Ocena proporcjonalności warunku w kontekście sumy gwarancyjnej ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
Warunki udziału w postępowaniu winny być ustalane z zachowaniem zasady proporcjonalności. Wszak zawsze zamawiający, ustalając pewne progi – podkreślmy – minimalne progi, czyli minimalne zdolności jakie powinien posiadać wykonawcy aby podołać należytemu wykonaniu danego zamówienia, musi działać rozsądnie i kierując się przedmiotem zamówienia – określa tzw. niezbędne minimum.
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (art. 112 ust. 1 ustawy) zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z orzecznictwem KIO „Nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijającą konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu.” (wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 882/22).
„Z art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 p.z.p. wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia. Wynika to także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”, co również potwierdza, że warunki nie mogą być nadmierne do przedmiotu zamówienia, w sposób nieuzasadniony ograniczające dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.” (wyrok KIO z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 261/22). Tym samym – co do zasady – ocena tego, czy zachowana została proporcjonalność zależy od okoliczności danego przypadku. Nie ma możliwości stworzenia uniwersalnych granic, które wyznaczałyby kiedy dany warunek można uznać za proporcjonalny, a kiedy ta zasada proporcjonalności zostanie naruszona.
Często w praktyce pojawia się bowiem wątpliwość, czy określony warunek można w danych okolicznościach uznać za proporcjonalny. Dużo wątpliwości budzi warunek dotyczący zdolności ekonomicznej, jaką powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o zamówienie. Zgodnie z ustawą:
W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności (art. 115 ust. 1 ustawy):
1. aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem;
2. aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;
3. posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej;
4. posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający może żądać złożenia podmiotowego środka dowodowego, którym są dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. I to właśnie określona przez zamawiającego suma ubezpieczenia budzi najwięcej wątpliwości przy ocenie prawidłowości określenia danego warunku. Stwierdzenie naruszenia w tym zakresie – w sytuacji, w której mamy do czynienia z zamówieniem objętym dofinansowaniem z UE – pociąga za sobą możliwość nałożenia korekty finansowej/dokonania pomniejszenia.
Wielokrotnie bowiem występują sytuacja, w których określona minimalna próg zdolności wykonawcy przekracza wartość szacunkową danego zamówienia. Szczególnie przy zamówieniach na usługi inspektora nadzoru budowlanego bądź w postępowaniach, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych.
W tym miejscu pokuszę się o pewną dygresję – nie da się ustalić jednolitego miernika, według którego metoda zero-jedynkową będzie można stwierdzić, że warunek jest lub nie jest proporcjonalny. Granica ta jest bardzo ocenna. Nawet czysto matematyczne porównanie pomiędzy wartością zamówienia a sumą gwarancyjną ubezpieczenia nie jest wystarczające ani w mojej ocenie właściwe. Należy mieć bowiem cały czas na uwadze to, w jakim celu ustanawiany jest określony warunek udziału. Ma on pozwolić zamawiającemu na zweryfikowanie, czy wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, zapewniającej wykonanie zamówienia. Tym samym legitymowanie się ubezpieczeniem odpowiedniej wartości daje zamawiającemu taką informację. Nie jest zasadne, a na pewno jest już spóźnione wymaganie aby dopiero przed podpisaniem umowy wykonawca legitymował się polisą o wartości, która np. arytmetycznie przewyższa wartość zamówienia. Z punktu widzenia celowości tego warunku jest na tym etapie za późno. W sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana, nie byłby w stanie przedłożyć takiej polisy – nie dojdzie z tym wykonawcą do podpisania umowy, co w konsekwencji wydłuży procedurę wyboru oferty i zawarcia umowy. Jeśli natomiast na etapie postępowania zamawiający jest w stanie zweryfikować potencjał wykonawcy – czyli zdolność do zawarcia umowy ubezpieczenia określonej wartości, pozwala to uniknąć sytuacji, jak wskazana wyżej.
Często, podczas zarzutów dotyczących nieproporcjonalności warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej, czynione przez organy kontroli są uwagi, w których organ wskazuje, ze na etapie postepowania należy badać zdolność „w ogólności” natomiast dopiero na etapie przed podpisaniem umowy należy wymagać złożenia polisy o określonej wartości, z określonym terminem obowiązywania ubezpieczenia. Nie jest to podejście – w mojej ocenie – prawidłowe. Należy bowiem zwrócić uwagę, że tego rodzaju podejście prowadzi do postawienia ogólnego warunku, który nie służy weryfikacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki warunek nie będzie spełniał funkcji, do jakiej został przeznaczony przez ustawodawcę. To podejście przerzuca weryfikację podmiotową wykonawcy na etap po wyborze oferty najkorzystniejszej – a więc niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.
