Archiwa tagu: rażąco niska cena

Zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013

 

W poprzednio publikowanych wpisach wielokrotnie poruszana była tematyka nakładania korekt finansowych/dokonywania pomniejszej w projektach objętych dofinansowaniem z budżetu UE z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych. Tym razem chciałabym skupić się nad naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wyjaśniania przez zamawiającego rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców w postępowaniach. Na wstępie zaznaczę jedynie, iż tego rodzaju naruszenie nie zostało wyodrębnione jako kategoria nieprawidłowości mająca swoją oddzielną rubrykę w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Rozporządzenie w sprawie korekt). Przy czym należy pamiętać, że kategorie nieprawidłowości indywidualnych nie stanowią katalogu zamkniętego. Możliwe jest nałożenie korekty finansowej za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych niewskazane wprost w tabeli, które to naruszenie spełnia przesłanki, które nakazują uznanie takiego naruszenia za nieprawidłowość i w konsekwencji skutkują nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia. O powyższej możliwości przesądza treść § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.”

Zatem w sytuacji, w której zostanie stwierdzone naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, które wywołuje lub może wywołać szkodliwy wpływ na budżet UE właściwa instytucja zobowiązana jest to nałożenia korekty lub pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych. Jeśli jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia – wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie – § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt. Natomiast w sytuacji, w której wskazanie kwoty nie jest możliwe wykorzystanie znajdują wskaźniki zawarte w tabeli. Na to jaki wskaźnik zostanie zastosowany wpływa kwalifikacja naruszenia do danej rodzajowo określonej w tabeli kategorii nieprawidłowości indywidualnej. Instytucja wybiera właściwą, najbardziej zbliżoną kategorię nieprawidłowości. Wydaje się, iż takie zakwalifikowanie powinno zostać przez instytucję również uzasadnione – instytucja winna wykazać jakie powody przesądziły o zakwalifikowaniu danego naruszenia do określonej wskazanej w tabeli kategorii nieprawidłowości. Druga strona bowiem winna być poinformowana o przyczynach podjęcia decyzji przez właściwą instytucję o zastosowaniu danego wskaźnika procentowego pomniejszenia lub korekty. W konsekwencji możliwe jest stwierdzenie, że w przypadku, w którym naruszenie przez zamawiającego treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie wypełniało przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Rozporządzenie ogólne) może zostać nałożona korekta finansowa lub dokonane pomniejszenie.

Rażąco niska cena – regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zgodnie z treścią art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”. Przepis ten precyzuje dodatkowo w jakim zakresie zamawiający może się zwrócić o wyjaśnienia do wykonawcy.

W ustępie 1a niniejszego przepisu natomiast zostały wyszczególnione następujące sytuacje, dające podstawę do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień:

W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że procedura udzielania wyjaśnień musi doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę za wskazane w ofercie wynagrodzenie. Natomiast pismo zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jakie wysyła zamawiający również musi w sposób precyzyjny określać w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości oraz jakie aspekty należy wyjaśnić, aby rozwiać wątpliwości zamawiającego.

Orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17: zamawiający prowadził postępowanie krajowe na usługę polegającą na serwisie urządzeń dźwigowych. Przewidziano procedurę odwróconą. Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości ceny oferowanej przez wykonawcę, którego oferta oceniona przy zastosowaniu przewidzianych kryteriów oceny ofert była najwyżej oceniona i wystąpił do niego o złożenie wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że na tak niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia ma wpływ:

Dokonane obniżenie kosztów funkcjonowania administracji u wykonawcy poprzez „optymalizację podziału funkcji i zadań”;

Koszty wynagrodzeń pracowników, w tym również poprzez dobór urządzeń do konserwacji dla pracowników w taki sposób aby „jego czas pracy był maksymalnie wykorzystany”;

Wprowadzenie minimalizacji kosztów działalności operacyjnej konserwatorów polegającej na optymalizacji tras konserwacji i obniżeniu kosztów transportu”, wykonawca wskazał, że korzysta z nowoczesnego programu zarządzania pracownikami i systemu GPS.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że tak złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie mogą być zakwalifikowane jako wyjaśnienie wpływu poszczególnych czynników na wysokość oferowanej ceny (dokonanej kalkulacji). Wykonawca składający odwołanie zarzucił, że w wyjaśnieniach nie zostało w sposób szczegółowy wskazane:

Na czym polega optymalizacja zadań, jaki ma ona wpływ na obniżenie kosztów oraz to czy „zastosowana przez tego wykonawcę optymalizacja jest wyjątkowa, niedostępna dla jego konkurentów”;

W jaki sposób koszty pracownicze mają wpływ na obniżenie ceny oferowanej za wykonanie zamówienia – wyjaśnienia nie pozwoliły na ustalenie ilości pracowników, którzy będą uczestniczyli w wykonywaniu zamówienia, ustalenie ich wymiaru czasu pracy oraz stawki wynagrodzenia;

W jaki sposób minimalizacja kosztów działalności operacyjnej konserwatorów wpływa na kalkulację wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wykonawca podniósł również, że kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę wybranego nie uwzględnia wszystkich wymaganych kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów zapewnienia całodobowego pogotowia serwisowego i innych wyszczególnionych w treści uzasadnienia przedmiotowego wyroku.

Izba uznała wniesione odwołanie za zasadne. Odnosząc się do zachowania zamawiającego Izba wskazała, że: „Zamawiający w sposób wybiórczy traktuje treść wystosowanego wezwania (…) w ramach którego oczekiwał nie tylko potwierdzenia uwzględnienia w zaoferowanej cenie wszystkich kosztów (wypunktował stosowną listę kosztów w wezwaniu) związanych z usługami objętymi zakresem przedmiotu zamówienia. Prosił także o wskazanie oszczędności metody wykonania zamówienia, kosztów pracy i ewentualnej pomocy publicznej”. Izba zwróciła uwagę na fakt, iż zamawiający podnosił w toku postępowania odwoławczego, iż kluczowe były dla niego koszty pracy (wynagrodzenia pracowników wykonawcy) „Mimo to przeszedł do porządku dziennego nad faktem braku złożenia chociażby w tym zakresie stosownej kalkulacji, mimo że w wezwaniu wyraźnie jest mowa o kosztach pracy i dowodach. Izba podkreśla, że tego typu kalkulacja ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przede wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r. sygn. akt KIO 1410/15, wyrokiem KIO 05.05.2016 r., sygn. akt KIO 598/16, czy też wyrokiem KIO z 31.0.2017 r. sygn. akt KIO 1733/17).” Izba wskazała, że nie ma tutaj znaczenia, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Powołując się na orzeczenie KIO z dnia 03.01.2017 r. sygn. akt KIO 2391/16; KIO 2391/16 Izba wskazała, że: „Okoliczność, że ceny jednostkowe w postępowaniu mają charakter wynagrodzenia ryczałtowego, nie zwalnia wezwanego wykonawcy od przedstawienia kalkulacji ceny oferty, przynajmniej w zakresie głównych czynników cenotwórczych oraz przedstawienia bezpośrednich dowodów ich ponoszenia na wskazanym poziomie. (….) Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych”. Izba zwróciła uwagę na to, że w ramach udzielania wyjaśnień wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena jest realna – w tym również poprzez przedłożenie stosownych dowodów jeśli ich przedłożenie jest możliwe. Za wyrokiem KIO z dnia 29.04.2016 r. sygn. akt KIO 596/16 Izba wskazała, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi.” Zatem „ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża przede wszystkim wezwanego zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.”

Izba podkreśliła ponadto doniosły charakter wyjaśnień udzielanych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do ich pozytywnej weryfikacji.”.

Wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów”.

Izba podkreśliła, że w procesie wyjaśniania wysokości zaoferowanej ceny zamawiający nie może wyręczać wykonawcy, w szczególności poprzez nadinterpretację treści jakie zawiera udzielane wyjaśnienie: „Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.”

W zaistniałym stanie faktycznym Izba wskazała, że nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wezwanie byłoby możliwe, gdyby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę były prawidłowe czyli „rzetelne i wyczerpujące” a istniałyby jeszcze inne kwestie wymagające wyjaśnienia do wykonawcy, o które zamawiający nie zapytał w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień.

Kwestia wielokrotności wezwań do złożenia wyjaśnień była poruszana w orzecznictwie. W wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17 Izba poruszyła właśnie tę kwestię. W tej sprawie wykonawca składający odwołanie podnosił nieprawidłowość działania zamawiającego w zakresie wielokrotnego wzywania tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny, wskazując że: „Zasadą jest to, że wykonawca na pierwsze żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że cena nie jest rażąco niska.” Wykonawca wskazał, że skoro wezwany za pierwszym razem nie złożył wystarczających wyjaśnień – winno nastąpić odrzucenie oferty tego wykonawcy. Izba uwzględniła ten zarzut odwołania.

Izba stoi na stanowisku, że kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art. 90 ust. 2 i art. 84 ust. 1 pzp. Art. 90 ust. 2 pzp brzmi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Izba podkreśla, że art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po upływie terminu ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia, o których mowa np. w art. 26 ust. 3 czy w art. 90 ust. 2 Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią exceptiones non sunt extentendae. Dlatego zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu żadnych tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę i czy wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.” – wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r.sygn. akt KIO 2729/17. W tym miejscu należy wskazać, że pewność ta wystąpi również w sytuacji, w której wykonawca wyjaśnienia złoży ale nie wykaże poprzez te wyjaśnienia możliwości realnej i należytej realizacji zamówienia.

Należy zwrócić również uwagę, że „Ustawa p.z.p. nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia(..)” – wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2473/17.

W konsekwencji zawsze tam, gdzie zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę winien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Wybór oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powoduje, że umowa zawierana jest z wykonawcą, który nie jest rzetelny i w konsekwencji pociąga za sobą ryzyko nieprawidłowego wykonania umowy a co za tym idzie – ryzyko nieprawidłowego wydatkowania środków przez zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający ma w toku całego postępowania podejmować działania mające na celu urzeczywistnienie ogólnych zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczenie do wyboru oferty wykonawcy, który w sposób nierzetelny skalkulował cenę, być może wykonuje zamówienie poniżej kosztów, który może nienależycie wykonywać przyjęte na siebie zobowiązanie godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o zamówienie publiczne, zobowiązany jest do tego, aby pilnować przestrzegania zasad przez wykonawców oraz sam winien tych zasad przestrzegać. Wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który nie działa zgodnie z rynkowymi zasadami powoduje po stronie zamawiającego naruszenie ww. zasad postępowania. Takie działanie wykonawcy może prowadzić do tego, że naruszał on będzie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. „Regulacje dotycząca rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego) przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem przesłanką stosowania regulacji dot. Rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn akt KIO 2588/17. W konsekwencji dopuszczając takiego wykonawcę do realizacji zamówienia zamawiający naraża środki publiczne na nieracjonalne wydatkowanie.

Możliwa bowiem jest taka sytuacja, że wykonawca oferujący rażąco niską cenę, po złożeniu ogólnikowych wyjaśnień zostaje dopuszczony do realizacji zamówienia – jego oferta zostaje wybrana, zawiera umowę, której następnie nie jest w stanie zrealizować zgodnie z warunkami wynikającymi z SIWZ i złożonej oferty. W konsekwencji dochodzi do sytuacji naliczania kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy/nieterminowego wykonywania umowy a w konsekwencji możliwe jest odstąpienie od umowy przez zamawiającego z winy takiego wykonawcy. Zamawiający zostaje z nieskończonym przedmiotem zamówienia, w stosunku do którego najprawdopodobniej musi ogłosić kolejne postępowanie. Pociąga to za sobą wydatkowanie większej ilości środków – nie tylko na dane zamówienia (czasem może dwukrotnie na pewne elementy przedmiotu zamówienia) ale i środków na obsługę administracyjną tych postępowań oraz dodatkowy czas, co w konsekwencji może zaważyć na innych inwestycjach czy przedsięwzięciach planowanych przez zamawiającego a powiązanych z uprzednim wykonaniem tego zamówienia. Zatem już w tym momencie rysuje się przed nami pewna możliwość wyrządzenia szkody czy też z pewnością możliwość wyrządzenia szkody w budżecie państwa poprzez narażenie go na wydatkowanie środków w większej ilości niż jest to konieczne, a która to możliwość wynika z niewłaściwej oceny złożonej oferty (i ewentualnie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) pod kątem występowania rażąco niskiej ceny.

Rażąco niska cena a definicja nieprawidłowości:

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36) Rozporządzenia ogólnego „nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji aby dane naruszenie stanowiło jednocześnie nieprawidłowość musi spełniać określone w ww. Rozporządzeniu przesłanki.

Musi dojść do naruszenia prawa w postaci zaniechania lub działania podmiotu gospodarczego. W tym miejscu zaznaczam, że w przypadku podmiotów będących Beneficjentami środków budżetu UE, którzy zawarli umowy o dofinansowanie, będziemy mieli do czynienia z podmiotami gospodarczymi w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający może naruszyć przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, np. mimo widocznych różnic cenowych w stosunku do innych cen czy wartości szacunkowej, które na pierwszy rzut oka budzą wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej ceny;

Zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożył wyjaśnienia ogólne, które nie wnoszą niczego do sprawy;

Wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę;

W powiązaniu z ww. przepisem ustawy Zamawiający narusza często art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym powyżej w niniejszym artykule.

Zatem resumując tę część rozważań, każde działanie czy zaniechanie zamawiającego, które będzie prowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie wezwania do wyjaśnień , dopuszczanie czy też uwzględnianie wyjaśnień mających postać ogólnych oświadczeń wykonawców będzie działaniem naruszającym treść art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w tym miejscu można wskazać, że możliwe jest spełnienie przesłanki polegającej na naruszeniu przepisu prawa.

Kolejną przesłanką jest realny lub możliwy szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta naruszającego przepisy prawa. Jak wskazano wyżej, co wynikało również z rozważań jakie prowadziła Krajowa Izba Odwoławcza w kontekście art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarcie umowy z wykonawcą nierzetelnym niesie za sobą ryzyko w postaci narażenia środków publicznych na nieprawidłowe wydatkowanie. W przypadku zamówień współfinansowanych z budżetu UE ryzyko to rozciąga się również na środki unijne przyznawane w ramach dofinansowania.

Jak bowiem wskazano już powyżej, dopuszczenie do zawarcia umowy z wykonawcą oferującym wykonanie zamówienia po cenie rażąco niskiej powoduje, że powstaje ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co generować może konieczność ponoszenia przez zamawiającego (i przez budżet państwa) dodatkowych wydatków na realizację tego zamówienia. W konsekwencji pociągać może za sobą również narażenie budżetu unijnego na dodatkowo wygenerowane wydatki czy też na wydatkowanie środków na zamówienie, które jest wykonywane przez podmiot, który nie powinien zostać wybrany w danym postępowaniu.

Ponadto należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego, które prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną eliminuje możliwość wyboru wykonawcy, który oferuje cenę realną, rynkową i jednocześnie niską, spełniającą przesłanki do uznania takiej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższe zaburza uczciwą konkurencję między wykonawcami.

Dodatkowo rodzi ryzyko uzyskania przedmiotu zamówienia wykonywanego niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym projekt, w ramach którego udzielane jest dane zamówienie również nie jest realizowany prawidłowo, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie i złożonym wnioskiem o dofinansowanie.

Zwrócić należy uwagę, że weryfikacja postępowania o zamówienie może nastąpić w momencie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia a przed zakończeniem jego realizacji. W konsekwencji w takiej sytuacji możliwa jest opcja nienależytego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę – jest prawdopodobna. Poza tym ocenie podlega samo działanie/zaniechanie zamawiającego prowadzące do naruszenia ustawy i wyboru oferty, co w konsekwencji stwarza zagrożenie dla środków publicznych jakie mają zostać wydatkowane na to zamówienie. Zagrożenie wydatkowania nieracjonalnego, niezgodnego z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych. Te wszystkie zagrożenia wystąpienia skutków dla środków publicznych można przełożyć na grunt środków unijnych. Tu również takie postępowanie zamawiającego stwarza ryzyko dla środków unijnych jakie mają zostać przeznaczone na sfinansowanie tego zamówienia. W konsekwencji istnieje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych skutków dla budżetu UE podczas finansowania takiego zamówienia. Z całą pewnością w tej sytuacji nie można wykluczyć, że takie ryzyko istnieje i tym samym zasadne jest uznanie takiego naruszenia jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia ogólnego.

Jaka jest rola właściwej instytucji oceniającej prawidłowość działań zamawiającego-beneficjenta:

W tych rozważaniach istotne jest również to jak dalece właściwa instytucja może wchodzić w dokumentację postępowania i w samo postępowanie celem zbadania czy zostało ono prawidłowo przeprowadzone. W tym miejscu nie można bowiem zapomnieć, że w dużej mierze kwestia zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest ocenna. To zamawiający ma mieć wątpliwości. Zatem możliwa jest sytuacja, w której przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o podejrzeniu wystąpienia nieprawidłowości podniesie on fakt, iż w jego ocenie zaoferowana cena nie budziła wątpliwości i tym samym nie wystąpiła przesłanka do zwracania się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym istotną rolę odgrywa tutaj kwestia dowodowa. Właściwa instytucja ocenia całokształt dokumentacji danego postępowania i mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego cechy i wymagania zamawiającego co do jego wykonania, wartość szacunkową oraz złożone w postępowaniu oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości zaoferowanych cen. Instytucja ma również na uwadze występujące uwarunkowania rynkowe, dotyczące przedmiotu zamówienia. Przy ocenie powyższego instytucja ma również na uwadze brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dorobek orzeczniczy w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny (zakres badania na potrzeby niniejszego opracowania odnoszę wyłącznie do zagadnienia rażąco niskiej ceny). Jeśli powyższa ocena wykaże, że zaoferowana cena wybranego wykonawcy budzi wątpliwości co do jej rzetelności, instytucja ma prawo postawić zarzut naruszenia ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez zamawiającego tej kwestii, istotnej dla wyniku postępowania. Instytucja zobowiązana jest wówczas wyjaśnić zamawiającemu w jakim zakresie i z jakich powodów jego działanie narusza ustawę Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający z kolei, w odpowiedzi na tak postawione zarzuty zobowiązany jest udowodnić, że po jego stronie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy i w konsekwencji nie można mówić o nieprawidłowości. Należy bowiem pamiętać, iż ciężar dowodowy spoczywa tutaj na zamawiającym jako beneficjencie.

“ (…) w sytuacji, gdy doszło do naruszenia prawa przy wykonywaniu umowy o dofinansowanie skutkujących, tak jak w okolicznościach sprawy, nierównym traktowaniem oferentów, należy ustalić, czy wykluczone jest, aby uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Ciężar dowodu w tym zakresie powinien spoczywać na tym, kto powołuje się na tę okoliczność. W przedmiotowym postępowaniu to powód powołuje się na okoliczność, że wykluczone jest, aby popełnione przez niego uchybienie mogło spowodować (choćby hipotetycznie) szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Samo gołosłowne twierdzenie powoda nie może być jednak wystarczające, jeśli weźmie się pod uwagę, że naruszenie prawa zamówień publicznych przez wydłużenie terminu do składania ofert oraz zmiana istotnych warunków zamówienia (przedłużenie o 6 miesięcy terminu do wykonania umowy), bez stosownego ogłoszenia mogło mieć wpływ na krąg zgłaszających się oferentów oraz wysokość proponowanych przez nich stawek wynagrodzenia. Jeśli powód twierdzi, że jest inaczej, czyli wykluczone jest, aby uchybienie takie mogło wywołać szkodę powinien to wykazać i to na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 6 k.c.).“ – tak Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 8.03.2017 r. sygn. akt IV CSK 327/16.

 

 

 

 

 

 

 

Rażąco niska cena po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający w przypadku wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawców może zwrócić się do nich o wyjaśnienia co do jej wysokości.  Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych : Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1)  oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3)   wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4)   wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5)   powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1)  wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2)  wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Z treści wskazanego przepisu wynika jednoznacznie, że to na wykonawcy wezwanemu do złożenia wyjaśnień  ciąży obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska lub, że koszt nie jest rażąco niski. W przypadku, w którym wykonawca nie wykaże, że cena czy też koszt zaoferowane przez niego w ofercie są realne wówczas zamawiający odrzuca ofertę takiego wykonawcy. Odrzucenie następuje również w sytuacji, w której wykonawca w ogóle, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie nie udzieli wymaganych wyjaśnień.

Pierwszy ze wskazanych przepisów – art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji ogólnej – tj. kiedy zamawiający oceniając oferty poweźmie wątpliwości co do tego, czy wykonawca jest w stanie wykonać prawidłowo cały zakres zamówienia wskazany przez zamawiającego za oferowaną cenę. Pojawienie się takich wątpliwości po stronie zamawiającego daje zamawiającemu uprawnienie do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie składowych elementów ceny lub kosztu, które wykażą, że cena lub koszt zaoferowane przez wykonawcę są realne. To czy zamawiający wystąpi z wnioskiem o wyjaśnienia jest zależne tylko od zamawiającego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji czytamy: „Obowiązek żądania wyjaśnień aktualizuje się w przypadku powzięcia przez zamawiającego wskazanych wątpliwości zatem zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień oraz dowodów, zależy, co do zasady, od oceny oferty przez zamawiającego. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu”.  Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że również w sytuacji mniejszej różnicy niż 30% od wartości zamówienia zamawiający może mieć wątpliwości co do prawidłowości oszacowanej ceny przez wykonawcę. I wówczas na tej podstawie ma uprawnienie i jednocześnie obowiązek wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Co więcej: „Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)”. Zatem reasumując, w przypadku powzięcia wątpliwości co do rzetelności czy też prawidłowości wyceny ceny ofertowej zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do wykonawcy.

Natomiast art. 90 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wyłącznie oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Przepis ten określa przypadki, w których zamawiający zwraca się o wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny – przepis ten ustanawia obowiązek dla zamawiającego w zakresie punktu 1. Natomiast w sytuacji, w której cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych przepis art. 90 ust. 1 a ustawy zawiera wskazanie szczególnych przypadków , w których może okazać się konieczne złożenie wyjaśnień przez wykonawcę.

Pierwszy z przypadków uzasadniających wezwanie do złożenia wyjaśnień to sytuacja, w której cena wskazana w ofercie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wartością, stanowiąca punkt odniesienia do ustalenia czy występuje owa różnica 30% jest wartość szacunkowa zamówienia, ustalana przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Przy czym chodzi o tę część zamówienia, która stanowi przedmiot zamówienia w postępowaniu, w którym złożono badane oferty. Jeśli szacunkowa wartość zamówienia obejmuje również zamówienia polegające na możliwym powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych lub dodatkowe dostawy, od wartości do której ma nastąpić porównanie należy odjąć wartość tych usług, robót lub dostaw ponieważ chodzi o porównanie cen odnoszących się do przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Tak samo Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że jeśli zamawiający udziela zamówienia w częściach wówczas punktem wyjścia do ustalenia różnicy jest wartość danej części zamówienia – danej części postępowania. „W wyniku aktualnie wprowadzonych zmian w ustawie Pzp art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 wyraźnie już stanowi, że punktem odniesienia do ceny oferty jest wartość przedmiotu zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług. W tym przypadku aktualnym pozostaje stanowisko wyrażane w orzecznictwie, iż dla porównania wartości zamówienia z ceną ofertową istotna jest faktyczna wartość brutto danego zamówienia”.

Zatem zamawiający dokonując oceny cen zaoferowanych przez wykonawców odnosi je do wartości szacunkowej zamówienia, stanowiącego przedmiot prowadzonego postępowania. Przy czym do wartości szacunkowej tego zamówienia należy dodać wartość podatku od towarów i usług. Porównaniu zatem będą podlegały wartości brutto. W sytuacji, w której różnica pomiędzy tymi wartościami wyniesie 30% i więcej wówczas aktualizuje się obowiązek wezwania przez zamawiającego danego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Przy czym ustawa stanowi, że jeśli zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów widzi, że powstała rozbieżność w zakresie ceny i wartości szacunkowej wynika z okoliczności oczywistych, które nie powodują konieczności składania przez wykonawcę dodatkowych wyjaśnień, wówczas zamawiający może odstąpić od kierowania wezwania do takiego wykonawcy. W takim wypadku zamawiający może sam na podstawie złożonych dokumentów w ofercie ustalić i ocenić, że zaoferowana cena jest realna i gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia.

Drugi z przypadków zobowiązujący do wystąpienia zamawiającego o udzielenie wyjaśnień to sytuacja, w której cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano w tym zakresie, że do ustalenia średniej arytmetycznej należy uwzględnić ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, tj. wszystkich cen „skutecznie złożonych” – nawet tych, które podlegają odrzuceniu. Nie uwzględnia się natomiast ofert, które zostały złożone po upływie terminu składania ofert w danym postępowaniu. „Dla potrzeb tego porównania należy wziąć pod uwagę wszystkie złożone w postępowaniu w terminie w postępowaniu oferty, również te, które zostały już przez zamawiającego odrzucone na podstawie z art. 89 ust. 1 Pzp, czy też podlegają takiemu odrzuceniu”.   W tym wypadku również mimo tego, że wystąpi różnica w wysokości 30% zamawiający może odstąpić od zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do takiego wykonawcy, jeśli ustalona różnica wynika z okoliczności oczywistych. Oznacza to, jak w sytuacji powyżej, że jeśli na podstawie dokumentów zamawiający jest w stanie ustalić i przyjąć, że cena jest realna, zapewniająca prawidłowe wykonanie zamówienia i nie uzasadnia uznania, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Trzecim przypadkiem, wyszczególnionym w ustawie, ale nie stanowiącym obligatoryjnej przesłanki do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny to sytuacja, w której cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Powyższa przesłanka tworzy po stronie zamawiającego uprawnienie do wystąpienia o wyjaśnienia. I brak skierowania pisma do wykonawcy w tym zakresie nie może stanowić podstawy do postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym nie jest wykluczone, że w sytuacji, w której z danych zawartych w ofercie oraz pozostałych okoliczności postępowania wynikać będzie, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiającemu będzie można postawić zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 nawet w powiązaniu z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych jako przykład takiej okoliczności oczywistej podaje m.in. fakt przeszacowania wartości zamówienia i ceny podane w ofertach złożonych w postępowaniu potwierdzają fakt zawyżenia wartości szacunkowej zamówienia.

