Wezwanie do uzupełnienia dokumentów – ze wskazaniem przykładów z orzecznictwa KIO

Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o zamówienie publiczne to tak naprawdę temat rzeka. Nie ma możliwości omówienia tego zagadnienia w sposób wyczerpujący, obejmując możliwe przypadki czy formułując ogólne zasady, których stosowanie – w zależności od rodzaju problemu jaki pojawi się przy wzywaniu do uzupełnienia dokumentów – pozwoli na wyjaśnienie problemowych kwestii i rozstrzygnie jaki sposób postępowania przyjąć w danym wypadku. Praktyka pokazuje, że problemów może być mnóstwo tak jak i odpowiednio tyle pojawi się rozwiązań czy też koncepcji tego, w jaki sposób rozwiązać powstały problem. Bardzo często zamawiający staje przed problemem: „wezwać do uzupełnienia czy też nie”, „wezwać czy wykluczyć/odrzucić”… Duże znaczenie przy podejmowaniu tego rodzaju decyzji mają zapisy dokumentacji postępowania jakie zawarł zamawiający. Przykładem może być tutaj choćby często pojawiający się harmonogram prac, występujący przy usługach czy robotach budowlanych czy też harmonogram dostaw. W zależności od tego jaką rolę przypisze mu zamawiający w SIWZ będą zależały kroki zamawiającego w sytuacji, w której harmonogram załączony do oferty będzie nieprawidłowy czy też nie zostanie załączony w ogóle. Jeśli bowiem zamawiający uzna, że tego rodzaju dokument ma być częścią oferty wówczas – w związku z tym, że oferta nie podlega uzupełnieniu ani poprawie za wyjątkiem poprawek, o których traktuje art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast jeśli zamawiający wskaże, że ten dokument ma zostać przedłożony w celu wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego dostawy, usługi czy też roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ, to dokumenty ten będzie podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Drugim problemem jaki może się pojawić obok problemu czy ten dokument można uzupełnić czy nie można jest problem z rodzaju „jak uzupełnić?”. Mianowicie na ile uzupełniany dokument może zmieniać – i czy w ogóle może zmieniać – pierwotne informacje zawarte w dokumentach składanych pierwotnie w ofercie aby uznać tego rodzaju uzupełnienie za dopuszczalne.

Jedna rzecz, którą muszę w tym miejscu podkreślić, a która jednak zdarza się w postępowaniach – mianowicie brak wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawców, którzy – na pierwszy rzut oka zamawiającego – nie mają szans na to, aby ich oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zamawiający uznają, że nie jest potrzebne wzywanie takich wykonawców do uzupełnienia a często nawet odstępują od badania takich ofert. Zapominają jednak, że ustawa nie zawiera w tym zakresie żadnych przepisów, które uprawniałyby do takiego zachowania. Zgodnie z przepisem ustawy dotyczącym wzywania do uzupełnienia dokumentów zamawiający może odstąpić od wzywania w sytuacji, w której mimo tego, że wykonawca uzupełniłby dokumenty (złożył lub poprawił, udzielił wyjaśnień) jego oferta podlegałaby odrzuceniu (zachodziłyby bowiem inne przesłanki, które uzasadniałyby odrzucenie oferty mimo spełniania przez wykonawcę warunków podmiotowych /niepodlegania wykluczeniu/spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zawartych w SIWZ) lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania (bo np. widać, że ceny zaoferowane przez wykonawców znacznie przekraczają środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na dane zamówienie i nie ma możliwości ich zwiększenia). Zatem tylko w tych dwóch wymienionych przypadkach zamawiający może odstąpić od kierowania wezwania z art. 26 ust. 3. ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nakazuje zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia brakujących dokumentów przedmiotowych, tym samym zaniechanie tej czynności stanowi działanie niezgodne z przepisami ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.“ – wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 713/19. Problem prawny jaki pojawił się w tym wyroku nie dotyczył zaniechania wezwania do uzupełnienia w sytuacji, jaką opisywałam powyżej. Problem sprowadzał się bowiem do tego, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy bez uprzedniego skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3 z uwagi na to, że w składanych dokumentach przedmiotowych wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego świadczenie usług serwisowych zgodnie z wymaganiami normy ISO 9001:2000 oraz posiadania autoryzacji producenta serwera (postępowanie dotyczyło poprawy infrastruktury przystanków autobusowych. Zamawiający odrzucił ofertę ponieważ w jego ocenie tego rodzaju dokumenty stanowiły element konkretyzujący ofertę i tym samym „nie podlega ewentualnemu poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 czy uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający ocenił, że certyfikat nie jest dokumentem przedmiotowym i nie podlega uzupełnieniu, a wykonawca nie dążył do wyjaśnienia treści siwz w tym zakresie mimo, że zamawiający wymagał złożenia certyfikatu ISO 9001:2000, co wyraźnie zaznaczył pogrubioną czcionką.“ Odwołujący natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że Zamawiający nie zakwestionował zatem samego faktu niezaoferowania wymaganych usług serwisowych, czy ich zakresu ale jedynie to, że z przedstawionych przez odwołującego dokumentów nie wynika potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez zamawiającego. Co istotne. wnioski wyciągnięte przez zamawiającego jakoby zaproponowane w ofercie wykonawcy świadczenie serwisowe jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ (str. 2 informacji o odrzuceniu oferty) jest przedwczesne i zbyt daleko idące. Samo ustalenie przez zamawiającego. iż z dokumentów przedstawionych przez odwołującego nie wynika potwierdzenie. że oferowane usługi serwisowe odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ (certyfikat ISO 9001:2000, autoryzacja producenta), nie uprawnia zamawiającego do stwierdzenia, że oferowana usługa serwisowa nie spełnia wymagań określonych w PFU.“

