Tym razem przedmiotem wpisu będzie orzeczenie sądu rejonowego, które dotyka tematyki zamówień publicznych. Orzeczenie to jest o tyle ciekawe, gdyż porusza temat nie tylko zatrzymania wadium ale i wezwania do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca dochodził zwrotu zatrzymanego przez zamawiającego wadium w postępowaniu w postępowaniu upominawczym. W ocenie wykonawcy zatrzymanie wadium było bezpodstawne. A sytuacja faktyczna w postępowaniu wyglądała następująco: Wykonawca w postępowaniu złożył ofertę, a wraz z nią również wszystkie pozostałe dokumenty wymagane treścią SIWZ ale dopiero od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający w tym postępowaniu stosował procedurę odwróconą. Dokumentami złożonymi samodzielnie przez wykonawcę w ofercie były m.in. dokumenty mające potwierdzać przez wykonawcę spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Były to:

a. wykaz wykonanych dostaw,

b. oświadczenie wykonawcy o braku możliwości przedłożenia referencji w zakresie wykonanych dostaw, umowę najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

c. umowa najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

d. protokoły przekazania pojazdów ciężarowych klientowi.

Po dokonaniu oceny ofert i stwierdzeniu, że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona zamawiający wezwał wykonawcę nie do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lecz do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie zamawiającego dokumenty te nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Jak wskazano w wyroku Zamawiający w określonym terminie wezwał wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu, w tym również do złożenia oświadczenia o tym, że dostawy zostały nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie, w tym do wyjaśnienia czy jeden z podmiotów, na rzecz którego była wykonywana jedna z dostaw istniał w tamtym czasie ponieważ dane z rejestru wskazują, że podmiot powstał stosunkowo niedawno – to na potwierdzenie prawidłowej realizacji dostaw na rzecz tego podmiotu wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa wyżej. Zamawiający nie uznał za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania dostaw umów najmu oraz protokołów odbioru. W odpowiedzi na to wezwanie, po uprzednim wnioskowaniu o wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, wykonawca nadesłał wyjaśnienia, w których wskazał, że dołączone do oferty umowy najmu pojazdów oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów stanowią potwierdzenie należytego wykonania umowy oraz dodatkowo dołączył faktury wystawione tytułem najmu pojazdu, które zostały przez tego najemcę opłacone. Natomiast w zakresie odbiorcy dostaw, co do którego zamawiający wymagał wyjaśnień dotyczących okresu jego funkcjonowania wykonawca wskazał, że nastąpiła zmiana nazwy podmiotu, co potwierdza ujawniony w KRS wpis.

Zamawiający w wyniku powyższego wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, uzasadniając swoją decyzję następująco:

i. wykonawca na wezwanie zamawiającego nie złożył referencji ani wymaganego oświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, które wskazał w wykazie w celu wykazania należytego spełniania warunków udziału w postępowaniu;

ii. w ocenie zamawiającego załączone i przedłożone przez wykonawcę umowy najmu, protokoły odbioru oraz faktury nie stanowią potwierdzenia należytego wykonania umowy;

iii. zastąpienie referencji własnym oświadczeniem wykonawcy jest możliwe w przypadku zaistnienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, a w ocenie zamawiającego wykonawca takich przyczyn nie wykazał, ponieważ wykonawca mógł pozyskać referencje od podmiotu, który istnieje – została zmieniona nazwa podmiotu.

iv. dodatkowo zamawiający zatrzymał wadium wniesione przez tego wykonawcę – jako uzasadnienie do dokonania tej czynności zamawiający wskazał, że miała miejsce sytuacja, gdzie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca nie złożył oświadczeń i dokumentów z przyczyn leżących po jego stronie – dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

Zatem problemy jakie są rozwiązywane przez sąd w niniejszym orzeczeniu są trzy:

1. zasadność zatrzymania wadium w postępowaniu w zaistniałej sytuacji faktycznej,

2. zasadność kierowania wezwania do uzupełnienia dokumentów z pominięciem wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. zasadność zakwestionowania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych przez wykonawcę w wykazie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia.