Co istotne, co zostało podkreślone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych przesłanek tych nie należy stosować automatycznie – tj. na zasadzie: wystąpiła różnica 30% w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia to zamawiający musi wystąpić do wyjaśnienia do wykonawcy. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje wprost, że: „Wszystkie wskazane wyżej mierniki nie mają, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami ustawy Pzp, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% w cenie oferty badanej w stosunku do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje konieczności każdorazowego wezwania do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W każdym bowiem przypadku zamawiający indywidualnie powinien dokonać oceny, czy określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem owego podejrzenia”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że celem procedury wyjaśniania wysokości ceny wskazanej w ofercie danego wykonawcy jest ustalenie „definitywne rozstrzygnięcie” czy oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podkreślono możliwość wielokrotnego wzywania do wyjaśnień przy czym zwraca uwagę, że „Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień”. Przywołano wyrok z 6 sierpnia 2015 roku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1490/15, 1577/15, 1584/15): „(…) nie ma też przeszkód aby zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Przy czym podkreślono, że wzywanie do udzielenia wyjaśnień nie może naruszać podstawowych zasad postępowania jakimi są równe traktowanie wykonawców i uczciwa konkurencja. „Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu”.

Takie działanie jak wyżej znajduje swoje uzasadnienie –ustrzeże zamawiającego od niezasadnego odrzucenia oferty, która może być najkorzystniejsza w postępowaniu- ponieważ w ciągu udzielanych wyjaśnień może okazać się, że cena oferty jest realna i zapewnia należyte wykonanie całego zakresu przedmiotu zamówienia. Ponadto ustrzeże zamawiającego przed nie do końca zasadnym wyższym wydatkiem na zakup danego przedmiotu zamówienia.

Na tle znowelizowanego artykułu zostało wydanych już sporo orzeczeń, które dotyczą naruszeń przez zamawiających treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na przykład wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 422/17. W postępowaniu, które stało się przedmiotem odwołania przedmiotem było wykonanie robót budowlanych obejmujących rozbudowę drogi i budowę i przebudowę sieci wodociągowej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie „art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo, iż nie zwierała ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia” oraz naruszenie „art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż Odwołujący złożył szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia oraz dołączył Zamawiającemu dowody celem wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Wykonawca składający odwołanie został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Z ustaleń zamawiającego wynikało bowiem, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest o 38,13% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Z ustaleń dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wynikało, że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał do jakich elementów oferty powinien odnieść się wykonawca w celu wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego. Dodatkowo zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej – jako przykład takiej kalkulacji podał kosztorys ofertowy. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe nadesłał kosztorys ofertowy oraz wyjaśnienia wraz z informacjami od dostawców materiałów. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do załączonych wyjaśnień dostawców, wskazując na ich ogólny charakter co z kolei nie może stanowić podstawy do uznania, że zostały wyjaśnione te elementy mające wpływ na ceny oferowanych materiałów. W uzasadnieniu wyroku wskazano bowiem: „Udzielone wyjaśnienia oraz informacje od dostawców, z których treści wynika możliwość uzyskania rabatów „rzędu 60% cen cennikowych”, mają charakter ogólny i nie dają one wiedzy na temat konkretnych, przyjętych w ofercie cen sprzętu i materiałów”. Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również do kosztorysu załączonego przez wykonawcę w ramach udzielanych wyjaśnień. W pierwszej kolejności w tym zakresie Izba wskazała, że załączony kosztorys nie ma charakteru pomocniczego i nie ma na to wpływu, że wynagrodzenie było ryczałtowe. Izba wskazała, że: „Skoro zamawiający zażądał złożenia tego dokumentu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to uznał, że jest to dokument, który ma rozwiać jego wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny. Tymczasem analiza kosztorysu ofertowego wskazuje, że w wielu pozycjach koszty materiałów i sprzętu zostały w sposób znaczący zaniżone i odbiegają one nie tylko od stawek przyjętych przez innych wykonawców, ale przede wszystkim od cen rynkowych”. W uzasadnieniu wskazano, że sam Odwołujący przyznał, że „wskazane stawki mogą być zaniżone, ale z uwagi na ryczałtowy charakter zamówienia istotna była dla Odwołującego globalna cena oferty, stad w wielu miejscach kosztorysu podał stawki tzw. „symboliczne”. Izba nie podziela takiego stanowiska. Kosztorys ofertowy jako element udzielonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny winien być sporządzony w sposób rzetelny tak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego co do realności zaoferowanej ceny. Wykonawca winien zatem dochować należytej staranności w przygotowaniu kosztorysu, który zwierał informację o zaproponowanych cenach. W szczególności należało podać realne stawki za poszczególne materiały i sprzęt”.  Nie znalazł zatem uznania argument odwołującego, że zamawiający winien porównywać i analizować ceny ofert całościowe (ryczałtowe) a nie poszczególne jej składniki.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że wykonawca musi wyjaśnić w sposób należyty w jaki sposób skalkulował cenę oraz to, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. Należy pamiętać, że wykonawca ma w taki sposób wytłumaczyć zamawiającemu to w jaki sposób skalkulował cenę i co wpłynęło na jej niski poziom aby zamawiający nie miał wątpliwości co do jej nierealności. Musi pamiętać, że wraz z wątpliwościami zamawiającego pojawia się domniemanie, że cena zaoferowana przez takiego wykonawcę jest rażąco niska. I w związku z tym wykonawca musi swoimi wyjaśnieniami i wszelkimi dostępnymi dowodami takie domniemanie obalić. Z jednej bowiem strony zamawiający sygnalizując swoje wątpliwości powinien wskazać wykonawcy co budzi jego wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny, wskazać punkty, które są wątpliwe i wymagają dodatkowych wyjaśnień ze strony wykonawcy. Powyższe jednak nie powoduje tego, że wykonawca musi się ograniczyć tylko i wyłącznie do tego zakresu dokumentów, dowodów i okoliczności wskazanych przez zamawiającego. Wykonawca ma prawo udzielić, oprócz wskazanego zakresu przez zamawiającego, również wyjaśnień w takim zakresie w jakim uzna, że pomogą one rozwiać wątpliwości zamawiającego i pozwolą wykazać, że oferowana cena jest realna a czynniki wpływające na jej obniżenie są realnie dostępne i dopuszczalne.

