Zachowanie należytej staranności przy sporządzaniu oferty w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

Poniżej omówię wyrok Krajowej Izby Odwoławczej – jeden z nowszych, który dotyczy kwestii tak naprawdę dochowania należytej staranności przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty. W omawianej w wyroku sytuacji faktyczne brak staranności dotyczy kwestii wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem, w wyniku braku zweryfikowania posiadanych realnie zasobów kadrowych oraz posiadania tych zasobów na czas realizacji zamówienia, wskazał w wykazie osobę, która na moment składania dokumentów nie dysponował z uwagi na niezdolność tej osoby do pracy z powodu przebywania jej na zwolnieniu lekarskim. Jak się okazuje Izba podeszła do tej kwestii restrykcyjnie – wskazując, że przebywanie pracownika na zwolnieniu lekarskim nie pozwala na uznanie, że wykonawca taką osoba efektywnie dysponuje – mimo, iż prawnie strony pozostają związane stosunkiem pracy. Chodzi o sam fakt możliwego, realnego udziału pracownika w realizacji zamówienia. Izba wskazywała na to, że w chwili składania oferty i następnie uzupełnienia dokumentów, przebywanie pracownika na zwolnieniu lekarskim mogło dawać podstawy do uznania, że pracownik ten może nie być zdolny do udziału w realizacji zamówienia wskutek np. przedłużenia się okresu przebywania na zwolnieniu. Wykonawca przy składaniu oferty oparł się na stanie zatrudnienia wynikającym z dokumentów – nie weryfikując tego, czy odpowiada on stanowi rzeczywistemu pod kątem realizacji zamówienia.

Wyrok, o którym mowa to orzeczenie KIO z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 45/19.

Wykonawca zobowiązany był do złożenia w ofercie JEDZ, w którym zobowiązany był wykazać, że dysponuje co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki. Wykonawca złożył JEDZ i wskazał w nim jako jedną z tych osób swojego pracownika, który w dacie składania oświadczenia przebywał na zwolnieniu lekarskim. Zwolnienie lekarskie poprzedzał urlop. Wykonawca w treści JEDZ wskazał tę osobę jako jedną z osób, którą będzie dysponował przy realizacji zamówienia. Weryfikacja oświadczenia wstępnego przez Zamawiającego wykazała, że wykonawca zamiast wymaganych 6 osób wskazał jedynie dwie – co skutkowało wezwaniem do uzupełnienia dokumentu w zakresie wskazanych osób. Wykonawca uzupełnił dokument, wskazując dodatkowe osoby, przy czym jako jedną z osób w poprawionym formularzu wskazał ww. osobę przebywającą w dniu sporządzania uzupełnienia na zwolnieniu lekarskim. Jak wykazały późniejsze dokumenty i wyjaśnienia wykonawcy, w dacie sporządzania uzupełnienia osoba ta już nie żyła. Tydzień po uzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę, wykonawca ten powiadomił Zamawiającego, że osoba wskazana przez niego jako operator w dacie składania dokumenty JEDZ już nie żyła. Następnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dalszych wyjaśnień, oprócz wyjaśnienia kiedy dokładnie nastąpił zgon pracownika, poinformował o dokonaniu zmiany na stanowisku operatora, wskazując nową osobę.

Zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd – art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę, iż możliwe jest skorzystanie przez niego z procedury tzw. self-cleaningu – art. 24 pkt 8 ustawy. Wykonawca w ramach zastosowania tej procedury wyjaśnił, że sporządzając uzupełnienie nie posiadał wiadomości o zgonie pracownika. Informację o powyższym otrzymał zresztą drogą nieoficjalną, w rozmowie telefonicznej i niezwłocznie powiadomił Zamawiającego. Zamawiający nie uznał, iż procedura self-celaning została przeprowadzona skutecznie przez wykonawcę i wykluczył go z udziału w postępowaniu.

Uzasadnienie tego orzeczenia porusza kilka istotnych kwestii prawnych – kwestię wezwania do uzupełnienia oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd czy rozumienia pojęcia należytej staranności.

