując, że: „Jednakże łączenie potencjałów poprzez tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko na prostym sumowaniu wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum. Odpowiednie zastosowanie art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

Izba wskazała, że mając na uwadze treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, należało stwierdzić że zamawiający „oczekiwał wykazania się przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonaniu usługi o oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jego realizacji. Owa krotność (w tym przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy”. W konsekwencji Izba uznała, że wykazanie się przez każdego z konsorcjantów jedną usługą nie może zostać uznane za wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu – „dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu”. W wyroku wskazano, że uznanie, że taki konsorcjant spełnia warunek udziału w postępowaniu określony j.w. naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców, a nawet mogłoby być poczytywane za obejście prawa w zakresie złagodzenia wymagań dla podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.  Izba podkreśliła bowiem, że zamawiający w dokumentacji postępowania nie zawarł szczególnych wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wskazała, że jeśli zamawiający chce inaczej oceniać podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia winien wskazać to w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Istotą w niniejszym postępowanie jest wykazanie doświadczenia poprzez wielokrotność realizacji danej usługi. Takiego rezultatu nie można osiągnąć poprzez zwykłe zsumowanie pojedynczo zrealizowanych usług przez pojedyncze podmioty. Mamy bowiem co czynienia z niewystarczająco doświadczonymi podmiotami. Niezależnie od tego, czy podmioty te występują pojedynczo, czy w ramach konsorcjum, rezultat jest taki sam. Konkludując, spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczeń członków konsorcjum”.

Warto mieć na uwadze treść powyższego wyroku. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Izby, że zezwolenie na dokonanie zsumowania po jednej usłudze od każdego konsorcjanta nie może być uznane za wykazanie, że konsorcjum posiada doświadczenie w zakresie wykonania dwóch usług. Żaden z tych konsorcjantów nie powtórzył wskazanej usługi a wykonał ją tylko raz. I rzeczywiście uznanie, że konsorcjum warunek spełniło będzie krzywdzące w stosunku do wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie samodzielnie z uwagi na to, że oni będą zobowiązani do wykazania tej powtarzalności w zakresie tych usług. Ewentualnie, jeśli zamawiający chce by warunki udziału w postępowaniu  były inne w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  niż w stosunku  do wykonawców ubiegających się o zamówienie samodzielnie. Zatem odmienność warunków udziału w postępowaniu i odmienność zasad ich oceny musi być uwidoczniona już na etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia celem zapewnienia przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców.

 

Jakich dokumentów można żądać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 roku – przetarg nieograniczony.

dsc_0721

Jednym z podstawowych pytań jakie zadają sobie zamawiający przystępując do przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia jest pytanie dotyczące tego jakich dokumentów może on zażądać w postępowaniu – w szczególności jakich dokumentów można żądać wraz z ofertą po nowelizacji. Obecnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych dzieli bowiem postępowanie w zakresie składania dokumentów przez wykonawców na dwa etapy jeśli chodzi o żądanie dokumentów w postępowaniu. Pierwszy etap obejmuje dokumenty jakie należy przedłożyć wraz z ofertą natomiast drugi obejmuje dokumenty składane na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Pierwszy etap badania oferty obejmuje wstępną weryfikację – tego czy wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz czy spełnia warunki udziału określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Na tym etapie zamawiający działa na oświadczeniach, które przedstawia wykonawca. Nie ma badania oferty na dokumentach jak miało to miejsce w obowiązującym uprzednio stanie prawnym. Weryfikacja okoliczności potwierdzanych wstępnie oświadczeniem następuje na podstawie dokumentów przedkładanych na żądanie zamawiającego i to jedynie w stosunku do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. W związku z tym zamawiający zobowiązany jest określić w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokumenty, których żąda bezwzględnie od wszystkich wykonawców składających oferty oraz dokumenty, które wykonawca będzie zobowiązany przedstawić na etapie późniejszym. Zatem jak żądać dokumentów w postępowaniu aby prawidłowo wykonać obowiązki ustawowe. Postaram się określić ogólne ramy żądania zamawiającego w tym zakresie. Przy czym nie będzie to zapewne katalog wyczerpujący…

Stosownie do brzmienia art. 25 znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać od wykonawców następujących oświadczeń lub dokumentów:

  1. Potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
  2. Potwierdzających przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
  3. Potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.

Szczegółowe wymagania w zakresie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców zawiera rozporządzenie wydane na podstawie dyspozycji art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający przy tym zobowiązany jest do wskazania katalogu żądanych dokumentów w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Art. 36 pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że specyfikacja musi zawierać wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Natomiast art. 41 pkt. 7a) ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że ogłoszenie powinno zawierać wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Przy czym zarówno w treści ogłoszenia jak i treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający podaje katalog wszystkich dokumentów jakich będzie żądał od wykonawców, którzy składają oferty w postępowaniu (dokumenty jakie mają zostać załączone do oferty) oraz dokumenty jakich będzie żądał od wykonawcy, który złoży ofertę, która zostanie najwyżej oceniona.

Bowiem w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu stosownie do okoliczności postępowania i na bazie określonych warunków udziału w postępowaniu określa katalog dokumentów jakie będą zobowiązani przedłożyć wykonawcy w celu wykazania spełniania tych warunków.

Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania może przebiegać w następujący sposób: najpierw fakt czy wykonawca podlega czy tez nie wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega badaniu na podstawie dokumentów składanych w ofercie a następnie może podlegać badaniu, które jest dokonywane wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona na podstawie dokumentów, jakie będzie on zobowiązany do złożenia w odpowiedzi na stosowne wezwanie zamawiającego. Przy czym należy zaznaczyć, że zamawiający w postępowaniach poniżej progu zamawiający może w ogóle nie żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy dokumentów potwierdzających brak występowania okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu.

Dokumenty składane w ofercie:

  1. Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia składane w formie jednolitego dokumentu – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Jednolite europejskie dokumenty zamówienia w stosunku do podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – przy czym jednolite dokumenty dotyczące podmiotów trzecich wykonawca składa w zakresie w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów; w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku powoływania się na zasoby innego podmiotu wykonawca zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu – zatem w tych postępowaniach nie jest wymagane składanie wraz z ofertą dodatkowego dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;
  1. Dokumenty potwierdzające przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego:

Sprawa w tym zakresie wydaje się być nieco skomplikowana…. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty te należy przedłożyć na żądanie zamawiającego i składa je wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Pojawia się pytanie w związku z tym jak ocenić ofertę pod kątem spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego jeśli dokumenty te nie zostaną złożone przez wykonawcę na etapie składania ofert. Zamawiający musi przeprowadzić badanie oferty pod kątem występowania przesłanek do jej ewentualnego odrzucenia. W związku  z czym jakoś musi te oferty zbadać pod tym kątem. Z jednej strony mamy art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi że wezwanie do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może nastąpić dopiero po badaniu i ocenie ofert w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W zakres art. 25 ust. 1 ustawy wchodzą również dokumenty przedmiotowe. Zatem ustawodawca wskazuje wprost kiedy dokumentów tych można żądać. Katalog tych dokumentów zawiera z kolei Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia – § 13 niniejszego aktu wykonawczego. Zatem dokumenty, o których tam mowa mają zostać przedłożone w dopiero na wezwanie zamawiającego czyli tym samym nie można żądać ich złożenia w ofercie.

Żądanie tych dokumentów wraz z ofertą od wszystkich wykonawców będzie stało w sprzeczności z regulacją zawartą w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – jak bowiem zamawiający ma wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentów przedmiotowych skoro dokumentów tych zażądał już na wcześniejszym etapie. Nie wypełni obowiązku wezwania – bo w stosunku do postępowań powyżej progów unijnych istnieje obowiązek wezwania do ich przedłożenia.

Z drugiej strony – nie żądając dokumentów i nie weryfikując tych okoliczności nie wiemy, czy najwyżej oceniona oferta nie podlega odrzuceniu. Co zatem może zrobić zamawiający aby nie naruszyć dyspozycji art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a z drugiej strony żeby mieć podstawy do oceny oferty pod względem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia?

Najlepszym wyjściem z sytuacji – w mojej ocenie – będzie zażądanie od wykonawców złożenia oświadczeń w zakresie spełniania wymagań przez oferowany przedmiot zamówienia.

Jednolity europejski dokument zamówienia w swej treści wymaga w zakresie dokumentów przedmiotowych do złożenia przez wykonawców deklaracji w zakresie tego czy wykonawca jest w stanie przedstawić wymagane przez zamawiającego zaświadczenia. Jak wskazano w instrukcji wypełniania JEDZ – wykonawca składa oświadczenie co do możliwości przedłożenia przez niego określonego dokumentu przedmiotowego potwierdzającego zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego. Oświadczenie ma charakter wstępny i odnosi się do możliwości wykonawcy przedłożenia takiego dokumentu zamawiającemu.

Zatem patrząc na JEDZ należałoby w ten sam sposób potraktować dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należałoby zatem zażądać przedłożenia w ofercie oświadczeń co do zakresu spełniania przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania będzie żądał na potwierdzenie pewnych dokumentów przedmiotowych może w oświadczeniu zażądać deklaracji co do możliwości przedstawienia przez wykonawcę takich dokumentów na żądanie zamawiającego na późniejszym etapie – jeśli jego oferta zostanie najwyżej oceniona. Na podstawie tak przedstawionych oświadczeń zamawiający dokonuje wstępnej oceny tego, czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty. Następnie może wezwać wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej do przedłożenia dokumentów przedmiotowych – a zatem może wypełnić dyspozycję art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zatem wydaje się, że zamawiający winien postąpić w przypadku dokumentów przedmiotowych analogicznie jak w stosunku do dokumentów podmiotowych w postępowaniu. Najpierw wstępna weryfikacja a następnie ocena na podstawie dokumentów.

Przy dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest dokładnie tak samo. Najpierw oświadczenie i jego ocena a następnie żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu stosownie do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

  1. Dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia:
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia składane w formie jednolitego dokumentu – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Jednolite europejskie dokumenty zamówienia w stosunku do podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – przy czym jednolite dokumenty dotyczące podmiotów trzecich wykonawca składa w zakresie w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów; w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku powoływania się na zasoby innego podmiotu wykonawca zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu – zatem w tych postępowaniach nie jest wymagane składanie wraz z ofertą dodatkowego dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;

Dokumenty wymienione wyżej są tymi samymi technicznie dokumentami, o których mowa w punkcie dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie/jednolity dokument zawierają bowiem w swej treści zarówno dane dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i dane dotyczące okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Rozdzielenie w niniejszych rozważaniach nastąpiło na potrzeby wskazania ilości okoliczności jakie wymagają potwierdzenia na etapie składania oferty w postępowaniu.

Również dokumenty dotyczące podmiotów, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zawierają oba rodzaje informacji.

  • Jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu; jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu; obowiązek złożenia tego dokumentu powstaje na żądanie zamawiającego zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia /ogłoszeniu o zamówieniu i tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców, którzy zamierzają powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom;

Sam jednolity dokument wskazuje w Sekcji D dotyczącej podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, że należy ją wypełnić tylko i wyłącznie w przypadku kiedy zamawiający wprost zażąda podania tych informacji. Ponadto jeśli zamawiający zażąda podania tych informacji w jednolitym dokumencie wówczas już sam dokument obliguje do złożenia informacji następująco: Jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wyraźnie żąda przedstawienia tych informacji oprócz informacji wymaganych w niniejszej sekcji, proszę przedstawić – dla każdego podwykonawcy (każdej kategorii podwykonawców), których to dotyczy – informacje wymagane w niniejszej części sekcja A i B oraz w części III. (Chodzi o podanie informacji dotyczących samego podwykonawcy, informacji dotyczących przedstawicieli podwykonawcy oraz informacji dotyczących podstaw wykluczenia).

Uwaga: wykonawca składając jednolity europejski dokument zamówienia może wykorzystać nadal aktualne informacje zawarte w innym jednolitym dokumencie złożonym w innym odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponadto jeśli o udzielenie zamówienia ubiega się wspólnie kilku wykonawców wówczas jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z tych wykonawców z osobna.

  1. Pozostałe dokumenty:

Tymi dokumentami będą w szczególności:

  • Formularz ofertowy/kosztorys ofertowy – zawierający wskazanie ceny za jaką wykonawca podejmuje się wykonać zamówienie;
  • Dokumenty pozwalające na dokonanie oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert ustalonych przez zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych co do zasady zamawiający ustanawia kryteria oceny ofert obejmujące cenę i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zatem jeśli zamawiając stosuje takie kryteria oceny ofert musi zażądać złożenia w ofercie dokumentów na podstawie których będzie w stanie ocenić ofertę i przyznać odpowiednią punktację. Będą to m,in. również dokumenty, które potwierdzały będą posiadanie określonych parametrów przez przedmiot zamówienia czyli również dokumenty przedmiotowe, o których była mowa wyżej. Jednakże dokumenty te mają inny charakter – nie są żądane w celu wykazania, że oferowany przedmiot spełnia wymagania określone przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a w celu umożliwienia dokonania oceny złożonych ofert według kryteriów oceny ustalonych w postępowaniu. Mogą to być np. fragmenty dokumentów przedmiotowych zawierające dane potrzebne do oceny oferty za pomocą ustalonych kryteriów oceny ofert.
  • Pełnomocnictwo – jeśli z oferty nie będzie wynikało, że ofertę podpisują osoby uprawnione do reprezentacji wówczas wykonawca zobowiązany jest do złożenia odpowiedniego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo winno zostać złożone w formie jaka wymagana jest dla złożenia oferty. Zatem jeśli oferta składana jest w formie pisemnej wówczas pełnomocnictwo również winno zostać złożone w takiej formie – oryginał lub kopia poświadczona za zgodność przez notariusza. Art. 26 ust. 3 a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje bowiem, że w przypadku w którym wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Przy czym należy mieć na uwadze, że katalog dokumentów żądanych w postępowaniu musi uwzględniać podstawową zasadę zezwalającą zamawiającemu żądać wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Mamy jeszcze art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych który stanowi, że jeśli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Dokumenty składane przed udzieleniem zamówienia:

Dokumenty te składane są na wezwanie zamawiającego. Przy czym w zależności od wartości przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek żądania tych dokumentów bądź uprawnienie, z którego może skorzystać albo nie i tym samym poprzestać na wstępnej ocenie na podstawie oświadczeń złożonych w ofercie.

Na tym etapie postępowania – zatem na etapie po ustaleniu która oferta została najwyżej oceniona – zamawiający wzywa do złożenia dokumentów tych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tych które potwierdzają brak okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz dokumentów przedmiotowych. Informację o zakresie żądania tych dokumentów zamawiający zawarł już w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Natomiast żądanie kierowane na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie stanowiło powtórzenie zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyznaczenie terminu, w jakim wykonawca ma dostarczyć zamawiającemu te dokumenty. Na podstawie tych dokumentów zamawiający weryfikuje sytuację podmiotową wykonawcy oraz oferowany przedmiot zamówienia. Na tym etapie zamawiający może również wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Na tym etapie zamawiający może wezwać do uzupełnienia dokumentów stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przy czym zwróćmy uwagę, że wykonawca nie ma obowiązku przedkładania oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o których mowa w art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Katalog wskazanych dokumentów jest przykładowy i ramowy. W odniesieniu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie on wyglądał różnie – w zależności od wartości zamówienia czy  rodzaju i zakresu przedmiotu zamówienia.

Należy zawsze pamiętać, że mają to być dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, nie prowadzące do dyskryminacji czy nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Dokumenty te oraz postawione żądania mają mieć na celu jedynie wyłonienie wykonawcy, który da gwarancję należytego wykonania zamówienia.

 

 

 

 

Poleganie na zdolnościach innych podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia w świetle Dyrektywy 2014/24/UE

dsc_0721

Artykuł 63 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczy polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania spełniania odpowiednich kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu. Wskazany przepis Dyrektywy brzmi:

1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Zatem Dyrektywa przewiduje uprawnienie dla wykonawców aby w odniesieniu do pewnych kryteriów określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli polegać na zdolności innych podmiotów. Przepis odnosi się do następujących kryteriów:

  • Sytuacji ekonomicznej i finansowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 3 dyrektywy:

W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego (…)”.

Zatem wykonawcy mogą w zakresie wykazania spełniania tej kategorii kryteriów kwalifikacji polegać na zdolności finansowej i ekonomicznej innych podmiotów. Przy czym Dyrektywa stanowi, że w przypadku kiedy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w ramach tego kryterium, wówczas zamawiający może wymagać od wykonawcy i podmiotu trzeciego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

  • Zdolności technicznej i zawodowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 4 Dyrektywy.

W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności”.

Zatem na zdolność tę składają się również kryteria wykształcenia i kwalifikacji zawodowych.

 

Zatem w przypadku określenia przez zamawiających w treści dokumentacji postępowania warunków zakresie wskazanym wyżej wykonawca może wykazywać spełnianie tych kryteriów polegając na tym, że inny podmiot spełnia dany warunek udziału/dane kryterium kwalifikacji. Przy czym nie jest to tak, że dotyczy to tylko i wyłącznie spełniania ich na etapie składania oferty w postępowaniu i dokonywaniu jej oceny. Warunki udziału w postępowaniu ustanawiane są po to, żeby wyłonić do realizacji zamówienia podmiot, który swoim statusem, tj. posiadanym doświadczeniem, kadrą która to zamówienie będzie fizycznie wykonywała oraz zdolnością finansową i ekonomiczną jest nie tylko w stanie udźwignąć realizację takiego zamówienia ale który również jest w stanie zrealizować to zamówienie należycie. Dlatego zamawiający, mając na uwadze okoliczności postępowania i jego przedmiot poprzez warunki udziału określa minimalny poziom doświadczenia, kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i zdolności finansowych, których posiadanie da mu gwarancję, że spełniający je podmiot jest w stanie należycie zrealizować dane zamówienie.