W uzasadnieniu ww. wyroku czytamy bowiem: „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie”. W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza, w początkowej części uzasadnienia wskazała, że „Celem procedury wyjaśnienia, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”.

Kolejny wyrok wydany w dniu 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 416/17 dotyczy m.in. wielokrotnego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który zdaniem odwołującego, nie złożył wyjaśnień i nie wskazał dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość oferowanej ceny oraz naruszenie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wielokrotne wzywanie tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  Uzasadnienie tego wyroku jest o tyle ciekawe, że obrazuje jak szerokie były wyjaśnienia składane przez wykonawcę, którego wybór był kwestionowany przez odwołującego , a mimo to Krajowa Izba Odwoławcza uznała tak udzielone wyjaśnienia za niewystarczające z uwagi na to, że nie wykazywały one jakie czynniki wpłynęły na obniżenie ceny o 30%. Izba uznała wyjaśnienia za prawidłowe tylko w części – w tym zakresie, w którym wykazywały one wraz z dowodami, że dane czynniki wpłynęły na obniżenie wysokości oferowanej ceny o konkretną kwotę. W postępowaniu, w którym wniesiono ww. odwołanie zamawiający udzielał zamówienia na wykonanie robót budowlanych obejmujących przebudowę infrastruktury kolejowej określonych stacji. Zamawiający podczas oceny ofert ustalił, że cena oferty kwestionowanej następnie w odwołaniu, może być ceną rażąco niską z uwagi na fakt, że jest ona niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku od towarów i usług o 30,47% oraz niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 33,89%. W związku z powyższym wystąpił on do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Z uzasadnienia wyroku zawierającego ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zamawiający w pierwszym wezwaniu wskazał zakres, w jakim powstały wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej ceny, powołując się na art.90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w nadesłanych wyjaśnieniach wskazał na okoliczności, które miały wpływ na dokonanie kalkulacji ceny ofertowej na wskazanym poziomie. Wykonawca oświadczył też, że „cena zawiera wszelkie koszty związane z realizacją całości zamówienia oraz mieści się w granicach prawa, tj. nie jest skierowana przeciwko jakimkolwiek innym podmiotom, nie jest ceną dumpingową i zawiera w sobie zrównoważony zysk”. Wykonawca jako czynniki kształtujące niższą cenę wskazał lokalizację swojego oddziału blisko miejsca realizacji zamówienia co zmniejsza koszty transportu, koszty składowania materiałów oraz kosztów postoju maszyn, bliskie miejsce zamieszkania pracowników – co powoduje likwidację bądź zmniejszenie kosztów delegacji, noclegów. Koszty pracownicze i koszty z tym związane pozwoliły wykonawcy uzyskać oszczędności rzędu blisko 900 tys zł. Powyższe uzasadnił wykonawca odpowiednimi dowodami. Lokalizacja oddziału blisko placu budowy i związane z tym korzyści pozwoliły wykazać wykonawcy oszczędności rzędu ponad 100 tys zł. Zamawiający wezwał wykonawcę ponownie o udzielenie wyjaśnień, wskazując w piśmie ceny zaoferowane przez wykonawcę w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysu. Wykonawca w odpowiedzi nadesłał wyjaśnienia, a w stosunku do niektórych cen załączył również oferty otrzymane od swoich dostawców.  Wyjaśnienia zostały przez zamawiającego przyjęte. Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny prawnej stanu faktycznego wskazała w pierwszej kolejności na rozumienie pojęcia rażąco niskiej ceny wskazując, że cena rażąco niska ustalana jest w odniesieniu do przedmiotu zamówienia: „Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno – organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających…etc.”.

Ponadto Izba odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy uznała je za zbyt ogólne: „Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia z dnia 2 lutego 2017 roku są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny.”  Izba wskazała, że tylko dwie ze wszystkich przytaczanych przez wykonawcę okoliczności  zostały poparte konkretnymi kwotami, o jakie wykonawca mógł obniżyć oferowaną w postępowaniu cenę. „Wszystkie inne czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie”.