Kwestia zasadności zatrzymania wadium wiąże się ściśle z kwestią wskazaną w pkt. 2 wyliczenia powyżej – a mianowicie z kwestią prawidłowości procedowania zamawiającego przy wzywaniu do przedłożenia dokumentów oraz wzywaniu do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, w której dokumenty, które miały zostać złożone na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały złożone wraz z ofertą i zawierają błędy/są niekompletne/nie potwierdzają spełniania warunku.

 

W pierwszej kolejności kilka słów o charakterze roszczenia o zwrot wadium.

Powództwo o zasądzenie wartości wniesionego wadium jest sprawą cywilną w sensie formalnym i materialnym:

Sąd przypomniał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13, w którym to postanowieniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.).“ W uzasadnieniu powyższego postanowienia czytamy bowiem, że „Art. 179 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie natomiast z art. 180 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W świetle przytoczonych regulacji trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.“ Jednocześnie Sąd Najwyższy wskazał, że czynność zatrzymania wadium nie jest czynnością wpływającą na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a więc nie wpływa na wynik w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że: „Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio – przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12).“

 

Tym samym sąd rozstrzygający postępowanie uznał dopuszczalność drogi sądowej w tym przypadku wskazując ponadto w uzasadnieniu, że : „Zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a powyższej ustawy nie jest sensu stricto czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającą do zakończenia tego postępowania poprzez zawarcie umowy, dlatego też takie działanie zamawiającego (zatrzymanie wadium) może być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego składanego do właściwego sądu powszechnego.“

 

Zasadność zatrzymania wadium a prawidłowość procedowania zamawiającego z ofertą, która została najwyżej oceniona w postępowaniu:

Jak zostało wskazane powyżej kwestia uznania zatrzymania wadium za prawidłowe w tym przypadku wiąże się z postępowaniem zamawiającego, który dokonując oceny ofert i ustalając, która oferta jest najwyżej oceniona dokonał wezwania do uzupełnienia dokumentów tego wykonawcę. Jak zostało wskazane procedura była odwrócona – art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem pokrótce: zamawiający nie badał wszystkich ofert w postępowaniu a najpierw dokonywał ich oceny i w stosunku do oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów dokonywał dalszych czynności jak badanie oferty, tj. oświadczenia mającego wstępnie potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, a następnie dokonywać miał wezwania do złożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji faktycznej analizowanego postępowania wykonawca dokumenty wszystkie złożył wraz z ofertą. Jednak dokumenty te w ocenie zamawiającego nie były poprawne, tj. nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą wstępnie ich spełnianie potwierdzało. Jak zostało już wskazane powyżej dokumenty potwierdzające spełnienie warunku doświadczenia nie zostały uznane przez zamawiającego za wystarczające do uznania, że wykonawca wymagane minimalne doświadczenie posiada. W konsekwencji zamawiający wezwał do – jak czytamy w uzasadnieniu orzeczenia – „złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania” poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu i udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie oświadczenia o braku możliwości przestawienia referencji. Podstawę wezwania stanowił art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. I w tym momencie sąd czyni rozważania, czy postępowanie zamawiającego jest słuszne w świetle obowiązujących przepisów ustawy. W pierwszej kolejności sąd wskazuje, że procedura jest odwrócona co oznacza, że:

– w pierwszej kolejności zamawiający bada oferty pod kątem występowania przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia ofert,

– następnie dokonywana jest ocena ofert przy zastosowaniu ustalonych kryteriów,

– w konsekwencji czego weryfikacji podlega oświadczenie wykonawcy, którego ofertę zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą pod kątem braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu,

-w dalszej kolejności zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 (lub ust. 2) ustawy.

Sąd zwrócił uwagę na fakt, że dopiero brak stwierdzenia okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty i pozytywna weryfikacja oświadczenia wstępnego w ofercie ocenionej najwyżej daje możliwość i uprawnienie do wezwania do złożenia dokumentów w oparciu o które nastąpi weryfikacja podmiotowa wykonawcy – na wcześniejszym etapie jest to bowiem niedopuszczalne.

W niniejszym postępowaniu wykonawca złożył w ofercie również dokumenty, które umożliwiały weryfikację podmiotową w stosunku do niego. I teraz pojawia się pytanie: czy kierując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający postąpił prawidłowo? Sąd wskazał, że możliwe wypracowane podejścia w zakresie postępowania są trzy. Mianowicie w uzasadnieniu czytamy:

„ W sytuacji, gdy wykonawcy, pomimo braku takiego wymagania, składają z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 przedmiotowej ustawy, wypracowano trzy modele zachowań zamawiających, którzy albo poddają złożone oświadczenia i dokumenty ocenie, albo je pomijają i wzywają wykonawcę na podstawie 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) do ich złożenia albo wzywają wykonawcę jedynie do potwierdzenia aktualności złożonych dokumentów i oświadczeń, które następnie poddają ocenie (tak Irena Skubiszak – Kalinowska, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex)“

Czyli:

stanowisko nr 1 – nie wzywamy do złożenia dokumentów ponieważ dokumenty są już w ofercie i te podlegają badaniu w ramach weryfikacji podmiotowej wykonawcy

stanowisko nr 2 – wzywamy do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, nie uznając dokumentów jakie zostały złożone w ofercie z uwagi na ich przedwczesne złożenie na tym etapie

stanowisko nr 3 – wzywamy wykonawcę do potwierdzenia aktualności dokumentów podmiotowych złożonych wraz z ofertą.

Sąd rozpoznający sprawę opowiedział się za stanowiskiem nr 2, dopuszczając ewentualnie działanie prezentowane w stanowisku nr 3. Sąd uzasadnił swoje stanowisko następująco:

A. wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest obligatoryjne – zamawiający każdorazowo musi je zastosować jeśli występują ku temu okoliczności „zamawiający nie jest uprawniony do odstąpienia od wezwania do ich złożenia, nawet jeżeli zostały one złożone wraz z ofertą i ich prawidłowość oraz aktualność nie budzi wątpliwości, a więc tym bardziej, jeżeli wątpliwości takie budzą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Jak wskazano w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2019 r. ((…)/KD 13/19) ustawodawca nadał obligatoryjny charakter wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Oznacza to, że w postępowaniach, w których znajdzie zastosowanie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada wymagane oświadczenia i dokumenty na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą.“ 

B. kierowania tego wezwania – mimo złożenia dokumentów, stanowiących przedmiot wezwania – nie można w ocenie sądu uznać za nadmierny formalizm „literalna treść przedmiotowego przepisu nie daje podstaw do odstąpienia od takiego wezwania, tym bardziej, że skutki nieuzupełnienia dokumentacji są daleko idące – wykluczenie oferenta z przetargu i zatrzymanie wadium.“

C. możliwe jest niewzywanie do złożenia dokumentów w sytuacji, w której wykonawca złożył je już w ofercie a jedynie do potwierdzenia ich aktualności – ale pod pewnym warunkami, mianowicie: „o ile nie budzi wątpliwości, że wymagane oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazane każdorazowo w siwz) zostały złożone w sposób prawidłowy i nie budzą wątpliwości, a w konsekwencji nie spowodują wykluczenia tego oferenta“. (dodajmy, że w tej sprawie wątpliwości co do dokumentów akurat występowały).

