Archiwa tagu: warunki udziału w postępowaniu

Podmiotowe środki dowodowe w orzecznictwie

Poniżej przedstawiam kilka przykładów z orzecznictwa dotyczącego podmiotowych środków dowodowych. Zagadnienie to budzi w praktyce wiele wątpliwości i rodzi dużo problemów. Wielokrotnie spotykam się w ramach prowadzonej działalności z różnymi wątpliwościami zamawiających, co do tego, czy mogą wzywać do uzupełnienia, jeśli tak to w jaki sposób. Problemem staje się czasem kwestia oceny uzupełnionych bądź poprawionych podmiotowych środków dowodowych, złożonych na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z drugiej strony są z kolei wykonawcy, którzy mają wątpliwości co do tego w jaki sposób mają udzielić odpowiedzi na wezwanie zamawiającego aby nie stracić szansy na uzyskanie danego zamówienia. Zatem, tytułem wstępu, w wielkim skrócie, wskazanie przepisów ustawy, których będzie dotyczył dzisiejszy wpis.

Zgodnie z treścią art. 126 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Analogicznie treść art. 274 ust. 1 ustawy stanowi, że Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Ponadto treść art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy, aktualne na dzień ich złożenia.

Poniżej przedstawiam orzeczenia Izby wraz z opisem stanu faktycznego spraw dotyczących podmiotowych środków dowodowych.

Rozumienie aktualności składanych dokumentów: Wskazane przepisy ustawy wskazują, że środki dowodowe składane przez wykonawców muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Problem w praktyce rodzi kwestia rozumienia tej aktualności, również w kontekście dnia, w którym upływał termin składania ofert w danym postępowaniu. O tej kwestii traktuje poniższy wyrok.

Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3753/21: w orzeczeniu tym Izba odniosła się zarówno do kwestii aktualności składanych dokumentów jak i do kwestii rozumienia zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu go do złożenia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na fakt, że zostały one już przez tego wykonawcę złożone. Wykonawca zarzucił również wadliwość działania zamawiającego polegającego na unieważnieniu czynności wyboru jego oferty w celu skierowania do niego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo w postępowaniu tym zostało do odwołującego skierowane wadliwe wezwanie do uzupełnienia dokumentów – tj. środków dowodowych o nieistniejących kodach odpadów.

W kwestii ostatniej ze wspomnianych powyżej Izba orzekła, iż nie ma podstaw do unieważnienia tego wezwania. W uzasadnieniu orzeczenia wskazała bowiem, że wezwanie to nie wywołuje żadnych skutków prawnych w tym zakresie. „Zamawiający przyznał ww. okoliczność w toku postępowania odwoławczego, a w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wyciągał wobec odwołującego żadnych negatywnych konsekwencji. Zaistnienie ww. omyłki w treści wezwania nie pociąga za sobą konieczności unieważniania czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W żaden sposób nie wpływa też na pozostałą część wezwania. Wezwanie, jednakże wyłącznie w zakresie, w którym doszło do ww. omyłki, nie wywołuje skutków prawnych. Ww. zarzut należało zatem uznać za niezasadny.”

W kwestii aktualności składanych dokumentów Izba wskazała na zapisy SWZ, z których wynikało, że wykonawca winie wykazać, że posiada aktualne zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub posiada aktualną umowę z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Wykonawca przedłożył umowy, zawarte po dacie, w której upływał termin składania ofert w postępowaniu. W konsekwencji sytuacja ta upoważniała zamawiającego do skierowania wezwania z uwagi na fakt, że uzasadniony były wątpliwości co do tego, czy wykonawca spełniał ten warunek w dacie składania ofert w tym postępowaniu. Izba wskazała bowiem, że: „Nie budzi wątpliwości, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, już od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert. Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres.”

W kontekście natomiast unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w celu skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Izba wskazała, że czynność ta jest w pełni dopuszczalna. W uzasadnieniu wskazano, że: „Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wypracowanej na gruncie orzecznictwa Izby zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie z dnia 2 grudnia 2021 r. dotyczyło bowiem innego rodzaju wadliwości środków dowodowych złożonych przez odwołującego (zakres przedmiotowy pozwolenia na przetwarzanie odpadów). Jeżeli zamawiający nie od razu dostrzeże wszystkie wadliwości złożonych przez wykonawcę środków dowodowych uprawniony jest do ponowienia wezwania do wykonawcy w odniesieniu do tych środków dowodowych. Zasada jednokrotności wezwania nie mam tu zastosowania. Należy zauważyć, że przeciwne stanowisko byłoby krzywdzące dla wykonawców, którzy zostaliby pozbawieni możliwości uzupełnienia dokumentów z powodu niedostrzeżenia przez zamawiającego wszystkich braków lub błędów w tym samym czasie. W związku z powyższym postawiony w tym zakresie zarzut należało uznać za niezasadny.” Izba wskazała, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby zamawiający zawsze uprawniony jest do unieważnienia podjętej czynności, jeżeli jest to konieczne do zapewnienia zgodności prowadzonego postępowania z przepisami ustawy Pzp.”

Złożenie podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą: W praktyce często zdarza się tak, że wykonawcy, często prewencyjnie, składają już w ofercie wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty i oświadczenia, w tym podmiotowe środki dowodowe, których zamawiający żąda tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Powyższej sytuacji faktycznej dotyczy następujący wyrok Izby:

Wyrok KIO z dnia 9 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3460/21.

W odniesieniu do dokumentów samodzielnie złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, które nie były wymagane do złożenia wraz z ofertą, należy w ocenie Izby odpowiednio zastosować przepis art. 127 ust. 2 Pzp, w świetle którego wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający w danym stanie faktycznym powinien wezwać wykonawcę (…) do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 Pzp oraz ewentualnie zażądać potwierdzenia prawidłowości i aktualności dokumentów złożonych wraz z ofertą, które nie były wymagane na tamtym etapie. Badanie przez Zamawiającego złożonych wraz z ofertą dokumentów złożonych przez wykonawcę PPI wraz z ofertą bez takiego obowiązku było uzależnione od potwierdzenia przez wykonawcę ich prawidłowości i aktualności.”

Termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych: Zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywając do złożenia podmiotowych środków dowodowych zobowiązany jest do wyznaczenia terminu na ich złożenie. Zdarza się tak, że wyznaczony pierwotnie termin na złożenie tych środków dowodowych czy też na uzupełnienie może być dla wykonawcy zbyt krótki – w takiej sytuacji wykonawcy zwracają się do zamawiających o wydłużenie tego terminu. Poniższy wyrok dotyczy właśnie kwestii wydłużenia terminu na złożenie dokumentów.

Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22. W orzeczeniu tym Izba wskazała, że: „Żaden z przepisów p.z.p. nie zabrania zamawiającemu przedłużenia pierwotnie wyznaczonego terminu udzielenia odpowiedzi na wezwanie. W art. 126 ust. 1 p.z.p. ustawodawca wskazał jedynie minimalny termin (10 dni). Z zastrzeżeniem przestrzegania tego unormowania, zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu. Okoliczność przekazania wykonawcy informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego nie skutkuje uznaniem niedopuszczalności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez wykonawcę z prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego.”

Odwołujący zarzucił w tym postępowaniu naruszenie przez zamawiającego treści art. 16 pkt 1) i pkt 2) w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest do przedłużenia terminu na składanie uzupełnień po upływie tego terminu, co de facto równoznaczne jest z ponownym wezwaniem tego wykonawcy do kolejnego uzupełnienia tych samych dokumentów w takim samym zakresie, co godzi w zasadę jednokrotności wzywania do uzupełnień tego samego dokumentu.

Jak już wskazano powyżej, Izba zarzut uznała za niezasadny z powodów wskazanych jak w zacytowanej tezie z orzeczenia. Izba wskazała, że „zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu. Okoliczność przekazania wykonawcy informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego w ocenie składu orzekającego Izby nie skutkuje uznaniem niedopuszczalności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez wykonawcę z prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego.”

Dodatkowo odwołujący zarzucił naruszenie w zakresie art. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 2, ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedłożonych dowodów na należyte wykonanie usług potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. referencji poprzez nadanie im należytej formy tj. cyfrowego odwzorowania tych dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W zakresie tego zarzutu – Izba uznała go za niezasadny. Dokumenty referencji zostały bowiem zeskanowane i opatrzone jednym kwalifikowanym podpisem wykonawcy. W odniesieniu do tego Izba wskazała, że: „Niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików obejmuje całość zawartych w nim danych. Kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady obejmuje całą treść, niezależnie od tego, gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje.”

Brak złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego:

Czasem dzieje się tak, że wykonawca chce złożyć dokumenty we wskazanym terminie – jednakże z różnych powodów, niezależnych od niego nie jest w stanie tego uczynić. Poniższy wyrok dotyczy sytuacji, w której nieuzupełnienie dokumentów w wyznaczonym terminie wynikało z okoliczności leżących po stronie zamawiającego.

W kwestii oceny jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów KIO odniosła się w kontekście wystąpienia przeszkód technicznych uniemożliwiających uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych we wskazanym przez zamawiającego terminie. W wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1649/21 Izba orzekała biorąc pod uwagę następujący stan faktyczny: zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wcześniej złożonych podmiotowych środków dowodowych. Termin na wykonanie tego wezwania wyznaczono na dzień 29 kwietnia 2021 r. Wykonawca przesłał dokumenty oraz wyjaśnienia w dniu 29 kwietnia 2021 r. o godzinie 22:29. Pliki zostały podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże, jak ustalono, wiadomość z tymi plikami „nie dotarła do skrzynki odbiorczej pracownika zamawiającego. Wiadomość e-mail dotarła do serwera pocztowego zamawiającego, ale została przez niego odrzucona z powodu przekroczenia maksymalnego rozmiaru dla wiadomości.”

Następnego dnia, tj. 30 kwietnia przedstawiciel wykonawcy skontaktował się z zamawiającym w celu potwierdzenia, że dokumenty dotarły do zamawiającego. W związku z tym, że potwierdzenia takiego zamawiający nie dał wykonawca ponownie przesłał wyjaśnienia oraz dokumenty następująco: pliki ponownie podzielone na dwie wiadomości (z tych zamawiający otrzymał tylko jedną), a następnie ponownie w pojedynczych wiadomościach (jedna wiadomość – jeden plik). Za drugim razem wysłane zostały załączniki, które nie zostały podpisane.

Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy. Zamawiający wskazał,że wszystkie wiadomości wpłynęły po wyznaczonym terminie na ich dostarczenie zamawiającemu. Dodatkowo zamawiający wskazał, że występowała wobec oferty wykonawcy inna przesłanka odrzucenia, mianowicie zamawiający wskazał, że : „oferta zostałaby odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Jedynie plik „odpowiedź na pismo (…)” zawierający pismo przewodnie został opatrzony przez Państwa podpisem kwalifikowanym. Pozostałe pliki nie były podpisane.“

W wyniku wniesienia odwołania zamawiający uwzględnił zarzuty w zakresie nieuznania terminowego złożenia dokumentów i wyjaśnień. Wskazano bowiem, że „Zamawiający uznała argumenty Wykonawcy, iż brak przekazania przez Zamawiającego informacji o limicie rozmiaru pojedynczej wiadomości przesyłanej na skrzynkę mailową (…) mógł spowodować, iż Wykonawca nie zwrócił uwagi na automatyczną odpowiedź z serwera Zamawiającego, którą powinien otrzymać tuż po przekazaniu dokumentów. Automatyczna odpowiedź informuje nadawcę o niedostarczeniu jego wiadomości i powodach jej niedostarczenia.” W efekcie zamawiający ocenił otrzymane dokumenty pod kątem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

Zamawiający nie uznał wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazując, że: „Jedynie plik „odpowiedź na pismo (…) ” zawierający pismo przewodnie został opatrzony przez Wykonawcę podpisem kwalifikowanym, natomiast pozostałe przedłożone pliki (dowody) zawierające podmłotowe środki dowodowe: nie zostały opatrzone ani podpisem kwalifikowanym (dla zachowania formy elektronicznej) ani podpisem zaufanym bądź podpisem osobistym (dla zachowania postaci elektronicznej), W związku z powyższym nie została zachowana wymagana forma złożonych dokumentów określona w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie: W przypadku gdy podmiotowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Dodatkowo wymóg ten został określony przez Zamawiającego w pkt 7.3) ppkt. 7 swz a także wpisany w treść wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ustawy przesłanego Wykonawcy w dn. 27 kwietnia 2021 r. (były jednym z powodów nieuznania dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 274 ustawy).”

Mając na uwadze powyższy stan faktyczny Izba wskazała, że zamawiający zobowiązany był w tej sytuacji do skierowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów a dokumenty dostarczone do zamawiającego po terminie nie powinny podlegać badaniu i ocenie. W uzasadnieniu wskazano, że: „Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jest wezwaniem jednokrotnym. Niemniej jednak jednokrotność wezwania nie może dotyczyć sytuacji, w których wykonawca nie mógł przesłać zamawiającego dokumentów z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest obowiązany zapewnić, by postępowanie odbywało się bez przeszkód, a udostępnione wykonawcom urządzenia techniczne miały odpowiednie parametry i umożliwiały wykonawcom swobodny przepływ korespondencji. Faktem jest, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający uniemożliwił wykonawcy dokonanie czynności, do których sam go zobowiązał. Wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków wynikających z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Ze wskazanego wyżej art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, że wykonawca jest obowiązany uzupełnić dokumenty w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Bezspornym jest, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na przesłanie wymaganych dokumentów i wyjaśnień do dnia 29 kwietnia br. i termin ten upłynął bezskutecznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Aby zatem uczynić zadość obowiązkowi wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów i skorelowanego z tym obowiązkiem uprawnieniu wykonawcy do ich uzupełnienia i wyjaśnienia, zamawiający winien wyznaczyć odwołującemu kolejny termin, w którym odwołujący owe uprawnienie zrealizuje. Literalna wykładnia przepisu zawartego w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala na wniosek, że wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty przesłane przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 r., jako złożone niezgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., nie powinny być przez zamawiającego oceniane. Czynności odwołującego nie można potraktować jako konsekwencji wezwania przez zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p, bowiem warunki tej czynności zostały przez zamawiającego określone w wezwaniu z 27 kwietnia br. i z przyczyn, za które odpowiada zamawiający, nie zostały dotrzymane.

Ponowne wezwanie odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień, w warunkach niniejszej sprawy, w żaden sposób nie narusza zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do tego rodzaju czynności. Należy wziąć pod uwagę, że czynność wezwania na podstawie wskazanego artykułu nie jest dla zamawiającego równoznaczna wyłącznie z wystosowaniem do wykonawcy pisma określonej treści, ale również z zapewnieniem warunków dla realizacji czynności zawartych w wezwaniu. Tylko w sytuacji, w której zamawiający dopełni wszystkich ciążących na nim obowiązków, a wykonawca nie uzupełni dokumentów lub zrobi to w sposób niewłaściwy, ponowne wezwanie nie jest możliwe. Zamawiający nie może zasłaniać się możliwością jednokrotnego wezwania w sytuacji, gdy uniemożliwił wykonawcy jego realizację.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje dokonana przez zamawiającego ocena dokumentów złożonych przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 r. Jak już wyżej wskazano, dokumenty te nie zostały złożone w warunkach określonych artykułem 128 ust. 1 ustawy P.z.p i – jako takie – nie mogą podlegać badaniu w toku postępowania.”

Na sam koniec orzeczenie Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn akt KIO 282/22 dotyczące kwestii uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. W stanie faktycznym sprawy kwestią sporną było rozumienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz kwestia wykazania spełniania tego warunku przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona. Odwołujący wskazywał na to, że procedura wezwania do uzupełnienia przebiegała wadliwie – zamawiający nieprawidłowo skonstruował wezwanie. Wskazywał również na dokonaną wadliwie przez zamawiającego ocenę złożonych przez niego referencji wraz z wykazem. Odwołanie zostało oddalone. Niemniej jednak wskazać należy fragmenty uzasadnienia tego orzeczenia.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest więc umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przy czym podkreślić należy, że przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia.“

W postępowaniu tym zamawiający, badając ofertę wykonawcy, skorzystał z treści art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej kwestii Izba wskazała, że: „Co istotne także w rozpatrywanej sprawie, Zamawiający równolegle do stosowania procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów (art. 128 ust. 5 ustawy PZP). Wynika zatem z tego przepisu, że dokumenty uzyskane od takich podmiotów mogą także stanowić podstawę do pozytywnej bądź negatywnej oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jeśli uprzednio złożone przez wykonawcę dokumenty, budzą wątpliwości Zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Zamawiający uzależnił bowiem pozytywną bądź negatywną ocenę przedłożonych przez Odwołującego dokumentów od informacji uzyskanych od takiego podmiotu. (…) Skoro zatem Zamawiający, przy użyciu dyspozycji z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, samodzielnie ustalił, że wykazane przez Odwołującego roboty, realnie nie spełniały warunku udziału w postępowaniu, nie było dopuszczalnym jego ponowne wzywanie o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych.“

Roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium jako sprawa cywilna oraz o tym, czy dopuszczalne jest uznanie wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za bezprzedmiotowe

Tym razem przedmiotem wpisu będzie orzeczenie sądu rejonowego, które dotyka tematyki zamówień publicznych. Orzeczenie to jest o tyle ciekawe, gdyż porusza temat nie tylko zatrzymania wadium ale i wezwania do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca dochodził zwrotu zatrzymanego przez zamawiającego wadium w postępowaniu w postępowaniu upominawczym. W ocenie wykonawcy zatrzymanie wadium było bezpodstawne. A sytuacja faktyczna w postępowaniu wyglądała następująco: Wykonawca w postępowaniu złożył ofertę, a wraz z nią również wszystkie pozostałe dokumenty wymagane treścią SIWZ ale dopiero od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający w tym postępowaniu stosował procedurę odwróconą. Dokumentami złożonymi samodzielnie przez wykonawcę w ofercie były m.in. dokumenty mające potwierdzać przez wykonawcę spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Były to:

a. wykaz wykonanych dostaw,

b. oświadczenie wykonawcy o braku możliwości przedłożenia referencji w zakresie wykonanych dostaw, umowę najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

c. umowa najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

d. protokoły przekazania pojazdów ciężarowych klientowi.

Po dokonaniu oceny ofert i stwierdzeniu, że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona zamawiający wezwał wykonawcę nie do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lecz do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie zamawiającego dokumenty te nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Jak wskazano w wyroku Zamawiający w określonym terminie wezwał wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu, w tym również do złożenia oświadczenia o tym, że dostawy zostały nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie, w tym do wyjaśnienia czy jeden z podmiotów, na rzecz którego była wykonywana jedna z dostaw istniał w tamtym czasie ponieważ dane z rejestru wskazują, że podmiot powstał stosunkowo niedawno – to na potwierdzenie prawidłowej realizacji dostaw na rzecz tego podmiotu wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa wyżej. Zamawiający nie uznał za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania dostaw umów najmu oraz protokołów odbioru. W odpowiedzi na to wezwanie, po uprzednim wnioskowaniu o wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, wykonawca nadesłał wyjaśnienia, w których wskazał, że dołączone do oferty umowy najmu pojazdów oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów stanowią potwierdzenie należytego wykonania umowy oraz dodatkowo dołączył faktury wystawione tytułem najmu pojazdu, które zostały przez tego najemcę opłacone. Natomiast w zakresie odbiorcy dostaw, co do którego zamawiający wymagał wyjaśnień dotyczących okresu jego funkcjonowania wykonawca wskazał, że nastąpiła zmiana nazwy podmiotu, co potwierdza ujawniony w KRS wpis.

Zamawiający w wyniku powyższego wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, uzasadniając swoją decyzję następująco:

i. wykonawca na wezwanie zamawiającego nie złożył referencji ani wymaganego oświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, które wskazał w wykazie w celu wykazania należytego spełniania warunków udziału w postępowaniu;

ii. w ocenie zamawiającego załączone i przedłożone przez wykonawcę umowy najmu, protokoły odbioru oraz faktury nie stanowią potwierdzenia należytego wykonania umowy;

iii. zastąpienie referencji własnym oświadczeniem wykonawcy jest możliwe w przypadku zaistnienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, a w ocenie zamawiającego wykonawca takich przyczyn nie wykazał, ponieważ wykonawca mógł pozyskać referencje od podmiotu, który istnieje – została zmieniona nazwa podmiotu.

iv. dodatkowo zamawiający zatrzymał wadium wniesione przez tego wykonawcę – jako uzasadnienie do dokonania tej czynności zamawiający wskazał, że miała miejsce sytuacja, gdzie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca nie złożył oświadczeń i dokumentów z przyczyn leżących po jego stronie – dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

Zatem problemy jakie są rozwiązywane przez sąd w niniejszym orzeczeniu są trzy:

1. zasadność zatrzymania wadium w postępowaniu w zaistniałej sytuacji faktycznej,

2. zasadność kierowania wezwania do uzupełnienia dokumentów z pominięciem wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. zasadność zakwestionowania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych przez wykonawcę w wykazie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia.

Kwestia zasadności zatrzymania wadium wiąże się ściśle z kwestią wskazaną w pkt. 2 wyliczenia powyżej – a mianowicie z kwestią prawidłowości procedowania zamawiającego przy wzywaniu do przedłożenia dokumentów oraz wzywaniu do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, w której dokumenty, które miały zostać złożone na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały złożone wraz z ofertą i zawierają błędy/są niekompletne/nie potwierdzają spełniania warunku.

 

W pierwszej kolejności kilka słów o charakterze roszczenia o zwrot wadium.

Powództwo o zasądzenie wartości wniesionego wadium jest sprawą cywilną w sensie formalnym i materialnym:

Sąd przypomniał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13, w którym to postanowieniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.).“ W uzasadnieniu powyższego postanowienia czytamy bowiem, że „Art. 179 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie natomiast z art. 180 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W świetle przytoczonych regulacji trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.“ Jednocześnie Sąd Najwyższy wskazał, że czynność zatrzymania wadium nie jest czynnością wpływającą na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a więc nie wpływa na wynik w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że: „Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio – przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12).

 

Tym samym sąd rozstrzygający postępowanie uznał dopuszczalność drogi sądowej w tym przypadku wskazując ponadto w uzasadnieniu, że : „Zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a powyższej ustawy nie jest sensu stricto czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającą do zakończenia tego postępowania poprzez zawarcie umowy, dlatego też takie działanie zamawiającego (zatrzymanie wadium) może być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego składanego do właściwego sądu powszechnego.

 

Zasadność zatrzymania wadium a prawidłowość procedowania zamawiającego z ofertą, która została najwyżej oceniona w postępowaniu:

Jak zostało wskazane powyżej kwestia uznania zatrzymania wadium za prawidłowe w tym przypadku wiąże się z postępowaniem zamawiającego, który dokonując oceny ofert i ustalając, która oferta jest najwyżej oceniona dokonał wezwania do uzupełnienia dokumentów tego wykonawcę. Jak zostało wskazane procedura była odwrócona – art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem pokrótce: zamawiający nie badał wszystkich ofert w postępowaniu a najpierw dokonywał ich oceny i w stosunku do oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów dokonywał dalszych czynności jak badanie oferty, tj. oświadczenia mającego wstępnie potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, a następnie dokonywać miał wezwania do złożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji faktycznej analizowanego postępowania wykonawca dokumenty wszystkie złożył wraz z ofertą. Jednak dokumenty te w ocenie zamawiającego nie były poprawne, tj. nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą wstępnie ich spełnianie potwierdzało. Jak zostało już wskazane powyżej dokumenty potwierdzające spełnienie warunku doświadczenia nie zostały uznane przez zamawiającego za wystarczające do uznania, że wykonawca wymagane minimalne doświadczenie posiada. W konsekwencji zamawiający wezwał do – jak czytamy w uzasadnieniu orzeczenia – „złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania” poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu i udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie oświadczenia o braku możliwości przestawienia referencji. Podstawę wezwania stanowił art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. I w tym momencie sąd czyni rozważania, czy postępowanie zamawiającego jest słuszne w świetle obowiązujących przepisów ustawy. W pierwszej kolejności sąd wskazuje, że procedura jest odwrócona co oznacza, że:

– w pierwszej kolejności zamawiający bada oferty pod kątem występowania przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia ofert,

– następnie dokonywana jest ocena ofert przy zastosowaniu ustalonych kryteriów,

– w konsekwencji czego weryfikacji podlega oświadczenie wykonawcy, którego ofertę zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą pod kątem braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu,

-w dalszej kolejności zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 (lub ust. 2) ustawy.

Sąd zwrócił uwagę na fakt, że dopiero brak stwierdzenia okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty i pozytywna weryfikacja oświadczenia wstępnego w ofercie ocenionej najwyżej daje możliwość i uprawnienie do wezwania do złożenia dokumentów w oparciu o które nastąpi weryfikacja podmiotowa wykonawcy – na wcześniejszym etapie jest to bowiem niedopuszczalne.

W niniejszym postępowaniu wykonawca złożył w ofercie również dokumenty, które umożliwiały weryfikację podmiotową w stosunku do niego. I teraz pojawia się pytanie: czy kierując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający postąpił prawidłowo? Sąd wskazał, że możliwe wypracowane podejścia w zakresie postępowania są trzy. Mianowicie w uzasadnieniu czytamy:

„ W sytuacji, gdy wykonawcy, pomimo braku takiego wymagania, składają z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 przedmiotowej ustawy, wypracowano trzy modele zachowań zamawiających, którzy albo poddają złożone oświadczenia i dokumenty ocenie, albo je pomijają i wzywają wykonawcę na podstawie 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) do ich złożenia albo wzywają wykonawcę jedynie do potwierdzenia aktualności złożonych dokumentów i oświadczeń, które następnie poddają ocenie (tak Irena Skubiszak – Kalinowska, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex)“

Czyli:

stanowisko nr 1 – nie wzywamy do złożenia dokumentów ponieważ dokumenty są już w ofercie i te podlegają badaniu w ramach weryfikacji podmiotowej wykonawcy

stanowisko nr 2 – wzywamy do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, nie uznając dokumentów jakie zostały złożone w ofercie z uwagi na ich przedwczesne złożenie na tym etapie

stanowisko nr 3 – wzywamy wykonawcę do potwierdzenia aktualności dokumentów podmiotowych złożonych wraz z ofertą.

Sąd rozpoznający sprawę opowiedział się za stanowiskiem nr 2, dopuszczając ewentualnie działanie prezentowane w stanowisku nr 3. Sąd uzasadnił swoje stanowisko następująco:

A. wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest obligatoryjne – zamawiający każdorazowo musi je zastosować jeśli występują ku temu okoliczności zamawiający nie jest uprawniony do odstąpienia od wezwania do ich złożenia, nawet jeżeli zostały one złożone wraz z ofertą i ich prawidłowość oraz aktualność nie budzi wątpliwości, a więc tym bardziej, jeżeli wątpliwości takie budzą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Jak wskazano w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2019 r. ((…)/KD 13/19) ustawodawca nadał obligatoryjny charakter wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Oznacza to, że w postępowaniach, w których znajdzie zastosowanie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada wymagane oświadczenia i dokumenty na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą.“ 

B. kierowania tego wezwania – mimo złożenia dokumentów, stanowiących przedmiot wezwania – nie można w ocenie sądu uznać za nadmierny formalizm „literalna treść przedmiotowego przepisu nie daje podstaw do odstąpienia od takiego wezwania, tym bardziej, że skutki nieuzupełnienia dokumentacji są daleko idące – wykluczenie oferenta z przetargu i zatrzymanie wadium.

C. możliwe jest niewzywanie do złożenia dokumentów w sytuacji, w której wykonawca złożył je już w ofercie a jedynie do potwierdzenia ich aktualności – ale pod pewnym warunkami, mianowicie:o ile nie budzi wątpliwości, że wymagane oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazane każdorazowo w siwz) zostały złożone w sposób prawidłowy i nie budzą wątpliwości, a w konsekwencji nie spowodują wykluczenia tego oferenta“. (dodajmy, że w tej sprawie wątpliwości co do dokumentów akurat występowały).

D. dopiero w sytuacji, w której wykonawca nie złoży wymaganych dokumentów i oświadczeń, albo złożone dokumenty zawierają błędy, są niekompletne lub są niejasne (dotyczy to sytuacji złożenia dokumentów wraz z ofertą mimo braku takiego obowiązku) dopuszczalne jest kierowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ale po wyczerpaniu całości procedury wynikającej z art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a argumentem przemawiającym za powyższym jest ewentualna możliwa sankcja w postaci możliwego zatrzymania wadium wniesionego przez takiego wykonawcę: „w ocenie Sądu – z uwagi – jak już wskazano powyżej-na daleko idące konsekwencje w postaci możliwości wykluczenia oferenta i zatrzymania wadium – konieczne jest zachowanie pełnej procedury przewidzianej w art. 26 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a zatem wykluczone jest pominięcie wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazanych każdorazowo w siwz) przewidzianego w ust. 1 art. 26 i zastąpienie go jedynie wezwaniem, o jakim mowa w ust. 3 art. 26.“.

 

I w tej sytuacji faktycznej sąd uznał, że działanie zamawiającego było nieprawidłowe. Nie miał on podstaw do kierowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy bowiem: „Tymczasem pozwany zaniechał wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do przedłożenia powyższych dowodów i wezwał powoda – dokonując oceny posiadanych już oświadczeń i dokumentów – w trybie art. 26 ust. 3 do złożenia m.in. oświadczenia, o jakim mowa w rozdziale ósmym punkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. o wykonaniu innych umów w sposób należyty, wskazując, że przedłożone oświadczenie nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie (przedstawienie zawartej umowy nie stanowi poświadczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia), które to działanie ocenić należy jako nieprawidłowe i skutkujące brakiem podstaw do zatrzymania wadium.

Wykonawca co prawda nie złożył wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jednak „W tej sytuacji nie było wątpliwości, że oferent winien zostać po dokonaniu oceny jego oferty jako najwyżej ocenionej wezwany do ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a dopiero po uzyskaniu odpowiedzi wykonawcy (w razie błędów, czy niejasności) albo braku odpowiedzi w ogóle – zamawiający mógłby zastosować procedurę naprawczą określoną w art. 26 ust. 3 tej ustawy i ewentualną sankcję wynikającą z art. 46 ust. 4a ustawy (zatrzymanie wadium).“

Ponadto sąd wskazał, że „Zaniechanie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) stanowiło więc istotne naruszenie procedury przewidzianej w tym przepisie, a zatem w konsekwencji nie sposób uznać, że przewidziana w tej ustawie sankcja w postaci zatrzymania wadium – jako instytucja wyjątkowa stanowiąca odstępstwo od zasady zwrotu wadium – została zastosowana prawidłowo. Naruszenie przez pozwanego wymogu wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) najpierw do złożenia wymaganych dokumentów (tym bardziej, że dokumenty przedłożone do oferty nie były dokumentami, o jakich mowa w siwz), a następnie – po ich ocenie – ewentualnie do uzupełnienia, nie pozwalało więc z przyczyn formalnych na zastosowanie zatrzymania wadium w oparciu o treść art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) w zw. z art. 26 ust. 3 tej ustawy“.

Tym samym w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego nie zaktualizowała się przesłanka zatrzymania wadium.

Trzecią kwestią ze wskazanych przeze mnie wyżej jest kwestia uznania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw tj. warunku udziału w postępowaniu. Jak zostało już wspomniane – zamawiający je zakwestionował. Sąd w uzasadnieniu wyroku wskazał natomiast co następuje:

ocena przez pozwanego przedstawionych dokumentów (innych dowodów, o jakich mowa w siwz) była – zdaniem Sądu – błędna, umowy najmu oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów, a także opłacone faktury jednoznacznie świadczyły o należytym wykonywaniu umowy podobnego rodzaju, gdyby bowiem umowa najmu ze strony powoda nie była należycie wykonana – nie doszłoby do zapłaty czynszu najmu przez najemców. Powyższe dokumenty pozwalały więc właśnie na wyciągnięcie wniosku o należytym wykonywaniu usług o podobnym charakterze na rzecz innych podmiotów.“

 Podstawą przedmiotowego omówienia jest orzeczenie Sądu Rejonowego w Gdyni z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt VI GC 864/19.

Zachowanie należytej staranności przy sporządzaniu oferty w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

Poniżej omówię wyrok Krajowej Izby Odwoławczej – jeden z nowszych, który dotyczy kwestii tak naprawdę dochowania należytej staranności przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty. W omawianej w wyroku sytuacji faktyczne brak staranności dotyczy kwestii wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem, w wyniku braku zweryfikowania posiadanych realnie zasobów kadrowych oraz posiadania tych zasobów na czas realizacji zamówienia, wskazał w wykazie osobę, która na moment składania dokumentów nie dysponował z uwagi na niezdolność tej osoby do pracy z powodu przebywania jej na zwolnieniu lekarskim. Jak się okazuje Izba podeszła do tej kwestii restrykcyjnie – wskazując, że przebywanie pracownika na zwolnieniu lekarskim nie pozwala na uznanie, że wykonawca taką osoba efektywnie dysponuje – mimo, iż prawnie strony pozostają związane stosunkiem pracy. Chodzi o sam fakt możliwego, realnego udziału pracownika w realizacji zamówienia. Izba wskazywała na to, że w chwili składania oferty i następnie uzupełnienia dokumentów, przebywanie pracownika na zwolnieniu lekarskim mogło dawać podstawy do uznania, że pracownik ten może nie być zdolny do udziału w realizacji zamówienia wskutek np. przedłużenia się okresu przebywania na zwolnieniu. Wykonawca przy składaniu oferty oparł się na stanie zatrudnienia wynikającym z dokumentów – nie weryfikując tego, czy odpowiada on stanowi rzeczywistemu pod kątem realizacji zamówienia.

Wyrok, o którym mowa to orzeczenie KIO z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 45/19.

Wykonawca zobowiązany był do złożenia w ofercie JEDZ, w którym zobowiązany był wykazać, że dysponuje co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki. Wykonawca złożył JEDZ i wskazał w nim jako jedną z tych osób swojego pracownika, który w dacie składania oświadczenia przebywał na zwolnieniu lekarskim. Zwolnienie lekarskie poprzedzał urlop. Wykonawca w treści JEDZ wskazał tę osobę jako jedną z osób, którą będzie dysponował przy realizacji zamówienia. Weryfikacja oświadczenia wstępnego przez Zamawiającego wykazała, że wykonawca zamiast wymaganych 6 osób wskazał jedynie dwie – co skutkowało wezwaniem do uzupełnienia dokumentu w zakresie wskazanych osób. Wykonawca uzupełnił dokument, wskazując dodatkowe osoby, przy czym jako jedną z osób w poprawionym formularzu wskazał ww. osobę przebywającą w dniu sporządzania uzupełnienia na zwolnieniu lekarskim. Jak wykazały późniejsze dokumenty i wyjaśnienia wykonawcy, w dacie sporządzania uzupełnienia osoba ta już nie żyła. Tydzień po uzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę, wykonawca ten powiadomił Zamawiającego, że osoba wskazana przez niego jako operator w dacie składania dokumenty JEDZ już nie żyła. Następnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dalszych wyjaśnień, oprócz wyjaśnienia kiedy dokładnie nastąpił zgon pracownika, poinformował o dokonaniu zmiany na stanowisku operatora, wskazując nową osobę.

Zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd – art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę, iż możliwe jest skorzystanie przez niego z procedury tzw. self-cleaningu – art. 24 pkt 8 ustawy. Wykonawca w ramach zastosowania tej procedury wyjaśnił, że sporządzając uzupełnienie nie posiadał wiadomości o zgonie pracownika. Informację o powyższym otrzymał zresztą drogą nieoficjalną, w rozmowie telefonicznej i niezwłocznie powiadomił Zamawiającego. Zamawiający nie uznał, iż procedura self-celaning została przeprowadzona skutecznie przez wykonawcę i wykluczył go z udziału w postępowaniu.

Uzasadnienie tego orzeczenia porusza kilka istotnych kwestii prawnych – kwestię wezwania do uzupełnienia oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd czy rozumienia pojęcia należytej staranności.

Należyta staranność przy sporządzaniu oferty:

Jak zostało wskazane we poczynionym przeze mnie wstępie, Izba skupiła się w pierwszej kolejności nad tym czy pracownik przebywający na zwolnieniu lekarskim może być wskazany jako osoba, którą Zamawiający dysponuje – zwracając uwagę na kwestię realnej dostępności takiego pracownika dla Zamawiającego przy wykonywaniu czynności służbowych czy też związanych z realizacją przedmiotu zamówienia: „wątpliwości budzi fakt, czy Odwołujący faktycznie dysponuje pracownikiem, który przez prawie miesiąc przebywa na urlopie bezpłatnym a następnie przez kolejny miesiąc na zwolnieniu lekarskim. Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim.

Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji Odwołującego.”

Zatem Izba wskazała, że wykonawca, od którego wymaga się podwyższonego standardu należytej staranności – z uwagi na to, że występuje on jako profesjonalista – winien w wykazie osób wskazać te, którymi dysponuje faktycznie, realnie, którzy w sposób realny wypełniają obowiązku służbowe i nie korzystają z przerwy w świadczeniu pracy z powodu urlopu bezpłatnego czy też zwolnienia lekarskiego. Z orzeczenia Izby wynika, że taka osobę nie sposób uznać za osobę, którą dysponuje wykonawca jako pracodawca.

Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim. Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji Odwołującego.”

Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tylko jednokrotne.

Wykonawca, który został wykluczony poruszył kwestię wezwania do uzupełnienia dokumentów, a mianowicie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób na stanowisko operatora. Wykonawca wskazał bowiem, że pierwotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczyło wprawdzie wykazu – ale w zakresie wskazania brakujących 4 osób, natomiast nie dotyczyło osób już w wykazie wskazanych. Zatem w ocenie wykonawcy – drugie wezwanie, dotyczące uzupełniania osoby wskazanej do realizacji zamówienia w miejsce zmarłego pracownika nie mogłoby być uznane za wezwanie do uzupełnienia formularza JEDZ w tym samym zakresie. Wykonawca przywołał w tym zakresie orzecznictwo

Izba wskazała, że wezwanie może być tylko jednokrotne. Zamawiający raz wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ-a w zakresie wykazu osób i tym samym „Zamawiający wyczerpał taką możliwość i nie był uprawniony do skorzystania z niej po raz kolejny. Skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp po raz kolejny w tym samym zakresie, tj. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1”. Zatem wezwanie ponowne dotyczyłoby tego samego – a nie jak twierdził wykonawca – innych kwestii. Pierwsze wezwanie do uzupełnienia nie wskazywało wprost na uzupełnienie JEDZ o 4 brakujące osoby ale „zawierało konkretne i precyzyjne informacje, których Zamawiający oczekiwał na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” Izba wskazała, że jednokrotność wezwania ocenia się w stosunku do okoliczności a nie w stosunku, w tym wypadku w stosunku do poszczególnych osób: „skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest jedynie jednokrotnie i nie dotyczy ono konkretnej osoby, lecz okoliczności określonych w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym przypadku potwierdzenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu.” Zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów możliwe jednokrotnie w stosunku do konkretnej okoliczności.

Jednak w tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczności faktyczne jakie tkwiły u podstaw wydania tego wyroku – wezwanie Zamawiającego było ogólne, opisujące w jaki sposób należy wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentu poprzez dodanie czterech brakujących osób. Wydaje się zatem, że stanowisko Izby mogłoby być inne, gdyby wezwanie do uzupełnienia dokumentów zawierało w swej treści wskazanie konkretnie co wykonawca uzupełnić, tj. jakie informacje ma przedstawić.

Wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów – art. 26 ust. 2f ustawy Pzp:

Izba nie podzieliła również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2f ustawy Pzp – wykonawca bowiem zarzucał, że w świetle okoliczności jakie wystąpiły Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do przedłożenia aktualnych dokumentów, które umożliwiłyby potwierdzenie przez niego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem podnosił, że oprócz pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim, dysponował kilkoma innymi pracownikami, którzy mogliby również zostać wskazani w wykazie w jego miejsce w dniu składania ofert. Zatem podnosił, że warunek udziału faktycznie był przez niego spełniony z uwagi na tych innych pracowników, których w każdej chwili mógł wskazać w miejsce zmarłego pracownika.