Należyta staranność przy sporządzaniu oferty:

Jak zostało wskazane we poczynionym przeze mnie wstępie, Izba skupiła się w pierwszej kolejności nad tym czy pracownik przebywający na zwolnieniu lekarskim może być wskazany jako osoba, którą Zamawiający dysponuje – zwracając uwagę na kwestię realnej dostępności takiego pracownika dla Zamawiającego przy wykonywaniu czynności służbowych czy też związanych z realizacją przedmiotu zamówienia: „wątpliwości budzi fakt, czy Odwołujący faktycznie dysponuje pracownikiem, który przez prawie miesiąc przebywa na urlopie bezpłatnym a następnie przez kolejny miesiąc na zwolnieniu lekarskim. Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim.

Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji Odwołującego.”

Zatem Izba wskazała, że wykonawca, od którego wymaga się podwyższonego standardu należytej staranności – z uwagi na to, że występuje on jako profesjonalista – winien w wykazie osób wskazać te, którymi dysponuje faktycznie, realnie, którzy w sposób realny wypełniają obowiązku służbowe i nie korzystają z przerwy w świadczeniu pracy z powodu urlopu bezpłatnego czy też zwolnienia lekarskiego. Z orzeczenia Izby wynika, że taka osobę nie sposób uznać za osobę, którą dysponuje wykonawca jako pracodawca.

Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim. Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji Odwołującego.”

Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tylko jednokrotne.

Wykonawca, który został wykluczony poruszył kwestię wezwania do uzupełnienia dokumentów, a mianowicie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób na stanowisko operatora. Wykonawca wskazał bowiem, że pierwotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczyło wprawdzie wykazu – ale w zakresie wskazania brakujących 4 osób, natomiast nie dotyczyło osób już w wykazie wskazanych. Zatem w ocenie wykonawcy – drugie wezwanie, dotyczące uzupełniania osoby wskazanej do realizacji zamówienia w miejsce zmarłego pracownika nie mogłoby być uznane za wezwanie do uzupełnienia formularza JEDZ w tym samym zakresie. Wykonawca przywołał w tym zakresie orzecznictwo

Izba wskazała, że wezwanie może być tylko jednokrotne. Zamawiający raz wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ-a w zakresie wykazu osób i tym samym „Zamawiający wyczerpał taką możliwość i nie był uprawniony do skorzystania z niej po raz kolejny. Skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp po raz kolejny w tym samym zakresie, tj. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1”. Zatem wezwanie ponowne dotyczyłoby tego samego – a nie jak twierdził wykonawca – innych kwestii. Pierwsze wezwanie do uzupełnienia nie wskazywało wprost na uzupełnienie JEDZ o 4 brakujące osoby ale „zawierało konkretne i precyzyjne informacje, których Zamawiający oczekiwał na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” Izba wskazała, że jednokrotność wezwania ocenia się w stosunku do okoliczności a nie w stosunku, w tym wypadku w stosunku do poszczególnych osób: „skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest jedynie jednokrotnie i nie dotyczy ono konkretnej osoby, lecz okoliczności określonych w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym przypadku potwierdzenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu.” Zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów możliwe jednokrotnie w stosunku do konkretnej okoliczności.

Jednak w tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczności faktyczne jakie tkwiły u podstaw wydania tego wyroku – wezwanie Zamawiającego było ogólne, opisujące w jaki sposób należy wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentu poprzez dodanie czterech brakujących osób. Wydaje się zatem, że stanowisko Izby mogłoby być inne, gdyby wezwanie do uzupełnienia dokumentów zawierało w swej treści wskazanie konkretnie co wykonawca uzupełnić, tj. jakie informacje ma przedstawić.

Wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów – art. 26 ust. 2f ustawy Pzp:

Izba nie podzieliła również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2f ustawy Pzp – wykonawca bowiem zarzucał, że w świetle okoliczności jakie wystąpiły Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do przedłożenia aktualnych dokumentów, które umożliwiłyby potwierdzenie przez niego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem podnosił, że oprócz pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim, dysponował kilkoma innymi pracownikami, którzy mogliby również zostać wskazani w wykazie w jego miejsce w dniu składania ofert. Zatem podnosił, że warunek udziału faktycznie był przez niego spełniony z uwagi na tych innych pracowników, których w każdej chwili mógł wskazać w miejsce zmarłego pracownika.