D. dopiero w sytuacji, w której wykonawca nie złoży wymaganych dokumentów i oświadczeń, albo złożone dokumenty zawierają błędy, są niekompletne lub są niejasne (dotyczy to sytuacji złożenia dokumentów wraz z ofertą mimo braku takiego obowiązku) dopuszczalne jest kierowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ale po wyczerpaniu całości procedury wynikającej z art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a argumentem przemawiającym za powyższym jest ewentualna możliwa sankcja w postaci możliwego zatrzymania wadium wniesionego przez takiego wykonawcę: „w ocenie Sądu – z uwagi – jak już wskazano powyżej-na daleko idące konsekwencje w postaci możliwości wykluczenia oferenta i zatrzymania wadium – konieczne jest zachowanie pełnej procedury przewidzianej w art. 26 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a zatem wykluczone jest pominięcie wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazanych każdorazowo w siwz) przewidzianego w ust. 1 art. 26 i zastąpienie go jedynie wezwaniem, o jakim mowa w ust. 3 art. 26.“.

 

I w tej sytuacji faktycznej sąd uznał, że działanie zamawiającego było nieprawidłowe. Nie miał on podstaw do kierowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy bowiem: „Tymczasem pozwany zaniechał wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do przedłożenia powyższych dowodów i wezwał powoda – dokonując oceny posiadanych już oświadczeń i dokumentów – w trybie art. 26 ust. 3 do złożenia m.in. oświadczenia, o jakim mowa w rozdziale ósmym punkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. o wykonaniu innych umów w sposób należyty, wskazując, że przedłożone oświadczenie nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie (przedstawienie zawartej umowy nie stanowi poświadczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia), które to działanie ocenić należy jako nieprawidłowe i skutkujące brakiem podstaw do zatrzymania wadium.“

Wykonawca co prawda nie złożył wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jednak „W tej sytuacji nie było wątpliwości, że oferent winien zostać po dokonaniu oceny jego oferty jako najwyżej ocenionej wezwany do ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a dopiero po uzyskaniu odpowiedzi wykonawcy (w razie błędów, czy niejasności) albo braku odpowiedzi w ogóle – zamawiający mógłby zastosować procedurę naprawczą określoną w art. 26 ust. 3 tej ustawy i ewentualną sankcję wynikającą z art. 46 ust. 4a ustawy (zatrzymanie wadium).“

Ponadto sąd wskazał, że „Zaniechanie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) stanowiło więc istotne naruszenie procedury przewidzianej w tym przepisie, a zatem w konsekwencji nie sposób uznać, że przewidziana w tej ustawie sankcja w postaci zatrzymania wadium – jako instytucja wyjątkowa stanowiąca odstępstwo od zasady zwrotu wadium – została zastosowana prawidłowo. Naruszenie przez pozwanego wymogu wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) najpierw do złożenia wymaganych dokumentów (tym bardziej, że dokumenty przedłożone do oferty nie były dokumentami, o jakich mowa w siwz), a następnie – po ich ocenie – ewentualnie do uzupełnienia, nie pozwalało więc z przyczyn formalnych na zastosowanie zatrzymania wadium w oparciu o treść art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) w zw. z art. 26 ust. 3 tej ustawy“.

Tym samym w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego nie zaktualizowała się przesłanka zatrzymania wadium.

Trzecią kwestią ze wskazanych przeze mnie wyżej jest kwestia uznania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw tj. warunku udziału w postępowaniu. Jak zostało już wspomniane – zamawiający je zakwestionował. Sąd w uzasadnieniu wyroku wskazał natomiast co następuje:

„ocena przez pozwanego przedstawionych dokumentów (innych dowodów, o jakich mowa w siwz) była – zdaniem Sądu – błędna, umowy najmu oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów, a także opłacone faktury jednoznacznie świadczyły o należytym wykonywaniu umowy podobnego rodzaju, gdyby bowiem umowa najmu ze strony powoda nie była należycie wykonana – nie doszłoby do zapłaty czynszu najmu przez najemców. Powyższe dokumenty pozwalały więc właśnie na wyciągnięcie wniosku o należytym wykonywaniu usług o podobnym charakterze na rzecz innych podmiotów.“

 Podstawą przedmiotowego omówienia jest orzeczenie Sądu Rejonowego w Gdyni z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt VI GC 864/19.