KIO w tej sytuacji uznała zarzuty odwołującego za zasadne, wskazując jednocześnie, że: Problem bowiem w przedmiotowej sprawie sprowadza się do tego, czy będzie zmianą oferty wymiana certyfikatu ISO dla produkcji wystawionego dla konkretnej firmy posiadającej certyfikat producenta Dell, na inny certyfikat ISO dla serwisu wystawiony dla konkretnej firmy posiadającej certyfikat producenta Dell. W ocenie Izby Izba mogłaby przyznać rację zamawiającemu jedynie w sytuacji, gdyby wykonawca nie skonkretyzował, jakiego producenta serwis oferuje. Odwołujący skonkretyzował, że będzie to serwis producenta Dell. W branży informatycznej wiedzą powszechną jest to, że dany producent wytwarza swoje produkty, komponenty, dystrybuuje, czy montuje lub serwisuje nie tylko osobiście, ale przez swoje firmy partnerskie lub spółki z grupy rozproszone na terenie całego świata, co potwierdza także certyfikat złożony przez zamawiającego. Poszczególne firmy nie mają wszystkich elementów działalności gospodarczej takich samych jak producent, czy inne spółki córki, lub partnerzy, mogą być to firmy produkcyjne, sprzedażowe, czy usługowe lub o cechach mieszanych. Tym samym oświadczenie wykonawcy o serwisie producenta Dell nie wskazywało wyłącznie producenta jako świadczącego serwis, ale na krąg podmiotów, które świadczą takie usługi w imieniu i za aprobatą Dell. (…)Skoro dokument mający potwierdzać świadczenie certyfikowanych ISO 9001 usług serwisowych przez serwis producenta DELL nie został do oferty złożony, a jednocześnie odwołujący wskazał źródło, z którego serwis będzie pochodził i było to źródło zgodne z siwz, to w ocenie Izby brak wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i odrzucenie oferty bez możliwości wykazania przez odwołującego, że posiada dokumenty potwierdzające zawarte w ofercie deklaracje, było nieprawidłowe.“

Natomiast w kwestii braku w ogóle badania ofert, które plasują się na dalszych pozycjach ze względu na zaoferowaną cenę muszę wskazać, że zdarza się, potem oferty te podlegają ocenie w ramach kryteriów na równi z pozostałymi. Pytanie- na jakiej podstawie prawnej mogę poddać ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny ofert ofertę, której wykonawca nie został zbadany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu? do tego etapu dochodzimy bowiem dopiero po zweryfikowaniu tego, czy mamy do czynienia z ofertą ważną, w stosunku do której nie zachodzą podstawy odrzucenia i złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu i nie podlegającego wykluczeniu z udziału w tym postępowaniu. Nie można porównywać ze sobą ofert, które nie zostały zbadane w sposób opisany przez zamawiającego w treści SIWZ oraz w sposób jakiego wymaga ustawa. Ponadto należy mieć na uwadze, że to co zamawiający ocenił na pierwszy rzut oka może ulec zmianie – np. wykonawca który w jego ocenie złożył ofertę najkorzystniejszą nie wykaże jednak spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ma traktować wykonawców w postępowaniu przede wszystkim równo, z poszanowaniem zasad wskazanych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – również podczas badania ofert i korzystania z instrumentu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W jednym z nowszych orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniała powyższą kwestię, ponieważ wykonawca który złożył odwołanie kwestionował właśnie sposób uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. (wyrok KIO z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 873/19).

Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem było wykonanie robót budowlanych. Podczas badania ofert złożonych w postępowaniu zamawiający ustalił, że ze złożonych dokumentów nie wynika spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej opisanej przez zamawiającego w SIWZ oraz dysponowania osobami – kierownikiem branży drogowej, kierownikiem robót branży elektrycznej oraz kierownikiem robót branży sanitarnej (zdolność techniczna lub zawodowa). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający po badaniu wstępnych oświadczeń wystosował do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku tego wezwania wykonawca złożył wykaz osób i wykaz wykonanych robót budowlanych mające potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przedłożone dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w zakresie wykonanych robót budowlanych (robota sanitarna) oraz nie potwierdziły spełniania wymagań określonych przez zamawiającego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót branży elektrycznej. W związku z tym zamawiający wezwał do uzupełnienia tych dokumentów. Wykonawca w ramach uzupełnienia przesłał nowy wykaz robót budowlanych oraz nowy wykaz osób. W wykazie robót budowlanych zamiast pierwotnie wskazanej roboty budowlanej sanitarnej wskazał inna robotę budowlaną, niewymienioną poprzednio oraz w wykazie osób wskazano w miejsce dotychczasowego kierownika robót branży elektrycznej – inną osobę. Tak przedłożone dokumenty wykazały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca, który wniósł odwołanie nie zgodził się z tym, że dopuszczenie przez zamawiającego dokumentów wykazujących nowe roboty budowlane, niewskazane wcześniej w ofercie oraz wskazanie nowej osoby jest prawidłowe. W ocenie wnoszącego odwołanie zamawiający zezwolił na dokonanie niedopuszczanej zmiany treści oferty. Argumenty wnoszącego odwołanie były następujące:

a) w ocenie wykonawcy uzupełnienie dokumentów nie może być rozumiane jako prawo wykonawcy do przedstawiania nowych oświadczeń i dokumentów, które potwierdzą spełnianie warunków udziału w postepowaniu w miejsce dokumentów i oświadczeń złożonych uprzednio,

b) wykonawca wskazał, że uzupełnione dokumenty stanowią w istocie zmianę oferty ponieważ są nowym oświadczeniem co do sposobu wykonania zamówienia,

c) wykonawca przywołał na poparcie swojego stanowiska orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-387/14 wskazując, że „Z wskazanego wyroku dla odwołującego wynika zatem, iż Trybunał uznał, iż zakaz zmiany treści oferty rozciąga się nie tylko na dokumenty przedmiotowe (oferta sensu stricto), ale również na dokumenty podmiotowe (oferta sensu largo), co prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe uzupełnienie nowych dokumentów, wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. przedłożenie nowych referencji, uzupełnienie nowych osób w wykazie osób, etc.)”,

d) Wykonawca przywołał również orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-131/16 , w którym również TSUE wskazał, że zasada równego traktowania sprzeciwia się działaniom zamawiającego, który wzywa wykonawców do złożenia oświadczeń i dokumentów, których wymagano w SIWZ, a których to dokumentów wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą,

e) wykonawca poddał pod wątpliwość również fakt tego czy można uznać za prawidłowe złożenie przez wykonawcę i uznanie przez zamawiającego dwóch wykazów osób, opatrzonych tą samą datą – zarówno wykaz złożony na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy jak i wykaz uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 miały tę samą datę,

Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała argumentów odwołującego, uznając tym samym działania zamawiającego za prawidłowe.