Izba uznała, że żadna z przesłanek pozwalających na zastosowanie tego przepisu nie wchodzi w grę i wskazała, że: „W analizowanym stanie faktycznym zastosowanie mogłaby mieć jedynie druga część przepisu: a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Wskazać należy, iż ta część przepisu dotyczy m.in. sytuacji, kiedy wykonawca w postępowaniu złoży aktualne dokumenty, a w wyniku trwania postępowania dokumenty te utracą aktualność. Jednakże przedmiotowa sytuacja nie wpisuje się w dyspozycję przepisu, bowiem podane informacje na dzień uzupełniania dokumentu JEDZ nie były aktualne. Odwołujący ponownie wskazał pracownika, który od 28 listopada 2018 roku już nie żył. Nie można zatem w tym trybie dokonać aktualizacji czegoś, co było już wcześniej nieaktualne.”

Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego – rażące niedbalstwo:

Wykonawca podnosił, że nie sposób zarzucić mu działania wprowadzającego w błąd Zamawiającego. Wskazywał on, że w dacie składania pierwszego JEDZ-a pracownik żył, ale przebywał na zwolnieniu lekarskim. W dacie składania uzupełnienia pracownik nie żył – ale wykonawca nie miał w tym przedmiocie informacji. Zatem zakładał – w jego ocenie słusznie – iż miał podstawy do pozostawienia tej osoby w uzupełnianym wykazie. Tym samym w jego ocenie nie sposób zarzucić mu lekkomyślności albo niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, gdyż nie był on świadomy zgonu pracownika, którego wskazał w uzupełnianym JEDZ. Wykonawca powoływał się ponadto na to, że potwierdzeniem braku zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest poinformowanie Zamawiającego o zgonie osoby wskazanej w wykazie po powzięciu przez wykonawcę nieoficjalnie tej informacji.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp Izba wskazała, że „Aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17).” Ponadto Izba podkreśliła, że: „przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.”

Izba podkreśliła, żedla zbadania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności –rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17.”

Izba, w kontekście poczynionych rozważań na temat wskazała, że działanie Odwołującego można zakwalifikować jako rażące niedbalstwo, w wyniku którego wykonawca został wprowadzony w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykonawca uzupełniając JEDZ wskazał jaka jedną z osób pracownika, który w chwili składania tego uzupełnienia nie żył, co oznacza – jak wskazała Izba, że – w dacie uzupełniania dokumentu JEDZ wykonawca ten nie wykazał iż dysponował wymaganą ilością pracowników. Tutaj należy mieć na uwadze ocenę prawidłowości działania wykonawcy w kontekście zachowania należytej staranności przy sporządzaniu oferty i kwestii zasadności uznania pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim jako osoby, która pozostaje w dyspozycji pracodawcy. Izba zwróciła uwagę na brak zachowania należytej staranności przez wykonawcę, do której zachowania jako profesjonalista był zobowiązany. Zanim wykonawca wskazał osobę w wykazie jako przewidzianą do realizacji zamówienia winien był sprawdzić i upewnić się, czy osoba ta będzie rzeczywiście do dyspozycji wykonawcy w trakcie realizacji umowy. Izba wskazała, że gdyby wykonawca podjął czynności mające na celu weryfikację stanu rzeczywistego w momencie przygotowywania uzupełnienia dla Zamawiającego wówczas powziąłby informację o tym, iż pracownik nie żyje i mógłby tym samym uzupełnić oświadczenie w sposób prawidłowy, zgodny ze stanem rzeczywistym.

Wobec powyższego, czynnościom Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości można przypisać rażące niedbalstwo przejawiające się brakiem należytej staranności, w wyniku którego Zamawiający został wprowadzony w błąd przy ocenie że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.”

W zakresie stosowania procedury samooczyszczenia Izba wskazała na nieprawidłowość działania wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem dowodów potwierdzających, że podjęte przez niego środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności oraz nie podjął próby wskazania rozwiązań, uniemożliwiających czy zapobiegających w przyszłości podaniu w ofercie nieprawdziwych informacji. Izba ustaliła, że wykonawca nie wystąpił samodzielnie z inicjatywą poinformowania Zamawiającego o śmierci pracownika i tym samym o nieaktualności złożonego przez niego wykazu – wykonawca wyjaśnił powyższe dopiero na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 45/19.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *