Archiwa tagu: nieprawdłowość

Rozkład ciężaru dowodu przy wykazywaniu braku wystąpienia nieprawidłowości w projektach UE

Powodem niniejszego wpisu stała się kwestia nieprawidłowości stwierdzanych przez właściwe organy wobec naruszeń jakie popełniają zamawiający będący beneficjentami w projektach, jakie ci beneficjenci realizują w ramach funduszy europejskich. A konkretnie chciałabym aby ten wpis uwydatniał pozycję beneficjenta, czy też bardziej wagę zgłaszanych przez niego zastrzeżeń, w procesie stwierdzania wystąpienia nieprawidłowości a następnie w procesie ewentualnej obrony beneficjenta dokonywanej na etapie składania odwołania. Ograniczę się w tym wpisie do nieprawidłowości stwierdzanych podczas weryfikacji dokumentacji postępowań o zamówienie publiczne na etapie weryfikacji dokumentacji składanej przez beneficjenta do właściwego organu. Nie będę odnosić się do nieprawidłowości stwierdzanych podczas kontroli na miejscu – aczkolwiek procedura jest analogiczna, gdyż przepisy regulujące kontrolę i sporządzanie informacji pokontrolnych stosuje się odpowiednio do weryfikacji procedur w siedzibie organu, przedkładanych przez beneficjenta. Beneficjent – po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek przekazania takiego postępowania do weryfikacji organu, jeśli wydatki ponoszone na dane zamówienie są wydatkami kwalifikowalnymi – czy to w całości czy też w części. Właściwa instytucja, poprzez weryfikację prawidłowości przeprowadzenia procedury zamówieniowej, ocenia czy dany wydatek pozostaje kwalifikowalny w wysokości zadeklarowanej przez beneficjenta, czy też wskutek stwierdzonej nieprawidłowości należy dokonać pomniejszenia ich wysokości (ewentualnie żądania zwrotu środków jeśli nieprawidłowość stwierdzona jest po wypłacie środków beneficjentowi w związku z tymi wydatkami). W sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi wystąpienie nieprawidłowości, zamawiający neguje zasadność tego stanowiska. Jednakże powinien czynić to bardzo ostrożnie z uwagi na to, że ustawa przewiduje możliwość jednokrotnego odwołania się a ponadto z uwagi na to, że to właśnie na zmawiającym jako beneficjencie spoczywa ciężar dowodu – tj. ciężar wykazania, że do nieprawidłowości – mówiąc ogólnie – nie doszło.

Zacznijmy najpierw od ustawy wdrożeniowej i tego, w jaki sposób zostały uregulowana procedura odwoławcza w przypadku stwierdzenia przez właściwą instytucję naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej – czyli nieprawidłowości występującej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego u beneficjenta może nastąpić na dwóch etapach: przed zatwierdzeniem wniosku o płatność oraz po jego zatwierdzeniu. Art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2018 r. poz. 1431 ze zm.).

W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.”

Zgodnie art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy o zasadach realizacji programów – w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Instytucja weryfikująca wniosek o płatność informuje beneficjenta w formie pisemnej o dokonanym pomniejszeniu.

Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy o zasadach realizacji programów – kiedy nieprawidłowość zostanie stwierdzona w zatwierdzonym wniosku o płatność nałożona zostaje korekta finansowa na beneficjenta i wszczęciu podlega postępowanie mające za przedmiot odzyskanie wypłaconych nieprawidłowo kwot. Dodajmy w tym miejscu, że wniosek o płatność służy rozliczeniu projektu. Wniosek po akceptacji staje się podstawą do rozliczenia projektu poprzez wypłatę dofinansowania lub zatwierdzenie rozliczenia wydatków. W tym przypadku, o którym mowa w ww. przepisie ustawy, jeśli wniosek został zaakceptowany i doszło do wypłaty dofinansowania, a następnie w odniesieniu do tych wydatków stwierdzono nieprawidłowość – możliwe jest jedynie domaganie się zwrotu wypłaconego dofinansowania w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie finansowej.

W przypadku, o którym mowa w ust. 9 pkt 1 ustawy zasadach realizacji programów, jeżeli beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, może zgłosić umotywowane pisemne zastrzeżenia. Zastosowanie znajdzie tutaj procedura opisana w art. 25 ustawy o zasadach realizacji programów dotycząca składania zastrzeżeń od informacji pokontrolnych. Dotyczy to przepisów art. 25 ust. 2-12 ww. ustawy, które stosuje się odpowiednio. Przepis ten brzmi następująco:

„2. Podmiot kontrolowany ma prawo do zgłoszenia, w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji pokontrolnej, umotywowanych pisemnych zastrzeżeń do tej informacji.

3. Termin, o którym mowa w ust. 2, może być przedłużony przez instytucję kontrolującą na czas oznaczony, na wniosek podmiotu kontrolowanego, złożony przed upływem terminu zgłoszenia zastrzeżeń.

4. Instytucja kontrolująca ma prawo poprawienia w informacji pokontrolnej, w każdym czasie, z urzędu lub na wniosek podmiotu kontrolowanego, oczywistych omyłek. Informację o zakresie sprostowania przekazuje się bez zbędnej zwłoki podmiotowi kontrolowanemu.

5. Zastrzeżenia do informacji pokontrolnej rozpatruje instytucja kontrolująca w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia zgłoszenia tych zastrzeżeń. Podjęcie przez instytucję kontrolującą, w trakcie rozpatrywania zastrzeżeń, czynności lub działań, o których mowa w ust. 7, każdorazowo przerywa bieg terminu.

6. Zastrzeżenia, o których mowa w ust. 5, mogą zostać w każdym czasie wycofane. Zastrzeżenia, które zostały wycofane, pozostawia się bez rozpatrzenia.

7. W trakcie rozpatrywania zastrzeżeń instytucja kontrolująca ma prawo przeprowadzić dodatkowe czynności kontrolne lub żądać przedstawienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień na piśmie.

8. Instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu.

9. Informację pokontrolną oraz ostateczną informację pokontrolną w razie potrzeby uzupełnia się o zalecenia pokontrolne lub rekomendacje.

10. Informacja pokontrolna zawiera termin przekazania instytucji kontrolującej informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych lub wykorzystania rekomendacji, a także o podjętych działaniach lub przyczynach ich niepodjęcia. Termin wyznacza się, uwzględniając charakter tych zaleceń lub rekomendacji.

11. Do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń.

12. Podmiot kontrolowany w wyznaczonym terminie informuje instytucję kontrolującą o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych lub rekomendacji.”

W tym miejscu należałoby zwrócić uwagę na działania, jakie może podjąć beneficjent, który nie zgadza się z stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przez właściwą instytucję. Mianowicie może on w tej sytuacji zgłosić pisemne zastrzeżenia – które muszą być umotywowane. Sam ustawodawca podkreśla, że zastrzeżenie nie będzie spełniało wymagań jeśli będzie w swej treści zawierało wyłącznie stwierdzenie, iż beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniami właściwej instytucji co do prawidłowości procedowania przez niego (beneficjenta) przy udzielaniu zamówienia. Należy zatem – będąc beneficjentem – zdawać sobie sprawę z tego, jak ważną czynnością jest złożenie takich zastrzeżeń. Mianowicie po ich rozpatrzeniu właściwa instytucja sporządza ostateczną informację, w której albo podtrzyma dotychczasowe ustalenia, w tym również nałożoną korektę finansową lub pomniejszenie albo dokona zmiany swoich ustaleń w przedmiocie stwierdzonej nieprawidłowości. Ostateczność tej informacji polega bowiem na tym, że ścieżka odwoławcza na poziomie właściwej instytucji już nie istnieje, a beneficjentowi pozostaje w tym wypadku wyłącznie droga sądowa, której rodzaj uzależniony jest od tego czy stwierdzenie nieprawidłowości kończy się decyzją zwrotową czy też pomniejszeniem płatności.

Dla przykładu można przytoczyć postanowienie wydane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt I SA/Rz 1196/18, w którym to sąd odrzucił skargę beneficjenta z uwagi na brak właściwości sądu administracyjnego w niniejszej sprawie. Beneficjent bowiem wniósł skargę administracyjną od pisma Instytucji Zarządzającej, w którym podtrzymała ona stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej wobec beneficjenta/skarżącego, informującego jednocześnie o pomniejszeniu. W piśmie tym instytucja poinformowała beneficjenta, że informacja jest ostateczna, co w konsekwencji powoduje, że do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń. Sąd administracyjny, rozpoznając skargę wskazał, że pismo podtrzymujące stwierdzoną nieprawidłowość, sporządzone w odpowiedzi na wniesione przez beneficjenta zastrzeżenia było w istocie pisemną informacją o korekcie finansowej, w związku z kontrolą realizacji umowy o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy o polityce spójności, do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Oznacza to, że do aktów/pism sporządzonych/wydanych w trakcie opisanej powyżej procedury kontrolnej nie znajduje zastosowania art. 104 ust. 1 k.p.a. wprowadzający ogólną zasadę załatwiania spraw przez organ administracji publicznej poprzez wydanie decyzji. To wyraźnie wyłączenie należy interpretować w ten sposób, że pismo z dnia 4 października 2018 r. nie jest decyzją, a więc rozstrzygnięciem załatwiającym sprawę co do istoty, choćby miało wszystkie elementy decyzji określone w art. 107 k.p.a. Nie podlega więc ono kontroli sądów administracyjnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.

Stwierdzenie nieprawidłowości w postępowaniu kontrolnym nie jest też innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), bowiem źródłem praw i obowiązków dla beneficjenta, nie są przepisy prawa lecz cywilnoprawna umowa o dofinansowanie.

Trzeba też dodać, że stwierdzenie nieprawidłowości i pomniejszenie dotacji nie rodzi bezpośrednio publicznoprawnego zobowiązania do jej zwrotu.”

Sąd administracyjny wskazał na moment, w którym możliwe byłoby skuteczne skargi – jeśli chodzi o spełnienie przesłanki właściwości sądu – mianowicie: „Zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 240) instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem ma kompetencje do wezwania go do zwrotu środków, a po bezskutecznym upływie terminu, w oparciu o art. 207 ust. 9 ww. ustawy, uprawniona jest do wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu środków i taką decyzję beneficjent może zaskarżyć do sądu administracyjnego.”

Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 9 listopada 2018 r., sygn. akt I GSK 3118/18.

„Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w ramach systemu zaliczkowego, w sytuacji negatywnego rozpatrzenia zastrzeżeń zgłoszonych przez beneficjenta lub ich niezgłoszenia, przy jednoczesnym braku zgody beneficjenta na pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych o wydatki nieprawidłowe, właściwa instytucja wzywa beneficjenta do zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości na podstawie wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ufp. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu wskazanego w ww. wezwaniu, IZ, IP lub upoważniona IW wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp (…). Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 ufo stanowią zaś, że przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są, wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. (…). Procedura odzyskiwania dofinansowania jest więc dwuetapowa i poprzedza ją kontrola projektu, w której beneficjent może aktywnie uczestniczyć i poprzez zgłaszanie zastrzeżeń weryfikować ustalenia kontrolujących. Po zakończeniu kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości (o czym instytucja kontrolująca pisemnie informuje beneficjenta) następuje wpierw wezwanie beneficjenta do zwrotu środków bądź wyrażenie zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania. Organ nakłada więc na beneficjenta korektę finansową. Dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez beneficjenta istnieje podstawa do wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie.”

Naczelny Sąd Administracyjny, określając charakter takich informacji wskazał, że: „Są to jedynie ustalenia instytucji kontrolnej będące elementami stanu faktycznego sprawy. Uznanie ich za akty władcze stanowiłoby zbyteczność regulacji wzywania beneficjenta do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu. W tym miejscu wskazać należy, że kontrola projektów dotyczy relacji, która ma zasadniczo charakter cywilnoprawny (umowa o dofinansowanie). W aspekcie administracyjnym skutki kontroli dla beneficjenta ujęte zostały w ramy odrębnego postępowania administracyjnego uregulowanego w art. 207 u.f.p.”

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że pismo zawierające rozpatrzenie zastrzeżeń beneficjenta w ramach realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych nie należy do żadnej z form działania administracji publicznej.

Wracając natomiast do zastrzeżeń wnoszonych przez beneficjenta – jak zostało już wyżej wskazane mają one duże znaczenie w toku ustalania wystąpienia nieprawidłowości przez właściwą instytucję. Zatem istotne jest prawidłowe ich skonstruowanie. Samo wyrażenie sprzeciwu wobec stwierdzonej nieprawidłowości i nałożonej korekty czy też dokonanego pomniejszenia nie wyczerpuje znamion zastrzeżeń, które mogą spowodować zmianę stanowiska przez instytucję. Wystarczy choćby wziąć pod uwagę fakt, że sporządzenie zastrzeżeń, w których beneficjent wskazuje, że nie zgadza się ze zdaniem instytucji ponieważ w jego ocenie wypełnił on wszystkie wymagania ustawy Pzp a jego działanie, nawet gdyby było nieprawidłowe nie mogłoby być uznane za wywołujące negatywne skutki dla budżetu UE nie jest materiałem, który powoduje, że instytucja dokonuje ponownej analizy materiału zebranego w sprawie. Beneficjent nie przedstawia bowiem żadnych nowych okoliczności faktycznych ani nie zwraca uwagi na elementy dokumentacji, które znajdują się w posiadaniu właściwej instytucji, a które zdaniem beneficjenta zostały pominięte podczas dokonywania oceny prawidłowości udzielania zamówienia. Zastrzeżenia beneficjenta muszą bowiem wskazywać albo na błędne ustalenie stanu faktycznego przez właściwą instytucję lub przedstawiać nowe okoliczności sprawy nieznane instytucji w momencie dokonywania oceny bądź przestawiać stanowiska doktryny lub orzecznictwa, które zdaniem beneficjenta instytucja winna wziąć pod uwagę przy dokonywaniu oceny prawidłowości postępowania, a które jego zdaniem mogą wpłynąć na treść rozstrzygnięcia właściwej instytucji.

Pamiętajmy bowiem, że zgodnie z ustawą wdrożeniową instytucja może skorygować swoje ustalenia – czyli odstąpić od nałożonej korekty finansowej w wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń i uwzględnienia ich w ponownej analizie dokumentacji postępowania.

W tym miejscu trudno jest w sposób szczegółowy opisywać jakie zastrzeżenia merytoryczne, odnoszące się do procedury udzielania zamówienia publicznego może zgłaszać beneficjent. Wszystko zależy bowiem od charakteru sprawy, przedmiotu postępowania oraz charakteru stwierdzonego naruszenia (tego jaki przepis ustawy został naruszony) oraz stopnia wpływu naruszenia na przebieg postępowania. Na marginesie należy dodać, że w przypadku wniesienia zastrzeżeń, w których beneficjent nie odnosi się merytorycznie do ustaleń i oceny zawartej przez instytucję zarządzającą w piśmie stwierdzającym nieprawidłowość indywidualną – pojawia się problem możliwości merytorycznego odniesienia się do tych zastrzeżeń przez instytucję. „Ostateczna informacja pokontrolna wyraża w szczególności ustalenia faktyczne poczynione w toku kontroli, ich ocenę prawną, czy stanowisko wobec zgłoszonych przez podmiot kontrolowany zastrzeżeń i jako taka stanowi jedynie dokument kończący postępowanie kontrolne.” (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 stycznia 2018 r., sygn. akt III SA/Po 807/17). Trudno w sytuacji zgłoszenia takich zastrzeżeń odnieść się merytorycznie czy też zmienić stanowisko instytucji w sytuacji, kiedy nie przedstawia się materiału mogącego wpłynąć na jej zmianę stanowiska.

Natomiast drugą kwestią – również trudną, jest kwestia wykazania przez beneficjenta braku szkody jaką może powodować stwierdzone u niego naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Potrzeba wykazania braku negatywnego wpływu na budżet UE pojawia się wtedy, gdy naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezsporne. Na przykład – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeden z wykonawców wniósł wadium w pieniądzu, które wpłynęło na konto zamawiającego 5 minut po terminie wyznaczonym na składanie ofert. Zamawiający nie odrzucił oferty – mimo tego, że przesłanka z ustawy ziściła się. Oferta była jednak najkorzystniejsza w postępowaniu, zamawiający dokonał wyboru tej oferty. Dokonano wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu. Naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezsporne. Pytanie – czy to naruszenie mogło narazić budżet UE na szkodę? I załóżmy, że właściwa instytucja uznaje, że naruszenie stanowi nieprawidłowość. Przedstawia w sporządzonej informacji uzasadnienie, które – przypomnijmy – powinni wykazywać wystąpienie wszystkich elementów przesądzających o tym, że dane naruszenie wyczerpuje znamiona nieprawidłowości.

„(…) dla orzeczenia o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek: naruszenia procedur (o czym była mowa powyżej) oraz okoliczności, że naruszenie to ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii. Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty – a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków – jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (por. NSA z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 2126/18, wyrok WSA w Kielcach z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. akt I SA/Ke 416/18).” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 21 lutego 2019 r., sygn. akt II SA/Op 509/18.

Przy czym przy wnoszeniu zastrzeżeń od tej części uzasadnienia zawartego w piśmie stwierdzającym nieprawidłowość, beneficjent nie może poprzestać na negacji a winien wykazać, że stwierdzone naruszenie nie mogło owej szkody spowodować.

Artykuł 98 rozporządzenia nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca nałożyła wymóg sprzeczny z dyrektywą 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zmienioną rozporządzeniem nr 2083/2005, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.” – wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, sprawa nr C-406/14.

W orzeczeniu tym czytamy dalej:

Niemniej jednak z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 owego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. analogicznie wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47).

W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.”

Zatem właściwa instytucja, dokonując oceny prawidłowości postępowania wykazuje w kierowanym do beneficjenta piśmie, że nie można wykluczyć, że stwierdzone naruszenie miało wpływ na budżet funduszu. Interes prawny przejawiający się w udowodnieniu wykazania braku wpływu na budżet UE leży po stronie beneficjenta. W konsekwencji powinien on udowodnić, że wpływ naruszenia na budżet jest wykluczony.

Wracając do przykładu wskazanego powyżej – beneficjent w przypadku wniesionego wadium po terminie składania ofert ma możliwość wykazania, że skoro wadium wniesiono 5 minut po terminie, gdzie zamawiający tak naprawdę nie zdążył jeszcze dokonać otwarcia ofert – oferta od momentu zapoznania się z nią przez zamawiającego była zabezpieczona wadium. Wykonawca w tym czasie nie wycofał oferty. Zabezpieczenie oferty od momentu otwarcia poprzez ocenę i badanie oferty jest realne – ciężko uznać, że wystąpiłaby konieczność sięgnięcia po wadium w ciągu tych pięciu minut – w tym okresie nie zdarzy się żadna sytuacja, która mogłaby spowodować korzystanie z wadium przez zamawiającego. Zatem ciężko uznać, że powyższe mogłoby wywołać negatywne skutki dla budżetu. Dodatkowo – oferta ta była najkorzystniejsza w postępowaniu – zatem realnie również nie doszło do wydatkowania środków w wysokości wyższej niż gdyby takiego naruszenia nie było. Są to argumenty przykładowe i oczywiście nie wszystkie, jakie może podnieść beneficjent. Należy pamiętać, że sytuacja prawna wyglądałaby zupełnie inaczej gdyby wadium zostało wniesione później niż w przykładzie, nieprawidłowo czy też przez wykonawcę, który plasuje się na innym miejscu w klasyfikacji punktowej. Ocena bowiem tego czy nieprawidłowość wystąpiła czy też nie dokonywana jest nie hipotetycznie czyli nie następuje ocena rodzaju naruszenia ale naruszenia mającego miejsce w danej sytuacji faktycznej. Oceniane są okoliczności konkretnego przypadku. Podejście instytucji jest zindywidualizowane – tj. naruszenie tego samego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych może być różnie ocenione przez instytucję właśnie z uwagi na konkretne okoliczności faktyczne towarzyszące temu naruszeniu. O indywidualnym podejściu była już mowa w jednym z wcześniejszych wpisów. Natomiast wracając na koniec do tematu dzisiejszego – chcę pokreślić ponownie, iż w związku z tym, że ciężar dowodu mającego wykazać, że po stronie beneficjenta nie doszło do naruszenia ustawy czy też nieprawidłowości leży po jego stronie – beneficjenci powinni z należytą starannością sporządzać zastrzeżenia do informacji instytucji zarządzających, przedstawiać w sposób wyczerpujący materiał dowodowy dając tym samym podstawę instytucji zarządzającej do ponownej weryfikacji postępowania. Niejednokrotnie jest tak, że niekompletna dokumentacja powoduje, że instytucja zarządzająca w wyniku braku potwierdzenia pewnych okoliczności faktycznych nie może wydać innego rozstrzygnięcia niż negatywne dla beneficjenta. I w tej sytuacji brak przedstawienia dowodów na prawidłowe przeprowadzenie postępowania powoduje, że instytucja zarządzająca nie ma możliwości zmiany swego rozstrzygnięcia. Zatem beneficjent jako strona, na której leży ciężar dowodzenia w tym wypadku – zobowiązana jest dostarczyć instytucji materiał dowodowy pozwalający jej na zmianę rozstrzygnięcia.