W treści uzasadnienia orzeczenia Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na konieczność określenia zakresu pojęcia „oferty”. Izba zaznaczyła bowiem, że wykonawca wnoszący odwołanie interpretuje to pojęcie niewłaściwie. Izba zwróciła uwagę na to, że: „W normach p.z.p. ustawodawca, w sposób jednoznaczny, rozróżnia ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, w oparciu o art. 25 ust. 1 p.z.p. Przykładowo w art. 20 ust. 1 p.z.p. wskazano, że komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Zatem gdyby ofertą byłyby również dokumenty podmiotowe, dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, racjonalny ustawodawca nie określałby oddzielnego obowiązku komisji przetargowej do oceny oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie warunków, a ograniczyłby się na wskazaniu, że organ ten powołuje się do badania i oceny ofert.”

Izba wskazała również, że w konstrukcji wezwania do złożenia dokumentów wyraźnie ustawodawca wskazał na wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazała na to, że w treści ustawy Prawo zamówień publicznych nie da się znaleźć regulacji, z której wynikałoby, że dokumenty dotyczące zdolności podmiotowej stanowią ofertę. Izba wskazała , że: „treść oferty dotyczy strony przedmiotowej świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę, są to wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, cena, technologia wykonania zobowiązania etc. i jeżeli wykonawca, w tym zakresie, nie spełni w ofercie wymagań dokumentacji postępowania, jego oferta zostanie odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu Izba wskazała, że „dotyczą zdolności podmiotowej wykonawcy i służą weryfikacji, czy wykonawca posiada zdolność do prawidłowej realizacji zamówienia. Zamawiający, oceniając zdolność do należytego wykonania przyszłej umowy, bada czy warunki podmiotowe wykonawcy – w postaci kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej – będące minimalnymi poziomami zdolności, określonymi w dokumentacji postępowania, dają gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi zaś do wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Przy czym wykluczenie wykonawcy jest czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki, zmierzające do ustalenia czy wykonawca rzeczonych zdolności nie posiada. W ustalonym stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonego wykazu osób, bądź jego uzupełnienia lub poprawienia.”

W konsekwencji Izba wskazała, że skoro oferta czy też treść oferty dotyczy przedmiotowej strony to zakaz dokonywania zmian w treści oferty, o którym stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy dokumentów dotyczących strony podmiotowej czyli dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu podkreślono, że gdyby przyjąć stanowisko odwołującego wykonawcy za właściwe to w praktyce nie byłoby możliwe uzupełnianie dokumentów: „Przyjęcie takiego stanowiska powodowałoby, że tryb naprawczy, określony w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie mógłby być stosowany, bowiem każde wyjaśnienie czy uzupełnienie, powodowałoby nieuprawnioną zmianę treści oferty. Umknęło przy tym odwołującemu, że z treści art. 87 ust. 1 p.z.p. i art. 26 ust. 3 p.z.p. wynika wprost, że są to całkowicie różne ustawowe instrumenty, dotyczące zupełnie innego przedmiotu i nie ma żadnych podstaw do przyjęcia pomiędzy tymi normami takiej korelacji, jak podnosił odwołujący.”

Natomiast odnosząc się do tej części argumentacji wykonawcy, w której przywoływał on na poparcie swojego stanowiska orzeczenia TSUE Izba wskazała, że przytoczonych przez wykonawcę tez nie można interpretować w oderwaniu od stanu faktycznego w jakim dane orzeczenia zostały wydane. I tak:

orzeczenie C-387/14 dotyczyło powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w sytuacji, w której podmiot trzeci pojawił się dopiero na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba wskazała, że „Trybunał nie wywiódł generalnego zakazu dokonania uzupełniania przez wykonawcę o inne dokumenty czy oświadczenia, gdy okaże się, że pierwotnie złożone nie są wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, nie jest zabronione powoływanie się na własne doświadczenie (i inne kwalifikacje podmiotowe), nawet niewskazane wcześniej, w sytuacji niespełnienia warunków przez powołany podmiot trzeci. Zatem istotnym jest czy podmiot ten był wskazany, czy nie w ofercie. Natomiast własnymi zasobami wykonawca dysponuje autonomicznie i nie powoduje to rozszerzenia struktury podmiotowej. Własne zdolności stanowią obiektywny atrybut wykonawcy, przypisany do niego, niezależnie od etapu postępowania.”

orzeczenie C-131/16 dotyczyło z kolei dokumentów, które potwierdzać miały okoliczności oceniane w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert oraz próbki mającej potwierdzać jakość oferowanego produktu. Izba wskazała, że te dokumenty wskazywały jednoznacznie na to, że stanowią one treść oferty – przedmiotu zamówienia a nie zdolności podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Tym samym Izba wskazała, że: „Nie doszło też do postulowanej przez odwołującego zmiany sposobu wykonywania zamówienia. Sposób realizacji umowy narzucił zamawiający, poprzez wskazanie, że do wykonania umowy niezbędny będzie kierownik robót branży elektrycznej o określonych kwalifikacjach zawodowych, zatem zmiana pana E. P.na pana P. S., powoduje wyłącznie zmianę co do osoby, a nie co do sposobu, w jaki umowa ma być realizowana. Ponadto stanowisko składu orzekającego jednoznacznie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 09.09.2019 r. sygn. akt X Ga 227/09, gdzie wskazano, że „art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego wskazać inną niż wykazana w dokumentach złożonych wraz z ofertą, osobę, która będzie wykonywać zamówienie, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego, pod warunkiem, że osoba taka posiadała – nie później niż w dniu, w którym upłynął termin do składania ofert – kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego.”

W orzeczeniu Izba zwróciła również uwagę na ciężar dowodu spoczywający na stronie wnoszącej odwołanie, wskazując, że strona nie sprostała temu ciężarowi jeśli chodzi o zarzuty w stosunku do wykazu wykonanych robót budowlanych. Warto sięgnąć również do tej części orzeczenia, ponieważ w wielu przypadkach oddalenie odwołania jest skutkiem tego, że odwołujący nie jest w stanie uzasadnić swoich zarzutów i ponoszonych twierdzeń mających wykazać nieprawidłowe działania zamawiającego. Izba wskazała, że: „W orzecznictwie sądów powszechnych, niespornie od wielu lat, przyjmuje się, że skuteczne podważenie oceny jakiegoś dowodu (…) nie może wynikać jedynie z subiektywnego przekonania strony, ze dowód ten ma inną moc, niż przyjęta przez podmiot, który dokonywał jego oceny. Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia, że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane oświadczenie oceniłby inaczej. Przy czym powołanie się na jeden z elementów oceny, jakim jest doświadczenie życiowe, nie powoduje, że wykazowi osób przystępującego należy odmówić waloru prawdziwości czy wiarygodności.” Izba wskazała, że: „skuteczne podważenie oceny zamawiającego – i wykazanie, ze doszło w tym zakresie do naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy – wymaga, aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający.”

Na co warto jeszcze zwrócić uwagę to zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów – która ma zastosowanie również do postępowań prowadzonych elektronicznie. Jak wskazuje w jednej z nowszych uchwał Krajowa Izba Odwoławcza „Zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów p.z.p., jednak ponowne wezwanie – o ile poprzednie było jasne i precyzyjne – prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu „do skutku” wykonawcy.“ – uchwała KIO z dnia 15 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19.

 

Nieprawidłowość to nie tylko naruszenie w zakresie zamówień publicznych

Nieprawidłowość to nie tylko naruszenia w zakresie udzielania zamówień publicznych – zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu 1303/2013 nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zatem każde naruszenie przepisów w ramach realizowanego projektu objętego dofinansowaniem, które to przepisy albo są przepisami unijnymi albo dotyczą stosowania prawa unijnego mogą zostać uznane za nieprawidłowość.

Przykładem może być nieprawidłowe zakwalifikowanie przez beneficjenta przedsięwzięcia jako niewymagającego uzyskania decyzji środowiskowej. Wnioskodawca, a później beneficjent składając wniosek zakwalifikował swoje przedsięwzięcia jako należące do grupy IV, tj przedsięwzięcie niewymagające przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko naturalne w związku z czym nie przedstawiła żadnych dokumentów związanych z procedurą oceny oddziaływania na środowisko – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn.akt I GSK 1051/18.

Instytucja Zarządzająca po dokonaniu oceny formalnej wniosku aplikacyjnego, a następnie dokonaniu oceny środowiskowej, ekonomiczno-finansowej i merytoryczno-technicznej projektu przez Komisję Oceniającą Projekty przyjęła projekt do dofinansowania i zawarła umowę o dofinansowanie. Jednakże w trakcie realizacji ww. projektu przez spółkę IZ powzięła wątpliwości, co do prawidłowości zakwalifikowania przez beneficjenta, na etapie wnioskowania o dofinansowanie, planowanego przedsięwzięcia do grupy IV. IZ uznała, że należało je zaliczyć do grupy II, a więc przedsięwzięć wymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. W konsekwenecji rozwiązano z beneficjentem umowę, stwierdzono nieprawidłowość i zażądano zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu żądania zwrotu – jak wynika z treści orzeczenia – Instytucja Zarządzająca wskazała, że:

„Zdaniem organu, w sprawie zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Organ stwierdził, że Spółka, będąc podmiotem gospodarczym niewłaściwie przygotowała dokumentację aplikacyjną przez błędne zakwalifikowanie planowanego przedsięwzięcia do grupy IV, zamiast do grupy II, tj. przedsięwzięć wymagających uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, co wiązało się z tym, że spółka nie posiadał takiej decyzji na etapie ubiegania się o dofinansowanie (co stanowiło warunek niezbędny do uzyskania dofinansowania), przez co doszło do naruszenia prawa tj. art. 35 ust. 3 u.f.p., art. 46 u.p.o.ś., zapisów załącznika II pkt 6 lit.a Dyrektywy Rady 85/337/EWG, a także § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2004 r. W ocenie organu, działanie Spółki spowodowało szkodę rzeczywistą w budżecie ogólnym UE, albowiem doszło do sfinansowania wydatków niekwalifikowalnych. Szkoda w niniejszej sprawie przejawiała się w tym, iż środki w wysokości nienależnie pobranego przez spółkę dofinansowania IZ RPO WZ mogłaby rozdysponować na dofinansowanie projektów innych wnioskodawców w ramach RPO WZ, którzy przedłożyliby wszystkie niezbędne dokumenty aplikując o dofinansowanie, a tym samym spełniających podstawowe warunki niezbędne do uzyskania dofinansowania jak również czyniących zadość przepisom prawa. Tym samym, środki przekazane w ramach przedmiotowego projektu, w rzeczywistości nie powinny być ani wykorzystane przez spółkę ani wypłacone z budżetu UE, a winny służyć takim celom jak dążenie do zmniejszania dysproporcji, wzmacniania spójności społeczno-gospodarczej, pobudzania rozwoju, tworzenia warunków wzrostu konkurencyjności. Zdaniem organu, działanie Spółki wypełniła przesłankę, o której mowa w art. 211 ust. 1 pkt 3 u.f.p. i wystąpiła nieprawidłowość, co spowodowało wydanie przez organ decyzji z art. 211 ust. 4 u.f.p. Genezą powstania naruszenia przepisów prawa było działanie Spółki, która błędnie zakwalifikowała swoje przedsięwzięcie do IV grupy środowiskowej zamiast II, a tym samym nie przedłożyła wszystkich wymaganych dokumentów na etapie aplikowania o środki unijne. Powyższe w efekcie doprowadziło do wystąpienia szkody rzeczywistej w budżecie UE. Organ podał, że realizowany projekt był „przedsięwzięciem” w rozumieniu Dyrektywy Rady 85/377/EWG i art. 46 ust. 2 u.p.o.ś (obecnie zaś art. 3 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko). Zatem stosownie do brzmienia § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2004 r. (obowiązującego na dzień złożenia wniosku), do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje do wytwarzania produktów przez mieszanie, emulgowanie lub konfekcjonowanie chemicznych półproduktów lub produktów podstawowych.“

Nadmienić w tym miejscu należy, że beneficjent po zrealizowaniu przedsięwzięcia wystąpił o wydanie decyzji środowiskowej i ją uzyskał, po czym przedstawił ją Instytucji Zarządzającej. W odpowiedzi na takie działanie beneficjenta Instytucja wskazała, że „Uzyskanie przez Spółkę decyzji środowiskowej z dnia 22 lutego 2012 r. (przedłożonej przy piśmie z dnia 21 marca 2012 r.) dla praktycznie już zrealizowanego przedsięwzięcia, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, nie mogło być traktowane jako doprowadzenie projektu do stanu zgodnego z prawem. Wydanie decyzji środowiskowej po zrealizowaniu przedsięwzięcia jest sprzeczne z przepisami Dyrektywy 85/337/EWG (art. 2 ust. 1 oraz art. 8), a zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 1 u.p.o.ś. decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach jest wydawana dla przedsięwzięć planowanych, a nie już zrealizowanych.

W konsekwencji Instytucja wskazała, że doszło do nienależnego pobrania środków i powstał obowiązek ich zwrotu.

 

Zatem naruszenie nie tylko przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych może zostać zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Jednakże omawiany w niniejszym wpisie wyrok jest ciekawy z jeszcze jednego względu – mianowicie odnosi się on do sposobu procedowania organu i wpływu tego procedowania na ocenę działań wnioskodawcy.

Po pierwsze – Naczelny Sąd Administracyjny uznał fakt uzyskania przez beneficjenta decyzji środowiskowej po zrealizowaniu przedsięwzięcia za dopuszczalny i tym samym naruszenie stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą uznał za formalne. NSA zwrócił uwagę na przepisy ustawy Prawo ochrony środowiska, wskazując, że wykładania przepisów art. 46 ust. 4 pkt 2 oraz art. 46 ust. 4a tejże ustawy wskazuje na to, że celowe jest określenie uwarunkowań środowiskowych przedsięwzięcia nawet po rozpoczęciu realizacji inwestycji.

 

Nieprawidłowość:

NSA wskazał, że: „zasadnym było odwołanie się – w sposób posiłkowy – do orzecznictwa wydanego na kanwie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Mianowicie, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 173/13 NSA wskazał na możliwość odstąpienia przez organ od nałożenia korekty w przypadku, gdy naruszenie przepisów miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy, co również przesądza – zdaniem NSA – o braku podstaw do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1467/13). Tymczasem w niniejszej sprawie, abstrahując od tego, że nie mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu przepisów unijnych (co zostało wykazane w przedstawionych powyżej rozważaniach) nie doszło do rzeczywistej lub potencjalnej szkody w budżecie UE, a tym bardziej nie można mówić o związku przyczynowego w tym zakresie.“

Naczelny Sąd Administracyjny, zwracając uwagę na związek przyczynowy – zwrócił jednocześnie uwagę na sposób postępowania organu. W uzasadnieniu wskazano, że – podzielając stanowisko strony skarżącej – „w sytuacji gdyby kontrola ze strony organu została przeprowadzona należycie, wykazując przedmiotowy brak w dokumentacji projektu, to byłoby to uchybienia naprawialne, niepowodujące odrzucenia wniosku.“

Ponadto NSA przywołując orzeczenie wydane przez WSA w Gorzowie z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Go 952/12 wskazał, że: „prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością Instytucji Zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta.“ NSA uznał, że właśnie z przerzuceniem skutków uchybień, jakie miały miejsce po stronie Instytucji Zarządzającej, mamy do czynienia w tej sprawie i jednocześnie ocenił działania Instytucji jako naruszenie konstytucyjnej zasady działania jednostki w zaufaniu do organów państwa – art. 2 Konstytucji.

W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć. Za niedopuszczalne należy uznać przerzucanie przez Instytucję Zarządzającą skutków własnych nieprawidłowości i zaniedbań na beneficjenta, pomimo dokonanej poprzednio w sposób pozytywny oceny złożonego projektu. Realizacja wskazanej zasady, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy powinna prowadzić do uwzględnienia, w toku wszczętego już postępowania w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, uzyskanej dokumentacji środowiskowej.

W zakresie odpowiedzialności Instytucji Zarządzającej jako organu odpowiedzialnego za ochronę środków pochodzących z budżetu UE, NSA wskazał w uzasadnieniu, że: „W orzecznictwie podnosi się, że wynikająca z przepisów krajowych i unijnych odpowiedzialność Instytucji Zarządzającej za realizację programu operacyjnego oznaczać musi też jej własną odpowiedzialność za uchybienia popełnione przez jej urzędników (por. ww. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim o sygn. akt II SA/Go 952/12). Ponownie podkreślić trzeba, że sprawowana w tym zakresie kontrola prowadzona w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu nie może sprowadzać się jedynie do prawa przerzucania przez organ skutków zaistniałych uchybień na beneficjenta to jest skarżącą kasacyjnie Spółkę – która wobec przejścia kompleksowej kontroli złożonego wniosku, podpisania umowy o dofinansowania i wypłaty środków miała wszelkie podstawy by sądzić, że spełniła wszystkie wymagania dla uzyskania przedmiotowej pomocy.“

Przykłady naruszeń w zakresie szacowania wartości zamówienia objętego zakresem wytycznych do kwalifikowalności

Zgodnie z postanowieniami Wytycznych do kwalifikowalności podmiot, który jest zamawiającym nieobjętym zakresem podmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do oszacowania wartości zamówienia – przed jego udzieleniem – zgodnie z zasadami wskazanymi w Wytycznych do kwalifikowalności. Powyższe ma na celu ustalenie procedury, jaka dany zamawiający zobowiązany jest zastosować do dokonania danego zakupu w ramach projektu. Wytyczne w zakresie szacowania odsyłają natomiast do reguł wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym oprócz stosowania zasad dotyczących sposobu szacowania – ważną kwestią jest udokumentowanie tego szacowania. W sprawie, która była rozpatrywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, przedmiotem był właśnie zarzut IZ dotyczący nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia, udzielanego na podstawie wytycznych – wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 lipca 2019 r., sygn. akt I SA/Gd 896/19.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli zarzuciła beneficjentowi naruszenie wytycznych w zakresie prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. W ramach projektu bowiem dokonywał on zakupu usług, których przedmiotem było specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu – kategoria wydatku ujętego w budżecie projektu. W ramach tego doradztwa planowano wyłonić wykonawców, którzy będą świadczyli usługi z zakresu prawa, przedsiębiorczości, zarządzania zasobami ludzkimi oraz marketingu.

Natomiast w drugiej kategorii w budżecie projektu beneficjent zawarł kategorię wydatku: wynagrodzenie specjalistów/doradców świadczących doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników projektu.

Beneficjent jako zamawiający nie zastosował procedury zgodnej z zasadą konkurencyjności oraz rozeznania rynku, traktując każdą usługę/każdego specjalistę osobno.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli postępowania uznała, że pomiędzy kategoriami wydatków w budżecie zachodzi taka zbieżność, że zamówienia ujęte w tych kategoriach należy potraktować łącznie. Instytucja Zarządzająca wskazała bowiem, że „W obu bowiem przypadkach przedmiotem zamówienia jest usługa doradcza służąca wsparciu procesu planowania i prowadzenia działalności gospodarczej. W obu przypadkach strona przewidywała, że zakres rzeczowy usług doradczych związany będzie z szeroko rozumianymi problemami organizacyjno-prawnymi, księgowymi i marketingowymi, które występują w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.“ Tym samym Instytucja zarządzająca uznała, że skoro już we wniosku o dofinansowanie zamawiający ujmując określony zakres usług doradczych to wyraził tym zamiar udzielenia zamówienia na te usługi doradcze przeznaczone dla osób zamierzających rozpocząć działalność gospodarczą i przewidział we wniosku określoną kwotę na zakup tych usług, która to kwota powodowała konieczność zastosowania zasady konkurencyjności przez niego.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że pomiędzy tymi usługami zachodzi tożsamość funkcjonalna – zamówienia te „mają bowiem na celu zapewnienie Uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Do pozytywnej oceny ww. przesłanki łączenia zamówień nie jest wymagane, by planowane zamówienia były identyczne, a jedynie wykazywały funkcjonalne podobieństwo przedmiotowe. W ocenie organu, w analizowanym przypadku taki związek niewątpliwie występuje“.

Stwierdzono również występowanie tożsamości czasowej między zamówieniami na te usługi – Zdaniem organu, możliwe było udzielenie zamówienia na ww. usługi (spotkania z doradcami) w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu były zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (tj. w okresie realizacji projektu) a wszystkie przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.“

Jednocześnie Instytucja Zarządzająca odniosła się do zapisów wytycznych nakazujących ustalać wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu i wskazała, że z powyższego wynika, że: „ocena możliwości udzielenia zamówienia w jednym terminie (tj. występowania przesłanki zbieżności czasowej zamówienia) dokonywana jest w ramach czasowych zarysowanych okresem realizacji projektu.“

W zakresie tożsamości podmiotowej organ przeprowadził samodzielnie rozeznanie, na podstawie którego ustalił, iż istnieją na rynku wykonawcy mogący wykonać całość zamówienia: „jest możliwe wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę a powszechną sytuacją na rynku jest realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach tego rodzaju projektu przez jednego wykonawcę (firmę), ponieważ na rynku istnieje szeroki krąg potencjalnych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować wszystkie zaplanowane przez beneficjenta tematy spotkań doradczych. Okoliczność ta została potwierdzona w toku przeprowadzonego przez organ badania rynku, w oparciu o oferty obecnie dostępne, jak również dotyczące okresu poprzedzającego rozpoczęcie realizacji projektu. Zakres czasowy, którego pozyskane oferty dotyczą, jak również brak istotnych zmian na rynku usług doradczych w badanym okresie podważa zarzut strony, że ocena dostępności sytuacji rynkowej dokonana przez osoby prowadzące kontrolę projektu nie uwzględniała realiów panujących na rynku w chwili udzielenia zamówienia.“ Instytucja Zarządzająca wskazała, że możliwa jest realizacja całego bloku spotkań (obejmującego kilka rodzajów usług doradczych) przez jednego wykonawca, a nawet, że jest to sytuacja typowa, którą potwierdzają inne projekty realizowane w ramach programu operacyjnego przez innych beneficjentów.

Zamawiający natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem organu co do tego, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, które zobowiązywały go do uznania wszystkich zaplanowanych czy też zakładanych we wniosku usług doradczych jako jedno zamówienie. Przede wszystkim wskazywał na to, że nie zachodzi tożsamość przedmiotowa – czym innym są wydatki na doradztwo specjalistyczne w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu a czym innym doradztwo prawne i biznesowe. W zakresie planowanego czasu udzielenia zamówienia zamawiający wskazał, że w zakresie jednej kategorii działania zaplanowano na okres od maja 2017 do kwietnia 2018 a w drugiej kategorii od kwietnia do maja 2017 r. W zakresie braku tożsamości podmiotowej zamawiający wskazywał, że patrzył na możliwość wykonania zamówienia przez pryzmat poszczególnych specjalistów. Jednocześnie zamawiający podniósł, że nie było możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu wartości zamówień na usługi doradcze na etapie konstruowania wniosku. Zapotrzebowanie miało być bowiem zgłaszane na bieżąco przez uczestników i pod te potrzeby miały być zlecane zamówienia do wykonania.

W zakresie ostatniego z argumentów zamawiającego Instytucja Zarządzająca przedstawiła dowód na to, że już na etapie wniosku zakres był zamawiającemu znany – wskazała ona bowiem, że założona we wniosku stawka za godzinę indywidualnego doradztwa została zawarta w umowach podpisanych z wykonawcami – zatem zamawiający znał „przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia“ i tym samym znana mu był przewidywany łączny koszt zamówienia. Powołano się również na treść notatki sporządzonej przez zamawiającego, z której wynikało, że przeprowadził on już wstępne rozeznanie wśród potencjalnych odbiorców usług i w konsekwencji rodzaj usług został zaplanowany o te zgłoszone potrzeby. W konsekwencji jak wskazała Instytucja Zarządzająca „Istniała zatem realna możliwość określenia przez beneficjenta ich wymiaru ilościowego, ale także istnienie warunków do sprecyzowania już na ówczesnym etapie zakresu doradztwa, jakiego będą potrzebowali uczestnicy projektu zarówno na etapie poprzedzającym rozpoczęcie prowadzenia własnej działalności gospodarczej jak i już w trakcie jej prowadzenia w ciągu pierwszych dwunastu miesięcy, w ramach których opieką objęte są nowoutworzone w ramach projektu firmy.

W zakresie natomiast możliwych do wystąpienia specyficznych potrzeb uczestników projektu co do rodzaju doradztwa, której nie można było przewidzieć na etapie planowania zakresu projektu oraz budżetu projektu, organ stwierdził, że „Możliwość pojawienia się nietypowej potrzeby uczestnika, niemożliwego do przewidzenia rodzaju wsparcia nie wyklucza możliwości prawidłowego szacowania wartości zamówienia przy udziale wskazanych wcześniej przesłanek. Każde nietypowe i niedające się przewidzieć zamówienie wynikające z niezwykłych, wyjątkowych potrzeb uczestników mogłoby stanowić zamówienie nieprzewidywalne – trudno natomiast za wyjątkowe i nietypowe uznać potrzeby uczestników dot. konsultacji z zakresu prawa, księgowości lub marketingu, które przy założeniu, że osoba rozpoczynająca prowadzenie firmy specjalizuje się w świadczeniu usług/produkcji/handlu, które zamierza świadczyć bądź wykonywać w ramach prowadzonej przez siebie działalności – są standardowym rodzajem dodatkowego, wspomagającego doradztwa świadczonego przedsiębiorcom w początkowym etapie ich działalności.“.

Nieprawidłowość:

Działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Naruszało ono:

  • zapisy umowy o dofinansowanie,
  • zapisy Wytycznych,
  • fundamentalne zasady regulujące udzielanie zamówień w ramach projektów współfinansowanych ze środków europejskich, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności;

W ocenie organu naruszenie tego rodzaju mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę z budżecie ogólnym UE. Instytucja Zarządzająca nie znalazła okoliczności łagodzących, pozwalających na zastosowanie stawki mniejszej niż 100%. Jako uzasadnienie do zastosowania tego rodzaju stawki wskazano:

„okoliczność intencjonalnego dokonania podziału zamówienia, skutkująca zaniechaniem zastosowania właściwej z uwagi na ogólną wartość zamówienia, procedury jego udzielenia (zakładające udostępnienie w sposób powszechnie dostępny informacji o zamiarze udzielenie zamówienia), nieprzedłożenie w trakcie kontroli oszacowań wartości zamówienia uzasadniały twierdzenie o istotnym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach zamówienia o znacznej wartości (tj. 108.000,00, co ponad dwukrotnie przekracza wartość zamówienia, która zgodnie z zapisami Wytycznych dotyczących zamówień obliguje do udzielenia ich w trybie „Zasady konkurencyjności)“.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej. W uzasadnieniu wyroku wskazał, iż w ocenie sądu zostały spełnione łącznie trzy przesłanki pozwalające na uznanie zaplanowanych usług specjalistycznych za jedno zamówienie. Mianowicie:

zaplanowane do realizacji usługi (spotkania z doradcami) są tożsame funkcjonalnie – mają na celu zapewnienie uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej;

– możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu są zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (w okresie realizacji projektu) oraz przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.;

możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę – powszechną sytuacją na rynku jest, realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach projektu przez jednego wykonawcę (firmę).“

Ponadto również sąd podkreślił, że zamawiający nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających dokonanie szacowania wartości zamówienia. Podstawę zatem, którą należało przyjąć to kwota zaplanowana we wniosku o dofinansowanie.

Sąd wskazał, iż w jego ocenie usługi będące przedmiotem zamówienia obejmujące taka samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być oszacowana łącznie. Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości.

W konsekwencji podejście zamawiającego, gdzie każda specjalistyczna usługa traktowana była jako odrębne zamówienie mogło istotnie ograniczyć konkurencję, ograniczono bowiem dostęp podmiotom, które w sposób kompleksowy mogły te usługi zrealizować. Jednocześnie sąd zwrócił uwagę na konieczność dokonywania w każdej sytuacji szacowania wartości zamówienia: „Wybór trybu, w jakim zostanie przeprowadzone postępowanie związane z udzieleniem zamówienia w ramach projektu powinien być poprzedzony ustaleniem z należytą starannością szacunkowej kwoty zamówienia. Powinno się to odbyć z uwzględnieniem wszelkich zamówień dodatkowych i finalnie wskazywać przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia. Sąd odniósł się do momentu przygotowywania wniosku przez beneficjenta, wskazując, że już na etapie planowania kosztów zamawiający miał wiedzę co do przewidywanego kosztu usług doradczych, w szczególności o tym, że znacznie przekroczą one kwotę 50 000 zł netto.

Nieprawidłowość:

W zakresie zasadności nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej sąd stwierdził, że organ w sposób wystarczający uzasadnił, iż występuje nieprawidłowość. Przeprowadzona w uzasadnieniu decyzji operacja myślowa organu wykazała, że następstwem zdarzenia polegającego na niezastosowaniu procedury z uwzględnieniem zasady konkurencyjności, było wystąpienie możliwości finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

W zakresie wysokości zastosowanej stawki sąd uznał za wystarczające uzasadnienie organu, wskazujące na niemożność znalezienia okoliczności uzasadniających obniżenie wskaźnika.