Izba uznała, że żadna z przesłanek pozwalających na zastosowanie tego przepisu nie wchodzi w grę i wskazała, że: „W analizowanym stanie faktycznym zastosowanie mogłaby mieć jedynie druga część przepisu: a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Wskazać należy, iż ta część przepisu dotyczy m.in. sytuacji, kiedy wykonawca w postępowaniu złoży aktualne dokumenty, a w wyniku trwania postępowania dokumenty te utracą aktualność. Jednakże przedmiotowa sytuacja nie wpisuje się w dyspozycję przepisu, bowiem podane informacje na dzień uzupełniania dokumentu JEDZ nie były aktualne. Odwołujący ponownie wskazał pracownika, który od 28 listopada 2018 roku już nie żył. Nie można zatem w tym trybie dokonać aktualizacji czegoś, co było już wcześniej nieaktualne.”

Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego – rażące niedbalstwo:

Wykonawca podnosił, że nie sposób zarzucić mu działania wprowadzającego w błąd Zamawiającego. Wskazywał on, że w dacie składania pierwszego JEDZ-a pracownik żył, ale przebywał na zwolnieniu lekarskim. W dacie składania uzupełnienia pracownik nie żył – ale wykonawca nie miał w tym przedmiocie informacji. Zatem zakładał – w jego ocenie słusznie – iż miał podstawy do pozostawienia tej osoby w uzupełnianym wykazie. Tym samym w jego ocenie nie sposób zarzucić mu lekkomyślności albo niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, gdyż nie był on świadomy zgonu pracownika, którego wskazał w uzupełnianym JEDZ. Wykonawca powoływał się ponadto na to, że potwierdzeniem braku zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest poinformowanie Zamawiającego o zgonie osoby wskazanej w wykazie po powzięciu przez wykonawcę nieoficjalnie tej informacji.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp Izba wskazała, że „Aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17).” Ponadto Izba podkreśliła, że: „przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.”

Izba podkreśliła, żedla zbadania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności –rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17.”

Izba, w kontekście poczynionych rozważań na temat wskazała, że działanie Odwołującego można zakwalifikować jako rażące niedbalstwo, w wyniku którego wykonawca został wprowadzony w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykonawca uzupełniając JEDZ wskazał jaka jedną z osób pracownika, który w chwili składania tego uzupełnienia nie żył, co oznacza – jak wskazała Izba, że – w dacie uzupełniania dokumentu JEDZ wykonawca ten nie wykazał iż dysponował wymaganą ilością pracowników. Tutaj należy mieć na uwadze ocenę prawidłowości działania wykonawcy w kontekście zachowania należytej staranności przy sporządzaniu oferty i kwestii zasadności uznania pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim jako osoby, która pozostaje w dyspozycji pracodawcy. Izba zwróciła uwagę na brak zachowania należytej staranności przez wykonawcę, do której zachowania jako profesjonalista był zobowiązany. Zanim wykonawca wskazał osobę w wykazie jako przewidzianą do realizacji zamówienia winien był sprawdzić i upewnić się, czy osoba ta będzie rzeczywiście do dyspozycji wykonawcy w trakcie realizacji umowy. Izba wskazała, że gdyby wykonawca podjął czynności mające na celu weryfikację stanu rzeczywistego w momencie przygotowywania uzupełnienia dla Zamawiającego wówczas powziąłby informację o tym, iż pracownik nie żyje i mógłby tym samym uzupełnić oświadczenie w sposób prawidłowy, zgodny ze stanem rzeczywistym.

Wobec powyższego, czynnościom Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości można przypisać rażące niedbalstwo przejawiające się brakiem należytej staranności, w wyniku którego Zamawiający został wprowadzony w błąd przy ocenie że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.”

W zakresie stosowania procedury samooczyszczenia Izba wskazała na nieprawidłowość działania wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem dowodów potwierdzających, że podjęte przez niego środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności oraz nie podjął próby wskazania rozwiązań, uniemożliwiających czy zapobiegających w przyszłości podaniu w ofercie nieprawdziwych informacji. Izba ustaliła, że wykonawca nie wystąpił samodzielnie z inicjatywą poinformowania Zamawiającego o śmierci pracownika i tym samym o nieaktualności złożonego przez niego wykazu – wykonawca wyjaśnił powyższe dopiero na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 45/19.

Informacja banku potwierdzająca przyznanie produktu kredytowego jako potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zasada praw nabytych w prawie budowlanym oraz kwestia dowodowa przy zarzucie zastosowania niezasadnie preferencyjnej stawki podatku VAT

Orzeczenie, o którym mowa poniżej, dotyczy kilku dość istotnych z punktu widzenia praktyki kwestii dlatego omówienie to jest dość obszerne. Poniżej staram się krótko sygnalizować kwestię problemową oraz jednocześnie przedstawiać stanowisko Izby, z uwzględnieniem oczywiście okoliczności tej konkretnej sprawy w której to orzeczenie zapadło. Jak bowiem wiadomo nie ma dwóch takich samych spraw zamówieniowych – choćby nie wiem jak wydawało się, że są podobne, niemalże identyczne zawsze znajdzie się choćby jeden element, który będzie odróżniał sprawy od siebie. Co w konsekwencji przesądza niejednokrotnie o odmiennej ocenie prawnej takich postępowań.

W praktyce często pojawia się problem jak oceniać informacje banku składane przez wykonawców w postępowaniu na potwierdzenie posiadanej przez nich zdolności kredytowej lub wysokości posiadanych środków finansowych w sytuacji, kiedy w ich treści wpisuje się, że wykonawca posiada przyznaną otwartą linię kredytową lub linię gwarancyjną. Co wówczas czynić z takimi dokumentami -uznać za prawidłowe czy też nie i wzywać do uzupełnienia czy też do wyjaśnień? Z takim problemem w postępowaniu o zamówienie publiczne zmierzyła się Krajowa Izba Odwoławcza a wynikiem tego było wydanie z dniu 23 stycznia 2018 r. orzeczenia o sygnaturze KIO 2748/17, KIO 24/18.

Jednym z zarzutów odwołania było to, że zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że wykonawca spełnił warunek w zakresie zdolności finansowej na postawie opinii bankowych – wystawionych przez trzy różne banki. W treści tych opinii banki oprócz wysokości posiadanych środków finansowych zawierały informacje dotyczące posiadanych przez wykonawcę linii gwarancyjnych, limitu wierzytelności, kredytu w rachunku bieżącym, odnawialnej linii gwarancji oraz odnawialnej linii akredytyw. Jedna z opinii banku wskazywała również, że wykonawca posiada przyznaną linię na finansowanie bieżącej działalności w wysokości 80 mln zł, w tym określony przyznany limit na gwarancje i kredyt w rachunku bieżącym. Podczas kwestionowania prawidłowości działań zamawiającego podnoszone było, że przy obliczaniu zdolności kredytowej nie powinny być uwzględniane informacje dotyczące wysokości posiadanych limitów wierzytelności, linii gwarancyjnych i linii akredytyw.

Izba stwierdziła, że wszystkie wyżej wymienione produkty są produktami kredytowymi, zatem nie sposób odmówić wykonawcom prawa wykazywania się nimi w celu potwierdzenia posiadania zdolności kredytowej. Izba wskazała, że: „(…) dostrzeżenia wymaga, że przyznanie limitu wierzytelności, linii gwarancyjnej czy linii akredytyw następuje w drodze umowy zawieranej przez bank z klientem i jest poprzedzone oceną dolności kredytowej klienta. Przyznanie takich linii kredytowych jest zatem dowodem, że w ocenie banku wykonawca posiada zdolność do spłaty tych produktów kredytowych do wysokości wynikającej z limitu. Jak słusznie wskazano w odpowiedzi na odwołanie <<skutek udzielonej gwarancji jest taki, że bank uruchamiając środki i wypłacając beneficjentowi czyni eo ipso zobowiązanym do zwrotu równowartości tychże środków zlecającego gwarancję (…) Zatem w sensie ekonomicznym i prawnym zobowiązuje się udzielić kredytu (…) jako zlecającemu gwarancję.>> Ma rację zatem zamawiający przywołując stanowisko doktryny, że opisana wyżej wierzytelność regresowa banku oznacza przyznanie zlecającemu gwarancję kredytu.”

Poruszona została również kwestia sumowania wartości wynikających z poszczególnych opinii. Izba wskazała, że „co do zasady zdolności kredytowe, rozumiane jako potencjał zaciągnięcia w przyszłości kredytu w określonej wysokości, a posiadane przez jednego wykonawcę w kilku bankach nie podlegają łączeniu”. Jednak w niniejszej sprawie Izba uznała, że łączenie takie, tj. sumowanie jest dopuszczalne. Izba wskazała, że „mogą podlegać łączeniu zdolności kredytowe jednego wykonawcy wynikające z już podpisanych umów kredytowych zawartych z różnymi bankami. Zauważyć należy, że takie umowy kredytowe zostały zawarte przez banki przy znajomości sytuacji finansowej klienta, z tym również z uwzględnieniem faktu, że klient korzysta z przyznanych linii kredytowych w innych bankach. Taka sytuacja miała miejsce w analizowanej sprawie. Z treści wszystkich opinii złożonych zamawiającemu wynikało, że banki wypowiadały się o umowach kredytowych, które już podpisały z wykonawcą (…). W tej sytuacji oczywistym jest, że zdolności kredytowe wynikające z zawartych w przeszłości umów kredytowych w różnych bankach podlegają sumowaniu. Podkreślić w tym miejscu wymaga, że warunkiem takiego sumowania jest jednak stwierdzenie, w jakiej stopniu linie kredytowe są niewykorzystane. Nie można bowiem zaliczać na poczet warunku udziału w postępowaniu kredytów wykorzystanych. W skrajnym przypadku oznaczałoby to bowiem promowanie wykonawców o jak największym zadłużeniu kredytowym, a nie wykonawców legitymujących się jak najlepszą zdolnością do pozyskania środków finansowych.”

W niniejszej sytuacji Izba, na podstawie przedstawionych dokumentów uznała, że każdy bank wydawał opinię wiedząc o istnieniu pozostałych produktów kredytowych, z których korzysta wykonawca. I to uprawniało, zgodnie z orzeczeniem Izby, do zsumowania zdolności kredytowej wynikającej z poszczególnych opinii bankowych. Izba jednak zwróciła uwagę na bardzo istotną rzecz, na którą nie zwrócił uwagi zamawiający dokonując oceny przedłożonych opinii – mianowicie nie zbadano jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych. Dopiero ustalenie powyższego faktu pozwoli na prawidłową ocenę jaką faktycznie posiada zdolność kredytową dany wykonawca.

W tym miejscu chciałabym wskazać, że z treści orzeczenia wynika, że wykonawca, który przedłożył w postępowaniu ww. opinie bankowe, podczas rozprawy przed Izbą przedkładał kolejne opinie bankowe. Były to opinie nowe, nieprzedłożone wcześniej zamawiającemu na etapie prowadzenia postępowania. Izba nie dopuściła tych opinii właśnie z uwagi na fakt wcześniejszego nieprzedłożenia ich zamawiającemu co z kolei prowadzi do wniosku, że nie były one przedmiotem badania zamawiającego podczas ustalania, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższe spowodowało, że inni wykonawcy nie mogli wobec treści tych dokumentów złożyć skutecznie zarzutów z uwagi na treść art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały wniesione w odwołaniu.

Drugą kwestią rozpoznawaną przez Izbę była kwestia błędu w obliczeniu ceny przejawiająca się w nieuprawnionym – zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy – zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT wobec instalacji gazów medycznych. Co do zasady wobec tego wyrobu medycznego dopuszczalna jest ta stawka jednakże wtedy gdy jest to samodzielny przedmiot transakcji, natomiast w niniejszym postępowaniu – zdaniem odwołującego – instalacja była tak bardzo powiązana z robotami budowlanymi, które stanowiły główny przedmiot postępowania, że wydzielenie instalacji gazów medycznych i zastosowanie stawki preferencyjnej było nieuzasadnione. Wykonawca oprócz powoływania ścisłego związku z innymi instalacjami, wymaganymi do zamontowania instalacji gazów medycznych powoływał się na interpretacje podatkowe oraz orzeczenia sądów potwierdzające słuszność jego tezy. Jednak jak się okazało, Izba nie podzieliła argumentacji wykonawcy wnoszącego odwołanie. Nie uczyniła tego z jednego głównego powodu: wykonawca nie przedstawił dowodu potwierdzającego słuszność swoich twierdzeń. Przywołane indywidualne interpretacje podatkowe oraz orzeczenia nie zostały uznane za dowody przesądzające o słuszności tezy wykonawcy. Tymbardziej, że wśród interpretacji istniały rozbieżności co do sposobu traktowania takiej instalacji jako element ściśle związany z robotami budowlanymi. Izba wskazała wprost, że dowodem takim byłoby przedstawienie interpretacji podatkowej indywidualnej wydanej w tej konkretnej sprawie, która to zawisła przed Izbą. „Zdaniem Izby, w sytuacji, w której właściwe organy tak rozbieżnie oceniały całkowicie zbliżone stany faktyczne koniecznym było, aby odwołujący przedstawił w charakterze dowodu interpretację indywidualną właściwego organu wydaną w tej konkretnej sprawie i z uwzględnieniem jej niuansów. W ocenie Izby takim odrębnością w tej sprawie jest choćby to, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko budowa szpitala, ale także dostawa sprzętu i wyposażenia na jego potrzeby.”

Warto jeszcze zwrócić uwagę na to, że Izba poruszyła kwestię świadczeń złożonych.

Ocena prawidłowości przyjętej przez wykonawców (…) i (…) stawki podatku od towarów i usług w wysokości 8% dla instalacji gazów medycznych zależała od ustalenia czy mamy do czynienia z relacją świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznych świadczeń. Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.

Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (…) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (…).”