Zatem wracając do rozważań w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów – ma to być zatem taki rodzaj polegania na tych zdolnościach aby gwarantowało ono rzeczywiste korzystanie z tych zdolności przy wykonywaniu zamówienia w celu wykonania tego zamówienia na wymaganym poziomie. Zatem nie będzie wystarczające wykazanie posiadania tych zdolności jedynie w dokumentach przez samo oświadczenie czy złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia danych zasobów przez podmiot trzeci. I o ile Dyrektywa i w ślad za nią znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzucają rodzaju stosunków prawnych jakie mają łączyć wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach polega to jednak wskazują, że musi to być stosunek prawny na podstawie którego będzie można uznać za udowodnione, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami. Bo podkreślić należy raz jeszcze – poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że dysponuje potencjałem (czy swoim czy cudzym) na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Potwierdza, że posiadany przez niego potencjał zapewni wykonanie – a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Nie można bowiem wykazywać posiadania potencjału, który ma zapewnić wykonanie zamówienia a następnie użyć do wykonania zamówienia potencjału zupełnie innego, który nie odpowiada wymogom zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej i w ofercie wykonawcy. Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych znalazły się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia.

Na obowiązek realnego wykorzystania wskazuje również ww. przepis Dyrektywy, który stanowi, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Jednakże „Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r., sygn.. akt V Ca 3036/10). Mając na uwadze brzmienie obecnie obowiązujących przepisów należałoby stwierdzić, iż teza ta pozostaje nadal aktualna. Bowiem zarówno Dyrektywa jak i ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązanie do udostępnienia potencjału wymieniają przykładowo, nie określając katalogu dokumentów jakie winien przedstawić wykonawca w celu udowodnienia dysponowania zasobami, na które się powołuje.

Przy czym należy mieć na uwadze ciągle, że przedstawiany dowód musi pozwalać zamawiającemu na stwierdzenie, że wykonawca będzie z tych zasobów korzystał na etapie realizacji zamówienia oraz że możliwość korzystania z tych zasobów jest w rzeczywistości możliwa. W związku z powyższym sam fakt przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w ofercie, w którego treści znajduje się jedynie ogólne zobowiązanie do udostępnienia na okres realizacji zamówienia doświadczenia nie będzie mógł co do zasady stanowić dokumentu, którym można udowodnić fakt dysponowania tym potencjałem przez wykonawcę. Przy czym zawsze ocena tego, czy został udowodniony ten fakt będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w tym w szczególności od przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu.

„Co do braku realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Izba wskazuje, że każdorazowo ocena w tym zakresie winna dotyczyć konkretnego przypadku. Zarzut Odwołującego, że przedmiotowe udostępnienie nie ma związku z warunkiem udziału w postępowaniu jest błędna, nie mówiąc, że nieuzasadniona przez Odwołującego. W ocenie Izby, zapewnienie Przystępującemu doradztwa i wsparcia specjalistów z ramienia A. S.A., na etapie realizacji projektu oraz dostawy urządzeń skanująco-kopiujących, a także pomocy merytorycznej przy bieżącej obsłudze serwisowej w trakcie trwania przedmiotowego zamówienia daje podstawy do stwierdzenia, że przez cały okres utrzymania ciągłości pracy urządzeń, stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia Przystępującemu podmiot, który zrealizował to zamówienie, zapewni wsparcie poprzez doradztwo, ale również udzielenie pomocy merytorycznej. Zaoferowana pomoc, zdaniem Izby, koresponduje ze spornym warunkiem udziału w postępowaniu i zabezpiecza prawidłowe wykonanie zamówienia.

W ocenie Izby, okoliczność, że „pomoc merytoryczna” nie została bliżej sprecyzowana nie stoi na przeszkodzie uznaniu realności spornego zobowiązania. Na gruncie analizowanego zobowiązania „pomoc merytoryczną” należy rozumieć szeroko, jako wszelkie wsparcie niezbędne przy bieżącej obsłudze serwisowej. Nie ulega też wątpliwości, że pomoc będzie dotyczyć przedmiotu zamówienia oraz świadczona będzie w okresie realizacji zamówienia, zaś udzielać jej będą pracownicy A. S.A. Zdaniem Izby, nie jest konieczne definiowanie „pomocy merytorycznej”, nie ma bowiem przeszkód, aby podmiot udostępniający zasoby określił zakres wsparcia jak najszerzej, choć przy opisaniu rodzaju tej współpracy. Przedmiot i zakres współpracy, w ocenie Izby, został więc wskazany.

Na tym tle należy zwrócić uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa poziomu szczegółowości zobowiązania. Wydaje się jednak, że przy usługach nieskomplikowanych i niewymagających udziału podmiotu trzeciego w ich realizacji, a za tą właśnie Izba uznaje usługę będącą przedmiotem zamówienia, opisany sposób udostępnienia zasobów potwierdza możliwość realnego z nich skorzystania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn.. KIO 779/16).

Zatem przy zamówieniach bardziej skomplikowanych, gdzie doświadczenie czy posiadane kwalifikacje są niezbędne do wykonania zamówienia sama pomoc merytoryczna może okazać się niewystarczająca. Przy czym zawsze musi być zapewniona zamawiającemu możliwość weryfikacji tego czy udostępnienie to w rzeczywistości nastąpi.

Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.

Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia innych dokumentów poza zobowiązaniem, z którego wynika udostępnienie zasobów, jedynie w sytuacji, kiedy zamawiający wyraźnie takich dokumentów żąda i wymaga. Dotyczy to także dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie. Jeżeli zaś zamawiający miał wątpliwości co do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego, mógł skorzystać z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 p.z.p” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2016 r, sygn.. KIO 661/16).

W sprawie, w które został wydany ww. wyrok zamawiający kwestionował dokumenty przedłożone przez wykonawcę, które miały udowadniać dysponowanie potencjałem innych podmiotów. Zakwestionowano podstawy do dysponowania pojazdów w postaci zobowiązań do zawarcia umowy sprzedaży wystawionych przez podmiot udostępniający potencjał. W treści wyroku wskazano, że : „Odwołujący podnosi, że Zamawiający w SIWZ w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. umożliwił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia skorzystanie z potencjału technicznego (taboru autobusowego) innych podmiotów. W tym celu wymagał od wykonawców udowodnienia, że w okresie realizacji zamówienia będą dysponować tym potencjałem poprzez złożenie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnego taboru na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie podmiotu trzeciego, zawierające zobowiązanie do sprzedaży określonych pojazdów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za w pełni dopuszczalne oraz skutecznie potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO 2292/13) (…)Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego podmiotu, do których wykonawca ma dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „złożenie tak ogólnych oświadczeń jak w niniejszej sprawie, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie potencjału technicznego nastąpi, w jakim zakresie i w jakim terminie potencjał ten będzie podlegał udostępnieniu, jest niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia”.

Co ważne – na co zwraca uwagę zacytowany wyrok to zamawiający winien wskazać jakich dokumentów żąda w postępowaniu od wykonawców powołujących się na potencjał innych podmiotów.

 

Wracając do treści art. 63 Dyrektywy należy wskazać, że w stosunku do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać w tym zakresie na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy ten podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane lub usługi, odnośnie których zdolności takie są niezbędne.

Załącznik nr XII część II lit. f dotyczą Zdolności technicznej; f) wykształcenie i kwalifikacje zawodowe usługodawcy bądź wykonawcy lub personelu zarządzającego przedsiębiorstwem, o ile nie podlegają one ocenie w ramach kryterium udzielenia zamówienia; Jest to środek stanowiący dowód, że wykonawca posiada wymaganą zdolność techniczną do wykonania zamówienia.

Zatem jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania określi rodzaj kwalifikacji zawodowych jakie winny posiadać wykonawcy wówczas przy dokonywaniu oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający może uznać, że zostało wykazane spełnianie tego warunku jeśli wykonawca powołujący się na potencjał innego podmiotu udowodni, że podmiot posiadający te kwalifikacje będzie wykonywał część zamówienia do którego wymagane jest ich posiadanie, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych  również zawiera analogiczne wymagania, wskazując, że jeśli warunki udziału w postępowaniu dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wówczas podmioty, które posiadają wymagane wykształcenie, kwalifikacje lub doświadczenie muszą wykonywać roboty budowlane lub usługi do których wykonania te zdolności są wymagane.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów może nastąpić w stosownych przypadkach i w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Z treści regulacji można wywnioskować, iż „w stosownych sytuacjach” oznaczało będzie to, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów tam, gdzie jest to możliwe. Mogą bowiem wystąpić sytuacje, w których przedmiot zamówienia będzie uzasadniał wykonanie zamówienia i tym samym wykazanie spełniania warunków przez samego wykonawcę, bez możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich.

Natomiast możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich w odniesieniu do konkretnego zamówienia będzie oznaczało to, że wykonawca polega na tych zdolnościach zawsze w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia w danym, skonkretyzowanym postępowaniu o jego udzielenie. Zobowiązanie zatem (lub inny dokument) będzie odnosiło się do udostępnienia zdolności do wykonania konkretnego zamówienia – nie jest możliwe złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia jakiegokolwiek potencjału bez wskazania przy realizacji jakiego zamówienia będzie on wykorzystany.

Sama dyrektywa przewiduje bowiem, że kluczowe zadania w ramach zamówienia na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prace związane z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy mogą zostać zastrzeżone przez zamawiającego do wykonania przez samego wykonawcę.

Analogiczne zwroty zawiera znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że w przypadku powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich zamawiający jest zobowiązany dwóch rzeczy:

  • Czy te podmioty udostępniające swoje zdolności spełniają określone kryteria kwalifikacji – tj. czy zostało wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
  • Czy wobec podmiotów udostępniających swoje zdolności nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje takie badanie na podstawie informacji o tych podmiotach zawartych w oświadczeniach składanych przez wykonawcę wraz z ofertą/na podstawie JEDZ dotyczących podmiotów trzecich składanych z ofertą – w zależności od wartości zamówienia.

Dyrektywa wskazuje, że w przypadku kiedy zamawiający stwierdzi, że wobec podmiotu tego zachodzą podstawy do wykluczenia lub ustali, że nie spełnia on kryteriów kwalifikacji wówczas wymaga aby wykonawca zastąpił ten podmiot. Dyrektywa dopuszcza, aby takie postępowanie państwa członkowskie zastosowały w stosunku do nieobowiązkowych podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje aby w przypadku stwierdzenia powyższego wobec podmiotu zamawiający wystosował żądanie do wykonawcy aby w określonym terminie albo sam wykonawca zobowiązał się do wykonania zamówienia (jeśli wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu) lub aby wskazał inny podmiot lub podmioty, które będą spełniały te warunki udziału/wobec których nie będą zachodziły podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że jeśli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących ekonomicznej i finansowej, zamawiający może wymagać od tego wykonawcy i podmiotów, na których zdolności się powołuje – solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia. Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również zawiera tego rodzaju uregulowanie. Zgodnie z art. 22 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie nie ponosi winy.

Po części wynika to z nieprzenoszalności tego rodzaju zasobów – np. średnioroczny obrót. Jest to zasób nierozerwalnie związany w danym podmiotem i nie da się go udostępnić przez przeniesienie jak np. sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia.

W opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Reasumując, wykonawca może polegać na ekonomicznym potencjale podmiotu trzeciego i w tym też celu zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, iż dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego skutkuje co do zasady powstaniem solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione” (opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”). Co prawda opinia ta została wydana na podstawie poprzednio obowiązującego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże wydaje się że zachowa aktualność również obecnie.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił, że: „Fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia”.

Zatem reasumując: wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W stosunku do tych podmiotów zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia badania czy podmioty te we wskazanym zakresie spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie zachodzą w stosunku do nich podstawy wykluczenia. Jeśli stwierdzi się występowanie powyższych wówczas zamawiający wzywa do zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania zamówienia pod warunkiem jednak, że wykonawca wykaże samodzielne spełnianie warunków w tym zakresie. W przypadku, w którym wykonawca nie zadośćuczyni temu wezwaniu – wydaje się, iż należałoby wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu.

 

Uprawnienie do powoływania się na zasoby innych podmiotów w świetle art. 22 a ustawy Prawo zamówień publicznych

dsc_0719

Zgodnie ze znowelizowaną ustawą Prawo zamówień publicznych tak samo jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – wykonawca może w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich.

Uprawnienie do polegania na zasobach podmiotów trzecich :

Art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Zatem ustawa pozwala na to, aby wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu mogli wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego, który dany warunek udziału będzie spełniał. Przy czym wykonawca może to uczynić „w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części”.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym kwestię tę regulował art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił: Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Aktualnie obowiązujący przepis ustawy wskazuje wprost, że wykonawca może polegać na tym potencjale w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym może to zrobić w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub w stosunku do części tego zamówienia. Dla możliwości dokonania oceny skuteczności i dopuszczalności polegania na zasobach podmiotów nie ma znaczenia stosunek prawny jaki łączy wykonawcę z tym podmiotem trzecim.

Przykład: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie usługi inżyniera projektu. W skład usługi wchodzi pełnienie nadzoru nad planowaną inwestycją oraz doradztwo i przygotowanie i przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych. W postępowaniu wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni wykazać się zdolnością techniczną w następującym zakresie: wykazać pełnienie usług nadzoru inwestorskiego/inżyniera kontraktu/inwestora zastępczego nad co najmniej dwoma inwestycjami/zadaniami/projektami dotyczącymi budowy/rozbudowy sieci kanalizacyjnej  oraz wykazać się wykonaniem dwóch usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych dotyczących sieci kanalizacyjnych/gospodarki wodnej.  Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składa ofertę, w której wykazuje wykonanie usług pełnienia nadzoru inwestorskiego nad projektami dotyczącymi budowy sieci kanalizacyjnej natomiast w zakresie wykonania usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o zamówienie publiczne polega na zdolności technicznej innego podmiotu, co wykazuje w ofercie oraz w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zamawiający w tym wypadku bada – w stosunku do podmiotu trzeciego – oświadczenie składane przez wykonawcę do oferty/treść JEDZ wykonawcy /JEDZ podmiotu trzeciego oraz treść zobowiązania do udostępnienia zasobu. To, na podstawie jakiego stosunku prawnego łączącego wykonawcę i podmiot trzeci następuje udostępnienie zdolności technicznej nie podlega ocenie w kontekście oceny spełniania warunku udziału. A co za tym idzie – zamawiający w treści SIWZ nie ma uprawnień do narzucania wykonawcom aby nawiązywali z podmiotami trzecimi określony rodzaj stosunków prawnych, który uznają w konsekwencji za dopuszczalny w kontekście oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Co potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one temu, aby instytucja zamawiająca mogła w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nałożyć na oferenta, który polega na zdolnościach innych podmiotów, obowiązek zawarcia z tymi podmiotami umowy o partnerstwie lub utworzenia z nimi spółki jawnej przed udzieleniem wspomnianego zamówienia” (wyrok ETS z dnia 14 stycznie 2016 r. w sprawie C-234/14

Przy czym należy zwrócić uwagę na fakt, że musi zostać wykazane zamawiającemu, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów nie może być pozorne, tj. nie może być jedynie udostępnienie na potrzeby wykazania spełniania warunku.

W tym miejscu należałoby przywołać orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydane w dniu 7 kwietnia 2016 r. wydany w sprawie C-324/14 mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z dnia 18 czerwca 2014 r.

W przedmiotowej sprawie zamawiający prowadził postępowanie na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic Warszawy. W treści dokumentacji wymagano aby wykonawcy wykazali się kwalifikacjami technicznymi polegającymi na wykonaniu usług polegających na utrzymaniu jezdni dróg technologią zwilżoną. Przy czym zamawiający wskazał, że minimalna wartość tych usług winna wynosić co najmniej 1 mln zł w stosunku do każdej części – części było 8. Zatem przy składaniu ofert na całość zamówienia wykonawca winien wykazać realizację usług na kwotę co najmniej 8 mln zł. Jeden z wykonawców, którego oferta została w konsekwencji odrzucona przez zamawiającego wykazał realizację usług następująco: 12 usług wykonanych przez niego a dwie usługi były wykonane przez podmiot trzeci. Wykonawca dołączył do oferty zobowiązanie tego podmiotu trzeciego,  z którego wynikało, że podmiot trzeci udostępni swoje zasoby „w szczególności w formie usług doradczych obejmujących między innymi przeszkolenie jego pracowników oraz udzielanie mu pomocy w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą pojawiać się na etapie realizacji zamówienia”. Wykonawca wskazał również, że „do celów wykonania zamówienia współpraca ta zostanie uregulowana w umowie między przedsiębiorcami”. Zamawiający w wyniku tak złożonych dokumentów wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego i jego wpływu na sposób wykonywania zamówienia. Zwrócono przy tym uwagę na odległość podmiotu trzeciego od miejsca wykonywania zamówienia. W konsekwencji wykonawca, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego „zwrócił się o uwzględnienie jego oferty w celu udzielenia każdej z ośmiu części zamówienia zgodnie z określoną kolejnością”. W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy. Czynności zamawiającego zostały przez wykonawcę zaskarżone. W wyniku okoliczności tego postępowania Krajowa Izba Odwoławcza skierowała zapytania prejudycjalne do ETS. W wyniku powyższego ETS wydał orzeczenie poruszając kilka istotnych kwestii, których wskazania dokonam poniżej. Są to dość istotne kwestie, które dotyczą nie tylko charakteru powiązań między wykonawcą a podmiotem trzecim.

W pierwszej kolejności ETS odnosząc się do pytań wskazał, że „art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia”. Wskazano przy tym, że celem tych regulacji oraz interpretacji przepisów jest ułatwienie mniejszym wykonawcom dostępu do zamówienia i tym samym zwiększenie konkurencyjności w prowadzonych postępowaniach.

W tym miejscu ETS odniósł się do pojęcia „w stosownych sytuacjach”, którym posługuje się również obecnie obowiązujący art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Terminem tym posługiwała się zarówno dyrektywa 2004/18/WE jak i posługuje się obecnie dyrektywa 2014/24/UE. Terminu tego nie można interpretować „że taki podmiot może odwołać się do zdolności podmiotów trzecich wyłącznie w wyjątkowych przypadkach. Należy wobec tego stwierdzić w pierwszej kolejności, że o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia”. Poleganie na zdolnościach podmiotu trzeciego musi być realne i rzeczywiste.

Przy czym ETS wskazał, że dopuszczalne i zgodne z prawem są przypadki, w których można ograniczyć lub wyłączyć możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich – przy czym ograniczenie to może nastąpić w wyjątkowych okolicznościach. W treści wyroku podano przykład dotyczący robót budowlanych, przy wykonywaniu których wymagane jest posiadanie kwalifikacji, których nie można posiadać czy też wykazać poprzez połączenie mniejszych kwalifikacji kilku podmiotów trzecich. Ponadto wskazano na przykład, że uzasadniać ograniczenie może zamówienie, w którym z uwagi na przedmiot i cel jego udzielenia wykonawca nie może polegać na zdolności podmiotu trzeciego. „W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia”.

Zatem w sytuacji, w której do prawidłowości wykonania zamówienia potrzebne jest posiadanie odpowiednich kwalifikacji – zamówienie może wykonać tylko ten podmiot, który kwalifikacje te posiada. Zatem jeśli wykonawca wykazuje, że nie posiada on ich osobiście a podmiot trzeci, na którego potencjał się powołuje wówczas możliwe jest uznanie, że wykonawca spełnia warunek udziału tylko w sytuacji, w której ten podmiot trzeci będzie osobiście wykonywał zamówienie, ponieważ to on posiada kwalifikacje wymagane do realizacji zamówienia.

Udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne ETS odniósł się również do tego czy zamawiający ma możliwość określenia w dokumentacji postępowania szczegółowych zasad, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów. W wyroku wskazano na ogólny brak możliwości ustanawiania przez zamawiających szczegółowych wymagań w zakresie tego, w jakich sytuacjach i w jaki sposób wykonawcy mogą powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Zwrócono uwagę na uprawnienie wykonawców do polegania na zasobach podmiotów trzecich. „W tym celu, o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań”. Przy czym ETS nie wykluczył całkowicie możliwości dokonywania ograniczeń przez zamawiającego w tym zakresie. W wyroku wskazano, że jest to możliwe w sytuacjach, w których zachodzą wyjątkowe okoliczności, np. w sytuacji, kiedy do wykonania zamówienia wymagane jest posiadanie pewnych kwalifikacji co przesądza o konieczności wykonywania zamówienia przez podmiot rzeczywiście posiadający takie kwalifikacje. Przy czym wskazano, że jeśli zamawiający zdecyduje się na ustanowienie takich ograniczeń musi „zapewnić, że wprowadzone przez nią zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz proporcjonalne względem nich”. Zatem, resumując ETS udzielił następującej odpowiedzi na to pytanie: „Artykuł 48 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uwzględniając przedmiot danego zamówienia i jego cele, instytucja zamawiająca może w szczególnych okolicznościach do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem że te zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne”.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że ETS odniósł się również do kwestii instytucji udzielania wyjaśnień w zakresie treści ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu. Wskazano, że mając na uwadze zasady równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców w postępowaniu oraz obowiązek zachowania przejrzystości „instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo).

W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).”

W konsekwencji uznano, że działanie wykonawcy polegające na wskazaniu przez wykonawcę w jaki sposób zamawiający ma oceniać jego ofertę (jaką kolejność oceniania zadań ma przyjąć) nie jest wyjaśnieniem czy też poprawieniem oczywistych błędów.

Zatem przedmiotowy wyrok zwraca uwagę na następujące kwestie:

  • Przepisy ustanawiają uprawnienie dla wykonawców do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu;
  • Powyższe uprawnienie co do zasady nie może być ograniczone w wyniku działań zamawiającego; dopuszczalne jest to w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych przedmiotem i celem zamówienia przy czym zamawiający dokonują takiego ograniczenia musi mieć na uwadze obowiązek poszanowania zasad równego traktowania wykonawców, niedyskryminacji oraz obowiązek zachowania przejrzystości;
  • W przypadkach uzasadnionych okolicznościami postępowania możliwe jest ustanowienie wymogu dopuszczenia powołania się na potencjał podmiotu trzeciego pod warunkiem, że podmiot udostępniający będzie osobiście brał udział w wykonywaniu zamówienia ,np. jeśli do wykonania przedmiotu zamówienia wymagane są kwalifikacje, których nie można wykazać poprzez łączenie kwalifikacji mniejszych albo których posiadanie warunkuje możliwość wykonania danego zamówienia;
  • Zamawiający nie ma uprawnień do narzucania wykonawcom rodzajów powiązań prawnych jakie mają go łączyć z podmiotem trzecim;
  • Wykonawca ma obowiązek udowodnienia zamawiającemu rzeczywistego udostępnienia zasobów podmioty trzeciego – udostępnienie nie może być tylko formalne;

Wracając na grunt omawianego art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stwierdzić, że stanowisko wyrażone przez ETS zachowuje aktualność. Wykonawcy mogą w stosownych sytuacjach – nie w wyjątkowych jedynie sytuacjach – powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego w danym postępowaniu niezależnie od łączących go z nimi stosunków prawnych.

Przy czym, zgodnie z treścią art. 22 a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Zatem najpierw mamy ogólną zasadę, która daje wykonawcom uprawnienie do polegania na potencjale podmiotów trzecich, natomiast w następnej części przepisu znajdujemy ograniczenia w stosunku do tej zasady.

