Podział zamówienia na mniejsze części oraz obowiązek uzasadnienia braku podziału zamówienia w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r.

14825602_1485604824788508_1743864368_n

 

 

Po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w dalszym ciągu moje wątpliwości  budził i jednocześnie skłaniał do przemyśleń temat związany z dzieleniem zamówienia na części oraz szacowaniem wartości zamówienia, czyli etap mający miejsce na samym początku przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie przygotowywania postępowania zamawiający musi bowiem ustalić wartość szacunkową, która jest niezbędna do tego aby wybrać właściwy tryb postępowania, tj. żeby ustalić czy zamówienie jest wyłączone z zakresu przedmiotowego ustawy Prawo zamówień publicznych bądź czy też trzeba ustawę stosować a jeśli tak to czy na poziomie krajowym czy też unijnym. Ponadto w znowelizowanej ustawie pojawiła się dyrektywa dzielenia zamówienia na części, która wyznacza sposób postępowania zamawiającego w tym zakresie w celu zwiększenia konkurencyjności, zwiększenia dostępu do zamówienia, umożliwienia szerszego i łatwiejszego dla MŚP dostępu do postępowań. I zamawiając w tym miejscu staje przed dylematem –jak prawidłowo oszacować wartość zamówienia ale również jak udzielić zamówienia. Czyli czy mogę moje zamówienie już oszacowane ustanowić przedmiotem jednego postępowania czy też muszę dokonać jego podziału na mniejsze części, aby na wykonanie ich zlecić większej liczbie wykonawców czy też po to aby umożliwić ubieganie się o jego udzielenie większej ilości wykonawców niż gdyby przedmiotem było jedno duże zamówienie. O jakim uregulowaniu mowa, które spędza być może sen z powiek wielu zamawiającym?

Co do zasady nie ma ustanowionego ogólnego nakazu podziału zamówienia na części. Mamy jednak art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje co powinno m.in. znaleźć się w treści protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w treści protokołu postępowania zobowiązany jest do podania uzasadnienia jeśli nie dokonał podziału zamówienia na części.

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych: „Pomimo, iż nowa dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli jednak zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z podziału zamówienia, będzie zobowiązany do wskazania powodów swojej decyzji w protokole postępowania.

W przypadku podziału zamówienia publicznego na części, zamawiający będzie zobowiązany wskazać, czy oferty można składać do jednej, kilku, czy wszystkich części zamówienia publicznego. W takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego będzie wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów lub zasad, które zamierza zastosować w celu ustalenia, w których częściach zostanie udzielone zamówienie publiczne, gdyby w wyniku przeprowadzenia procedury udzielania zamówienia publicznego jeden wykonawca miał uzyskać większą liczbę części danego zamówienia niż wynosi maksymalna liczba takich części”.

W odpowiedziach Urzędu Zamówień Publicznych związanych z nowelizacją znajdujemy m.in. również odpowiedzi związane z zagadnieniem podziału zamówienia na części, w tym w zakresie uzasadnienia przyczyn  braku dokonania podziału. W treści wyjaśnień czytamy: „Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku”.

Zatem Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że niedokonanie podziału zamówienia na części musi być uzasadnione. Wydaje się, że zamawiający przy podejmowaniu decyzji o tym, czy podzielić zamówienie na części czy też nie, winien postawić z jednej strony argumenty przemawiające za tym, dlaczego zamówienie należałoby udzielić w całości natomiast z drugiej postawić interesy małych i średnich przedsiębiorstw w zakresie możliwości dostępu do zamówienia, możliwości złożenia konkurencyjnej oferty czy też złożenia oferty przez nich w ogóle.  Wszakże jednym z głównych celów dyrektywy zamówieniowej jest „zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom dzięki:

  1. a) ułatwieniu udzielania zamówień w częściach, o które łatwiej będzie się ubiegać MŚP,
  2. b) wprowadzeniu pułapu górnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej (średni roczny obrót – maksymalnie dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia)” (z Uzasadnienia do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zatem udzielanie zamówień w częściach stanowi jeden z instrumentów, który ma zwiększyć konkurencyjność w postępowaniu oraz zapewnić lepszy i szerszy dostęp do zamówień.

Zatem co zamawiający winien zrobić w postępowaniu. W pierwszej kolejności dokonuje szacowania wartości zamówienia – powinien przygotować plan zamówień publicznych, jakich zamierza udzielić. Grupuje produkty, usługi, roboty budowlane i ustala jakich zamówień będzie udzielał (mając na uwadze zasady ustalania tego, co składa się na jeden przedmiot zamówienia: tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa). Gdy już zamawiający ustali zamówienia i oszacuje ich wartość powinien przystąpić do ustalenia swoich potrzeb – tj. czy będzie udzielał zamówień od razu – np. zakres przedmiotu zamówienia jest niewielki albo wymagane jest wykonanie całego zakresu zamówienia w określonym terminie, w związku z czym zamawiający nie będzie miał czasu na przeprowadzenie kilku postępowań w jakimś dłuższym przedziale czasowym, czy też nie jest konieczne wykonanie zamówienia od razu czy też ze względów organizacyjnych zamówienie będzie udzielane w częściach.

Przykład:

Zamawiający remontuje pomieszczenia, które mają stać się pomieszczeniami biurowymi. Remonty będą następowały etapami. Do wyremontowanych pomieszczeń zamawiający będzie kupował sprzęt komputerowy/sprzęt biurowy. Może się okazać, że zakup całości sprzętu nie jest niezbędny od razu – z prostych przyczyn: zamawiający nie będzie go miał gdzie postawić. Zatem po skończeniu pewnego etapu remontu wymagane jest dostarczenie określonej ilości sprzęt biurowego. I po skończeniu kolejnych etapów będą wymagane kolejne dostawy. W związku z czym zamawiający może uznać, że udzieli jednego zamówienia na całość przedmiotu zamówienia – całość dostaw sprzętu biurowego, który będzie dostarczany etapami: w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia a następnie w umowie ustali harmonogram dostaw: daty wraz z ilościami w jakich należy dostarczyć sprzęt. Czyli przeprowadza jedno postępowanie.

Druga opcja- to już na etapie sporządzania planu zamówień publicznych zamawiający określa jakie ilości sprzętu w jakim czasie będą potrzebne i dzieli zamówienie na części na tej podstawie. Który sposób postępowania Zamawiającego jest właściwy w świetle obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych? Z odpowiedzi Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że podział zamówienia na części dotyczy podziału zamówienia na kilka postępowań: „Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”.

Zatem zamawiający chcąc poprzestać na udzieleniu zamówienia w ramach jednego postępowania będzie musiał uzasadnić dlaczego nie zdecydował się udzielić zamówienia w większej liczbie postępowań. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że podział zamówienia na części rozpatrywany jest w kategorii liczby postępowań. Część zamówienia = postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia.

Zatem wydaje się, że zamawiający winien dokonać podziału zamówienia na części, stosownie do etapów remontów zlecanych w odrębnych postępowaniach. Winien ułożyć harmonogram udzielania takich zamówień (harmonogram poszczególnych części), określić ich zakres i w odpowiednim czasie wszczynać poszczególne postępowania. Wówczas będziemy mieli do czynienia z wyczerpaniem dyspozycji ustawy Prawo zamówień publicznych – podział na postępowania został dokonany, w związku z czym zamawiający w treści protokołu postępowania nie musi wskazywać uzasadnienia dotyczącego niedokonania takiego podziału.

Problem pojawia się natomiast w sytuacji, w której:

  1. w podziale zamówienia na części (na postępowania) zamawiający już nie dopuści możliwości składania ofert częściowych
  2. zamawiający zdecyduje się przeprowadzić jedno postępowanie ale dopuści możliwość składania ofert częściowych – dokonuje w ramach jednego postępowania podziału na zadania.

Czy wówczas w sytuacji nr 1 brak podziału na zadania takiego postępowania winien podlegać badaniu z punktu widzenia tego, czy taki kształt postępowania zapewnia łatwiejszy dostęp do zamówienia małym i średnim przedsiębiorstwom, tj. czy zwiększa konkurencyjność? Czy też można uznać, że taki jednostopniowy podział na części – podział na kilka odrębnych postępowań – wyczerpał obowiązki zamawiającego w tym zakresie i nie jest wymagane podanie uzasadnienia w zakresie braku podziału postępowania na zadania i tym samym braku dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych?

Natomiast czy w sytuacji nr 2 decyzja o udzieleniu zamówienia w ramach jednego postępowania (brak podziału na części=postępowania) ale dokonano podziału na zadania wewnątrz postępowania to podział ten wyczerpuje podział zamówienia na części i tym samym nie wymaga zawierania uzasadnienia braku podziału w protokole postępowania?

Odpowiedź na te pytania pozwoli na prawidłowy podział zamówienia na części bez ryzyka naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Kluczem do rozwiązania wydaje się wskazanie zakresu pojęcia „część zamówienia”. Czy częścią zamówienia jest tylko podział jednego zamówienia na odrębne postępowania czy też częścią zamówienia są również zadania składające się na jedno postępowanie?

Nie ulega wątpliwości, że podziałem zamówienia na części będzie podział zamówienia na postępowania – będziemy udzielali zamówienia w częściach niewątpliwie. I to w częściach oddzielonych czasowo – procedury będą bowiem wszczynane zapewne w pewnych zaplanowanych odstępach czasu.

W tym miejscu spójrzmy na zapisy Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące podziału zamówienia na części. W artykule 46 Dyrektywa stanowi, że „Instytucje zamawiające mogą postanowić o udzieleniu zamówienia w odrębnych częściach; mogą też określić wielkość i przedmiot takich części. (…) instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu (..)”. W dalszej części niniejszego artykułu wskazano w jaki sposób instytucje zamawiające mogą określać sposób składania ofert przez wykonawców w przypadku podziału zamówienia na części. „W ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania instytucje zamawiające wskazują, czy oferty można składać w odniesieniu do jednej, kilku czy wszystkich części. Nawet jeżeli możliwe jest złożenie ofert w odniesieniu do kilku lub wszystkich części zamówienia, instytucje zamawiające mogą ograniczyć liczbę części zamówienia, które można udzielić jednemu oferentowi, pod warunkiem, że maksymalna liczb części, jaka może być udzielona jednemu oferentowi, jest określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania”.

W treści Preambuły Dyrektywa wskazuje, że podział zamówienia winien nastąpić na mniejsze części.

Wracając na grunt ustawy Prawo zamówień publicznych – pojęcie części zamówienia pojawia się przy szacowaniu wartości zamówienia. Co do zasady zamawiający może udzielać zamówienia w częściach pod warunkiem, że taki podział zamówienia nie prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Przy czym ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 32 ust. 4 wyraźnie rozróżnia sytuacje: dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych od sytuacji udzielania zamówień w częściach. Przy czym w dalszej części tego przepisu ustawodawca wskazuje, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Przepis brzmi bowiem następująco: Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Zatem poszczególne części zamówienia, których wartość należy zliczyć to zarówno wartości poszczególnych postępowań (kiedy dzielimy zamówienie na poszczególne postępowania) jak i wartości części postępowania – jeśli zamawiający podzielił zamówienie na części po to by umożliwić składanie ofert częściowych. Zatem częścią zamówienia będzie zarówno część stanowiąca odrębne postępowanie jak i częścią będzie zadanie/pakiet/część postępowania.

Dodać w tym miejscu należy, że w sytuacji, w której zamawiający dzieli postępowanie na zadania każda z nich jest częścią samodzielną, w stosunku do której wykonawcy mogą składać oferty. Zatem podział zamówienia na części w ramach danego postępowania również stanowi podział na odrębne części. W ramach każdej części oferty oceniane są osobno, w stosunku do każdego zadania zamawiający może ustanowić odrębne warunki udziału w postępowaniu, kierując się przedmiotem danego zadania czy też ustanowić odrębne kryteria oceny ofert w każdej części prowadzonego postępowania.

Zatem dokonaniem podziału zamówienia na części będzie sytuacja, w której zamawiający dokonał podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie jego części do odrębnego postępowania jak i sytuacja, w której zamawiający podziału na odrębne postępowania nie dokona, ale podzieli postępowanie na mniejsze części/zadania/pakiety.

Wracając zatem do dwóch wskazanych powyżej sytuacji – przypadek nr 2 polegający na udzieleniu zamówienia w jednym postępowaniu ale podzielonym za zadania będzie dokonaniem podziału zamówienia na części.

Sytuacja nr 1 – gdzie zamawiający podzielił zamówienie na poszczególne, odrębne postępowania ale postępowań nie podzielono już wewnętrznie na części. Czy w tej sytuacji należy żądać od takiego zamawiającego uzasadnienia dla niedokonania podziału poszczególnych postępowań na części? Czy też można uznać, że podział zamówienia już nastąpił i zamawiający nie musi wykazywać czemu nie nastąpił podział na zadania w ramach postępowania? Co do zasady należałoby odpowiedzieć, że jeśli dokonany podział zamówienia na poszczególne części postępowania – mniejsze części, ułatwiające dostęp MŚP do takiego zamówienia należałoby uznać, że zamawiający podziału dokonał. Nie można bowiem wymagać maksymalnego, możliwego rozdrobnienia zamówienia z uwagi na fakt, że nadmierne rozdrobienie zamówienia na części może pociągać za sobą skutki negatywne dla zamawiającego jak i dla MŚP.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zamawiający nie jest zobowiązany do dokonywania podziału zamówienia na części za wszelką cenę – tj. po to, żeby podziału dokonać, niezależnie od tego w jaki sposób i jaką metodologią. Zamawiający musi być w stanie uzasadnić i wytłumaczyć obiektywnie podjętą przez siebie decyzję o sposobie udzielenia zamówienia.

Dyrektywa 2014/24/UE w Preambule wskazuje, że (tutaj podzielimy motyw 78 Preambuły w celu wskazania w punktach czym winien kierować się zamawiający dokonując podziału zamówienia na części):

  • Dzielenie dużych zamówień na części – zatem wydawałoby się, że według Dyrektywy dzielenie na części należałoby rozważać w stosunku do dużych zamówień a nie do wszystkich zamówień udzielanych w instytucji niezależnie od ich wielkości. Pamiętać bowiem należy, że chodzi o zwiększenie konkurencyjności poprzez umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówień przez MŚP; zatem w przypadku małych ilościowo zamówień/wartościowo zamówień, które są co do zasady kierowane do małych wykonawców, gdzie oferty mogą składać nawet lokalni wykonawcy działający na rynku, rozdrabnianie takiego zamówienia na mniejsze części byłoby niecelowe, a nawet mogłoby powodować niekorzystne skutki dla zamawiającego w postaci np. zwiększenia oferowanych cen czy też niemożliwość rozstrzygnięcia postępowania z uwagi na fakt, że złożenie ofert na tak małe części zamówienia byłoby dla wykonawców nieopłacalne;
  • Podziału można dokonać na zasadzie ilościowej tak aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP; zamawiający zatem wybierając metodę za pomocą której dokona podziału zamówienia na części winien kierować się swoimi potrzebami ale również tym by dokonany podział realnie umożliwiał złożenie oferty MŚP, był dostosowany do możliwości MŚP, nie był podziałem pozornym, dokonanym dla samego faktu dokonania jakiegokolwiek podziału zamówienia na części;
  • Podziału można dokonać na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP; wydaje się, iż ten punkt będzie dotyczył zamówień specjalistycznych, nie obejmujących powszechnie dostępnych usług czy dostaw.
  • Podziału można dokonać według różnych kolejnych etapów projektu; zatem jeśli mam zaplanowaną inwestycję, która będzie realizowana w etapach, które w efekcie objęte są projektem, podziałem zamówienia będzie podział go stosownie do zaplanowanych etapów realizacji;
  • Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą; przy podziale zamówienia na części nie można tracić z pola widzenia potrzeb zamawiającego – zamówienie nie staje się bowiem zamówieniem dla MŚP tylko zamówienie ma zwiększyć konkurencyjność ale nie kosztem interesów zamawiającego. Decyzja co do sposobu podziału należy do zamawiających;
  • Instytucja zamawiająca winna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówienia na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu; zatem zamawiający rozważa to, czy podział zamówienia na części jest celowy i jeśli decyzja o zaniechaniu podziału zostanie podjęta i uzasadniona należy uznać, że czynność została dokonana przez zamawiającego prawidłowo;
  • W przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej; zatem w przypadku niedokonania podziału zamawiający musi uzasadnić swoją decyzję z tym zakresie;
  • Dyrektywa wskazuje przykładowe przyczyny, które mogą uzasadniać brak dokonania podziału: podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia; wykazanie, że dokonanie podziału na części może spowodować któryś z ww. skutków uzasadnia brak podziału na części;

Co więcej, Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje na jeszcze jedną ważną rzecz, wskazującą na zasadę wyważenia interesów zamawiającego oraz MŚP w zakresie zamówienia. W tym celu zacytować należy fragment motywu 79 Dyrektywy: „Niemniej jednak realizacja celu, jakim jest ułatwienie dostępu MŚP do zamówień publicznych, mogłaby zostać utrudniona, gdyby instytucje zamawiające były zobowiązane do udzielenia zamówienia w częściach nawet wtedy, gdy oznaczałoby to konieczność zaakceptowania znacznie mniej korzystnych rozwiązań w porównaniu z udzieleniem zamówienia obejmującego pewien zbiór części lub ich całość. W przypadku gdy możliwość zastosowania takiej metody została wyraźnie wskazana wcześniej, instytucje zamawiające powinny mieć zatem możliwość przeprowadzenia oceny porównawczej ofert w celu ustalenia, czy oferty złożone przez konkretnego oferenta w odniesieniu do konkretnej kombinacji części spełniałyby – jako całość – kryteria udzielenia zamówienia określone zgodnie z niniejszą dyrektywą w odniesieniu do tych części w sposób lepszy niż oferty dotyczące poszczególnych odnośnych części rozpatrywane oddzielnie. W przypadku pozytywnego wyniku takiej oceny instytucji zamawiającej należy zezwolić na udzielenie danemu oferentowi zamówienia obejmującego odnośne części. Należy doprecyzować, że instytucje zamawiające powinny przeprowadzać taką ocenę porównawczą, po pierwsze określając, które oferty najlepiej spełniają kryteria udzielenia zamówienia określone w odniesieniu do każdej części, a następnie – porównując je z ofertami złożonymi przez konkretnego oferenta w odniesieniu do konkretnej kombinacji części, w ujęciu całościowym”.

Ten fragment preambuły dotyczy co prawda etapu, w którym zamawiający oferty już posiada. Porównanie ofert już złożonych w poszczególnych częściach pozwoli zamawiającemu na dokonanie oceny, czy oferty te są korzystniejsze dla zamawiającego jeśli zamówienia udzieli w częściach, np. każda część zostanie udzielona innemu wykonawcy, czy też korzystniejsze warunki realizacji zamówienia będą miały miejsce w sytuacji, w której udzielenie zamówienia nastąpi w całości/w większej liczbie części (czy też jak to wskazuje Dyrektywa zamówienia obejmującego pewien zbiór części) jednemu wykonawcy.

Te wskazówki można by przenieś na etap przed wszczęciem postępowania – wiadomo, że nie nastąpi tutaj porównanie ofert bo na tym etapie ich być nie może. Natomiast wydaje się, że nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający dokonał na podstawie posiadanych przez siebie danych dotyczących zamówienia oraz własnego doświadczenia spróbował dokonać porównania możliwych sposobów udzielenia zamówienia i spróbował oszacować prawdopodobne koszty (pojęcia „koszty” stanowi tutaj pewnego rodzaju uproszczenie, ponieważ to jakie aspekty wykonania zamówienia zamawiający weźmie pod uwagę będzie zależało od specyfiki przedmiotu zamówienia). Zatem oprócz wskazywania powodów niedokonania podziału zamówienia, o których była mowa wyżej, zamawiający może spróbować oszacować prawdopodobne koszty i wskazać, który sposób udzielenia zamówienia będzie dla zamawiającego bardziej korzystny. Przy czym – co należy podkreślić – ciągle należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego ma sprzyjać zapewnieniu konkurencyjności w postępowaniu.

Wracając do naszego przykładu z zakupem sprzętu komputerowego jako wyposażenia remontowanych pomieszczeń: jeśli zamówienie to będzie zamówieniem małym pod względem wartości/ilości i jego cały zakres jest możliwy do zrealizowania samodzielnie przez MŚP nie ma wydaje się obowiązku podzielenia takiego zamówienia na mniejsze części czy też zadania i tym samym uzasadniania braku dokonania podziału wewnątrz tego postępowania. Natomiast jeśli zamówienie będzie zamówieniem dużym – jak wskazuje na to Dyrektywa – wówczas zamawiający powinien podzielić zamówienie na części – kryterium podziału mogą być poszczególne etapy w których należy dostarczać przedmiot zamówienia.

Podsumowanie:

Zatem reasumując, obowiązek rozważenia możliwości udzielenia zamówienia w częściach spoczywa na zamawiającym, który zamierza udzielić zamówień dużych – czyli takich, w których udział MŚP może być utrudniony z uwagi na rozmiar tego zamówienia, zagregowanie go do jednego postępowania jako całości. W związku z tym zamawiający, mając na uwadze swoje  potrzeby oraz dbałość o zapewnienie konkurencyjności,  winien rozważyć czy nie dokonać podziału na części w celu umożliwienia złożenia oferty takim małym przedsiębiorcom działającym na rynku. Przy czym nie należałoby wymagać od zamawiających dokonywania podziału za wszelką cenę. Nie da się bowiem wykluczyć, że zamawiający może mieć obiektywne i racjonalne powody przemawiające za udzieleniem zamówienia jednemu wykonawcy jako całości.

W ramach podsumowania należałoby również wskazać, że ocena tego czy niedokonanie podziału czy też ocena tego, czy podział został dokonany w sposób wystarczająco zapewniający zwiększenie konkurencyjności poprzez umożliwienie dostępu do zamówienia MŚP, będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w szczególności od rodzaju przedmiotu zamówienia, jego specyfiki, planowanego sposobu realizacji zamówienia czy też jego zakresu. Wydawałoby się, że w tym wypadku należy zachować zdrowy rozsądek i jeśli chodzi o zamawiających – winni oni umieć obiektywnie i szczegółowo uzasadniać podejmowane przez siebie decyzje w zakresie wybranego przez siebie sposobu udzielenia zamówienia.

 

 

 

 

Jakich dokumentów można żądać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 roku – przetarg nieograniczony.

dsc_0721

Jednym z podstawowych pytań jakie zadają sobie zamawiający przystępując do przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia jest pytanie dotyczące tego jakich dokumentów może on zażądać w postępowaniu – w szczególności jakich dokumentów można żądać wraz z ofertą po nowelizacji. Obecnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych dzieli bowiem postępowanie w zakresie składania dokumentów przez wykonawców na dwa etapy jeśli chodzi o żądanie dokumentów w postępowaniu. Pierwszy etap obejmuje dokumenty jakie należy przedłożyć wraz z ofertą natomiast drugi obejmuje dokumenty składane na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Pierwszy etap badania oferty obejmuje wstępną weryfikację – tego czy wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz czy spełnia warunki udziału określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Na tym etapie zamawiający działa na oświadczeniach, które przedstawia wykonawca. Nie ma badania oferty na dokumentach jak miało to miejsce w obowiązującym uprzednio stanie prawnym. Weryfikacja okoliczności potwierdzanych wstępnie oświadczeniem następuje na podstawie dokumentów przedkładanych na żądanie zamawiającego i to jedynie w stosunku do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. W związku z tym zamawiający zobowiązany jest określić w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokumenty, których żąda bezwzględnie od wszystkich wykonawców składających oferty oraz dokumenty, które wykonawca będzie zobowiązany przedstawić na etapie późniejszym. Zatem jak żądać dokumentów w postępowaniu aby prawidłowo wykonać obowiązki ustawowe. Postaram się określić ogólne ramy żądania zamawiającego w tym zakresie. Przy czym nie będzie to zapewne katalog wyczerpujący…

Stosownie do brzmienia art. 25 znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać od wykonawców następujących oświadczeń lub dokumentów:

  1. Potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
  2. Potwierdzających przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
  3. Potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.

Szczegółowe wymagania w zakresie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców zawiera rozporządzenie wydane na podstawie dyspozycji art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający przy tym zobowiązany jest do wskazania katalogu żądanych dokumentów w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Art. 36 pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że specyfikacja musi zawierać wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Natomiast art. 41 pkt. 7a) ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że ogłoszenie powinno zawierać wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Przy czym zarówno w treści ogłoszenia jak i treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający podaje katalog wszystkich dokumentów jakich będzie żądał od wykonawców, którzy składają oferty w postępowaniu (dokumenty jakie mają zostać załączone do oferty) oraz dokumenty jakich będzie żądał od wykonawcy, który złoży ofertę, która zostanie najwyżej oceniona.

Bowiem w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu stosownie do okoliczności postępowania i na bazie określonych warunków udziału w postępowaniu określa katalog dokumentów jakie będą zobowiązani przedłożyć wykonawcy w celu wykazania spełniania tych warunków.

Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania może przebiegać w następujący sposób: najpierw fakt czy wykonawca podlega czy tez nie wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega badaniu na podstawie dokumentów składanych w ofercie a następnie może podlegać badaniu, które jest dokonywane wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona na podstawie dokumentów, jakie będzie on zobowiązany do złożenia w odpowiedzi na stosowne wezwanie zamawiającego. Przy czym należy zaznaczyć, że zamawiający w postępowaniach poniżej progu zamawiający może w ogóle nie żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy dokumentów potwierdzających brak występowania okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu.

Dokumenty składane w ofercie:

  1. Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia składane w formie jednolitego dokumentu – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Jednolite europejskie dokumenty zamówienia w stosunku do podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – przy czym jednolite dokumenty dotyczące podmiotów trzecich wykonawca składa w zakresie w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów; w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku powoływania się na zasoby innego podmiotu wykonawca zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu – zatem w tych postępowaniach nie jest wymagane składanie wraz z ofertą dodatkowego dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;
  1. Dokumenty potwierdzające przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego:

Sprawa w tym zakresie wydaje się być nieco skomplikowana…. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty te należy przedłożyć na żądanie zamawiającego i składa je wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Pojawia się pytanie w związku z tym jak ocenić ofertę pod kątem spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego jeśli dokumenty te nie zostaną złożone przez wykonawcę na etapie składania ofert. Zamawiający musi przeprowadzić badanie oferty pod kątem występowania przesłanek do jej ewentualnego odrzucenia. W związku  z czym jakoś musi te oferty zbadać pod tym kątem. Z jednej strony mamy art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi że wezwanie do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może nastąpić dopiero po badaniu i ocenie ofert w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W zakres art. 25 ust. 1 ustawy wchodzą również dokumenty przedmiotowe. Zatem ustawodawca wskazuje wprost kiedy dokumentów tych można żądać. Katalog tych dokumentów zawiera z kolei Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia – § 13 niniejszego aktu wykonawczego. Zatem dokumenty, o których tam mowa mają zostać przedłożone w dopiero na wezwanie zamawiającego czyli tym samym nie można żądać ich złożenia w ofercie.

Żądanie tych dokumentów wraz z ofertą od wszystkich wykonawców będzie stało w sprzeczności z regulacją zawartą w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – jak bowiem zamawiający ma wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentów przedmiotowych skoro dokumentów tych zażądał już na wcześniejszym etapie. Nie wypełni obowiązku wezwania – bo w stosunku do postępowań powyżej progów unijnych istnieje obowiązek wezwania do ich przedłożenia.

Z drugiej strony – nie żądając dokumentów i nie weryfikując tych okoliczności nie wiemy, czy najwyżej oceniona oferta nie podlega odrzuceniu. Co zatem może zrobić zamawiający aby nie naruszyć dyspozycji art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a z drugiej strony żeby mieć podstawy do oceny oferty pod względem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia?

Najlepszym wyjściem z sytuacji – w mojej ocenie – będzie zażądanie od wykonawców złożenia oświadczeń w zakresie spełniania wymagań przez oferowany przedmiot zamówienia.

Jednolity europejski dokument zamówienia w swej treści wymaga w zakresie dokumentów przedmiotowych do złożenia przez wykonawców deklaracji w zakresie tego czy wykonawca jest w stanie przedstawić wymagane przez zamawiającego zaświadczenia. Jak wskazano w instrukcji wypełniania JEDZ – wykonawca składa oświadczenie co do możliwości przedłożenia przez niego określonego dokumentu przedmiotowego potwierdzającego zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego. Oświadczenie ma charakter wstępny i odnosi się do możliwości wykonawcy przedłożenia takiego dokumentu zamawiającemu.

Zatem patrząc na JEDZ należałoby w ten sam sposób potraktować dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należałoby zatem zażądać przedłożenia w ofercie oświadczeń co do zakresu spełniania przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania będzie żądał na potwierdzenie pewnych dokumentów przedmiotowych może w oświadczeniu zażądać deklaracji co do możliwości przedstawienia przez wykonawcę takich dokumentów na żądanie zamawiającego na późniejszym etapie – jeśli jego oferta zostanie najwyżej oceniona. Na podstawie tak przedstawionych oświadczeń zamawiający dokonuje wstępnej oceny tego, czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty. Następnie może wezwać wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej do przedłożenia dokumentów przedmiotowych – a zatem może wypełnić dyspozycję art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zatem wydaje się, że zamawiający winien postąpić w przypadku dokumentów przedmiotowych analogicznie jak w stosunku do dokumentów podmiotowych w postępowaniu. Najpierw wstępna weryfikacja a następnie ocena na podstawie dokumentów.

Przy dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest dokładnie tak samo. Najpierw oświadczenie i jego ocena a następnie żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu stosownie do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

  1. Dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia:
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia składane w formie jednolitego dokumentu – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (oświadczenie dotyczy wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu);
  • Jednolite europejskie dokumenty zamówienia w stosunku do podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – przy czym jednolite dokumenty dotyczące podmiotów trzecich wykonawca składa w zakresie w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów; w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku powoływania się na zasoby innego podmiotu wykonawca zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu – zatem w tych postępowaniach nie jest wymagane składanie wraz z ofertą dodatkowego dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;

Dokumenty wymienione wyżej są tymi samymi technicznie dokumentami, o których mowa w punkcie dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie/jednolity dokument zawierają bowiem w swej treści zarówno dane dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i dane dotyczące okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Rozdzielenie w niniejszych rozważaniach nastąpiło na potrzeby wskazania ilości okoliczności jakie wymagają potwierdzenia na etapie składania oferty w postępowaniu.

Również dokumenty dotyczące podmiotów, na których zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zawierają oba rodzaje informacji.

  • Jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu; jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu; obowiązek złożenia tego dokumentu powstaje na żądanie zamawiającego zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia /ogłoszeniu o zamówieniu i tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców, którzy zamierzają powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom;

Sam jednolity dokument wskazuje w Sekcji D dotyczącej podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, że należy ją wypełnić tylko i wyłącznie w przypadku kiedy zamawiający wprost zażąda podania tych informacji. Ponadto jeśli zamawiający zażąda podania tych informacji w jednolitym dokumencie wówczas już sam dokument obliguje do złożenia informacji następująco: Jeżeli instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wyraźnie żąda przedstawienia tych informacji oprócz informacji wymaganych w niniejszej sekcji, proszę przedstawić – dla każdego podwykonawcy (każdej kategorii podwykonawców), których to dotyczy – informacje wymagane w niniejszej części sekcja A i B oraz w części III. (Chodzi o podanie informacji dotyczących samego podwykonawcy, informacji dotyczących przedstawicieli podwykonawcy oraz informacji dotyczących podstaw wykluczenia).

Uwaga: wykonawca składając jednolity europejski dokument zamówienia może wykorzystać nadal aktualne informacje zawarte w innym jednolitym dokumencie złożonym w innym odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponadto jeśli o udzielenie zamówienia ubiega się wspólnie kilku wykonawców wówczas jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z tych wykonawców z osobna.

  1. Pozostałe dokumenty:

Tymi dokumentami będą w szczególności:

  • Formularz ofertowy/kosztorys ofertowy – zawierający wskazanie ceny za jaką wykonawca podejmuje się wykonać zamówienie;
  • Dokumenty pozwalające na dokonanie oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert ustalonych przez zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych co do zasady zamawiający ustanawia kryteria oceny ofert obejmujące cenę i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zatem jeśli zamawiając stosuje takie kryteria oceny ofert musi zażądać złożenia w ofercie dokumentów na podstawie których będzie w stanie ocenić ofertę i przyznać odpowiednią punktację. Będą to m,in. również dokumenty, które potwierdzały będą posiadanie określonych parametrów przez przedmiot zamówienia czyli również dokumenty przedmiotowe, o których była mowa wyżej. Jednakże dokumenty te mają inny charakter – nie są żądane w celu wykazania, że oferowany przedmiot spełnia wymagania określone przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a w celu umożliwienia dokonania oceny złożonych ofert według kryteriów oceny ustalonych w postępowaniu. Mogą to być np. fragmenty dokumentów przedmiotowych zawierające dane potrzebne do oceny oferty za pomocą ustalonych kryteriów oceny ofert.
  • Pełnomocnictwo – jeśli z oferty nie będzie wynikało, że ofertę podpisują osoby uprawnione do reprezentacji wówczas wykonawca zobowiązany jest do złożenia odpowiedniego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo winno zostać złożone w formie jaka wymagana jest dla złożenia oferty. Zatem jeśli oferta składana jest w formie pisemnej wówczas pełnomocnictwo również winno zostać złożone w takiej formie – oryginał lub kopia poświadczona za zgodność przez notariusza. Art. 26 ust. 3 a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje bowiem, że w przypadku w którym wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Przy czym należy mieć na uwadze, że katalog dokumentów żądanych w postępowaniu musi uwzględniać podstawową zasadę zezwalającą zamawiającemu żądać wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Mamy jeszcze art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych który stanowi, że jeśli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Dokumenty składane przed udzieleniem zamówienia:

Dokumenty te składane są na wezwanie zamawiającego. Przy czym w zależności od wartości przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek żądania tych dokumentów bądź uprawnienie, z którego może skorzystać albo nie i tym samym poprzestać na wstępnej ocenie na podstawie oświadczeń złożonych w ofercie.

Na tym etapie postępowania – zatem na etapie po ustaleniu która oferta została najwyżej oceniona – zamawiający wzywa do złożenia dokumentów tych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tych które potwierdzają brak okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz dokumentów przedmiotowych. Informację o zakresie żądania tych dokumentów zamawiający zawarł już w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Natomiast żądanie kierowane na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie stanowiło powtórzenie zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyznaczenie terminu, w jakim wykonawca ma dostarczyć zamawiającemu te dokumenty. Na podstawie tych dokumentów zamawiający weryfikuje sytuację podmiotową wykonawcy oraz oferowany przedmiot zamówienia. Na tym etapie zamawiający może również wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Na tym etapie zamawiający może wezwać do uzupełnienia dokumentów stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przy czym zwróćmy uwagę, że wykonawca nie ma obowiązku przedkładania oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o których mowa w art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Katalog wskazanych dokumentów jest przykładowy i ramowy. W odniesieniu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie on wyglądał różnie – w zależności od wartości zamówienia czy  rodzaju i zakresu przedmiotu zamówienia.

Należy zawsze pamiętać, że mają to być dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, nie prowadzące do dyskryminacji czy nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Dokumenty te oraz postawione żądania mają mieć na celu jedynie wyłonienie wykonawcy, który da gwarancję należytego wykonania zamówienia.

 

 

 

 

Poleganie na zdolnościach innych podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia w świetle Dyrektywy 2014/24/UE

dsc_0721

Artykuł 63 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczy polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania spełniania odpowiednich kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu. Wskazany przepis Dyrektywy brzmi:

1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Zatem Dyrektywa przewiduje uprawnienie dla wykonawców aby w odniesieniu do pewnych kryteriów określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli polegać na zdolności innych podmiotów. Przepis odnosi się do następujących kryteriów:

  • Sytuacji ekonomicznej i finansowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 3 dyrektywy:

W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego (…)”.

Zatem wykonawcy mogą w zakresie wykazania spełniania tej kategorii kryteriów kwalifikacji polegać na zdolności finansowej i ekonomicznej innych podmiotów. Przy czym Dyrektywa stanowi, że w przypadku kiedy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w ramach tego kryterium, wówczas zamawiający może wymagać od wykonawcy i podmiotu trzeciego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

  • Zdolności technicznej i zawodowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 4 Dyrektywy.

W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności”.

Zatem na zdolność tę składają się również kryteria wykształcenia i kwalifikacji zawodowych.

 

Zatem w przypadku określenia przez zamawiających w treści dokumentacji postępowania warunków zakresie wskazanym wyżej wykonawca może wykazywać spełnianie tych kryteriów polegając na tym, że inny podmiot spełnia dany warunek udziału/dane kryterium kwalifikacji. Przy czym nie jest to tak, że dotyczy to tylko i wyłącznie spełniania ich na etapie składania oferty w postępowaniu i dokonywaniu jej oceny. Warunki udziału w postępowaniu ustanawiane są po to, żeby wyłonić do realizacji zamówienia podmiot, który swoim statusem, tj. posiadanym doświadczeniem, kadrą która to zamówienie będzie fizycznie wykonywała oraz zdolnością finansową i ekonomiczną jest nie tylko w stanie udźwignąć realizację takiego zamówienia ale który również jest w stanie zrealizować to zamówienie należycie. Dlatego zamawiający, mając na uwadze okoliczności postępowania i jego przedmiot poprzez warunki udziału określa minimalny poziom doświadczenia, kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i zdolności finansowych, których posiadanie da mu gwarancję, że spełniający je podmiot jest w stanie należycie zrealizować dane zamówienie.

Zatem wracając do rozważań w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów – ma to być zatem taki rodzaj polegania na tych zdolnościach aby gwarantowało ono rzeczywiste korzystanie z tych zdolności przy wykonywaniu zamówienia w celu wykonania tego zamówienia na wymaganym poziomie. Zatem nie będzie wystarczające wykazanie posiadania tych zdolności jedynie w dokumentach przez samo oświadczenie czy złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia danych zasobów przez podmiot trzeci. I o ile Dyrektywa i w ślad za nią znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzucają rodzaju stosunków prawnych jakie mają łączyć wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach polega to jednak wskazują, że musi to być stosunek prawny na podstawie którego będzie można uznać za udowodnione, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami. Bo podkreślić należy raz jeszcze – poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że dysponuje potencjałem (czy swoim czy cudzym) na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Potwierdza, że posiadany przez niego potencjał zapewni wykonanie – a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Nie można bowiem wykazywać posiadania potencjału, który ma zapewnić wykonanie zamówienia a następnie użyć do wykonania zamówienia potencjału zupełnie innego, który nie odpowiada wymogom zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej i w ofercie wykonawcy. Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych znalazły się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia.

Na obowiązek realnego wykorzystania wskazuje również ww. przepis Dyrektywy, który stanowi, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Jednakże „Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r., sygn.. akt V Ca 3036/10). Mając na uwadze brzmienie obecnie obowiązujących przepisów należałoby stwierdzić, iż teza ta pozostaje nadal aktualna. Bowiem zarówno Dyrektywa jak i ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązanie do udostępnienia potencjału wymieniają przykładowo, nie określając katalogu dokumentów jakie winien przedstawić wykonawca w celu udowodnienia dysponowania zasobami, na które się powołuje.

Przy czym należy mieć na uwadze ciągle, że przedstawiany dowód musi pozwalać zamawiającemu na stwierdzenie, że wykonawca będzie z tych zasobów korzystał na etapie realizacji zamówienia oraz że możliwość korzystania z tych zasobów jest w rzeczywistości możliwa. W związku z powyższym sam fakt przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w ofercie, w którego treści znajduje się jedynie ogólne zobowiązanie do udostępnienia na okres realizacji zamówienia doświadczenia nie będzie mógł co do zasady stanowić dokumentu, którym można udowodnić fakt dysponowania tym potencjałem przez wykonawcę. Przy czym zawsze ocena tego, czy został udowodniony ten fakt będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w tym w szczególności od przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu.

„Co do braku realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Izba wskazuje, że każdorazowo ocena w tym zakresie winna dotyczyć konkretnego przypadku. Zarzut Odwołującego, że przedmiotowe udostępnienie nie ma związku z warunkiem udziału w postępowaniu jest błędna, nie mówiąc, że nieuzasadniona przez Odwołującego. W ocenie Izby, zapewnienie Przystępującemu doradztwa i wsparcia specjalistów z ramienia A. S.A., na etapie realizacji projektu oraz dostawy urządzeń skanująco-kopiujących, a także pomocy merytorycznej przy bieżącej obsłudze serwisowej w trakcie trwania przedmiotowego zamówienia daje podstawy do stwierdzenia, że przez cały okres utrzymania ciągłości pracy urządzeń, stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia Przystępującemu podmiot, który zrealizował to zamówienie, zapewni wsparcie poprzez doradztwo, ale również udzielenie pomocy merytorycznej. Zaoferowana pomoc, zdaniem Izby, koresponduje ze spornym warunkiem udziału w postępowaniu i zabezpiecza prawidłowe wykonanie zamówienia.

W ocenie Izby, okoliczność, że „pomoc merytoryczna” nie została bliżej sprecyzowana nie stoi na przeszkodzie uznaniu realności spornego zobowiązania. Na gruncie analizowanego zobowiązania „pomoc merytoryczną” należy rozumieć szeroko, jako wszelkie wsparcie niezbędne przy bieżącej obsłudze serwisowej. Nie ulega też wątpliwości, że pomoc będzie dotyczyć przedmiotu zamówienia oraz świadczona będzie w okresie realizacji zamówienia, zaś udzielać jej będą pracownicy A. S.A. Zdaniem Izby, nie jest konieczne definiowanie „pomocy merytorycznej”, nie ma bowiem przeszkód, aby podmiot udostępniający zasoby określił zakres wsparcia jak najszerzej, choć przy opisaniu rodzaju tej współpracy. Przedmiot i zakres współpracy, w ocenie Izby, został więc wskazany.

Na tym tle należy zwrócić uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa poziomu szczegółowości zobowiązania. Wydaje się jednak, że przy usługach nieskomplikowanych i niewymagających udziału podmiotu trzeciego w ich realizacji, a za tą właśnie Izba uznaje usługę będącą przedmiotem zamówienia, opisany sposób udostępnienia zasobów potwierdza możliwość realnego z nich skorzystania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn.. KIO 779/16).

Zatem przy zamówieniach bardziej skomplikowanych, gdzie doświadczenie czy posiadane kwalifikacje są niezbędne do wykonania zamówienia sama pomoc merytoryczna może okazać się niewystarczająca. Przy czym zawsze musi być zapewniona zamawiającemu możliwość weryfikacji tego czy udostępnienie to w rzeczywistości nastąpi.

Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.

Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia innych dokumentów poza zobowiązaniem, z którego wynika udostępnienie zasobów, jedynie w sytuacji, kiedy zamawiający wyraźnie takich dokumentów żąda i wymaga. Dotyczy to także dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie. Jeżeli zaś zamawiający miał wątpliwości co do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego, mógł skorzystać z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 p.z.p” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2016 r, sygn.. KIO 661/16).

W sprawie, w które został wydany ww. wyrok zamawiający kwestionował dokumenty przedłożone przez wykonawcę, które miały udowadniać dysponowanie potencjałem innych podmiotów. Zakwestionowano podstawy do dysponowania pojazdów w postaci zobowiązań do zawarcia umowy sprzedaży wystawionych przez podmiot udostępniający potencjał. W treści wyroku wskazano, że : „Odwołujący podnosi, że Zamawiający w SIWZ w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. umożliwił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia skorzystanie z potencjału technicznego (taboru autobusowego) innych podmiotów. W tym celu wymagał od wykonawców udowodnienia, że w okresie realizacji zamówienia będą dysponować tym potencjałem poprzez złożenie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnego taboru na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie podmiotu trzeciego, zawierające zobowiązanie do sprzedaży określonych pojazdów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za w pełni dopuszczalne oraz skutecznie potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO 2292/13) (…)Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego podmiotu, do których wykonawca ma dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „złożenie tak ogólnych oświadczeń jak w niniejszej sprawie, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie potencjału technicznego nastąpi, w jakim zakresie i w jakim terminie potencjał ten będzie podlegał udostępnieniu, jest niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia”.

Co ważne – na co zwraca uwagę zacytowany wyrok to zamawiający winien wskazać jakich dokumentów żąda w postępowaniu od wykonawców powołujących się na potencjał innych podmiotów.

 

Wracając do treści art. 63 Dyrektywy należy wskazać, że w stosunku do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać w tym zakresie na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy ten podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane lub usługi, odnośnie których zdolności takie są niezbędne.

Załącznik nr XII część II lit. f dotyczą Zdolności technicznej; f) wykształcenie i kwalifikacje zawodowe usługodawcy bądź wykonawcy lub personelu zarządzającego przedsiębiorstwem, o ile nie podlegają one ocenie w ramach kryterium udzielenia zamówienia; Jest to środek stanowiący dowód, że wykonawca posiada wymaganą zdolność techniczną do wykonania zamówienia.

Zatem jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania określi rodzaj kwalifikacji zawodowych jakie winny posiadać wykonawcy wówczas przy dokonywaniu oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający może uznać, że zostało wykazane spełnianie tego warunku jeśli wykonawca powołujący się na potencjał innego podmiotu udowodni, że podmiot posiadający te kwalifikacje będzie wykonywał część zamówienia do którego wymagane jest ich posiadanie, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych  również zawiera analogiczne wymagania, wskazując, że jeśli warunki udziału w postępowaniu dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wówczas podmioty, które posiadają wymagane wykształcenie, kwalifikacje lub doświadczenie muszą wykonywać roboty budowlane lub usługi do których wykonania te zdolności są wymagane.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów może nastąpić w stosownych przypadkach i w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Z treści regulacji można wywnioskować, iż „w stosownych sytuacjach” oznaczało będzie to, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów tam, gdzie jest to możliwe. Mogą bowiem wystąpić sytuacje, w których przedmiot zamówienia będzie uzasadniał wykonanie zamówienia i tym samym wykazanie spełniania warunków przez samego wykonawcę, bez możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich.

Natomiast możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich w odniesieniu do konkretnego zamówienia będzie oznaczało to, że wykonawca polega na tych zdolnościach zawsze w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia w danym, skonkretyzowanym postępowaniu o jego udzielenie. Zobowiązanie zatem (lub inny dokument) będzie odnosiło się do udostępnienia zdolności do wykonania konkretnego zamówienia – nie jest możliwe złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia jakiegokolwiek potencjału bez wskazania przy realizacji jakiego zamówienia będzie on wykorzystany.

Sama dyrektywa przewiduje bowiem, że kluczowe zadania w ramach zamówienia na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prace związane z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy mogą zostać zastrzeżone przez zamawiającego do wykonania przez samego wykonawcę.

Analogiczne zwroty zawiera znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że w przypadku powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich zamawiający jest zobowiązany dwóch rzeczy:

  • Czy te podmioty udostępniające swoje zdolności spełniają określone kryteria kwalifikacji – tj. czy zostało wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
  • Czy wobec podmiotów udostępniających swoje zdolności nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje takie badanie na podstawie informacji o tych podmiotach zawartych w oświadczeniach składanych przez wykonawcę wraz z ofertą/na podstawie JEDZ dotyczących podmiotów trzecich składanych z ofertą – w zależności od wartości zamówienia.

Dyrektywa wskazuje, że w przypadku kiedy zamawiający stwierdzi, że wobec podmiotu tego zachodzą podstawy do wykluczenia lub ustali, że nie spełnia on kryteriów kwalifikacji wówczas wymaga aby wykonawca zastąpił ten podmiot. Dyrektywa dopuszcza, aby takie postępowanie państwa członkowskie zastosowały w stosunku do nieobowiązkowych podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje aby w przypadku stwierdzenia powyższego wobec podmiotu zamawiający wystosował żądanie do wykonawcy aby w określonym terminie albo sam wykonawca zobowiązał się do wykonania zamówienia (jeśli wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu) lub aby wskazał inny podmiot lub podmioty, które będą spełniały te warunki udziału/wobec których nie będą zachodziły podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że jeśli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących ekonomicznej i finansowej, zamawiający może wymagać od tego wykonawcy i podmiotów, na których zdolności się powołuje – solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia. Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również zawiera tego rodzaju uregulowanie. Zgodnie z art. 22 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie nie ponosi winy.

Po części wynika to z nieprzenoszalności tego rodzaju zasobów – np. średnioroczny obrót. Jest to zasób nierozerwalnie związany w danym podmiotem i nie da się go udostępnić przez przeniesienie jak np. sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia.

W opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Reasumując, wykonawca może polegać na ekonomicznym potencjale podmiotu trzeciego i w tym też celu zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, iż dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego skutkuje co do zasady powstaniem solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione” (opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”). Co prawda opinia ta została wydana na podstawie poprzednio obowiązującego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże wydaje się że zachowa aktualność również obecnie.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił, że: „Fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia”.

Zatem reasumując: wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W stosunku do tych podmiotów zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia badania czy podmioty te we wskazanym zakresie spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie zachodzą w stosunku do nich podstawy wykluczenia. Jeśli stwierdzi się występowanie powyższych wówczas zamawiający wzywa do zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania zamówienia pod warunkiem jednak, że wykonawca wykaże samodzielne spełnianie warunków w tym zakresie. W przypadku, w którym wykonawca nie zadośćuczyni temu wezwaniu – wydaje się, iż należałoby wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu.

 

Uprawnienie do powoływania się na zasoby innych podmiotów w świetle art. 22 a ustawy Prawo zamówień publicznych

dsc_0719

Zgodnie ze znowelizowaną ustawą Prawo zamówień publicznych tak samo jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – wykonawca może w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich.

Uprawnienie do polegania na zasobach podmiotów trzecich :

Art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Zatem ustawa pozwala na to, aby wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu mogli wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego, który dany warunek udziału będzie spełniał. Przy czym wykonawca może to uczynić „w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części”.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym kwestię tę regulował art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił: Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Aktualnie obowiązujący przepis ustawy wskazuje wprost, że wykonawca może polegać na tym potencjale w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym może to zrobić w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub w stosunku do części tego zamówienia. Dla możliwości dokonania oceny skuteczności i dopuszczalności polegania na zasobach podmiotów nie ma znaczenia stosunek prawny jaki łączy wykonawcę z tym podmiotem trzecim.