Reasumując, wykonawca winien udowodnić przez Izbą, że instalacja gazów medycznych z punktu widzenia przepisów podatkowych, jest ściśle powiązana z robotami budowlanymi w taki sposób, aby uniemożliwiała, w świetle obowiązujących przepisów prawa potraktować je za odrębne świadczenie, w stosunku do którego można zastosować stawkę preferencyjną.

Kolejną kwestią poruszaną w wyroku jest kwestia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – głównie w zakresie przedstawiania przez wykonawcę w ofercie dysponowaniem osobami, które nabyły uprawnienia przed obowiązywaniem obecnych przepisów regulujących zakresy poszczególnych uprawnień budowlanych, co w konsekwencji powoduje niezgodność treściową uprawnień nabytych wcześniej od tych przyznawanych od 1994 roku. Pojawia się problem jak zastosować w praktyce zasadę praw nabytych, o której mowa w prawie budowlanym.

Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. kierownikiem robót geotechnicznych, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, w specjalizacji geotechnika oraz posiadać minimum 10 lat pracy na samodzielnym stanowisku technicznym : geotechnik lub kierownik robót geotechnicznych. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wskazał w ofercie kierownika, który nabył uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlane jednak z dokumentów nie wynikało, że osoba ta posiada wyodrębnioną specjalizację w zakresie geotechnik. Zamawiający jak i wykonawca, który przedstawił tę osobę w swojej ofercie, powoływali się na to, że taki podział na poszczególne wyodrębnione specjalizacje nie występował w momencie nadawania uprawnień tej osobie. W konsekwencji wykonawca wskazywał, że osoba ta – w tym miejscu przytoczę argumentację zamawiającego i wykonawcy w uzasadnienia orzeczenia – „nabyła uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w 1989 r. (a zatem jeszcze pod rządami ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r.,) kiedy w ramach specjalności budowlanych nie były wyodrębniane specjalizacje techniczno-budowlane, to na zasadzie praw nabytych należało uznać za wystarczające posiadane przez nią uprawnienia budowlane. Zgodnie z art. 104 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. (t. j. z 2017 r. poz. 1332) osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Przepis ten formułuje zasadę praw nabytych.”

Izba odnosząc się do przedstawianej argumentacji wskazała, że kwestią bezsporną jest, że osoba wskazana przez wykonawcę w ofercie nabyła uprawnienia budowlane w okresie kiedy nie można było ubiegać się o nadanie specjalizacji techniczno-budowlanej w ramach posiadanej specjalności. Jednak powyższe nie uprawnia do wyciągania tak dalece idącego wniosku, że osoba ta specjalizację w zakresie tej specjalności posiada. Izba zwróciła na prawnie istniejącą możliwość wystąpienia takiej osoby z wnioskiem o nadanie określonej specjalizacji techniczno-budowlanej. Izba wskazuje, że taka możliwość „pojawiła się po wejściu w życie Prawa budowlanego z 1994 i przywołanych rozporządzeń wykonawczych, a zatem od samego początku, kiedy taka możliwość została przez ustawodawcę stworzona. O tym, że taka możliwość istniała świadczy choćby stan faktyczny na podstawie którego został wydany przywoływany już wcześniej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 lutego 2015 r. VI SA/Wa 2776/14. Podkreślenia wymagało, że wyrok ten został wydany właśnie na kanwie stanu faktycznego, w którym wnioskodawca posiadający uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nadane na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. (a więc tych samych przepisów, na podstawie których swe uprawnienia uzyskała pani Paderewska), wystąpił w 2013 r. o nadanie mu specjalizacji techniczno-budowlanej „geotechnika” w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Jak wynika z opisu stanu faktycznego tej sprawy wnioskodawca uzyskał decyzję właściwego o nadaniu specjalizacji techniczno-budowlanej geotechnika w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do:

1. sporządzenia projektów w zakresie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych budynków oraz innych budowli, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych,

2. kierowania, nadzorowania i kontrolowania technicznego budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz kontrolowania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków oraz innych budowli, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych.

Faktem jest, że wnioskodawca uzyskał specjalizację techniczno-budowlaną „geotechnika” w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z ograniczaniem wymienionym w pkt 1 i 2 powyżej. Jednakże powyższe było wynikiem ograniczeń wynikających z treści posiadanych przez niego uprawnień budowlanych.”

Podstawę prawna do składania takich wniosków stanowią przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 11 września 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) – § 17 i 18 Rozporządzenia. Zbliżone poprzednio obowiązujące przepisy pozwalające na składanie takich wniosków to wskazując za orzeczeniem KIO:” § 25 i n. rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 28 kwietnia 2006 r. – Dz.U. nr 83, poz. 578; § 25 i n. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 18 maja 2005 r. – Dz.U. Nr 96, poz. 817; § 18 i n. rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 30 grudnia 1994 r. – Dz.U. 1995 Nr 8, poz. 38 z późn. zm.).”

Drugą kwestią, jaka pojawiła się na gruncie wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jest kwestia tego czy zamawiający miał prawo uznać, że wykonawca wykazał, że wskazana przez niego w ofercie osoba jako kierownik robót drogowych posiada wymagane 10-letnie doświadczenie jako kierownik robót drogowych. W ofercie bowiem wykonawca wskazał konkretną osobę a w zakresie doświadczenia wskazał, że osoba posiada wymagane 10-letnie doświadczenie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w zakresie robót drogowych. Dodatkowo wykonawca ten załączył listę kontraktów przy czym nie wskazał w stosunku do każdego z podanych kontraktów jaką funkcję spełniła ta osoba. Wykonawca składający odwołanie zarzucił zamawiającemu, że nieprawidłowo uznał, że zostało wykazanie spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem wykonawcy nie zostało wykazane 10-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi.

Izba wskazała, że w zaistniałym stanie faktycznym wystarczające jest oświadczenie złożone przez wykonawcę a fakt złożenia listy kontraktów nie ma znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Decyduje tu bowiem treść SIWZ , w szczególności to w jaki sposób zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał sposób wykazania się posiadaniem odpowiedniego potencjału osobowego.

Izba wzięła pod uwagę postanowienia SIWZ co do zakresu i sposobu, w jaki należało wykazać wymagane doświadczenie obu kierowników. W pkt V.4.3. 2) SIWZ wymagano ogólnie podania w wykazie osób „informacji na temat doświadczenia”. Z kolei w treści wzoru wykazu stanowiącego zał. nr 6 znajdowała się rubryka zatytułowana lakonicznie „doświadczenie”. Co istotne, zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć przez informacje na temat doświadczenia. Nie sprecyzował w szczególności, że to doświadczenie należy opisać poprzez wskazanie kontraktów, na jakich dana osoba miała pełnić funkcję kierownika robót. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu istotna była jedynie długość okresu pełnienia funkcji na danym stanowisku technicznym.

W ocenie Izby przy takim lakonicznym brzmieniu przywołanych postanowień SIWZ, za wystarczające można było uznać złożenie oświadczenia, w którym wykonawca potwierdza, że dana osoba posiada minimum 10 lat pracy na wymaganym w SIWZ stanowisku, bez precyzowania na jakim kontrakcie doświadczenie swe zdobyła.”

Po części takie stanowisko Izby wiąże się z tym, że na zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego opisywania wymagań jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Wielokrotnie i tu na blogu jak i w krótkich wpisach o poszczególnych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jakich dokonywałam na stronie facebookowej Praktycznych zamówień publicznych, podkreślałam zasadę interpretowania wątpliwości i niejasności na korzyść wykonawców. W tym wypadku dzieje się podobnie – skoro zamawiający nie wskazał w treści dokumentacji wprost, że wykonawca w celu wykazania 10-letniego doświadczeni kierownika ma podać jeszcze kontrakty, w których to doświadczenie zdobywał z zaznaczeniem, że zdobywał to doświadczenie w wymaganej w SIWZ specjalizacji, to nie ma podstaw prawnych aby takich wymagań od wykonawcy żądać – a z drugiej strony nie ma podstaw do kwestionowania, iż brak podania takich informacji może stanowić podstawę do uznania, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Inaczej zapewne miałby się sytuacja, w której zamawiający żądałby szczegółowego wskazania konkretnych danych i wyjaśnił jak wykonawcy mają wykazać i opisać doświadczenie w wykazie osób. Jednak w tej sytuacji faktycznej zapisy w SIWZ były ogólne.

Kolejną kwestią była kwestia niewłaściwych kosztorysów – w postępowaniu zamawiający bowiem zawarł wymóg sporządzenia kosztorysów, stanowiących materiał pomocniczy. Wynagrodzenie bowiem było ryczałtowe. Przy czym zamawiający dopuścił po stronie wykonawców możliwość dokonywania zmian i w zakresie pozycji jak i w zakresie obmiarów oraz podstaw wyceny. Tym samym fakt, że kosztorysy odbiegały od załączonych do SIWZ przedmiarów czy też rysunków nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Analiza przywołanego postanowienia prowadziła do wniosku, że zamawiający jednoznacznie uznał, iż przedmiary robót i sporządzane na ich podstawie kosztorysy ofertowe mają wyłącznie charakter pomocniczy. Co więcej, zamawiający przyznał także wykonawcom prawo do daleko idącej ingerencji w treść przedmiarów robót, która mogła polegać nawet na dopisywaniu pozycji, zmianie obmiarów itp. Co najważniejsze jednak, w końcowej części postanowienia wyraźnie podkreślono, że kosztorysy choć mają być dołączane do oferty, to jednak nie będą podlegać ocenie. Z powyższego wynikało, że zamawiający w ogóle zrezygnował z weryfikacji treści tych dokumentów.”

Zatem jak widać powyżej, możliwe jest żądanie dokumentów do oferty, które nie będą weryfikowane przez zamawiającego. Inną kwestią zapewne będzie ocena, czy jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania , ale jest to kwestia która może być przedmiotem odrębnych rozważań.

Ostatnia kwestia – ważna w mojej ocenie – aczkolwiek proceduralna dotyczy samego przyjęcia odwołania przez Izbę. Mianowicie w tej sytuacji, jak wynika z sygnatury połączono dwie sprawy, dwa odwołania. Jedno odwołanie złożył wykonawca zajmujący drugie miejsce w klasyfikacji – wnosząc zarzuty wobec oferty najkorzystniejszej natomiast drugie odwołanie złożył wykonawca, który uplasował się na pozycji trzeciej i objął zarzutami ofertę z miejsca pierwszego i drugiego. Zamawiający wskazywał bowiem, że jeśli Izba uwzględni odwołania i nakaże dokonanie żądanych czynności to wówczas nie będzie możliwe rozstrzygnięcie postępowania z uwagi na to, że konieczne będzie unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, że cena oferty najkorzystniejszej będzie przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ten sposób zamawiający chciał bowiem wykazać, że po stronie wykonawców nie zachodzi interes prawny warunkujący dopuszczalność wniesienia odwołania w tym przypadku.

Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołania, że skutkiem wykonania zaniechanych czynności będzie konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby świadczyć o braku po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przepis ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że ceny brutto ofert odwołujących (….) były rzeczywiście wyższe od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (…). Izba wzięła jednak pod uwagę, że przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Konieczność unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości dalszego zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty odwołujących. Dostrzeżenia wymagało, że również cena oferty wykonawcy(…) przewyższała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. A pomimo to zamawiający decydował się zwiększyć swój budżet do wysokości ceny tej oferty.”

Opracowanie oraz cytaty pochodzą z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2748/17, KIO 24/18.

 

Możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi na własne potrzeby przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

Podstawę opracowania stanowi wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn, akt KIO 2686/17. Zdecydowałam się poświęcić mu odrębny wpis z uwagi na zakres merytoryczny orzeczenia – dotyka wielu istotnych kwestii, które mogą sprawić wiele problemów w praktyce. Nie często bowiem zdarza się, że wykonawca wykazuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu robotami budowlanymi, które wykonał sam na swoje własne potrzeby (jest ich odbiorcą).

W postępowaniu na wykonanie robót budowlanych zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę z następujących powodów:

1) W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – zamawiający opisując bowiem ten warunek wskazał, że wymagał wykazania się realizacją obejmujących m.in. budowę lub przebudowę sieci. Zamawiający ustalił, że wykonawca wskazał wykonanie przyłączy do sieci a nie samych sieci co w konsekwencji powoduje, że nie można uznać takich robót za spełniających wymagania. Dodatkowo wykonawca przedstawił jedną robotę budowlaną, którą wykonawca wykonał na własne potrzeby – takie roboty zamawiający uznał za niedopuszczalne z następującego powodu: „W ocenie Zamawiającego nie może być także uznane za spełnienie warunku w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazanie się wykonaniem roboty budowlanej na własne potrzeby, albowiem wystawienie referencji przez samego wykonawcę robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne”. Wykonawca składający odwołanie od czynności wykluczenia go na tej podstawie wskazał, że zamawiający nie określił w treści dokumentacji przetargowej co rozumie pod pojęciem „sieci” jakie używa w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału. Natomiast w stosunku do roboty na własne potrzeby wykonawca wskazał, że roboty zostały odebrane przez właściwych uczestników procesu budowlanego w związku z czym nie ma podstaw by odmawiać im prawa do wykazywania się nimi w zakresie zdobytego doświadczenia.

2) Ponadto w ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał braku przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z podatkami i opłatami. Wykonawca w składanym formularzu JEDZ oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w tym również że nie zalega z podatkami oraz opłatami. Jednakże w wyniku przedłożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył on zamawiającemu dokumenty, z których wynikało, że na moment składania oferty zaległości istniały a zostały spłacone po dniu wyznaczonym jako dzień składania ofert. Dodatkowo z przedstawionych dokumentów zamawiający ustalił, że pewna kwota zaległości nadal pozostała niespłacona. Wykonawca powoływał się na to, że po pierwsze zaległości żadne na moment wykluczenia nie istniały a ponadto w takiej sytuacji zamawiający winien był wezwać wykonawcę do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.