O projekcie Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020 w kontekście udzielania zamówień publicznych

Na stronie Portal Funduszy Europejskich został zamieszczony projekt zmian Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020. Jest to zapowiedź kolejnej zmiany ww. Wytycznych.

Przypomnijmy, pierwsza wersja Wytycznych obowiązywała od 14.10.2015 r. do 13.10.2016 r., druga wersja Wytycznych obowiązywała od 14.10.2016 r. do 22.08.2017 r. Trzecią wersją jest wersja obecnie obowiązująca (od 23.08.2017 r.).

W zakresie projektu chciałabym przyjrzeć się zmianom, jakie mają zostać przeprowadzone w zakresie zamówień publicznych.

Pojawiła się definicja:

dostawy, przez którą należy rozumieć „nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację”;

roboty budowlane, przez które należy rozumieć: „wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie wykazu robót budowlanych r. (Dz.U. poz. 1125) lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”;

usługi, przez które należy rozumieć: „wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy”.

Proponuje się wprowadzenie zmian w zakresie pojęcia wykonawcy – przez którego należy rozumieć „osobę fizyczną niebędącą personelem projektu w rozumieniu lit. r, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje realizację robót budowlanych, określone produkty lub usługi na rynku lub zawarła umowę w sprawie realizacji zamówienia w projekcie realizowanym w ramach PO”. W sposób wyraźny Wytyczne zatem akcentują jednoznacznie, że wykonawcą nie będzie osoba fizyczna, która jest personelem projektu. Na marginesie należy dodać, że zmianie uległa definicja personelu projektu – do której odsyła definicja wykonawcy, o której była mowa wyżej.

Zmianę zawiera również definicja zamówienia sektorowego, gdzie Wytyczne doprecyzowują, że zamówieniem sektorowym jest tego rodzaju zamówienie, które udzielane jest w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o których mowa w art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Definicja zamówienia nie zawiera zmian – w dalszym ciągu za każdym razem, kiedy mowa jest o zamówieniu należy rozumieć przez to „umowę odpłatną, zawartą zgodnie z warunkami wynikającymi z Pzp, albo z umowy o dofinansowanie projektu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach PO”.

W przepisach ogólnych dotyczących zamówień udzielanych w ramach projektów pozostała zasada, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający przejrzystość i zachowanie uczciwej konkurencji oraz zapewniający równe traktowanie wykonawców będzie mogło zostać uznane za takie jeśli Beneficjent zastosuje ustawę Prawo zamówień publicznych lub zasadę konkurencyjności przy dokonywaniu zakupu dostaw, usług lub robót budowlanych.

Wytyczne wprowadzają zmianę w zapisie dotyczącym stosowania aspektów społecznych w postępowaniach oraz wprowadzają również możliwość zobowiązania Beneficjentów do uwzględniania aspektów środowiskowych w prowadzonych postępowaniach. O kwestii zobowiązania Beneficjentów do stosowania aspektów społecznych w zamówieniach udzielanych w ramach projektów pisałam w sierpniowym i wrześniowym numerze miesięcznika „Zamówienia Publiczne. Doradca”.

W wyniku uwzględnienia zmian, zapis Wytycznych dotyczący ww. kwestii będzie wglądał następująco:

Zgodnie z zasadami regulującymi wydatkowanie funduszy EFSI, środki unijne mają na celu m.in. realizację strategii na rzecz inteligentnego, zrównoważonego wzrostu sprzyjającego włączeniu społecznemu. Cele te są realizowane poprzez wydatkowanie środków w sposób zapewniający tworzenie m.in. wysokiej jakości miejsc pracy, czy ochronę środowiska. Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu może w tej umowie określić rodzaj zamówień, w ramach których zobowiąże beneficjenta do uwzględniania aspektów środowiskowych lub społecznych (np. kryteriów premiujących oferty podmiotów ekonomii społecznej , czy kryteriów dotyczących zatrudnienia osób z niepełnosprawnościami, osób bezrobotnych lub osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym).”

Usunięty przy tym został zapis, który obligował Instytucje Zarządzające do określenia rodzajów zamówień, w których stosowanie aspektów społecznych jest obowiązkowe. Dodam na marginesie, że najczęściej zamówieniami tymi był catering oraz materiały promocyjne.

W części ogólnej Wytycznych doprecyzowano, że w sytuacji kiedy Beneficjent udziela zamówienia stosując ustawę z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, wówczas nie stosuje się procedur, które zostały przewidziane w Wytycznych do udzielania zamówień. Analogiczna zapis został wprowadzony do zamówień, do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych, a które przeprowadzane są na podstawie innych przepisów prawa – wówczas także nie mają zastosowania procedury udzielania zamówień określone w Wytycznych.

W zakresie wyłączeń przedmiotowych co do stosowania procedur określonych w Wytycznych (rozeznanie rynku i zasada konkurencyjności) zostały dodane dwa rodzaje zamówień, co do których jeśli Beneficjent będzie dokonywał wyboru wykonawcy – nie stosuje procedur wskazanych wyżej. Mianowicie są to następujące grupy zamówień:

f)zamówień, których przedmiotem są usługi świadczone w zakresie prac badawczo-rozwojowych prowadzonych w projekcie przez osoby stanowiące potencjał kadrowy beneficjenta wskazane w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu,

g)zamówień, których przedmiotem są usługi wsparcia rodziny i systemu pieczy zastępczej (z wyłączeniem usług świadczonych w placówkach wsparcia dziennego i placówkach opiekuńczo-wychowawczych typu socjalizacyjnego, interwencyjnego lub specjalistyczno-terapeutycznego), sąsiedzkie usługi opiekuńcze, usługi opiekuńcze w miejscu zamieszkania i specjalistyczne usługi opiekuńcze w miejscu zamieszkania, usługi asystenckie – świadczone osobiście przez osoby wskazane lub zaakceptowane przez uczestnika projektu, o których mowa w Wytycznych w zakresie realizacji przedsięwzięć w obszarze włączenia społecznego i zwalczania ubóstwa z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Społecznego i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014-2020”.

Na marginesie dodać należy, że usługi, o których mowa w lit. g), że są to w głównej mierze usługi społeczne, które na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, mogą być udzielanie przez Zamawiających na podstawie procedur uproszczonych w stosunku do trybów podstawowych – mowa tu o art. 138 g i następnych ustawy, gdzie w stosunku do tego rodzaju zamówień o wartości szacunkowej nie przekraczającej 750 000 euro zamawiający samodzielnie ustala procedurę, w jakiej nastąpi udzielenie tego zamówienia lub opcjonalnie może zastosować sposób udzielenia tego zamówienia określony w art. 138o ust. 2 – 4 ustawy. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej tę kwotę ustawa nakazuje już stosowanie określonych przepisów, jednakże w tej sytuacji prawidłowość przeprowadzenia takiej procedury unijnej na udzielenie zamówienia społecznego będzie już oceniane w oparciu o jej zgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Zmianie uległy również niektóre zapisy dotyczące fakultatywnego wyłączenia stosowania Wytycznych do prowadzonych przez Beneficjenta procedur. Zmiany dotyczą:

przesłanki warunkującej przeprowadzenie postępowania z wyłączeniem procedur z Wytycznych, jeśli w poprzednio prowadzonym postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta. Obowiązujący obecnie zapis Wytycznych pozwala na odstąpienie jeśli „nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.” Proponowana zmiana wprowadza jedną przesłankę: jeśli nie wpłynęła żadna oferta zgodna z zapytaniem ofertowym, pozostawiając warunek niedokonywania istotnych zmian w pierwotnych warunkach zamówienia. Zapis Wytycznych ze zmianą brzmi następująco: „w wyniku prawidłowego przeprowadzenia zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta zgodna z zapytaniem ofertowym; zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.

w sytuacjach kiedy zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę: Obecnie obowiązujący zapis Wytycznych wymienia dwie sytuacje, które mogą być poczytywane za uzasadniające uznanie, że jest tylko jeden wykonawca mogący dane zamówienie zrealizować. Projektowana zmiana doprecyzowuje te przesłanki następująco:

„i.brak konkurencji ze względów technicznych o obiektywnym charakterze, tzn. istnieje tylko jeden wykonawca, który jako jedyny może zrealizować zamówienie,

ii.przedmiot zamówienia jest objęty ochroną praw wyłącznych, w tym praw własności intelektualnej, tzn. istnieje tylko jeden wykonawca, który ma wyłączne prawo do dysponowania przedmiotem zamówienia, a prawo to podlega ochronie ustawowej.”

W przypadku udzielenia zamówienia ze względu na pilną potrzebę Wytyczne doprecyzowują iż pilna potrzeba to konieczność: „w przypadku zamówień, do których ma zastosowanie zasada konkurencyjności, ze względu na pilną potrzebę (konieczność) udzielenia zamówienia (…)”,

wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć – Wytyczne w projekcie zawierają przykładowy katalog takich przyczyn; są to: np. klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki,

w przypadku udzielania zamówień na dostawy obejmujące rzeczy wytwarzane dla celów badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych określono, że jest to możliwe jeśli rzeczy te „nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju”,

Wytyczne nadal utrzymują obowiązek uzyskania zgody Instytucji Zarządzającej na udzielenie zamówień, które mogą zostać udzielone bez stosowania rozeznania ryku i zasady konkurencyjności, podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo z Zamawiającym. Spełnienie przesłanek uzasadniających odstąpienie od stosowania zasady konkurencyjności czy rozeznania rynku musi być pisemnie uzasadniono – zatem Beneficjent w prowadzonej dokumentacji projektu/zamówienia jeśli takową posiada winien również mieć pisemne uzasadnienie dla udzielenia zamówienia w taki sposób. Z reguły jest tak, że Beneficjenci przedkładają takie uzasadnienia dopiero na wezwanie Instytucji Zarządzającej, kierowane do niego w wyniku przystąpienia do weryfikacji prawidłowości postępowania.

W zakresie szacowania wartości zamówienia – zasady zostały zachowane. Wytyczne wskazują przykładowy katalog sposobu dokumentowania szacowania wartości zamówienia: „Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu (np. w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu czy w notatce z szacowania).”

Co do szacowania wartości zamówienia przez podmioty będące zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych najpierw dokonują oni szacowania wartości zamówienia zgodnie z ustawą, i następnie, jeśli okaże się, że wartość tego zamówienia jest poniżej progu bagatelności – wówczas wartość zamówienia ustalana jest w odniesieniu do danego projektu.

W zakresie szacowania możemy jedynie dodać, że co do tożsamości czasowej zamówienia Wytyczne wskazały przykłady zamówień, co do których przesłanka tożsamości czasowej co do zasady nie będzie spełniona. Mianowicie Wytyczne wskazują przykładowo, że : „np. w przypadku projektów dotyczących organizacji misji gospodarczych i targów wartość zamówienia na usługi hotelowe, czy dostawę biletów lotniczych szacuje się ze względu na specyfikę tych projektów co do zasady odrębnie dla każdego wydarzenia” – przypis nr 17.

Po rozważaniach ogólnych możemy przejść do omówienia zmian, jakie proponowane są w odniesieniu do poszczególnych trybów udzielenia zamówień w oparciu o Wytyczne.

Rozeznanie rynku:

Próg wartościowy pozostaje bez zmian, tj. od 20 tys zł. netto do 50 tys. zł netto włącznie.

Wytyczne w zmienionych zapisach wskazują na to, że rozeznanie ryku ma wskazywać na to, że dane zamówienie zostało wykonane po cenie rynkowej. Obecnie obowiązujące Wytyczne z kolei stanowią, że rozeznanie ma wykazać, że zamówienie nie zostało wykonane po cenie wyższej niż rynkowa. Zmiana jest istotna.

Obowiązujące Wytyczne w zakresie tej procedury wskazują, że do wykazania, że zamówienie nie zostało wykonane po cenie wyższej niż rynkowa mają przedstawić co najmniej wydruk zapytania ofertowego ze strony internetowej wraz z otrzymanymi ofertami/ewentualnie potwierdzenie przesłania zapytania do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Projekt Wytycznych natomiast stanowi, że w celu potwierdzenia, że analiza rynku została przez Beneficjenta przeprowadzona musi on udokumentować dokonaną analizę cen potencjalnych wykonawców wraz z tymi cennikami. Zatem nie wystarczy przedstawienie dowodu w postacie ofert/cenników potencjalnych wykonawców – z zapisu Wytycznych wynika jasno, że Beneficjent musi wykazać, za zanalizował te ceny. Projekty Wytycznych określa również w jaki sposób Beneficjent może cenniki pozyskać: „Cenniki można pozyskać ze stron internetowych wykonawców, poprzez upublicznienie opisu przedmiotu zamówienia wraz z zapytaniem o cenę na stronie internetowej beneficjenta, czy skierowanie zapytań o cenę wraz z opisem przedmiotu zamówienia do potencjalnych wykonawców, etc” – przypis nr 19. Wytyczne wskazują, że nie przeprowadza się rozeznania rynku dla „najczęściej finansowanych towarów i usług, dla których IZ PO określiła wymagania dotyczące standardu oraz cen rynkowych”.

Wytyczne pozwalają wprost na zastosowanie do takich zamówień zasady konkurencyjności zamiast rozeznania rynku.

Zawarcie umowy pisemnej z wykonawcą nie jest wymagane w przypadku zamówień o tej wartości szacunkowej. „W takim przypadku wystarczające jest potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.” – czyli tak jak do tej pory jest to regulowane przez obowiązujące Wytyczne.

Zasada konkurencyjności:

Zakres podmiotowy oraz przedmiotowy stosowania zasady konkurencyjności nie uległ zmianie.

W obecnie obowiązujących Wytycznych – jak i w projekcie Wytycznych – utrzymana została zasada zakazu udzielania zamówień podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo z zamawiającym nie będącym zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgody na udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu udzielić może Instytucja Zarządzająca. Projekt Wytycznych w zakresie celu tematycznego 1 przewiduje ponadto możliwość wyrażenia przez Instytucję Zarządzającą zgody na udzielenie takiego zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności. „w przypadku celu tematycznego 1 (zgodnie z art. 9 rozporządzenia ogólnego) udzielanie zamówień podmiotom powiązanym jest możliwe za zgodą IZ PO, która również może wyrazić zgodę na udzielenie tego zamówienia z ominięciem zasady konkurencyjności”.

Opis przedmiotu zamówienia: projekty Wytycznych doprecyzowuje zapisy dotyczące zakazów wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz zasad dopuszczenia rozwiązań równoważnych następująco: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny””

Kryteria oceny ofert: Projekt Wytycznych nie zawiera już zapisu, który pozwalał Instytucji Zarządzającej na dopuszczenie możliwości stosowania przez Beneficjentów kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy w określonych rodzajach zamówień – poza zamówieniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz zamówienia o charakterze nie priorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Termin złożenia oferty: Wytyczne doprecyzowują, że datą złożenia oferty jest data wpływu oferty do Zamawiającego, co nie jest wprost określone w obecnie obowiązujących Wytycznych.

W przypadku zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne został utrzymany obowiązek wyznaczenia terminu składania oferty wynoszący co najmniej 30 dni .

Wytyczne doprecyzowują sytuację, w której prowadzone jest postępowanie w podziale na części/możliwość składania ofert częściowych, wskazując że: „Postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych”.

Upublicznienie zapytania ofertowego: Wytyczne opisują sytuację upublicznienia zapytania, w której następuje zawieszenie komunikatem ministra działalności bazy „skierowaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę. Upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu.”

Udzielenie zamówień przed podpisaniem umowy o dofinansowanie – Projekt Wytycznych znacząco zmienia regulację obecnie obowiązującą, wskazując że: „W przypadku, gdy wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu, upublicznia zapytanie ofertowe w sposób określony w pkt 12. Właściwa instytucja będąca stroną umowy zobowiązuje wnioskodawców do stosowania zasady konkurencyjności w regulaminie konkursu lub dokumentacji dotyczącej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym”.

Protokół postępowania: projekt Wytycznych doprecyzowuje, że protokół postępowania należy prowadzić w formie pisemnej. Z jego zakresu został wykreślony punkt o informacji o sposobie upublicznienia zapytania ofertowego.

Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej: projekt Wytycznych rozszerza zakres informacji, jakie należy zawrzeć w informacji o wyborze wykonawcy dodając, że Zamawiający w tej informacji winien wskazać oprócz nazwy wybranego wykonawcy również jego siedzibę oraz cenę zamówienia. Są to trzy elementy obowiązkowe, jakie w takiej informacji powinny się znaleźć.

Zawarcie umowy: Projekt Wytycznych wskazuje, że umowa z wykonawcą po przeprowadzeniu procedury z zastosowaniem zasady konkurencyjności zawierana jest w formie pisemnej lub elektronicznej – przy czym elektronicznie wraz z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeśli dopuszczone w postępowaniu było składanie ofert częściowych – wówczas w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania może zostać zawartych kilka umów – na każdą część osobno.

Zmiany w treści zawartej umowy:

zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy – projekt Wytycznych wskazuje w zakresie przejęcia zobowiązań wykonawcy przez jego podwykonawcę jeśli              „w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców; w przypadku zmiany podwykonawcy, zamawiający może zawrzeć umowę z nowym podwykonawcą bez zmiany warunków realizacji zamówienia z uwzględnieniem dokonanych płatności z tytułu dotychczas zrealizowanych prac”,

Obecnie obowiązująca przesłanka zmiany umowy brzmi następująco:

w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców”.

W stosunku do pozostałych przesłanek zmiany treści umowy w stosunku do treści złożonej oferty nie przewidziano zmian zapisów.

Tytułem zakończenia, chciałabym jeszcze zwrócić uwagę na moment obowiązywania treści Wytycznych – choć na tym etapie mamy do czynienia z projektem zmian. Jak wskazują Wytyczne – i te obecnie obowiązujące jak i omawiany projekt Wytycznych – każda wersja Wytycznych jest stosowana od daty wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego. Komunikat publikowany jest w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”.

W sytuacji, w której zmiana Wytycznych następuje w trakcie realizacji projektu/po podpisaniu umowy o dofinansowanie, i która to zmiana wprowadza warunki korzystniejsze dla Beneficjenta od Wytycznych obowiązujących w chwili zawarcia umowy o dofinansowanie, zastosowanie tych nowych Wytycznych do zamówień, które udzielone zostały przed dniem stosowania tej nowej wersji każdorazowo określa Instytucja Zarządzająca w umowie o dofinansowanie projektu.

 

Żądanie dokumentów które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w świetle korekt finansowych

Tym razem trochę o zamówieniach i trochę o korektach finansowych. Katalog nieprawidłowości jakie mogą zostać stwierdzone w obszarze zamówień publicznych jest szeroki. Stwierdzenie to wywodzę z tego, że kategorie nieprawidłowości nie stanowią katalogu zamkniętego – istnieje możliwość uznania za nieprawidłowość naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych takiego, które nie zostało zawarte w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia. Powyższe wynika z tego, że katalog naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych może być szeroki i wychodzić poza opisy nieprawidłowości, określone w Rozporządzeniu. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego Rozporządzenia (Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień Dz. U. 2018.971): W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Zatem ustawodawca dopuszcza możliwość uznania stwierdzonego przez właściwy organ naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych za nieprawidłowość nawet jeśli nie została ona opisana w tabeli zawartej w Rozporządzeniu. Mało tego – wskazuje na to, że w tej sytuacji należy – w celu ustalenia wysokości pomniejszenia lub korekty – zastosować stawkę procentową z Rozporządzenia, która została przypisana kategorii nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo do tej, która została przez właściwą instytucję stwierdzona, a która nie została opisana w Rozporządzeniu. Na marginesie należy dodać, że ustawodawca nie wyjaśnia co należy rozumieć pod pojęciem „najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości“. Nakładając w takiej sytuacji korektę/dokonując pomniejszenia z zastosowaniem dyrektywy wynikającej z §6 Rozporządzenia organ winien wyjaśnić dlaczego zastosował stawkę procentową przypisaną określonej kategorii nieprawidłowości, tj. dlaczego uznał, że daną nieprawidłowość wskazaną w tabeli Rozporządzenia za zbliżoną rodzajowo nieprawidłowości stwierdzonej podczas kontroli. Organ jakieś kryteria przyjąć musi – przy czym prawidłowość przyporządkowania określonej kategorii jako rodzajowo najbliższej winna być obiektywnie i logicznie uzasadniona. W związku z tym, iż – jak wskazałam powyżej – ustawodawca nie wskazał kryteriów jakimi ma się kierować organ przy tym przyporządkowywaniu za wystarczające będzie wskazanie uzasadnienia, tj. procesu myślowego organu, który doprowadził do takiej a nie innej kwalifikacji stwierdzonego naruszenia. Nie należy bowiem przy tym zapominać, że przyporządkowanie stawki procentowej będzie ostatnią z czynności dokonywaną przez organ. Uprzednio stwierdza on, że występują łącznie wszystkie przesłanki pozwalające na uznanie stwierdzonego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych za nieprawidłowość, a dopiero następnie – po ustaleniu, że stwierdzone naruszenie wpływa lub mogłoby wpłynąć negatywnie na budżet UE – dokonuje przyporządkowania pod najbliższą rodzajowo kategorię nieprawidłowości. W przypadku bowiem stwierdzenia, że dane naruszenie jest nieprawidłowością nie ma możliwości uznania danego wydatku w całości za kwalifikowalny w świetle wydatków przewidzianych w danym projekcie.

Przy czym w tym miejscu chciałabym zwrócić uwagę na jeszcze jedną ważną rzecz – co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością uznany jest za niekwalifikowalny w całości. Innymi słowy – gdyby nie Rozporządzenie pozwalające na obniżanie wysokości pomniejszej/korekt wówczas wydatki, co do których stwierdzono występowanie nieprawidłowości winny być uznane za niekwalifikowalne w całości. natomiast Rozporządzenie pozwala na obniżenie wartości korekt finansowych/pomniejszeń wydatków – tj. nie uznawanie ich za niekwalifikowalne w 100% a w mniejszym stopniu, zgodnie ze stawką procentową określoną w tabeli, ewentualnie za niekwalifikowalne pozwala uznanie wysokości wydatku odpowiadającego kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo (kwota ustalona metodą dyferencyjną). Bowiem: „1. Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia.

2. Wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia.

Zatem jak wskazałam powyżej – 100%. Jednak ustawodawca, w ślad z ustawodawcą unijnym, wskazuje że w pewnych sytuacjach zastosowanie korekty 100% może być niezasadne, przewidując tym samym możliwość obniżenia wysokości pomniejszenia/korekty stosownie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stąd właśnie tabela, stanowiąca załącznik do Rozporządzenia. Zatem niewłaściwe jest podejście, które uznaje zastosowanie określonych stawek procentowych przez właściwą instytucję jako sankcję, dolegliwość jaka spotkała beneficjenta, uznając ją np. za zbyt wysoką. Co do zasady bowiem wydatek winien zostać uznany za niekwalifikowalny w całości jednakże organ, posiłkując się Rozporządzeniem, ocenił że waga i charakter danej nieprawidłowości uzasadniają łagodniejsze podejście, pozwalające na zastosowanie sankcji łagodniejszej w postaci określonej stawki procentowej korekty/pomniejszenia danego wydatku.

Jeszcze jedna uwaga jaka nasuwa się przy pisaniu dość obszernego wstępu do tego wpisu – mianowicie tego, że absolutnie pomniejszeń czy też korekt finansowych nie można rozważać w kategorii kary nakładanej na beneficjenta za nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie. Niejednokrotnie jednak takie podejście jest prezentowane. Korekta finansowa/pomniejszenie wydatków nie ma na celu spowodowania dolegliwości u beneficjenta, nie jest karą nakładaną na beneficjenta – choć powszechnie właśnie w taki sposób jest odbierana i kwalifikowana. Jak jest to podkreślane szeroko w orzecznictwie – korekta finansowa jest kwotą nienależnie wypłaconą ze środków z budżetu UE/kwotą która mogłaby zostać nienależnie wypłaconą i jej nałożenie/pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych stanowi rekompensatę straty jaką poniósł budżet UE/mógłby ponieść budżet UE z tytułu finansowania wydatku dotkniętego nieprawidłowością. „(…) korekta finansowa stanowi instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie by wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych były wydatkowane zgodnie z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Dodać należy, że korekta stanowi różnicę pomiędzy środkami, przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego, a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Podkreślenia wymaga, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek.(…) korekta finansowa nie jest ani karą ani sankcją administracyjną (…)“ – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2609/15. Zatem korekta/pomniejszenie nie mają na celu ukarania beneficjenta za dokonane naruszenia w toku wydatkowania środków w ramach projektu, tj. w naszym przypadku za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych ale mają na celu ochronę budżetu UE przed niewłaściwym wydatkowaniem środków (przed sfinansowaniem wydatku który został poniesiony niezgodnie z zasadami ustanowionymi dla danego programu operacyjnego, których spełnienie pozwlai na uznanie go w całości za kwalifikowalny i pozwoli na objęcie dofinansowaniem we wnioskowanej przez beneficjenta wysokości).

To tyle tytułem wstępu w odniesieniu do zasad kwalifikowania nieprawidłowości, ustalania stawek procentowych i charakteru korekt w ogólności.

Wracając jednak do meritum czyli do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście korekt finansowych… Przedmiotem rozważań miało być wzbudzające dość dużo kontrowersji naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie przez zamawiających dokumentów, które w ocenie właściwych organów nie są dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia danego postępowania o zamówienie publiczne. Art. 25 ust. 1 ustawy stanowi bowiem, że:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.“

W konsekwencji żądanie w postępowaniu dokumentów, które nie są niezbędne, które nie służą określonemu celowi w postępowaniu czy też które nie potwierdzają spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu należy zakwalifikować jako działanie zamawiającego naruszające art. 25 ust. 1 ustawy. Przy czym o ile naruszenie to jest dość proste do ustalenia problematyczna staje się kwestia czy tego typu naruszenia mogą stanowić nieprawidłowość, która skutkuje następnie nałożeniem korekty/dokonaniem pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w projekcie z tytułu tego naruszenia. Generalna reguła winna brzmieć, iż powyższe zależy od okoliczności danego przypadku. Bowiem już od dawna dominuje w orzecznictwie pogląd, iż każde naruszenie i tym samym nieprawidłowość należy oceniać indywidualnie. Zatem nie każde żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne będzie stanowiło nieprawidłowość narażającą czy też mogącą narazić budżet UE na nieuzasadnione wydatki. Niektóre przypadki mogą być kwalifikowane jako naruszenia typowo formalne, które nie będę pociągały za sobą żadnych skutków dla budżetu UE. Każdy przypadek zatem należy oceniać indywidualnie mając za każdym razem na uwadze ochronę budżetu UE przed ewentualnym nieuzasadnionym wydatkiem. Tytułem przykładu – którego źródło oczywiście znajduje się w orzecznictwie – wskażmy przypadek, gdzie zamawiający prowadzą postępowanie o zamówienie publiczne zażądał od wykonawców aby w ofercie oprócz wykazu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawcy złożyli kopie decyzji o przyznaniu tym osobom uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnych zaświadczeń potwierdzających, że osoby wskazane w wykazie przynależą do odpowiedniej organizacji samorządu zawodowego. Ponadto z ustaleń faktycznych wynikało, że zamawiający zażądał również przedłożenia zaświadczenia o posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej co do osób wskazanych jako inspektorzy nadzoru – wymóg ten jednak nie wynikał z ogłoszenia o zamówieniu ani z SIWZ ale z załącznika do SIWZ. Ponadto ustalono również, że wystąpiła rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a SIWZ w zakresie kopii decyzji i kopii zaświadczenia o przynależności do właściwej izby – w stosunku do trzech osób mających pełnić samodzielne funkcje nie wskazano jednolicie obowiązku złożenia tych dokumentów jednolicie w ogłoszeniu i SIWZ. Organ kontrolujący to postępowanie stwierdził naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz stwierdził, iż to działanie beneficjenta wyczerpuje znamiona nieprawidłowości co skutkuje obniżeniem wysokości wydatków kwalifikowalnych o 5% i wezwaniem beneficjenta do zwrotu środków. Organ bowiem wskazywał:

  1. po pierwsze, iż brak w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz przepisach wykonawczych podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego od wykonawców złożenia w ofertach tego rodzaju dokumentów- przepisy dopuszczają bowiem możliwość żądania oświadczeń o posiadaniu przez te osoby wymaganych uprawnień;
  2. po drugie, że wprowadzenie tego typu wymogu mogło mieć wpływ na poziom konkurencyjności w postępowaniu – tj. organ wskazał, że wymóg ten jest dyskryminujący i może zostać zakwalifikowany jako mogący zniechęcić i odstraszyć wykonawców od złożenia ofert w postępowaniu;
  3. po trzecie, że brak negatywnego wpływu na wynik postępowania nie ma znaczenia, tj. nie warunkuje możliwości uznani, że miało miejsce nierówne traktowanie czy też, że dany wymóg wywołał efekt odstraszający lub zniechęcający w stosunku do wykonawców;
  4. po czwarte organ wykazując wystąpienie przesłanek pozwalających na uznanie stwierdzonego naruszenia za nieprawidłowość wskazał, że w wyniku nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. zamawiający utracił możliwość żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających przynależność do izby samorządu zawodowego „Okoliczność polegającą na zawarciu w ogłoszeniu żądań dołączenia przez wykonawców kopii dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa, w miejsce przewidzianego oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień – a więc uproszczonej formy dokumentu – ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania“;

Ze stanowiskiem organu nie zgodził się zamawiający. Skarga zamawiającego wniesiona do WSA została oddalona. Sąd uznał bowiem, że naruszenie stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków z budżetu UE. Działanie zamawiającego zostało uznane za naruszające zasady wymienione w TFUE – równości, niedyskryminacji i sprawiedliwości oraz naruszające zasady konkurencji wskazane w Rozporządzeniu 1083/2006. Sąd wskazał przy tym, że: „O naruszeniu procedur można mówić więc w przypadku, gdy postępowanie mogło realnie lub potencjalnie doprowadzić do powstania szkody, przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.“ W konsekwencji sąd uznał, że zapisy dokumentacji postępowania, które zawierały wymóg złożenia dokumentów dotyczących osób wskazanych do realizacji samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie dyskryminują udział podmiotów w postępowaniu. „Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takich warunków Strona skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności wynikającą z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. , a naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej.“

W tym stanie faktycznym zażądanie przez zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa jako naruszający zasadę żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zostało uznane również za działanie naruszające podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca dążył do uproszczenia postępowania pod tym względem, ułatwiając dostępność do zamówienia poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. Stan faktyczny omówiony powyżej: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lutego 2018 r. sygn. akt v SA/Wa 572/17.

Kolejnym przykładem nieprawidłowości, której źródłem jest stwierdzenie naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest żądanie do wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której zamawiający warunku nie określił. Instytucja zarządzająca ustaliła bowiem, że zamawiający w postępowaniu żądał w SIWZ od wykonawców informacji o przeciętej liczbie zatrudnianych pracowników w okresie ostatnich 3 lat – a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przy czym nie określono warunku udziału w postępowaniu, tj. zamawiający nie wskazał, jaka liczba pracowników zatrudniana przez wykonawcę jest wartością minimalną, niezbędną do uznania, że wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Kwalifikacja naruszenia – art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów z 2006 r. Dodatkowym naruszeniem stwierdzonym w postępowaniu było naruszenie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – ustalono bowiem, że zamawiający opisując przedmiot posłużył się znakami towarowymi i nazwami własnymi konkretnych producentów nie dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych i nie opisując kryteriów tej równoważności – zakwalifikowano powyższe naruszenie jako naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie – poprzez nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu oraz działanie – opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, zostało uznane za skutkujące wystąpieniem szkody w budżecie UE. Sąd oddalił skargę zamawiającego, podzielając stanowisko organu. Sąd wskazał, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania – zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający natomiast zażądał złożenia w ofercie informacji na temat przeciętnej liczby pracowników „nie określając przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać. Nie wskazał zatem minimalnej liczby wymaganego personelu, a żądając dokumentu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia naruszył zasadę wskazaną w art.25 ust. 1 p.z.p., bowiem nie potwierdzało żadnego warunku. Żądanie oświadczeń lub dokumentów zbędnych mogło wpłynąć zniechęcająco na potencjalnych wykonawców i w związku z tym spowodować szkodę w budżecie UE bowiem być może gdyby nie postawiono przedmiotowego warunku wykonawca mógłby złożyć ofertę korzystniejszą.“

W tym miejscu można by ogólnie stwierdzić, że przecież sporządzenie takiej informacji po stronie wykonawcy nie wymaga włożenia większego wysiłku i nie zajmuje mu to tyle czasu i nie wiąże się z takim wysiłkiem jak zdobywanie dokumentów od podmiotów trzecich, więc nie powinno stanowić przeszkody w podjęciu ważnej decyzji jaką jest ubieganie się o dane zamówienie i złożenie oferty. Jednak skutki potencjalne tego naruszenia należy rozpatrywać szeroko, z uwzględnieniem stanowiska prezentowanego przez TSUE, który co do zasady uznaje ze nieprawidłowość takie naruszenie, co do którego z całą pewnością nie można wykluczyć, że miało lub mogło potencjalnie mieć wpływ na postępowanie – w tym wypadku na decyzje wykonawców o udziale w postępowaniu. Nie można bowiem z całą pewnością wykluczyć, że wykonawca zaniechał ubiegania się o takie zamówienie z uwagi na to, że nie wiedział w jaki sposób sporządzić wykaz i czy liczba pracowników wykazana w informacji będzie wystarczająca dla zamawiającego do uznania, że wykonawca posiada odpowiedni potencjał. Mając z jednej strony powyższą niepewność wykonawca nie zdecydował się na przygotowanie oferty – ponieważ zainwestowałby czas i poniósł koszty do przygotowania oferty, które być może okazałyby się niepotrzebne z uwagi na nieuznanie przez zamawiającego, że potencjał osobowy wykonawcy jest wystarczający. Powyższa niepewność co do sensu przygotowania oferty w świetle niepewności co do tego, co tak naprawdę ma potwierdzać żądana informacja o liczbie pracowników mogła podziałać zniechęcająco na wykonawców. Zatem w takich okolicznościach nie można stwierdzić ze stuprocentową pewnością, że tego negatywnego, zniechęcającego skutku wadliwego żądania dokumentów w postępowaniu nie było.

Na marginesie dodajmy, że sąd podzielił również stanowisko organu dotyczące uznania za nieprawidłowość naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszczając ofert równoważnych i opisując przedmiot poprzez wskazanie konkretnych towarów/producentów „mógł zniechęcić hipotetycznego wykonawcę do złożenia oferty, która choćby potencjalnie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.“ Organ uzasadniając powyższą korektę wskazywał również, że taki opis przedmiotu mógł doprowadzić do „istotnego utrudnienia w złożeniu ofert w wyznaczonym terminie,a presja związana z upływem terminu składania ofert zmusiła wykonawców do zaoferowania jedynie produktów opisanych za pomocą znaków towarowych albo nazw pochodzenia, co mogło istotnie wpłynąć na wysokość wynagrodzenia zaproponowanego w złożonych ofertach, a tym samym spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE m.in. z uwagi na okoliczność wyboru oferty, w której przewidziano wykonanie robót przy wykorzystaniu produktów opisanych za pomocą nazw własnych“.

W tym orzeczeniu, które właśnie omawiam – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 894/17 poruszona jest jeszcze jedna kwestia, która w praktyce zdarza się dość często. Mianowicie Instytucja Zarządzająca nałożyła na beneficjenta korektę z zastosowaniem wskaźnika 2,5 % (po obniżeniu – pierwotnie zastosowano wskaźnik 5%), sprawa działa się w 2011 r. Jednak instytucja powiadomiła beneficjenta w 2016 r., iż podwyższa stawkę do 5% ponieważ Instytucja Audytowa skierowała ostateczne stanowisko w przedmiocie tych nieprawidłowości. W konsekwencji beneficjent ten został wezwany do zwrotu kwoty pozostałych 2,5% korekty (różnica między korektą naliczoną a rekomendowaną przez Instytucję Audytową) i tego zwrotu odmówił, wskazują że ostateczne rozliczenie nastąpiło w 2011 r. zwrotem kwoty wraz z odsetkami na rachunek bankowy Instytucji. Również w tym zakresie sąd podzielił stanowisko instytucji. Sąd wskazał, że beneficjent nie udowodnił w tym wypadku, że „określenie zwrotu środków przez organ było niedopuszczalnym ponownym nałożeniem kary finansowej (…)“. Działanie instytucji miało bowiem na celu uzyskanie zwrotu środków, które zostały wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, a wysokość tych środków została stwierdzona przez Instytucję Audytową i zatwierdzona przez Komisję Europejską. Sąd wskazał, że to jest ostateczna ostateczna stawka korekty nałożona przez Komisję Europejską.

Obowiązek załączenia dowodu równoważności do składanej oferty – w świetle orzeczenia TSUE oraz ustawy Prawo zamówień publicznych

W dniu 12 lipca 2018 r. TSUE wydał orzeczenie dotyczące kwestii składania ofert równoważnych oraz zasad wykazywania przez wykonawcę w postępowaniu tego, że składana przez niego oferta zawiera rozwiązania równoważne. – Orzeczenie z dnia 12 lipca 2018 r. w sprawie C-14/17 VAR et ATM.

Stan faktyczny sprawy:

Przedmiotem postępowania była dostawa części zamiennych do autobusów i trolejbusów objętych znakiem towarowym IVECO. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania przez wykonawców części zamiennych oryginalnych lub oryginalnie wytworzonych przez producenta lub zaoferowania równoważnych części zamiennych. Zamawiający w treści Specyfikacji określił, co rozumie pod pojęciem oryginalnych części zamiennych a co będzie mogło zostać uznane za część zamienną równoważną.

Oryginalne części zamienne – „uważane były części produkowane przez samego producenta pojazdu, a także dostawców producenta, którzy mogli zaświadczyć, że części te zostały wytworzone zgodnie ze specyfikacjami i normami produkcyjnymi określonymi przez producenta pojazdu”.

Natomiast za równoważne części zamienne zamawiający uważał części, które: „zostały zdefiniowane jako części wyprodukowane przez jakiekolwiek przedsiębiorstwo, które zaświadczy, że ich jakość odpowiada elementom używanym do montażu pojazdu i częściom zamiennym dostarczanym przez producenta pojazdu”.

W postępowaniu tym zamawiający wskazał, że „w przypadku udzielenia zamówienia dostawa części równoważnych zostanie zaakceptowana przez spółkę (…) tylko wtedy, gdy części te otrzymały homologację lub zaświadczenia o równoważności z oryginałami oferowanych produktów”.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jeden wykonawca oferował części oryginalne a drugi – równoważne. Oferta wykonawcy oferującego równoważne części zamienne była najkorzystniejsza w postępowaniu. Została wybrana. Decyzja zamawiającego została zaskarżona przez drugiego wykonawcę występującego w postępowaniu. Sąd uwzględnił wniesione odwołanie z uwagi na to, że wykonawca oferujący zamienne części, które są równoważne nie załączył dowodu potwierdzającego równoważność ani do oferty ani na późniejszym etapie udzielania zamówienia.

Rozstrzygnięcie sądu zostało z kolei zaskarżone przez drugiego wykonawcę i zamawiającego do rady stanu. Rada orzekając, zwróciła uwagę na przepisy prawa krajowego, z których nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do przedstawiania dowodów równoważności wraz z ofertą czy też na innym etapie postępowania do momentu wyboru oferty. Przepis prawa włoskiego – art. 68 ust. 3 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 stanowi transpozycję art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17. Rada zwróciła się z pytaniami prejudycjalnymi z uwagi na konieczność wykładni ww. przepisu dyrektywy w zakresie ustalenia, czy z jego treści nie wynika obowiązek przedłożenia dowodu równoważności przy składaniu oferty.

Uzasadnienie prawne orzeczenia TSUE:

TSUE wskazał, iż przepis art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 „nie wskazuje ani w którym momencie, ani w jaki sposób należy udowodnić równoważny charakter oferowanego przez oferenta produktu”. Ponadto TSUE zwrócił uwagę na to, że w art. 34 ust. 3-5 dyrektywy wynika obowiązek udowodnienia przez wykonawcę w ofercie, że spełnia ona wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacjach technicznych. „Z art. 34 ust. 3 – 5 dyrektywy 2004/17 wynika również, że przepis ten definiuje ogólne zasady dotyczące określania specyfikacji technicznych, środków, za pomocą których oferent może udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w owych specyfikacjach, oraz moment, w którym dowody te należy przedłożyć”. TSUE wskazuje, że art. 34 ust. 8 dyrektywy stanowi wyjątek – „szczególne zasady regulujące warunki, w których jest dopuszczalny szczególny sposób określania specyfikacji technicznych (…).” Jednak TSUE wskazuje, iż wyjątek wskazany w tym przepisie należy interpretować w sposób ścisły – wyjątek ten bowiem „nie dotyczy ani momentu, w którym oferent powinien udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, ani środków dowodowych, jakimi miałby dysponować ten ostatni. Elementy te podlegają zatem nadal zasadom ogólnym zawartym w art. 34 ust. 3-5 dyrektywy 2004/17.”

W konsekwencji Trybunał wskazał, że w zaistniałej sytuacji, opisanej w art. 34 ust. 8 dyrektywy zamawiający winien wymagać, aby wykonawcy w ofertach załączali dowody, które miałyby potwierdzać równoważność oferowanych przez niego produktów.

Trybunał wskazał, że za takim rozumieniem ww. przepisów przemawiają podstawowe zasady traktatowe: zasada równego traktowania oraz przejrzystości.

Po pierwsze, zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 owej dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych”.

Trybunał wskazał, że gdyby dopuścić możliwość składania przez wykonawców dowodów na potwierdzenie równoważności po terminie składania ofert (nie w ofercie) to: „oferty przedłożone przez poszczególnych oferentów nie podlegałyby tym samym warunkom w momencie ich oceny”. W orzeczeniu zwrócono również uwagę na sam proces oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz ewentualnego odrzucenia ofert. Zamawiający dokonuje bowiem badania i oceny ofert po terminie otwarcia ofert i decyzja o tym czy dana oferta spełnia wymagania zamawiającego czy nie musi być możliwa do podjęcia już na tym etapie. W konsekwencji zamawiający musi na ten moment dysponować odpowiednimi dokumentami, w tym również dokumentami potwierdzającymi równoważność złożonej oferty: „Otóż takie sprawdzenie, jak i ewentualne podjęcie decyzji stwierdzającej brak równoważności mogą mieć miejsce dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich oceny przez podmiot zamawiający, i wymagają, aby podmiot ten dysponował dowodami pozwalającymi mu ocenić, czy i w jakim zakresie złożone oferty spełniają wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, w innym przypadku istnieje ryzyko naruszenia zasady równego traktowania i wystąpienia nieprawidłowości w przebiegu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.”

Trybunał zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający ma szeroki zakres uprawnień przy określaniu środków dowodowych jakie mają przedłożyć wykonawcy w celu wykazania równoważności. „Uprawnienie do należy jednak wykonywać w taki sposób, aby dopuszczone przez podmiot zamawiający środki dowodowe rzeczywiście pozwalały rzeczonemu podmiotowi dokonać użytecznej oceny przedłożonych mu ofert i aby środki te nie wykraczały poza to, co jest do tej oceny niezbędne, unikając przy tym, aby te środki dowodowe nie tworzyły nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 34 ust. 2 dyrektywy 2004/17”.

W konsekwencji Trybunał na pierwsze z zadanych pytań prejudycjalnych udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że wykonawcy mają przedstawiać dowód równoważności w ofercie.

Opinia Rzecznika Generalnego:

W niniejszej sprawie została wydana opinia przez Rzecznika Generalnego M. Campos Sanchez-Bordona. Rzecznik w tej opinii zaproponował udzielenia odpowiedzi negatywnej na pytanie pierwsze dotyczące tego, czy przepis art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że wykonawca ma udowodnić na etapie składania ofert równoważność produktów jakie mają być dostarczone. W opinii Rzecznik wskazał bowiem, że przepis ten nie zawiera w swojej treści oznaczenia momentu, w którym należy udowodnić równoważność. W konsekwencji państwa członkowskie mogą samodzielnie uregulować powyższe w przepisach krajowych, przy czym muszą pamiętać o zasadach jakie obowiązują na gruncie zamówień publicznych. Rzecznik zwrócił uwagę na kwestie zapewnienia wykonawcom dostępu do zamówienia na równych warunkach oraz na kwestii uniknięcia „przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję”.

Rzecznik wskazał, że „Zasada równego traktowania nie doznaje uszczerbku, jeżeli wszyscy oferenci maja możliwość przedstawienia zaświadczenia o równoważności w momencie dostawy części zamiennych”. Tym samym podkreślił, że w jego opinii nie stwarza ryzyka naruszenia zasady równego traktowania wykonawców sytuacja, w której wykonawcy mogą przedstawić dowody równoważności na etapie realizacji zamówienia. Rzecznik wskazał nawet na to, że to żądanie załączenia takich dowodów do oferty może prowadzić do dyskryminacji wykonawców: „(…) wymóg wcześniejszego przedłożenia dowodu równoważności może dyskryminować oferentów, dając przewagę producentowi oryginalnych części zamiennych nad oferentem proponującym części równoważne w sytuacji, gdy ten ostatni nie wyprodukował ich wcześniej. Można przypuszczać, że w wielu przypadkach (to byłby jeden z nich) oferent proponujący równoważne części zamienne nie posiada od samego początku wszystkich zaświadczeń dotyczących każdego modelu”. Tym samym Rzecznik wskazał, że takie żądanie dowodów wraz z ofertą może utrudniać dostęp do zamówienia.

Analiza przeprowadzona pod względem maksymalnego otwarcia zamówień publicznych na konkurencję stanowi poparcie dla tego poglądu: obowiązek przedłożenia zaświadczeń o równoważności przed udzieleniem zamówienia może stać się, w zależności od warunków każdego z przetargów, nieproporcjonalną przeszkodą utrudniającą udział w przetargu podmiotów gospodarczych zainteresowanych zaoferowaniem swoich produktów”.

Rzecznik zwrócił uwagę na to, że zdolność techniczną wykonawców można zweryfikować poprzez wykazanie, że wykonawca posiada doświadczenie w dostawie lub produkcji części zamiennych objętych innymi znakami towarowymi.

W konsekwencji Rzecznik odniósł się również do postawionego drugiego pytania prejudycjalnego, zadanego na wypadek udzielenia przeczącej odpowiedzi na pytanie pierwsze. Drugie pytanie dotyczyło tego w jaki sposób zapewnić w postępowaniu zachowanie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w sytuacji, w której zamawiający nie będzie żądał przedstawienia dowodu równoważności od wykonawców wraz z ofertami. Rzecznik wskazał, że zadane pytanie „jest zbyt ogólne, a w postanowieniu odsyłającym nie zostało wyjaśnione, dlaczego zasady te byłyby zagrożone, gdyby zaświadczenia o równoważności przyjmowano po złożeniu oferty”. W konsekwencji nie jest możliwe wydanie orzeczenia o takim stopniu abstrakcyjności, które będzie wskazywało jak stosować ogólne zasady prawa zamówień publicznych.

W konsekwencji Rzecznik wskazał, że:

Artykuł 34 ust. 3, 4 i 8 dyrektywy 2004/17/WE (…) należy interpretować w ten sposób, że nie nakłada on na oferenta obowiązku przedłożenia koniecznie wraz z ofertą zaświadczenia o równoważności części zamiennych do pojazdów silnikowych z częściami oryginalnymi, gdy:

Specyfikacje techniczne w specyfikacji warunków zamówienia zostały określone w drodze wyjątku poprzez odesłanie do konkretnego „lub równoważnego” znaku towarowego; oraz

W tej samej specyfikacji warunków zamówienia wskazano, że przedstawienia wspomnianych zaświadczeń można dokonać w chwili pierwszej dostawy równoważnych części zamiennych.”

Reasumując, Trybunał wskazał, że wskazany przepis należy rozumieć w taki sposób, że wykonawcy winni wraz z ofertą przedłożyć dowody na równoważność oferowanego przedmiotu zamówienia.

Ustawa Prawo zamówień publicznych:

Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający również mogą przedstawiać rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego.

Art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Wykonawca udowadnia równoważność w ofercie – składa ofertę równoważną, która podlega ocenie zamawiającego pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ. Należy dodać w tym miejscu – co wielokrotnie podkreślane jest w orzecznictwie – że zamawiający zobowiązany jest dopuścić do składania ofert równoważnych nie tylko poprzez użycie wyrazów „lub równoważny” w treści opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi w opisie wskazać jakie rozwiązanie, w zakresie jakich cech czy parametrów uzna za równoważne do opisanego w Specyfikacji.

Dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jako przykładowych. Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów „lub równoważnych” jest niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta, powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz pozorny.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 521/13.

W sytuacji takiego opisania przedmiotu zamówienia wykonawcy w składanych ofertach muszą – w sytuacji składania oferty równoważnej – wykazać, że ten równoważny. Zamawiający musi ocenić taką ofertę pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na podstawie dokumentów przedmiotowych załączanych przez wykonawców do oferty. W postępowaniu nie ma zatem możliwości, aby ocenę oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją przeprowadzić na innym etapie postępowania o zamówienie – np. przed podpisaniem umowy o zamówienie publiczne.

Korekta finansowa za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zasady stosowania art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych były również przedmiotem rozważań sądów administracyjnych w kontekście kwalifikowania tego typu naruszeń jako nieprawidłowości. W wyroku wydanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 860/16 Beneficjent zaskarżył decyzję wydaną przez Zarząd Województwa określającą kwotę zwrotu z tytułu stwierdzonego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent – zwany dalej również zamawiającym przeprowadził postępowanie na kompleksową termomodernizację budynków. W PFU, stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zostały opisane urządzenia jakie winien dostarczyć wykonawca poprzez wskazanie nazw własnych lub producentów. W treści wyroku wskazano, że powyższe wskazanie dotyczyło grzejników płytowych oraz zaworów termostatycznych. W treści specyfikacji zwarto zapis, w którym zamawiający wskazał, że: Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem. że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy„.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a swoją decyzję poparła następującymi argumentami:

1. opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie produktu konkretnego producenta utrudnia uczciwą konkurencję;

2. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przy czym „Do wykazania jego naruszenia wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Niekoniecznie zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji musi dojść w sposób realny i bezpośredni, wystarczające jest już samo istnienie hipotetycznej możliwości jej naruszenia. Opisana wyżej zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, gdyż ustawodawca dopuścił w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. od niej wyjątek.“ Wyjątku z kolei nie można interpretować rozszerzająco.

3. „Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzające. Użyciu nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia musi jednak w każdym przypadku towarzyszyć sformułowanie „lub równoważny”, co wiąże się dodatkowo z obowiązkiem wskazania, jakie cechy lub parametry będą traktowane przez zamawiającego jako równoważne.“

4. Instytucja Zarządzająca uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nazwy własne urządzeń oraz wskazanie producentów zostało użyte bezzasadnie, zamawiający nie wykazał w toku postępowania kontroli postępowania okoliczności,które uzasadniałyby uznanie, że zachodzi przypadek opisany w art. 29 ust. 3 ustawy, pozwalający na takie opisanie przedmiotu zamówienia. Instytucja wskazała,że: „Roboty budowlane związane z termomodernizacją budynków to jedne z najczęściej podlegających dofinansowaniu projektów w ramach programów operacyjnych współfinansowanych ze środków UE, nie można zatem uznać, iż jest to szczególny rodzaj zamówienia, którego nie można opisać z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych“.

5. Instytucja Zarządzająca wskazała, że zastosowany przez zamawiającego sposób opisu równoważności nie wypełnia normy prawnej art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Dopuszczenie przez beneficjenta użycia materiałów i urządzeń równoważnych, jednakże pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej, bez szczegółowego określenia o jakie parametry chodzi, nie wypełnia normy prawnej określonej w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Beneficjent w żaden sposób nie wyjaśnił, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazał również, iż nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń.

6. Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że okoliczność złożenia dużej ilości ofert w postępowaniu nie może stanowić podstawy do uznania, że nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. „Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ oraz PFU konkretnych nazw materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania naruszył zasady określone w art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek.

7. W konsekwencji organ uznał, że stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

8. W zakresie szkody organ wskazał: „Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. Wystarczy sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu nieuzasadnionych wydatków. W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu (…) szkoda związana jest z wydatkowaniem środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieuprawnione użycie generalnie zakazanych określeń, bez podania kryteriów równoważności, doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań, jakie winny spełniać objęte przetargami urządzenia. Gdyby zamawiający dokładnie określił, które z parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych imiennie wskazanych w PFU urządzeń miały spełniać urządzenia równoważne, mogłyby zostać złożone oferty, w skład których weszłyby urządzenia równoważne z niższą ceną, które zamawiający uznałby za nie gorsze od założonych w dokumentacji przetargowej, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na określenia zawarte w instrukcji dotyczącej dokonywania korekty finansowej zamówień publicznych udzielanych w związku z wydatkowanie środków europejskich. Swoim działaniem zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Potencjalną szkodą jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego.“ Organ podkreślił, że wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z potencjalną możliwością uzyskania w postępowaniu ofert z niższą ceną, gdyby równoważność została prawidłowo opisana. Zastosowano metodę wskaźnikową ustalenia korekty finansowej.

Zamawiający natomiast wskazywał, że przedmiot zamówienia został opisany poprzez PFU, którego zasady sporządzania regulują przepisy wykonawcze do ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołując się na treści dyrektywy 2004/18/WE zamawiający wskazał, że specyfikacje techniczne powinny być sporządzane przez zamawiających w taki sposób, aby dopuścić możliwość oferowania przez wykonawców różnorodnych rozwiązań technicznych. Co w niniejszym postępowaniu zamawiający uczynił. Ponadto Zamawiający wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia stanowiły wzorzec jakościowy, którym winni kierować się wykonawcy przy składaniu ofert. To wykonawcy przy tym mieli obowiązek wykazania, że oferowane przez niego urządzenia spełniają wymagania wskazane przez zamawiającego jako wzorcowe i minimalne. Ponadto w obowiązujących przepisach nie została zawarta definicja równoważności. Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsza oferta została wybrana właśnie oferta, która zaoferowała rozwiązania równoważne opisywanym w specyfikacji. Zamawiający zakwestionował również zasadność uznania naruszenia za nieprawidłowość: „Działanie zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu nie mogło ani nie doprowadziło do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a więc nie doszło do zaistnienia potencjalnej szkody. Mimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie u.p.z.p., to nie będzie mogło ono być automatycznie zakwalifikowane jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ powinien ocenić stopień naruszeń i ich wpływ na konkurencję, w szczególności, gdy w kontrolowanym postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, a oferta najkorzystniejsza zawierała rozwiązania równoważne dopuszczone przez zamawiającego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczność ta, tj. złożenie 11 ofert, jest całkowicie marginalizowane i traktowane jest jako okoliczność, która nie ma żadnego znaczenia. W treści zaskarżonej decyzji brak jest określenia, jaką stratę finansową poniósł fundusz zarządzany przez organ, w jaki sposób taki opis przedmiotu zamówienia wpłynął na nieprawidłowe wydatkowanie tych środków, które w konsekwencji stanowić miałoby nieuzasadnioną korzyść. W zaskarżonej decyzji organ ogranicza się do zastosowania wzorów wynikających z Taryfikatora. Nie dokonuje analizy wagi stwierdzonego naruszenia. Brak jest również oceny organu w przedmiocie istnienia straty finansowej w zarządzanym przez niego funduszu. Organ nie dokonał oceny, czy zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.Zamawiający zarzucił zatem organowi, iż w sposób nieprawidłowy uzasadnił w decyzji nałożenie konkretnej korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny:

Sąd uznał skargę zamawiającego/beneficjenta za zasadną, chociaż zarzuty z zakresu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stawiane zamawiającemu przez organ zostały przez sąd podzielone. Podstawę uznania skargi stanowił zarzut naruszenia przez organ art. 98 rozporządzenia 1083/2016 w zakresie rozważenia wszystkich okoliczności niezbędnych do ustalenia wysokości korekty finansowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że „Uzasadnienie zastosowania maksymalnej korekty jest zatem lakoniczne bo zaledwie jednozdaniowe. W ocenie Sądu uzasadnienia tego nie można uznać za skuteczny argument przemawiający za zastosowaniem maksymalnej korekty. Należy zaznaczyć, że naruszenie, o którym mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p. jest szczególnym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 p.z.p. Każde naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest jednocześnie naruszeniem art. 29 ust. 2 p.z.p. W ocenie Sądu przepis art. 29 ust. 3 jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 2 i kwalifikowanym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 p.z.p. Dlatego też odpowiedzialność za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest surowsza od odpowiedzialności za naruszenie tylko art. 29 ust. 2 p.z.p. W Taryfikatorze przewidziano bowiem, że w przypadku naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. korekta wynosi do 5% (tabela 4 poz. 11) a przy naruszeniu art. 29 ust. 3 p.z.p. do 10% (tabela 4 poz. 10). W sytuacji zatem gdy naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. skutkuje zastosowaniem surowszej korekty (do 10%) w stosunku do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. (do 5%) to nie można uznać za przekonujący argument podniesiony przez Instytucję Zarządzającą, że za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. należy zastosować maksymalną korektę (10%) bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (tzn. art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3)“

Sąd wskazał, że „z treści kwestionowanych decyzji nie sposób wywnioskować, że ustalając kwotę korekty finansowej organ kierował się takimi okolicznościami jak: charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz, pomimo tego, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż tak w taryfikatorze z 2012 r. zalecono, aby przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. Sąd zwrócił w wyroku uwagę na szereg okoliczności, które organ winien wziąć pod uwagę przy miarkowaniu wysokości korekty finansowej, takich jak:

a. procentowa wartość brutto urządzeń, w stosunku do których zastosowano nieprawidłowy opis przedmiotu,

b. fakt, iż z okoliczności postępowania wynika, że wskazanie nazw nie zostało dokonane w celu faworyzowania określonego wykonawcy w postępowaniu,

c. wagę nieprawidłowości,

d. stratę finansową poniesioną przez fundusz.

W zakresie natomiast samego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych Sąd podzielił stanowisko organu. W uzasadnieniu czytamy: „z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także określać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został zastosowany w SIWZ i stanowiącym do niego załącznik – Programie funkcjonalno-użytkowym. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012 r. sygn. VI ACa 965/11 (publ. LEX nr 1315895) zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Sąd powołał się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn.akt II GSK 1090/15 : „„posłużenie się przez Gminę terminami „typu” i „np.” ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych. W kontekście tych uwag przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot „lub równoważnych”, ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad pzp” (por. wyrok z dnia 24 listopada 2016 r., publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego „w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób” stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014 r., I SA/Ol 824/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).“

Sąd wskazał, że w zaistniałej sytuacji nie było zasadne posłużenie się znakami towarowymi czy pochodzeniem. Jak wskazał Sąd: „Strona skarżąca nie wskazała jednak żadnych przekonujących argumentów, świadczących o tym, że nie można było koniecznych urządzeń i materiałów opisać wskazując parametry, jakie muszą spełniać, czy opisując warunki, w jakich będą musiały pracować. Zasadą jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 p.z.p., opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. W wyroku z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. I SA/Sz 664/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – powinno być dokonane przy użyciu „sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert” (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taką zamawiający powinien uprawdopodobnić, czego w rozpatrywanej sprawie nie uczynił.

Sąd podzielił również rozważania w zakresie uznania naruszenia za nieprawidłowość. „W ocenie Sądu naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji gdyby strona skarżąca określiła w Programie funkcjonalno – użytkowym konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne) to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana. W przekonaniu Sądu doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

W świetle powyższego Sąd nie miał wątpliwości co do tego, że w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej.“