Przykład: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie usługi inżyniera projektu. W skład usługi wchodzi pełnienie nadzoru nad planowaną inwestycją oraz doradztwo i przygotowanie i przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych. W postępowaniu wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni wykazać się zdolnością techniczną w następującym zakresie: wykazać pełnienie usług nadzoru inwestorskiego/inżyniera kontraktu/inwestora zastępczego nad co najmniej dwoma inwestycjami/zadaniami/projektami dotyczącymi budowy/rozbudowy sieci kanalizacyjnej  oraz wykazać się wykonaniem dwóch usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych dotyczących sieci kanalizacyjnych/gospodarki wodnej.  Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składa ofertę, w której wykazuje wykonanie usług pełnienia nadzoru inwestorskiego nad projektami dotyczącymi budowy sieci kanalizacyjnej natomiast w zakresie wykonania usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o zamówienie publiczne polega na zdolności technicznej innego podmiotu, co wykazuje w ofercie oraz w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zamawiający w tym wypadku bada – w stosunku do podmiotu trzeciego – oświadczenie składane przez wykonawcę do oferty/treść JEDZ wykonawcy /JEDZ podmiotu trzeciego oraz treść zobowiązania do udostępnienia zasobu. To, na podstawie jakiego stosunku prawnego łączącego wykonawcę i podmiot trzeci następuje udostępnienie zdolności technicznej nie podlega ocenie w kontekście oceny spełniania warunku udziału. A co za tym idzie – zamawiający w treści SIWZ nie ma uprawnień do narzucania wykonawcom aby nawiązywali z podmiotami trzecimi określony rodzaj stosunków prawnych, który uznają w konsekwencji za dopuszczalny w kontekście oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Co potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one temu, aby instytucja zamawiająca mogła w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nałożyć na oferenta, który polega na zdolnościach innych podmiotów, obowiązek zawarcia z tymi podmiotami umowy o partnerstwie lub utworzenia z nimi spółki jawnej przed udzieleniem wspomnianego zamówienia” (wyrok ETS z dnia 14 stycznie 2016 r. w sprawie C-234/14

Przy czym należy zwrócić uwagę na fakt, że musi zostać wykazane zamawiającemu, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów nie może być pozorne, tj. nie może być jedynie udostępnienie na potrzeby wykazania spełniania warunku.

W tym miejscu należałoby przywołać orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydane w dniu 7 kwietnia 2016 r. wydany w sprawie C-324/14 mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z dnia 18 czerwca 2014 r.

W przedmiotowej sprawie zamawiający prowadził postępowanie na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic Warszawy. W treści dokumentacji wymagano aby wykonawcy wykazali się kwalifikacjami technicznymi polegającymi na wykonaniu usług polegających na utrzymaniu jezdni dróg technologią zwilżoną. Przy czym zamawiający wskazał, że minimalna wartość tych usług winna wynosić co najmniej 1 mln zł w stosunku do każdej części – części było 8. Zatem przy składaniu ofert na całość zamówienia wykonawca winien wykazać realizację usług na kwotę co najmniej 8 mln zł. Jeden z wykonawców, którego oferta została w konsekwencji odrzucona przez zamawiającego wykazał realizację usług następująco: 12 usług wykonanych przez niego a dwie usługi były wykonane przez podmiot trzeci. Wykonawca dołączył do oferty zobowiązanie tego podmiotu trzeciego,  z którego wynikało, że podmiot trzeci udostępni swoje zasoby „w szczególności w formie usług doradczych obejmujących między innymi przeszkolenie jego pracowników oraz udzielanie mu pomocy w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą pojawiać się na etapie realizacji zamówienia”. Wykonawca wskazał również, że „do celów wykonania zamówienia współpraca ta zostanie uregulowana w umowie między przedsiębiorcami”. Zamawiający w wyniku tak złożonych dokumentów wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego i jego wpływu na sposób wykonywania zamówienia. Zwrócono przy tym uwagę na odległość podmiotu trzeciego od miejsca wykonywania zamówienia. W konsekwencji wykonawca, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego „zwrócił się o uwzględnienie jego oferty w celu udzielenia każdej z ośmiu części zamówienia zgodnie z określoną kolejnością”. W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy. Czynności zamawiającego zostały przez wykonawcę zaskarżone. W wyniku okoliczności tego postępowania Krajowa Izba Odwoławcza skierowała zapytania prejudycjalne do ETS. W wyniku powyższego ETS wydał orzeczenie poruszając kilka istotnych kwestii, których wskazania dokonam poniżej. Są to dość istotne kwestie, które dotyczą nie tylko charakteru powiązań między wykonawcą a podmiotem trzecim.

W pierwszej kolejności ETS odnosząc się do pytań wskazał, że „art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia”. Wskazano przy tym, że celem tych regulacji oraz interpretacji przepisów jest ułatwienie mniejszym wykonawcom dostępu do zamówienia i tym samym zwiększenie konkurencyjności w prowadzonych postępowaniach.

W tym miejscu ETS odniósł się do pojęcia „w stosownych sytuacjach”, którym posługuje się również obecnie obowiązujący art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Terminem tym posługiwała się zarówno dyrektywa 2004/18/WE jak i posługuje się obecnie dyrektywa 2014/24/UE. Terminu tego nie można interpretować „że taki podmiot może odwołać się do zdolności podmiotów trzecich wyłącznie w wyjątkowych przypadkach. Należy wobec tego stwierdzić w pierwszej kolejności, że o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia”. Poleganie na zdolnościach podmiotu trzeciego musi być realne i rzeczywiste.

Przy czym ETS wskazał, że dopuszczalne i zgodne z prawem są przypadki, w których można ograniczyć lub wyłączyć możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich – przy czym ograniczenie to może nastąpić w wyjątkowych okolicznościach. W treści wyroku podano przykład dotyczący robót budowlanych, przy wykonywaniu których wymagane jest posiadanie kwalifikacji, których nie można posiadać czy też wykazać poprzez połączenie mniejszych kwalifikacji kilku podmiotów trzecich. Ponadto wskazano na przykład, że uzasadniać ograniczenie może zamówienie, w którym z uwagi na przedmiot i cel jego udzielenia wykonawca nie może polegać na zdolności podmiotu trzeciego. „W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia”.

Zatem w sytuacji, w której do prawidłowości wykonania zamówienia potrzebne jest posiadanie odpowiednich kwalifikacji – zamówienie może wykonać tylko ten podmiot, który kwalifikacje te posiada. Zatem jeśli wykonawca wykazuje, że nie posiada on ich osobiście a podmiot trzeci, na którego potencjał się powołuje wówczas możliwe jest uznanie, że wykonawca spełnia warunek udziału tylko w sytuacji, w której ten podmiot trzeci będzie osobiście wykonywał zamówienie, ponieważ to on posiada kwalifikacje wymagane do realizacji zamówienia.

Udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne ETS odniósł się również do tego czy zamawiający ma możliwość określenia w dokumentacji postępowania szczegółowych zasad, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów. W wyroku wskazano na ogólny brak możliwości ustanawiania przez zamawiających szczegółowych wymagań w zakresie tego, w jakich sytuacjach i w jaki sposób wykonawcy mogą powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Zwrócono uwagę na uprawnienie wykonawców do polegania na zasobach podmiotów trzecich. „W tym celu, o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań”. Przy czym ETS nie wykluczył całkowicie możliwości dokonywania ograniczeń przez zamawiającego w tym zakresie. W wyroku wskazano, że jest to możliwe w sytuacjach, w których zachodzą wyjątkowe okoliczności, np. w sytuacji, kiedy do wykonania zamówienia wymagane jest posiadanie pewnych kwalifikacji co przesądza o konieczności wykonywania zamówienia przez podmiot rzeczywiście posiadający takie kwalifikacje. Przy czym wskazano, że jeśli zamawiający zdecyduje się na ustanowienie takich ograniczeń musi „zapewnić, że wprowadzone przez nią zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz proporcjonalne względem nich”. Zatem, resumując ETS udzielił następującej odpowiedzi na to pytanie: „Artykuł 48 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uwzględniając przedmiot danego zamówienia i jego cele, instytucja zamawiająca może w szczególnych okolicznościach do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem że te zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne”.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że ETS odniósł się również do kwestii instytucji udzielania wyjaśnień w zakresie treści ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu. Wskazano, że mając na uwadze zasady równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców w postępowaniu oraz obowiązek zachowania przejrzystości „instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo).