3) Uznano, iż wykonawca wniósł w sposób nieprawidłowy wadium – w treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wskazano siedzib obu wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia oraz w stosunku do jednego z wykonawców wpisano skrótową nazwę co zamawiający zakwalifikował jako nieprawidłowe oznaczenie wykonawcy, które „prowadzi do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej przez Zamawiającego w obecnej jej treści i tym samym uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”.

4) Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał na moment składania oferty, że osoba która będzie wykonywała funkcję geodety jest przez niego zatrudniona na umowę o pracę. Zamawiający zawarł bowiem w treści SIWZ wymóg aby wykonawca zatrudnił osobę wykonującą prace geodezyjne na umowę o pracę przy realizacji zamówienia. Wykonawca składając wykaz osób wskazał jako podstawę dysponowania osobą geodety umowę zlecenie. W konsekwencji zamawiający nie uznał takiego wskazania, nie dopuścił również procedury poprawienia omyłki w tym wykazie w zakresie wskazania podstawy dysponowania. Zamawiający wskazał, że: „nie wymagał zatrudnienia osób przed realizacją zamówienia na umowę o pracę, a jedynie złożenia deklaracji o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia. (…) Ponieważ złożona w wykazie osób deklaracja o podstawie dysponowania personelem była jednoznaczna, zamawiający nie mógł zastosować regulacji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.” Wykonawca natomiast podnosił, że zatrudnienie dotyczy przyszłości – a więc okresu wykonywania zamówienia a nie momentu składania oferty i wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Oceniając materiał zgromadzony w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:

W odniesieniu do wykazania spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia:

Mimo tego, że pojęcie sieci należy rozumieć profesjonalnie, zamawiający nie określił warunku w sposób pozwalający mu uznać na etapie badania ofert, że wykazanie się wykonaniem przyłączy nie spełnia warunku.

Po pierwsze Izba zwróciła uwagę na konieczność interpretowania zapisów niejednoznacznych na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Izba podziela pogląd prezentowany przez Odwołującego, że Zamawiający nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego, czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków. Jak przyjmuje się w utrwalonym orzecznictwie, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść wykonawcy.

Jednocześnie Izba odniosła się do zasad wykładni postanowień SIWZ, z uwzględnieniem reguł wynikających z treści art. 65 Kodeksu cywilnego. „(…)w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp należy przyjąć, że pojęć niezdefiniowanych przez zamawiającego używa się w znaczeniu nadanym przez profesjonalistów danej branży lub specjalności, do których specyfikacja ta jest kierowana, a nie w znaczeniu potocznym, jak sugerował Odwołujący. Odpowiada to regule ustanowionej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, ustalone zwyczaje – w tym wypadku są to „ustalone zwyczaje” (czyli rozumienie pojęcia) profesjonalistów. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jako podstawowy i najważniejszy dokument w postępowaniu określa wzajemne prawa i obowiązki stron, a także m.in. warunki udziału, więc będąc oświadczeniem woli zamawiającego podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w ww. przepisie. Na marginesie można też zauważyć, że w spornym przypadku, o ile można ustalić, co pod pojęciem „sieci” rozumie lub powinien rozumieć specjalista z branży budowlanej, to rozróżnienie pojęcia sieci od instalacji itp. pojęć przez tzw. „przeciętnego człowieka” nie jest miarodajne dla ustalenia znaczenia wymagań Zamawiającego.”

W zakresie możliwości wykazania się wykonaniem roboty budowlanej wykonanej na własne potrzeby, Izba wskazała, że jest to w świetle przepisów prawa dopuszczalne, a potwierdzeniem wykonania tych robót będzie inny dokument, potwierdzający ich należyte wykonanie jeśli wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji lub dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. „Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac dotyczących danego przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić, że roboty budowlane, w przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego podmiotu jako odbiorcy, można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci.” . W zakresie tego zagadnienia Izba wskazała ponadto, że nie został podmiotowo ograniczony krąg uprawnionych mogących poświadczać należyte wykonanie zamówienia. „W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez Odwołującego w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie lub nie odpowiadają zakresowi robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro sam Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia.”

Rygor odpowiedzialności karnej:

Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 305 § 2 Kodeksu karnego kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”

W odniesieniu do okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu:

Izba stwierdziła, że po pierwsze wykonawca składając w formularzu JEDZ oświadczenie o tym, iż nie zalega z opłatami i podatkami dokonał wprowadzenia zamawiającego w błąd. Izba wskazała, że brak podstaw do wykluczenia wobec wykonawcy musi zachodzić w momencie składania ofert i utrzymywać się przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawione przez wykonawcę na wezwanie dokumenty potwierdziły, że na moment składania oferty zaległości podatkowe istniały. W nawiązaniu do kwalifikacji działania wykonawcy jako wprowadzających w błąd zamawiającego Izba wskazała, że w tym wypadku nie przysługuje prawo do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. „Skoro więc z oświadczeń złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, to zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości winien stosowne oświadczenie złożyć w JEDZu i równocześnie już w JEDZu skorzystać z instytucji self-cleaning. W sytuacji gdy wykonawca oświadcza, że brak wobec niego jest podstaw do wykluczenia, mimo że zdaje sobie sprawę, że takie podstawy istnieją, zamawiający winien wykluczyć go z postępowania bez wzywania do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Ponadto, irrelewantna dla niniejszego rozstrzygnięcia pozostaje argumentacja Odwołującego o limicie zadłużenia przewidzianym w prawie włoskim, bowiem postępowanie prowadzone jest na podstawie prawa polskiego, które nie przewiduje żadnych limitów zadłużenia.”

W odniesieniu do prawidłowości wniesienia wadium:

Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo a zastosowany sposób oznaczenia wykonawców w treści gwarancji wadialnej był wystarczający do identyfikacji podmiotów w związku z czym nie wystąpiły okoliczności mogące wskazywać na to, że wadium dotknięte jest nieważnością.

W odniesieniu do obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę geodety przy wykonywaniu zamówienia:

Izba wskazała, że zamawiający błędnie zakwalifikował wykaz osób przedkładany przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie stanowi on bowiem deklaracji co do przyszłego wykonywania zamówienia. „Informacja o podstawie dysponowania w wykazie osób dotyczy de facto informacji potwierdzającej czy wykonawca sam dysponuje przedstawionym osobami czy też polega na zdolnościach innych podmiotów. Ponadto, wykaz osób będąc dokumentem z rozporządzenia na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi dokumentu nieuzupełnialnego lub takiego, na którego podstawie można by odrzucić ofertę. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca winien już w wykazie osób złożyć deklarację o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (chyba że Zamawiający zawarłby w SIWZ wyraźny wymóg w tym zakresie).”

Zmiana sposobu wykazywania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych została zamieszczona opinia dotycząca relacji art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do art. 26 ust. 3 tej ustawy. Oba przepisy dotyczą wzywania do uzupełnienia, przy czym pierwszy z przepisów dotyczy żądania, jakie może skierować zamawiający do wykonawcy, który powołuje się na zdolność czy też sytuację podmiotu trzeciego w sytuacji, w której ten podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast drugi z przepisów dotyczy wzywania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przy czym art. 26 ust. 3 dotyczy nie tylko uzupełnienia ale i poprawy, złożenia i udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. dokumentów. Szerzej o instytucji uzupełniania dokumentów po nowelizacji pisałam we wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/11/01/wezwanie-do-uzupelnienia-dokumentow-po-28-lipca-2016-roku/ .

Na potrzeby niniejszego wpisu wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określę wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

Art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Natomiast art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że:  Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (…).

Urząd Zamówień publicznych wskazał, że art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca. W opinii wskazano bowiem, że: „Ustawa nie przewiduje odrębnego trybu wzywania o dokumenty na potwierdzenie powyższych okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów trzecich. (…) Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis wskazuje na możliwość zamiany podmiotu trzeciego w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może na gruncie art. 22a ustawy Pzp, zmienić podmiot trzeci lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu”.  Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że na gruncie znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma dwóch odrębnych procedur wzywania do uzupełnienia dokumentów. „Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady”. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi również – zgodnie z opinią Urzędu – nowej, kolejnej przesłanki do kierowania do wykonawców wezwania do uzupełnienia dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy. Opinia wskazuje jednoznacznie, że art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich, natomiast kwestię uzupełniania dokumentów reguluje art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pokazuje sposób w jaki wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego, przy czym podstawę prawną wezwania stanowi art. 26 ust. 3 ustawy. „Podsumowując, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniany wykonawcy zasób jest wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości aby wykonawca (niepowołujący się na etapie  składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób, na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie”.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w opinii dla przykładu następującą sytuację: zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedkładane dokumenty dotyczą wykonawcy – jeśli samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu bądź dotyczą też podmiotów trzecich – czyli tych, które udostępniają zasoby wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na takie wezwanie zamawiającego wykonawca przedkłada dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego – dokumenty przedkładane nie potwierdzą spełniania warunku udziału w postępowaniu przy pomocy tych zasobów lub podmiot trzeci nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W tej sytuacji mamy do czynienia z niewykazaniem spełniania warunków przez wykonawcę lub z sytuacją, w której podmiot trzeci nie może udostępniać potencjału z uwagi na występowanie wobec niego przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do wysłania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Teraz omówimy możliwe przypadki zachowania się wykonawcy w odpowiedzi na takie wezwanie. Możliwe są następujące sytuacje:

  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty zgodnie z żądaniem zamawiającego zawartym w wezwaniu – uzupełnia dokumenty prawidłowo;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one w dalszym ciągu spełniania warunków udziału w postępowaniu – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykazuje spełnianie warunków udziału powołując się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) i przesyła wszystkie wymagane dokumenty (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobów), tj. wykonawca zmienia sposób wykazania spełniania warunku – uzupełnienie prawidłowe;
  • Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zmienia sposób wykazywania spełniania warunku i powołuje się na zasoby podmiotów trzecich (cudzy potencjał) ale nie przesyła wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących tego podmiotu – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu (nadal nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu) – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego nie uzupełnił dokumentów zgodnie z żądaniem zamawiającego w odniesieniu do tych podmiotów w zakresie przesłanek wykluczenia udziału w postępowaniu w stosunku do tych podmiotów – uzupełnienie nieprawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego uzupełnia na wezwanie zamawiającego dokumenty dotyczące tego podmiotu i wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do tego podmiotu – uzupełnienia prawidłowe;
  • Wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotów trzecich w ramach uzupełnienia przedstawia dokumenty dotyczące jego samego (samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu), tj. zmienia sposób wykazania spełnienia warunku udziału – uzupełnienie prawidłowe;

Na co warto zwrócić uwagę – w przypadku, w którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie uzupełni dokumentów w sposób pozwalający na uznanie, że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie jest dopuszczalne kolejne wezwanie wykonawcy w tym zakresie tylko dlatego, że wykonawca najpierw sam wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu a następnie w odpowiedzi na uzupełnienie powołał się na zasoby/sytuację innego podmiotu. Nie jest bowiem dopuszczalne kilkakrotne badanie sytuacji podmiotowej czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu wobec tego samego wykonawcy. Powołanie się na podmiot trzeci w wyniku uzupełnienia dokumentów nie stanowi podstawy do uznania, że w przypadku wadliwego uzupełnienia dokumentów dotyczących tego podmiotu, mamy do czynienia z zupełnie inną sytuacją, zezwalającą na ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Kolejne wezwanie wykonawcy w zakresie tego samego warunku udziału w postępowaniu powodowałoby – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W znacznie bardziej uprzywilejowanej sytuacji znajdowaliby się wykonawcy, którzy powołują się na potencjał podmiotu trzeciego – czy to od razu w ofercie czy też w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Wobec nich możliwe byłoby zastosowanie kolejnej procedury do uzupełnienia dokumentów w zakresie danego warunku udziału w postępowaniu – na podstawie już 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (przy założeniu, że jest to odrębna procedura wzywania do uzupełnienia). Mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawca chciał wykazać spełnianie warunku udziału samodzielnie, nie spełnił został wezwany do uzupełnienia- przedstawił potencjał innego podmiotu – tym potencjałem nie wykazał spełniania warunków udziału- kolejne wezwanie na podstawie 22a ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalające na uzupełnienie dokumentów w zakresie warunku udziału (dosłanie dokumentów podmiotu wskazanego lub wskazanie kolejnego innego podmiotu wraz z przesłaniem dokumentów dotyczących tego podmiotu). Sytuacja ta pozwalałaby wykonawcy na wielokrotne uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie danego warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w jeśli wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu to niewykazanie jego spełniania po przeprowadzonej procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych spowoduje konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie będzie można zastosować wezwania opartego na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ stanowi on, że zamawiający wzywa jeśli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa innego podmiotu, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W tym wypadku tych podmiotów nie ma – wykonawca wykazuje spełnianie samodzielnie.