Co istotne – Izba wskazała, że okoliczności wskazane przez wykonawcę, a wpływające na wysokość zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia, nie są wyjątkowe. Wykonawca nie wykazał w toku składanych wyjaśnień, że: „(…) okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu, którzy złożyli oferty z wyższymi cenami”.

W tym miejscu należy zauważyć, że wykonawca musi wykazać czym różni się jego oferta od pozostałych w zakresie czynników wpływających na wysokość oferowanej ceny. Nie można bowiem pomijać faktu, że wykonawcy działający na rynku w danej branży również korzystają z rabatów czy upustów dostawców, korzystają z podwykonawców. Wykonawca w wyniku nadsyłanych wyjaśnień musi wykazać z czego wynika różnica w cenie oferowanej przez niego w stosunku do cen innych wykonawców, którzy również korzystają z podobnych mechanizmów zmniejszających koszty wykonania zamówienia.  Wykonawca wykazuje zatem nie tylko czynniki mając wpływ na jego cenę, ale również czynniki powodujące, że jego cena ofertowa jest korzystniejsza od cen pozostałych wykonawców czy też szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług.

Wracając do wyroku należy wspomnieć, że wykonawca jako przystępujący do odwołania podnosił, że nawet jeśli nie wykazał w ramach wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny pochodzenia całości różnicy w cenie oferty w stosunku do pozostałych ofert złożonych i wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wysokość podatku od towarów i usług to wykazał i udowodnił okoliczności uzasadniające obniżenie ceny ofertowej o 1 mln zł. Według tego wykonawcy wykazanie tego obniżenia powoduje, że zdezaktualizowało się podejrzenie o zaoferowanie rażąco niskiej ceny z uwagi na to, że po udowodnieniu powyższej różnicy cena jego oferty jest niższa o mniej niż 30% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert i od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. W odpowiedzi na powyższe Izba orzekła, że: „Analiza przytoczonego przepisu [tj. art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp] oraz przepisu zawartego w ust. 1 wskazuje, że celem postępowania wyjaśniającego jest wyjaśnienie wszystkich budzących wątpliwości elementów oferty i ustalenie na tej podstawie, czy zaoferowana cena jest czy nie jest rażąco niska, nie zaś wyjaśnienie ceny jedynie w takim zakresie, który pozwoli na zniwelowanie różnicy pomiędzy wyjaśnianą ceną a wartością szacunkową do poziomu niższego niż 30%. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 90 ust. 1a pkt 1 nie stwierdza, iż cena rażąco niska to cena niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 30%, lecz wskazuje jedynie, że w takim przypadku zamawiający obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień”.

W zakresie zarzutu wielokrotnego wzywania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, powołując się na wcześniejsze orzeczenie z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 150/16, że „powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często”.  W odniesieniu do kwestii zbyt ogólnych wezwań do wyjaśnień przesyłanych przez zamawiających Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca udzielający odpowiedzi na tak ogólne wezwanie nie może ponosić konsekwencji negatywnych wynikających z nieprawidłowego, tj. nieprecyzyjnego i niestarannego sformułowania wezwania. W takich sytuacjach jak najbardziej dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień.

W tym wyroku przedmiotem rozważań Izby był również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty, która była zdaniem odwołującego niezgodna z ustawą. Odwołujący podniósł, że wykonawca w zakresie zdolności technicznych i zawodowych powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – wykazanie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia w wykonywaniu kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk. Przy czym w ofercie złożono zobowiązanie tego podmiotu, z którego nie wynikało, że podmiot ten – wskazany jako podwykonawca – wykona zakres prac, do którego wymagane jest posiadanie ww. doświadczenia. Zarzut został przez Izbę uznany za zasadny. Ponadto Izba wskazała, że przez część zamówienia należy rozumieć nie procentowy udział prac powierzonych do wykonania podwykonawcy ale zakres i przedmiot tych powierzanych do wykonania części. Izba orzekła, że: „wskazanie jedynie procentowego udziału zamówienia, który ma być powierzony podwykonawcy, czyniłoby uprawnienie zamawiającego iluzorycznym i nieskutecznym”.

Zatem podsumowując:

  • Zamawiający co do zasady w każdym przypadku, w którym powziął wątpliwość co do rzetelności wyceny oferty złożonej w postępowaniu – tj. cena ta powoduje wątpliwości zamawiającego co do prawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę, zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień i tym samym obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w takiej ofercie;
  • Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadkach określonych w art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że ustalona różnica, o której mowa w tym przepisie, wynika z okoliczności oczywistych;
  • Zamawiający kierując wezwanie do udzielenia wyjaśnień powinien w sposób precyzyjny określić jakie okoliczności wzbudzają jego wątpliwości, a które wpływają na oferowaną cenę oraz powinien wskazać, jakie informacje chciałby uzyskać od wykonawcy celem ustalenia tego, czy cena oferty jest prawidłowa (rynkowa) i gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z jego oczekiwaniami;
  • Dopuszczane jest wielokrotne wzywanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przy czym kolejne wyjaśnienia mają mieć charakter wyjaśnień uzupełniających, uszczegóławiających;
  • Wykonawca winien w ramach wyjaśnień wykazać czynniki mające wpływ na obniżenie ceny poprzez wskazanie ich wpływu na wysokość ceny ofertowej, tj. wskazać jaki czynnik i o ile obniża koszt wykonania zamówienia przy czym powyższe powinno być poparte dowodami i wyliczeniami a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń wykonawcy;