W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek umożliwienia wykonawcom przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Może ograniczyć to uprawnienie poprzez określenie warunków w jakich powołanie się na zasoby podmiotów trzecich będzie dopuszczalne w danym postępowaniu. Może to nastąpić tylko w wyjątkowych przypadkach, w których specyfikacja przedmiot zamówienia lub cel tego zamówienia wymagają osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia.

Pierwsze z nich to obowiązek udowodnienia dysponowania zasobami, których udostępnienie przedstawia w ofercie.

Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:

1)  zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

2)  sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

3)  zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

4)  czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W związku z powyższym nadal aktualny zostaje obowiązek wykazania przez wykonawcę faktu, że zasoby na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będą mu rzeczywiście udostępnione i to przy realizacji zamówienia.

Zatem zamawiający w dalszym ciągu – tak jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – ma uprawnienie do żądania od wykonawców przedstawienia zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Dodatkowo, stosownie do brzmienia ww. przepisu Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zamawiający może żądać dokumentów, które będą potwierdzały wskazane w nim okoliczności. Wszystko oczywiście musi być żądane w celu umożliwienia przez zamawiającego oceny, czy wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący tego wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Chodzi o eliminację jedynie formalnego posiadania zasobów przez wykonawcę.

Ponadto w interesie zamawiającego jest wskazanie informacji jakie winien podać w ofercie wykonawca czy też jakie informacje mają wynikać ze zobowiązania. Ułatwi to ocenę zarówno spełniania warunku udziału w postępowaniu jak i ocenę prawidłowości udostępnienia zasobów, w tym czy udostępnienie to będzie realne i może zapobiec kierowaniu dodatkowych pism z prośbą o wyjaśnienia do wykonawców, a co za tym idzie zapobiec może wydłużeniu tego etapu postępowania.

Obowiązek zbadania braku podstaw do wykluczenia wobec podmiotu trzeciego:

Co istotne w zakresie oceny oferty wykonawcy powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego zamawiający zobowiązany jest do zbadania nie tylko, czy udostępniane zasoby pozwalając na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu ale również zobowiązany jest do zbadania czy wobec podmiotów trzecich nie zachodzą podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Stosownie bowiem do treści art. 22 a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.

A więc w stosunku do podmiotów trzecich zamawiający zobowiązany jest do zbadania tego, czy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu. W jaki sposób zamawiający do robi? Na podstawie przedkładanych do oferty oświadczenia lub JEDZ oraz na późniejszym etapie na podstawie dokumentów, które przedkładane są w celu wykazania braku okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 25 a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji:

1)  składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2)  zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Natomiast § 9 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że: Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9.

Obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot trzeci:

Ponadto dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego należy zwrócić uwagę na treść art. 22 a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Zatem jeśli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych lub usług i w treści dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunki w zakresie posiadania przez wykonawcę osób posiadających odpowiednie kwalifikacje lub doświadczenie do ich prawidłowego wykonania to wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie winien wykazać nie tylko rzeczywiste dysponowanie tymi osobami ale wykazać, że osoby te będą osobiście uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia. Tak jak wskazał ETS w wyżej omawianym wyroku – wykonawca może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia jeżeli chodzi o kwalifikacje, których nie można udostępnić w taki sposób jak zdolność ekonomiczną bo będą to zasoby nierozerwalnie powiązane z konkretnym podmiotem.

Skutecznie udostępnienie wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, a nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (wiedza i doświadczenie) musi łączyć się z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy” – tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 526/16. W przedmiotowym wyroku Izba uznała, że w przypadku udostępnienia potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest wystarczające wskazanie jako sposób udostępnienia potencjału jako doradztwo techniczne. Izba wskazała, że „Powyższe nie może być uznane za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Tak ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w przypadku zamówienia na roboty budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co więcej – nie pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie tak wiedzy, jak i doświadczenia. Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone doradztwo techniczne w przypadku zamówienia dotyczącego robót budowlanych nie może być uznane za dowód przekazania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji wykonawcy”.

Z racji charakteru wskazanych w tym przepisie ustawy zasobów nie jest możliwe ich udostępnienie bez późniejszego osobistego udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia  i to przy wykonywaniu tej części zamówienia, do wykonania którego posiadanie tego doświadczenia, kwalifikacji czy wykształcenie są wymagane.

Obowiązek zastąpienia podmiotu trzeciego:

W treści art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wprowadził regulacje dotyczące uprawnień zamawiającego w sytuacji, w której podczas oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego stwierdzi, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ustali, że wobec podmiotu trzeciego wystąpią przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wówczas zamawiający będzie miał prawo do skierowania do wykonawcy wezwania, w którym może zażądać aby wykonawca:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

W wezwaniu tym zamawiający wyznacza termin na dokonanie żądanej czynności przez wykonawcę.

Podstawę prawną takiego wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowić będzie właśnie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych natomiast podstawę faktyczną stanowiły będą konkretne okoliczności stwierdzone przez zamawiającego w danym postępowaniu, które winny być przez niego opisane w wezwaniu. Wydaje się, że zamawiający powinien w sposób jednoznaczny opisać powody, dla których uznaje, że wykonawca nie spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu/wskazać okoliczności na podstawie których uznaje, że w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy warunkujące wykluczenie z udziału w postępowaniu celem umożliwienia wykonawcy prawidłowej odpowiedzi na skierowane wezwanie – tj. dokonania prawidłowego zastąpienia innym podmiotem lub złożenia prawidłowego zobowiązania, o którym mowa w art. 22a ust. 6 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dokumenty składane w ofercie:

W związku z powyższym, w wyniku powyżej dokonanych rozważań należy wskazać, że zamawiający na etapie składania ofert w postępowaniu winien zażądać przedłożenia następujących dokumentów:

  • aktualnego na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazania w nim informacji o podmiotach, na których zasoby powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – w stosunku do postępowań, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
  • jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w stosunku do wykonawcy oraz takich dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich, jeśli wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu;
  • zobowiązań do udostępnienia zasobów celem umożliwienia prawidłowej weryfikacji złożonych jednolitych dokumentów zamówienia.