W tym miejscu wskażę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/16 w którym wykonawca złożył ofertę, w której złożył JEDZ z niewypełnioną częścią dotyczącą zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, załączył wykaz dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów. W zobowiązaniu podmiot ten oświadczył, że  wykonał należycie dostawy, które znalazł się w wykazie załączonym do oferty przez wykonawcę przy czym nie załączono JEDZ dotyczącego podmiotu trzeciego. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych  w zakresie JEDZ dotyczącego wykonawcy oraz do złożenia dokumentu JEDZ dotyczącego podmiotu udostępniającego potencjał. Z ustaleń Izby wskazanych w uzasadnieniu wynika, że w dokumencie JEDZ dotyczącym podmiotu trzeciego  nie wypełniono wszystkich pól, które powinny zostać wypełnione: „nie wskazano czy podmiot spełnia wymagane kryteria kwalifikacji oraz pole przeznaczone na informacje dotyczące cz. IV lit. C okt 1b „zdolność techniczna i zawodowa”, gdzie należało przedstawić realizację dostaw określonego rodzaju ze wskazaniem kwot i dat odbiorców”. Zatem uzupełnienie nie zostało dokonane prawidłowo. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, że w ramach uzupełnienia nie zostało potwierdzone, że podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, posiada wymagane do jego spełnienia zasoby. Izba wskazała, że podmiot trzeci „nie przedstawił udostępnianych zasobów co do zakresu oraz sposobu udostępnienia ani w dokumencie JEDZ, ani w innych złożonych z ofertą, w tym także w złożonym oświadczeniu – zobowiązaniu do udostępnienia”. Izba wskazała, że w zakresie dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wypełnienie przez wykonawcę części dotyczącej kwalifikacji technicznych nie może zastępować oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie tego, że kwalifikacje tego podmiotu są odpowiednie. „Oświadczenie wykonawcy (wykaz dostaw) również nie ma, co oczywiste, waloru oświadczenia własnego podmiotu trzeciego. W oparciu o te oświadczenia, przy braku oświadczenia podmiotu A w treści JEDZ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu (tej części w ogóle nie wypełniono, jak również nie wskazano referencyjnych usług), Zamawiający prawidłowo uznał, iż złożone oświadczenia nie potwierdzają kwalifikacji wymaganych dla tego postępowania”. Przy czym Izba stwierdziła, że skoro w wyniku uzupełnienia dokumentów wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub do wykazania samodzielnie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu i zobowiązania się do samodzielnego, osobistego wykonania zamówienia. Izba odniosła się przy tym do dokumentów dodatkowych, które przedłożył wykonawca w ofercie, wskazując że „złożone wraz z ofertą dokumenty nie mogły zastępować oceny wstępnej dokonywanej na podstawie JEDZ, gdyż efektem wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy może być powołanie się na zupełnie inne dostawy niż te wskazane pierwotnie w wykazie załączonym na skutek własnej inwencji wykonawcy do oferty”.  Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ W analizowanym stanie sprawy, wobec przeprowadzenia przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy ze skutkiem w postaci stwierdzenia, że przedmiotowe zdolności techniczne podmiotu trzeciego nie pozwalają na stwierdzenie, iż wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, skład orzekający stwierdził, że zamawiający zobowiązany jest do ponowienia czynności badania i oceny oferty z zastosowaniem w ich toku procedury przewidzianej w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz „wezwanie odwołującego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała zatem w wyroku, że w przypadku kiedy wskutek uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostanie wykazane spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę polegającego na zasobach innego podmiotu, zamawiający powinien skierować kolejne wezwanie – tym razem nie do uzupełnienia dokumentu ale do zastąpienia podmiotu niezdolnego innym podmiotem lub do samodzielnego wykazania warunku przez wykonawcę. Izba w wydanym wyroku wskazała, że art. 22a ust. 6 ustawy przewiduje odrębną procedurę. Podkreślić należy, że wyrok dotyczy sytuacji,  w której zamawiający badał oświadczenia, zawierające informacje stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.  Natomiast opinia wydana przez UZP dotyczy sytuacji badania okoliczności z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, tj. po zastosowaniu wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym zasada wynikająca z opinii jest jedna: art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi ani nowej przesłanki ani nowej przesłanki uzupełniania dokumentów obok przesłanek z art. 26 ust. 3 ustawy ani też nie stanowi odrębnego trybu wzywania do uzupełnienia dokumentów obok wskazanego w ww. przepisie ustawy.

Zatem, mając na uwadze treść opinii UZP, zamawiający w sytuacji, w której nie dostał JEDZ podmiotu trzeciego wzywa do jego uzupełnienia ponieważ na tym etapie wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (powołuje się na zasób podmiotu trzeciego) – aktualizuje się bowiem obowiązek z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis bowiem stanowi, że wezwanie do uzupełnienia zamawiający kieruje również na etapie wstępnej oceny – tj. w stosunku do oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego może albo uzupełnić dokumenty w stosunku do tego podmiotu (uzupełnia jego JEDZ/oświadczenie zgodnie z wymaganiami zamawiającego tak by wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu), może na tym etapie powołać się na potencjał innego podmiotu (zamienić) i przesłać JEDZ oraz zobowiązanie tego nowego podmiotu w ramach uzupełnienia lub przesłać swój JEDZ wskazując, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i zobowiązuje się do osobistego wykonania zamówienia. I jeśli w ramach tego uzupełnienia wykonawca nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie występuje, stosownie do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, dodatkowa procedura pozwalająca na wzywanie do dokonania czynności, o których mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Istotna jest ponadto kwestia prawidłowości wezwania do uzupełnienia dokumentów, kierowana przez zamawiającego. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że wezwanie musi być dokładne i precyzyjne. „W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający – uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów – winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp”.

To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to na nim spoczywa obowiązek najpierw ustalenia jakich dokumentów brakuje, a następnie obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego wezwania wykonawcy – zwłaszcza, gdy procedura uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest działaniem, co do zasady, jednorazowym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien być stawiany w takiej sytuacji, że po ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu, gdzie tylko część zakresu wezwania została jasno określona – Zamawiający przypisuje mu następnie brak uzupełnienia dokumentów w pozostałej części, która nie została w sposób jasny wyartykułowana w treści wezwania” (tak KIO w wyroku z dnia 12 września 2016 r., sygn. akt KIO 1561/16) .

Zatem jeśli wykonawca złoży ofertę i w ofercie wykaże, że polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów i nie przedłoży oświadczeń w stosunku do tych podmiotów lub przedłoży oświadczenia, z których nie będzie wynikało spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę (oświadczenia będą niekompletne, wadliwe), wówczas zamawiający winien wystosować wezwanie, w którym z powołaniem się na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, określi co jest przedmiotem wezwania. Winien jasno określić czy wzywa do złożenia, poprawy, uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń czy też do udzielenia wyjaśnień. Powinien w sposób jednoznaczny określić jakiego dokumentu i w jakim zakresie dotyczy wezwanie. Ponadto zamawiający winien w treści wezwania – jeśli dotyczy ono wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego – za zażądać aby w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca w określonym terminie dokonał czynności, o których mowa w tym przepisie. Przy czym – jak wynika z opinii – wykonawca ma możliwość wyboru działania spośród dopuszczalnych treścią ustawy. Wydaje się, że zamawiający winien wskazać wykonawcy, powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż w ramach wezwania wykonawca zobowiązany jest do:

  • uzupełnienia dokumentów w stosunku do wskazanego podmiotu, zgodnie z zakresem opisanym w treści wezwania lub
  • zastąpienia na tym etapie pierwotnie wskazanego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami (zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu) i w konsekwencji przesłania wszystkich dokumentów dotyczących tego podmiotu, zgodnie z wymaganiami siwz w tym zakresie lub
  • dokonania zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez samodzielne wykazanie jego spełniania i w konsekwencji przesłania wszystkich niezbędnych dokumentów potwierdzających jego spełnienie przez wykonawcę wraz z zobowiązaniem się wykonawcy do osobistego wykonania tej części zamówienia, którą pierwotnie miał wykonać podmiot trzeci.

Np. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia oświadczenia w zakresie dotyczącym zdolności technicznej i ……………………….  Zgodnie z treścią SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był oświadczyć, że zrealizował/wykonał/dysponuje/posiada ……………… . W związku z tym, iż z załączonego oświadczenia oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasób w zakresie ww. ………………………….. nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w tym zakresie, zamawiający wzywa do uzupełnienia ww. dokumentu. Jednocześnie zamawiający, stosownie do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca w terminie wyznaczonym jako termin na uzupełnienie dokumentów, zobowiązany jest – w przypadku, w którym zdolności techniczne i zawodowe/sytuacja finansowa lub ekonomiczna wskazanego w ofercie podmiotu nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu – do:

Zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami

lub

zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, przy jednoczesnym samodzielnym wykazaniu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie wskazanym powyżej

oraz przesłania odpowiednio oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów bądź oświadczenia i dokumentów dotyczących wykonawcy wraz ze zobowiązaniem się przez niego do osobistego wykonania zamówienia.

Wydaje się, że konstrukcja wezwania do uzupełnienia dokumentów winna brzmieć jak wyżej, tj. zawierać wskazanie zakresu uzupełnienia, dokumentu/oświadczenia którego dotyczy oraz wskazanie dopuszczalności zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wezwanie winno zawierać również wskazanie terminu w jakim ma nastąpić uzupełnienie lub dokonanie zmiany sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przy czym zaznaczmy – zmiana sposobu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie stanowi podstawy do ponownego wszczynania procedury uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli na tym etapie wykonawca uzupełni dokumenty, które będą niekompletne, wadliwe, będą budziły wątpliwości zamawiającego lub przedłoży tylko część wymaganych dokumentów nie wystąpią podstawy do kierowania kolejnego wezwania, a wystąpi podstawa do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zatem z opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie wynika możliwość dwuetapowego wzywania wykonawców w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu w zakresie potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w zakresie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wszystko dzieje się w ramach procedury z 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a art. 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnej podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich. Wezwanie winno następować jednokrotnie, bez możliwości ponownego uzupełniania dokumentów przez wykonawcę, który w wyniku procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Umożliwienie bowiem wykonawcy wskazania w tym wypadku kolejnego podmiotu i złożenia oświadczeń dotyczących tego podmiotu byłoby traktowane jako niedozwolone dwukrotnie uzupełnianie tego samego dokumentu w postępowaniu.

 

Uprawnienie do powoływania się na zasoby innych podmiotów w świetle art. 22 a ustawy Prawo zamówień publicznych

dsc_0719

Zgodnie ze znowelizowaną ustawą Prawo zamówień publicznych tak samo jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – wykonawca może w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich.

Uprawnienie do polegania na zasobach podmiotów trzecich :

Art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Zatem ustawa pozwala na to, aby wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu mogli wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego, który dany warunek udziału będzie spełniał. Przy czym wykonawca może to uczynić „w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części”.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym kwestię tę regulował art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił: Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Aktualnie obowiązujący przepis ustawy wskazuje wprost, że wykonawca może polegać na tym potencjale w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym może to zrobić w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub w stosunku do części tego zamówienia. Dla możliwości dokonania oceny skuteczności i dopuszczalności polegania na zasobach podmiotów nie ma znaczenia stosunek prawny jaki łączy wykonawcę z tym podmiotem trzecim.

Przykład: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie usługi inżyniera projektu. W skład usługi wchodzi pełnienie nadzoru nad planowaną inwestycją oraz doradztwo i przygotowanie i przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych. W postępowaniu wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni wykazać się zdolnością techniczną w następującym zakresie: wykazać pełnienie usług nadzoru inwestorskiego/inżyniera kontraktu/inwestora zastępczego nad co najmniej dwoma inwestycjami/zadaniami/projektami dotyczącymi budowy/rozbudowy sieci kanalizacyjnej  oraz wykazać się wykonaniem dwóch usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych dotyczących sieci kanalizacyjnych/gospodarki wodnej.  Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składa ofertę, w której wykazuje wykonanie usług pełnienia nadzoru inwestorskiego nad projektami dotyczącymi budowy sieci kanalizacyjnej natomiast w zakresie wykonania usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o zamówienie publiczne polega na zdolności technicznej innego podmiotu, co wykazuje w ofercie oraz w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zamawiający w tym wypadku bada – w stosunku do podmiotu trzeciego – oświadczenie składane przez wykonawcę do oferty/treść JEDZ wykonawcy /JEDZ podmiotu trzeciego oraz treść zobowiązania do udostępnienia zasobu. To, na podstawie jakiego stosunku prawnego łączącego wykonawcę i podmiot trzeci następuje udostępnienie zdolności technicznej nie podlega ocenie w kontekście oceny spełniania warunku udziału. A co za tym idzie – zamawiający w treści SIWZ nie ma uprawnień do narzucania wykonawcom aby nawiązywali z podmiotami trzecimi określony rodzaj stosunków prawnych, który uznają w konsekwencji za dopuszczalny w kontekście oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Co potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one temu, aby instytucja zamawiająca mogła w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nałożyć na oferenta, który polega na zdolnościach innych podmiotów, obowiązek zawarcia z tymi podmiotami umowy o partnerstwie lub utworzenia z nimi spółki jawnej przed udzieleniem wspomnianego zamówienia” (wyrok ETS z dnia 14 stycznie 2016 r. w sprawie C-234/14

Przy czym należy zwrócić uwagę na fakt, że musi zostać wykazane zamawiającemu, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów nie może być pozorne, tj. nie może być jedynie udostępnienie na potrzeby wykazania spełniania warunku.

W tym miejscu należałoby przywołać orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydane w dniu 7 kwietnia 2016 r. wydany w sprawie C-324/14 mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z dnia 18 czerwca 2014 r.