W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).”

W konsekwencji uznano, że działanie wykonawcy polegające na wskazaniu przez wykonawcę w jaki sposób zamawiający ma oceniać jego ofertę (jaką kolejność oceniania zadań ma przyjąć) nie jest wyjaśnieniem czy też poprawieniem oczywistych błędów.

Zatem przedmiotowy wyrok zwraca uwagę na następujące kwestie:

  • Przepisy ustanawiają uprawnienie dla wykonawców do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu;
  • Powyższe uprawnienie co do zasady nie może być ograniczone w wyniku działań zamawiającego; dopuszczalne jest to w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych przedmiotem i celem zamówienia przy czym zamawiający dokonują takiego ograniczenia musi mieć na uwadze obowiązek poszanowania zasad równego traktowania wykonawców, niedyskryminacji oraz obowiązek zachowania przejrzystości;
  • W przypadkach uzasadnionych okolicznościami postępowania możliwe jest ustanowienie wymogu dopuszczenia powołania się na potencjał podmiotu trzeciego pod warunkiem, że podmiot udostępniający będzie osobiście brał udział w wykonywaniu zamówienia ,np. jeśli do wykonania przedmiotu zamówienia wymagane są kwalifikacje, których nie można wykazać poprzez łączenie kwalifikacji mniejszych albo których posiadanie warunkuje możliwość wykonania danego zamówienia;
  • Zamawiający nie ma uprawnień do narzucania wykonawcom rodzajów powiązań prawnych jakie mają go łączyć z podmiotem trzecim;
  • Wykonawca ma obowiązek udowodnienia zamawiającemu rzeczywistego udostępnienia zasobów podmioty trzeciego – udostępnienie nie może być tylko formalne;

Wracając na grunt omawianego art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stwierdzić, że stanowisko wyrażone przez ETS zachowuje aktualność. Wykonawcy mogą w stosownych sytuacjach – nie w wyjątkowych jedynie sytuacjach – powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego w danym postępowaniu niezależnie od łączących go z nimi stosunków prawnych.

Przy czym, zgodnie z treścią art. 22 a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Zatem najpierw mamy ogólną zasadę, która daje wykonawcom uprawnienie do polegania na potencjale podmiotów trzecich, natomiast w następnej części przepisu znajdujemy ograniczenia w stosunku do tej zasady.

W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek umożliwienia wykonawcom przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Może ograniczyć to uprawnienie poprzez określenie warunków w jakich powołanie się na zasoby podmiotów trzecich będzie dopuszczalne w danym postępowaniu. Może to nastąpić tylko w wyjątkowych przypadkach, w których specyfikacja przedmiot zamówienia lub cel tego zamówienia wymagają osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia.

Pierwsze z nich to obowiązek udowodnienia dysponowania zasobami, których udostępnienie przedstawia w ofercie.

Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:

1)  zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

2)  sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

3)  zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

4)  czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W związku z powyższym nadal aktualny zostaje obowiązek wykazania przez wykonawcę faktu, że zasoby na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będą mu rzeczywiście udostępnione i to przy realizacji zamówienia.

Zatem zamawiający w dalszym ciągu – tak jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – ma uprawnienie do żądania od wykonawców przedstawienia zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Dodatkowo, stosownie do brzmienia ww. przepisu Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zamawiający może żądać dokumentów, które będą potwierdzały wskazane w nim okoliczności. Wszystko oczywiście musi być żądane w celu umożliwienia przez zamawiającego oceny, czy wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący tego wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Chodzi o eliminację jedynie formalnego posiadania zasobów przez wykonawcę.

Ponadto w interesie zamawiającego jest wskazanie informacji jakie winien podać w ofercie wykonawca czy też jakie informacje mają wynikać ze zobowiązania. Ułatwi to ocenę zarówno spełniania warunku udziału w postępowaniu jak i ocenę prawidłowości udostępnienia zasobów, w tym czy udostępnienie to będzie realne i może zapobiec kierowaniu dodatkowych pism z prośbą o wyjaśnienia do wykonawców, a co za tym idzie zapobiec może wydłużeniu tego etapu postępowania.

Obowiązek zbadania braku podstaw do wykluczenia wobec podmiotu trzeciego:

Co istotne w zakresie oceny oferty wykonawcy powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego zamawiający zobowiązany jest do zbadania nie tylko, czy udostępniane zasoby pozwalając na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu ale również zobowiązany jest do zbadania czy wobec podmiotów trzecich nie zachodzą podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Stosownie bowiem do treści art. 22 a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.

A więc w stosunku do podmiotów trzecich zamawiający zobowiązany jest do zbadania tego, czy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu. W jaki sposób zamawiający do robi? Na podstawie przedkładanych do oferty oświadczenia lub JEDZ oraz na późniejszym etapie na podstawie dokumentów, które przedkładane są w celu wykazania braku okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 25 a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji:

1)  składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2)  zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Natomiast § 9 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że: Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9.

Obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot trzeci:

Ponadto dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego należy zwrócić uwagę na treść art. 22 a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Zatem jeśli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych lub usług i w treści dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunki w zakresie posiadania przez wykonawcę osób posiadających odpowiednie kwalifikacje lub doświadczenie do ich prawidłowego wykonania to wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie winien wykazać nie tylko rzeczywiste dysponowanie tymi osobami ale wykazać, że osoby te będą osobiście uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia. Tak jak wskazał ETS w wyżej omawianym wyroku – wykonawca może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia jeżeli chodzi o kwalifikacje, których nie można udostępnić w taki sposób jak zdolność ekonomiczną bo będą to zasoby nierozerwalnie powiązane z konkretnym podmiotem.

Skutecznie udostępnienie wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, a nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (wiedza i doświadczenie) musi łączyć się z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy” – tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 526/16. W przedmiotowym wyroku Izba uznała, że w przypadku udostępnienia potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest wystarczające wskazanie jako sposób udostępnienia potencjału jako doradztwo techniczne. Izba wskazała, że „Powyższe nie może być uznane za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Tak ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w przypadku zamówienia na roboty budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co więcej – nie pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie tak wiedzy, jak i doświadczenia. Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone doradztwo techniczne w przypadku zamówienia dotyczącego robót budowlanych nie może być uznane za dowód przekazania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji wykonawcy”.

Z racji charakteru wskazanych w tym przepisie ustawy zasobów nie jest możliwe ich udostępnienie bez późniejszego osobistego udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia  i to przy wykonywaniu tej części zamówienia, do wykonania którego posiadanie tego doświadczenia, kwalifikacji czy wykształcenie są wymagane.

Obowiązek zastąpienia podmiotu trzeciego:

W treści art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wprowadził regulacje dotyczące uprawnień zamawiającego w sytuacji, w której podczas oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego stwierdzi, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ustali, że wobec podmiotu trzeciego wystąpią przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wówczas zamawiający będzie miał prawo do skierowania do wykonawcy wezwania, w którym może zażądać aby wykonawca:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

W wezwaniu tym zamawiający wyznacza termin na dokonanie żądanej czynności przez wykonawcę.

Podstawę prawną takiego wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowić będzie właśnie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych natomiast podstawę faktyczną stanowiły będą konkretne okoliczności stwierdzone przez zamawiającego w danym postępowaniu, które winny być przez niego opisane w wezwaniu. Wydaje się, że zamawiający powinien w sposób jednoznaczny opisać powody, dla których uznaje, że wykonawca nie spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu/wskazać okoliczności na podstawie których uznaje, że w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy warunkujące wykluczenie z udziału w postępowaniu celem umożliwienia wykonawcy prawidłowej odpowiedzi na skierowane wezwanie – tj. dokonania prawidłowego zastąpienia innym podmiotem lub złożenia prawidłowego zobowiązania, o którym mowa w art. 22a ust. 6 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dokumenty składane w ofercie:

W związku z powyższym, w wyniku powyżej dokonanych rozważań należy wskazać, że zamawiający na etapie składania ofert w postępowaniu winien zażądać przedłożenia następujących dokumentów:

  • aktualnego na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazania w nim informacji o podmiotach, na których zasoby powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – w stosunku do postępowań, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
  • jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w stosunku do wykonawcy oraz takich dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich, jeśli wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu;
  • zobowiązań do udostępnienia zasobów celem umożliwienia prawidłowej weryfikacji złożonych jednolitych dokumentów zamówienia.