„Ratio legis wprowadzeniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt 1059/18.
Celem żądania przedłożenia polisy ubezpieczeniowej od wykonawcy jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a tym samym umożliwienie zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia przez potencjalnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert. Przedłożenie polisy weryfikuje zdolność podmiotu do bycia objętym ubezpieczeniem a więc chęć zakładu ubezpieczeń do poniesienia ryzyka związanego z działalnością ubezpieczonego oraz zdolność ubezpieczonego do opłacenia składki. Tylko podkreślmy – nie może to być zdolność jakakolwiek. Ma to być zdolność na poziomie, która daje zamawiającemu sygnał co do tego, że dany wykonawca jest ekonomicznie wiarygodny, tj. ma wymagany w danym zakresie potencjał do wykonania tego konkretnego zamówienia. Tym samym jeśli – w mojej ocenie – zamawiający uzasadnia w sposób logiczny i obiektywny dlaczego określił minimalny poziom zdolności w taki a nie inny sposób nie ma podstaw do stawiania mu zarzutu, że zastosowany warunek jest warunkiem nieproporcjonalnym. Niestety, każdy przypadek wymaga indywidualnej oceny, pod kątem zasadności postawienia warunku. Uwzględnienia wielu okoliczności towarzyszących danemu zamówieniu. Wymaga spojrzenia całościowego a nie tylko odniesienia wartości zamówienia do wartości wymaganej sumy ubezpieczenia. Takie działanie stanowi dość niebezpieczne uproszczenie oceny prawidłowości ustalenia warunków udziału w postępowaniu i może prowadzić do tego, że zamawiający w obawie o zarzut nieproporcjonalności albo przestaną określać warunki albo będą określać je na niskim poziomie, który nie da im zapewnienia wiarygodności ekonomicznej wykonawcy ale zagwarantuje np. brak korekty za nieproporcjonalny warunek. Nad tą kwestią pochylił się Naczelny Sąd Administracyjny, który w swoich orzeczeniach wskazał na to, w jaki sposób należy dokonywać oceny proporcjonalności stawianych warunków udziału.
Wyrok NSA 29 czerwca 2022 r. Sygn.. akt I GSK 2712/18
Stan faktyczny był następujący: zamawiający postawił w SWZ warunek w zakresie posiadania polisy na sumę gwarancyjną przewyższającą dwukrotnie wartość szacunkową zamówienia. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług inspektora nadzoru. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że tak postawiony warunek jest nieproporcjonalny i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za co nałożyła korektę.
Zamawiający nie zgodził się z powyższym, złożył zastrzeżenia a w konsekwencji złożył skargę do WSA.
WSA nie przyznał racji Instytucji Zarządzającej i uznał, że niezasadnie uznano działanie zamawiającego w tym zakresie za nieprawidłowość (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Gl 458/17).
Z uzasadnienia wyroku WSA:
„W okolicznościach sprawy stanowisko organu nie zasługuje na aprobatę. Co prawda organ ten trafnie wskazuje na konieczność przestrzegania przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 Pzp (w stanie prawnym obowiązującym w czasie dokonywania przez skarżącego przedmiotowych czynności), jednakże nie uwzględnia dostatecznie konieczności oceny przesłanek tych przepisów w odniesieniu do konkretnego, rozpatrywanego przypadku. Tymczasem specyfika omawianej sytuacji polega na tym, że wprawdzie wartość samego zamówienia dotyczącego pełnienia nadzoru inwestorskiego jest mniejsza od wymaganej przez zamawiającego wysokości polisy ubezpieczeniowej, jednakowoż ów nadzór inwestorski związany jest z inwestycją o wielomilionowej wartości. Odpowiedzialność cywilna pełniącego taki nadzór wiąże się zaś w głównej mierze z tą inwestycją, a nie z formalnymi kwestiami dotyczącymi samej tylko umowy o pełnienie nadzoru, w której wartością zamówienia jest wyłącznie wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Nie analizując szczegółowo zasad odpowiedzialności cywilnej uczestników procesu inwestycyjnego, co wykracza poza przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego, można jedynie zauważyć, że pełniący nadzór inwestorski może samodzielnie lub wraz z innym uczestnikiem procesu budowlanego odpowiadać za wadliwe wykonanie robót budowlanych. Potencjalna szkoda, której z natury rzeczy nie można określić a priori, może zatem znacznie przekraczać wysokość należnego tej osobie wynagrodzenia. Tak więc owa proporcjonalność warunków stawianych wykonawcy do przedmiotu zamówienia, o jakiej mowa w art. 22 ust. 4 Pzp niekoniecznie musi być wyznaczona jego wartością nominalną. Tymczasem twierdzenie organu o wygórowanym warunku postawionym przez skarżącego wykonawcom oparte jest właśnie na schematycznym porównaniu go z wartością zamówienia. W indywidualnych przypadkach, do jakich należy zaliczyć przedmiotowe zamówienie, okazuje się to niewystarczające do przyjęcia powstania nieprawidłowości w rozumieniu mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa krajowego i wspólnotowego. Zauważyć można ubocznie, że gdyby analogiczny warunek został postawiony wykonawcy inwestycji, to ze względu na wartość robót budowlanych wysokość wymaganej polisy nie budziłaby zastrzeżeń. Jak już zaś wskazano odpowiedzialność pełniącego nadzór inwestorski może być związana z wykonaniem tych robót i może być nawet solidarna z wykonawcą. Z tego punktu widzenia wysokość żądanej polisy nie jest na takim poziomie, by można ją było zakwestionować w rozpatrywanym trybie. W szczególności realnie potwierdza ona sytuację ekonomiczną i finansową ubiegającego się o wykonanie nadzoru inwestorskiego nad poważną inwestycją budowlaną. Nb. skarżący wskazał, że do konkursu przystąpiło ośmiu wykonawców, z których tylko jeden musiał podwyższyć wysokość sumy gwarancyjnej na posiadanej polisie. Ten argument natury faktycznej nie był brany przy ocenie legalności decyzji, aczkolwiek ex post może potwierdzać, że zasady uczciwej konkurencji nie zostały naruszone. Z wcześniej przedstawionych powodów Sąd uznał, że w omówionym aspekcie zaskarżona decyzja nie odpowiada wymienionym przepisom prawa materialnego.”
Wyrok WSA został zaskarżony przez Instytucję Zarządzającą. NSA uznał skargę kasacyjną za bezzasadną. Nie dopatrzył się bowiem naruszenia w zakresie ustalenia nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej.
Z uzasadnienia orzeczenia:
„Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA w Gliwicach słusznie bowiem zakwestionował stanowisko organu, że beneficjent naruszył art. 24 ust. 4 pzp w związku z art. 7 pzp przez postawienie wykonawcom wygórowanego warunku polegającego na wskazaniu sumy ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż 1 500 000 zł w sytuacji, gdy wartość zamówienia jest dwukrotnie niższa tj.695 121, 95 zł. Prawidłowa bowiem wykładnia wzmiankowanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ ma wskazać w decyzji kryteria, którymi kierował się formułując ocenę „nadmierności” żądanej wartości polisy OC. Natomiast proste zestawienie sumy ubezpieczenia i wartości robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia nie świadczy samo w sobie o postawieniu wykonawcom wygórowanego warunku. Jest przy tym oczywiste, że nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt I GSK 706/18 (opubl. CBOiS) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał: Proporcjonalność warunku w rozumieniu tego przepisu oznacza zaś opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza natomiast – nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje.”
I dalej sąd podkreślił, że:
„Zasada proporcjonalności oznacza zatem, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być odpowiednie do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a więc podyktowane dążeniem do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności przedmiotu zamówienia. Nie powinny więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania poprzez opisanie wymagań wyższych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia”
„Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel, jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko – jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2015 r., KIO 2112/16, KIO 2122/16, LEX nr 2166870). Na gruncie tego przepisu czynnością niezgodną z ustawą jest zatem opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia i w konsekwencji ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2016 r., KIO 234/16, Lex nr 2050888, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r., KIO 786/16, Lex nr 2062078). Powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2016 r., KIO 432/16, LEX nr 2019434).”
Reasumując, sądu obu instancji uznały w tym wypadku, że ustalenie wartości polisy OC na sumę ubezpieczenia przewyższającą dwukrotnie wartość zamówienia nie jest naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji nie jest niepraw