W przedmiotowej sprawie zamawiający prowadził postępowanie na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic Warszawy. W treści dokumentacji wymagano aby wykonawcy wykazali się kwalifikacjami technicznymi polegającymi na wykonaniu usług polegających na utrzymaniu jezdni dróg technologią zwilżoną. Przy czym zamawiający wskazał, że minimalna wartość tych usług winna wynosić co najmniej 1 mln zł w stosunku do każdej części – części było 8. Zatem przy składaniu ofert na całość zamówienia wykonawca winien wykazać realizację usług na kwotę co najmniej 8 mln zł. Jeden z wykonawców, którego oferta została w konsekwencji odrzucona przez zamawiającego wykazał realizację usług następująco: 12 usług wykonanych przez niego a dwie usługi były wykonane przez podmiot trzeci. Wykonawca dołączył do oferty zobowiązanie tego podmiotu trzeciego,  z którego wynikało, że podmiot trzeci udostępni swoje zasoby „w szczególności w formie usług doradczych obejmujących między innymi przeszkolenie jego pracowników oraz udzielanie mu pomocy w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą pojawiać się na etapie realizacji zamówienia”. Wykonawca wskazał również, że „do celów wykonania zamówienia współpraca ta zostanie uregulowana w umowie między przedsiębiorcami”. Zamawiający w wyniku tak złożonych dokumentów wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego i jego wpływu na sposób wykonywania zamówienia. Zwrócono przy tym uwagę na odległość podmiotu trzeciego od miejsca wykonywania zamówienia. W konsekwencji wykonawca, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego „zwrócił się o uwzględnienie jego oferty w celu udzielenia każdej z ośmiu części zamówienia zgodnie z określoną kolejnością”. W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy. Czynności zamawiającego zostały przez wykonawcę zaskarżone. W wyniku okoliczności tego postępowania Krajowa Izba Odwoławcza skierowała zapytania prejudycjalne do ETS. W wyniku powyższego ETS wydał orzeczenie poruszając kilka istotnych kwestii, których wskazania dokonam poniżej. Są to dość istotne kwestie, które dotyczą nie tylko charakteru powiązań między wykonawcą a podmiotem trzecim.

W pierwszej kolejności ETS odnosząc się do pytań wskazał, że „art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia”. Wskazano przy tym, że celem tych regulacji oraz interpretacji przepisów jest ułatwienie mniejszym wykonawcom dostępu do zamówienia i tym samym zwiększenie konkurencyjności w prowadzonych postępowaniach.

W tym miejscu ETS odniósł się do pojęcia „w stosownych sytuacjach”, którym posługuje się również obecnie obowiązujący art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Terminem tym posługiwała się zarówno dyrektywa 2004/18/WE jak i posługuje się obecnie dyrektywa 2014/24/UE. Terminu tego nie można interpretować „że taki podmiot może odwołać się do zdolności podmiotów trzecich wyłącznie w wyjątkowych przypadkach. Należy wobec tego stwierdzić w pierwszej kolejności, że o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia”. Poleganie na zdolnościach podmiotu trzeciego musi być realne i rzeczywiste.

Przy czym ETS wskazał, że dopuszczalne i zgodne z prawem są przypadki, w których można ograniczyć lub wyłączyć możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich – przy czym ograniczenie to może nastąpić w wyjątkowych okolicznościach. W treści wyroku podano przykład dotyczący robót budowlanych, przy wykonywaniu których wymagane jest posiadanie kwalifikacji, których nie można posiadać czy też wykazać poprzez połączenie mniejszych kwalifikacji kilku podmiotów trzecich. Ponadto wskazano na przykład, że uzasadniać ograniczenie może zamówienie, w którym z uwagi na przedmiot i cel jego udzielenia wykonawca nie może polegać na zdolności podmiotu trzeciego. „W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia”.

Zatem w sytuacji, w której do prawidłowości wykonania zamówienia potrzebne jest posiadanie odpowiednich kwalifikacji – zamówienie może wykonać tylko ten podmiot, który kwalifikacje te posiada. Zatem jeśli wykonawca wykazuje, że nie posiada on ich osobiście a podmiot trzeci, na którego potencjał się powołuje wówczas możliwe jest uznanie, że wykonawca spełnia warunek udziału tylko w sytuacji, w której ten podmiot trzeci będzie osobiście wykonywał zamówienie, ponieważ to on posiada kwalifikacje wymagane do realizacji zamówienia.

Udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne ETS odniósł się również do tego czy zamawiający ma możliwość określenia w dokumentacji postępowania szczegółowych zasad, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów. W wyroku wskazano na ogólny brak możliwości ustanawiania przez zamawiających szczegółowych wymagań w zakresie tego, w jakich sytuacjach i w jaki sposób wykonawcy mogą powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Zwrócono uwagę na uprawnienie wykonawców do polegania na zasobach podmiotów trzecich. „W tym celu, o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań”. Przy czym ETS nie wykluczył całkowicie możliwości dokonywania ograniczeń przez zamawiającego w tym zakresie. W wyroku wskazano, że jest to możliwe w sytuacjach, w których zachodzą wyjątkowe okoliczności, np. w sytuacji, kiedy do wykonania zamówienia wymagane jest posiadanie pewnych kwalifikacji co przesądza o konieczności wykonywania zamówienia przez podmiot rzeczywiście posiadający takie kwalifikacje. Przy czym wskazano, że jeśli zamawiający zdecyduje się na ustanowienie takich ograniczeń musi „zapewnić, że wprowadzone przez nią zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz proporcjonalne względem nich”. Zatem, resumując ETS udzielił następującej odpowiedzi na to pytanie: „Artykuł 48 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uwzględniając przedmiot danego zamówienia i jego cele, instytucja zamawiająca może w szczególnych okolicznościach do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem że te zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne”.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że ETS odniósł się również do kwestii instytucji udzielania wyjaśnień w zakresie treści ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu. Wskazano, że mając na uwadze zasady równego traktowania i niedyskryminacji wykonawców w postępowaniu oraz obowiązek zachowania przejrzystości „instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.

Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo).

W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).”

W konsekwencji uznano, że działanie wykonawcy polegające na wskazaniu przez wykonawcę w jaki sposób zamawiający ma oceniać jego ofertę (jaką kolejność oceniania zadań ma przyjąć) nie jest wyjaśnieniem czy też poprawieniem oczywistych błędów.

Zatem przedmiotowy wyrok zwraca uwagę na następujące kwestie:

  • Przepisy ustanawiają uprawnienie dla wykonawców do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu;
  • Powyższe uprawnienie co do zasady nie może być ograniczone w wyniku działań zamawiającego; dopuszczalne jest to w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych przedmiotem i celem zamówienia przy czym zamawiający dokonują takiego ograniczenia musi mieć na uwadze obowiązek poszanowania zasad równego traktowania wykonawców, niedyskryminacji oraz obowiązek zachowania przejrzystości;
  • W przypadkach uzasadnionych okolicznościami postępowania możliwe jest ustanowienie wymogu dopuszczenia powołania się na potencjał podmiotu trzeciego pod warunkiem, że podmiot udostępniający będzie osobiście brał udział w wykonywaniu zamówienia ,np. jeśli do wykonania przedmiotu zamówienia wymagane są kwalifikacje, których nie można wykazać poprzez łączenie kwalifikacji mniejszych albo których posiadanie warunkuje możliwość wykonania danego zamówienia;
  • Zamawiający nie ma uprawnień do narzucania wykonawcom rodzajów powiązań prawnych jakie mają go łączyć z podmiotem trzecim;
  • Wykonawca ma obowiązek udowodnienia zamawiającemu rzeczywistego udostępnienia zasobów podmioty trzeciego – udostępnienie nie może być tylko formalne;

Wracając na grunt omawianego art. 22 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stwierdzić, że stanowisko wyrażone przez ETS zachowuje aktualność. Wykonawcy mogą w stosownych sytuacjach – nie w wyjątkowych jedynie sytuacjach – powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego w danym postępowaniu niezależnie od łączących go z nimi stosunków prawnych.

Przy czym, zgodnie z treścią art. 22 a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Zatem najpierw mamy ogólną zasadę, która daje wykonawcom uprawnienie do polegania na potencjale podmiotów trzecich, natomiast w następnej części przepisu znajdujemy ograniczenia w stosunku do tej zasady.

W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek umożliwienia wykonawcom przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Może ograniczyć to uprawnienie poprzez określenie warunków w jakich powołanie się na zasoby podmiotów trzecich będzie dopuszczalne w danym postępowaniu. Może to nastąpić tylko w wyjątkowych przypadkach, w których specyfikacja przedmiot zamówienia lub cel tego zamówienia wymagają osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia.

Pierwsze z nich to obowiązek udowodnienia dysponowania zasobami, których udostępnienie przedstawia w ofercie.

Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:

1)  zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

2)  sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

3)  zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

4)  czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W związku z powyższym nadal aktualny zostaje obowiązek wykazania przez wykonawcę faktu, że zasoby na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będą mu rzeczywiście udostępnione i to przy realizacji zamówienia.

Zatem zamawiający w dalszym ciągu – tak jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym – ma uprawnienie do żądania od wykonawców przedstawienia zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Dodatkowo, stosownie do brzmienia ww. przepisu Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zamawiający może żądać dokumentów, które będą potwierdzały wskazane w nim okoliczności. Wszystko oczywiście musi być żądane w celu umożliwienia przez zamawiającego oceny, czy wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący tego wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Chodzi o eliminację jedynie formalnego posiadania zasobów przez wykonawcę.

Ponadto w interesie zamawiającego jest wskazanie informacji jakie winien podać w ofercie wykonawca czy też jakie informacje mają wynikać ze zobowiązania. Ułatwi to ocenę zarówno spełniania warunku udziału w postępowaniu jak i ocenę prawidłowości udostępnienia zasobów, w tym czy udostępnienie to będzie realne i może zapobiec kierowaniu dodatkowych pism z prośbą o wyjaśnienia do wykonawców, a co za tym idzie zapobiec może wydłużeniu tego etapu postępowania.

Obowiązek zbadania braku podstaw do wykluczenia wobec podmiotu trzeciego:

Co istotne w zakresie oceny oferty wykonawcy powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego zamawiający zobowiązany jest do zbadania nie tylko, czy udostępniane zasoby pozwalając na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu ale również zobowiązany jest do zbadania czy wobec podmiotów trzecich nie zachodzą podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Stosownie bowiem do treści art. 22 a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.

A więc w stosunku do podmiotów trzecich zamawiający zobowiązany jest do zbadania tego, czy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu. W jaki sposób zamawiający do robi? Na podstawie przedkładanych do oferty oświadczenia lub JEDZ oraz na późniejszym etapie na podstawie dokumentów, które przedkładane są w celu wykazania braku okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 25 a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji:

1)  składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2)  zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Natomiast § 9 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że: Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9.

Obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot trzeci:

Ponadto dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego należy zwrócić uwagę na treść art. 22 a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Zatem jeśli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych lub usług i w treści dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunki w zakresie posiadania przez wykonawcę osób posiadających odpowiednie kwalifikacje lub doświadczenie do ich prawidłowego wykonania to wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie winien wykazać nie tylko rzeczywiste dysponowanie tymi osobami ale wykazać, że osoby te będą osobiście uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia. Tak jak wskazał ETS w wyżej omawianym wyroku – wykonawca może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia jeżeli chodzi o kwalifikacje, których nie można udostępnić w taki sposób jak zdolność ekonomiczną bo będą to zasoby nierozerwalnie powiązane z konkretnym podmiotem.

Skutecznie udostępnienie wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, a nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (wiedza i doświadczenie) musi łączyć się z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy” – tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 526/16. W przedmiotowym wyroku Izba uznała, że w przypadku udostępnienia potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest wystarczające wskazanie jako sposób udostępnienia potencjału jako doradztwo techniczne. Izba wskazała, że „Powyższe nie może być uznane za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Tak ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w przypadku zamówienia na roboty budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co więcej – nie pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie tak wiedzy, jak i doświadczenia. Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone doradztwo techniczne w przypadku zamówienia dotyczącego robót budowlanych nie może być uznane za dowód przekazania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji wykonawcy”.

Z racji charakteru wskazanych w tym przepisie ustawy zasobów nie jest możliwe ich udostępnienie bez późniejszego osobistego udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia  i to przy wykonywaniu tej części zamówienia, do wykonania którego posiadanie tego doświadczenia, kwalifikacji czy wykształcenie są wymagane.

Obowiązek zastąpienia podmiotu trzeciego:

W treści art. 22 a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wprowadził regulacje dotyczące uprawnień zamawiającego w sytuacji, w której podczas oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego stwierdzi, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ustali, że wobec podmiotu trzeciego wystąpią przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wówczas zamawiający będzie miał prawo do skierowania do wykonawcy wezwania, w którym może zażądać aby wykonawca:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

W wezwaniu tym zamawiający wyznacza termin na dokonanie żądanej czynności przez wykonawcę.

Podstawę prawną takiego wezwania do uzupełnienia dokumentów stanowić będzie właśnie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych natomiast podstawę faktyczną stanowiły będą konkretne okoliczności stwierdzone przez zamawiającego w danym postępowaniu, które winny być przez niego opisane w wezwaniu. Wydaje się, że zamawiający powinien w sposób jednoznaczny opisać powody, dla których uznaje, że wykonawca nie spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu/wskazać okoliczności na podstawie których uznaje, że w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy warunkujące wykluczenie z udziału w postępowaniu celem umożliwienia wykonawcy prawidłowej odpowiedzi na skierowane wezwanie – tj. dokonania prawidłowego zastąpienia innym podmiotem lub złożenia prawidłowego zobowiązania, o którym mowa w art. 22a ust. 6 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dokumenty składane w ofercie:

W związku z powyższym, w wyniku powyżej dokonanych rozważań należy wskazać, że zamawiający na etapie składania ofert w postępowaniu winien zażądać przedłożenia następujących dokumentów:

  • aktualnego na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazania w nim informacji o podmiotach, na których zasoby powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – w stosunku do postępowań, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
  • jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w stosunku do wykonawcy oraz takich dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich, jeśli wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu;
  • zobowiązań do udostępnienia zasobów celem umożliwienia prawidłowej weryfikacji złożonych jednolitych dokumentów zamówienia.