Jednocześnie, tytułem komentarza chciałabym zaznaczyć, że nie można w obliczu tego wyroku tracić z pola widzenia tego, że sam fakt ujęcia wydatków we wniosku o dofinansowanie przesądza o tym, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem, w stosunku do którego spełnione są wszystkie tożsamości. Tutaj akurat oprócz planowania realizacji danych usług, zamawiający zawarł umowy w tym samym czasie czyli w tym samym czasie uruchomił te postępowania. Gdyby przy takim okresie, jaki zaplanowany został we wniosku zamawiający prowadził postępowania w znacznej odległości czasowej, jednocześnie rzeczywiście tak jak twierdził – dane do tych późniejszych postępowań zbierałby przed przygotowaniem zamówienia – znalazłyby uzasadnienie w stanie faktycznym jego tłumaczenia co do niemożności wcześniejszego określenia ilości i co za tym idzie wartości tych zamówień. W tym wypadku zamawiający nie sprostał również ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywał.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 11 lipca 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 12/19 beneficjent został obciążony korektą finansową z tytułu naruszenia wytycznych. Mianowicie wybierając wykonawcę usługi polegającej na realizacji zajęć pozalekcyjnych dla uczniów objętych projektem gimnazjów nie zastosował zasady konkurencyjności, lecz procedurę rozeznania rynku.

Zamawiający przeprowadził procedurę rozeznania rynku na wybór trenerów, zamieszczając ogłoszenie na swojej stronie internetowej oraz wysyłając zapytania bezpośrednio do potencjalnych wykonawców. Postępowanie zostało podzielone na kilkanaście części, przy czym jak wynika z uzasadnienia – zamawiający wskazał, że każda część stanowi odrębne zamówienie. Dodatkowo zamawiający wskazał, że o zamówienie może ubiegać się wyłącznie podmiot będący osobą fizyczną lub osobą fizyczna prowadzącą działalność gospodarczą, z zastrzeżeniem osobistego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę. Ponadto zamawiający ograniczył możliwość składania ofert tylko do jednej części – dany wykonawca mógł złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła niedozwolony podział zamówienia – uznała, że zostały kumulatywnie spełnione przesłanki pozwalające na uznanie usług za jedno zamówienie. Określono czas realizacji projektu, została określona we wniosku dokładna ilość godzin lekcyjnych i na tej podstawie został oszacowany ich koszt. „Potrzeba udzielenia zamówienia była zatem Beneficjentowi znana przed rozpoczęciem projektu, nie ujawniła się po udzieleniu innego zamówienia czy zrekrutowaniu dodatkowych uczestników tj. nie zaistniały inne okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na udzielenie przedmiotowego zamówienia. Skarżący posiadał wiedzę na temat perspektywy czasowej realizacji zamówienia. Dlatego organ podkreślił, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym zapytania ofertowego wskazywała, że przedmiot zamówienia w każdym z zadań był tożsamy, a jedyną zmienną było miejsce prowadzenia zajęć. Warunki udziału w postępowaniu określone w zapytaniu ofertowym dla wszystkich oferentów były tożsame. Również wszystkie wskazane formy wsparcia były wykonywane dla tych samych uczestników projektu – uczniów gimnazjów. Zatem tematyka, grupa docelowa i cel realizacji dla omawianych zamówień był tożsamy. Podkreślił, że sam Beneficjent we wniosku o dofinansowanie w pkt B.12.3 Biuro projektu oraz zaplecze techniczne i potencjał kadrowy projektodawcy wskazał: „do projektu zaangażowani zostaną trenerzy do prow. zajęć w Zad. 2, 5 – 7 (wybór w oparciu o zas. konkurenc.)”. Z założenia więc trenerzy mieli zostać wybrani po przeprowadzeniu procedury zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W zakresie nieprawidłowości oraz ustalonej stawki korekty finansowej organ stwierdził,że: „w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z trudnymi do oszacowania, rozproszonymi lub pośrednimi skutkami finansowymi nieprawidłowości, gdyż zastosowanie niewłaściwej procedury wyboru wykonawcy spowodowało, iż całość wynagrodzenia tak wybranych trenerów prowadzących zajęcia, wykazanego we wniosku o płatność została uznania za nieprawidłowość. Organ nie znalazł także przesłanek do dokonania korekty kwoty zwrotu, bowiem okoliczności sprawy jednoznacznie przesądzają o powadze naruszeń obowiązujących Beneficjenta procedur.

Zamawiający natomiast podnosił, że od samego początku deklarował trenerów jako personel projektu, który nie będzie stanowił usługi zlecanej na zewnątrz. Zakładał on, że każda usługa zostanie zrealizowana przez innego wykonawcę. Tym samym w ocenie zamawiającego „Beneficjent we wniosku o dofinansowanie konsekwentnie zakładał od początku, że zamówienia będą realizowane przez rożnych wykonawców. Ponadto zgodnie z Wytycznymi we wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał formę zaangażowania i szacunkowy wymiar czasu pracy personelu projektu niezbędnego do realizacji zadań merytorycznych (etat/liczba godzin), co stanowiło podstawę oceny kwalifikowalności wydatków personelu projektu na etapie wyboru projektu oraz w trakcie jego realizacji. Zatem podmiot kontrolujący nie mógł narzucić innego sposobu realizacji projektu niż przyjęty we wniosku, gdyż taki został zaakceptowany na etapie oceny wniosku w konkursie. Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu. Stan faktyczny w tej sprawie wykluczał także możliwość przesądzenia, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem.“

Sąd uznał, że doszło do naruszenia zasad wytycznych oraz postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia. Sposób procedowania Zamawiającego był niezgodny ze stanem faktycznym, który uzasadniał potraktowanie usług jako jednego zamówienia, które zamawiający oczywiście mógł zlecić do wykonania w częściach.

Działanie Strony bowiem godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności – umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować.“

Sad zwrócił również uwagę na zasadność nałożenia korekty w wysokości 100% ponieważ „zasadnie organ uznał jako niekwalifikowalne całość kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionym podziale zamówienia prowadzącym do niezastosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, gdyż zostało ono ograniczone poprzez skierowanie zapytania wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście. W konsekwencji dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.“

Nieprawidłowość:

W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) to tego rodzaju naruszenie, które powoduje możliwość uszczuplenia środków unijnych. Natomiast korekta finansowa, będąca skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości stanowi kwotę nienależnie wypłaconą z budżetu UE. Jak wskazuje się w uzasadnianiu orzeczenia Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.“

W niniejszej sprawie sąd uznał za zasadne wymierzenie korekty w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych – zamawiający czynił zarzut braku miarkowania wysokości korekty. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że : „prawidłowo organ uznał za niekwalifikowalne wszystkie koszty związane z udzielonym zamówieniem (czyli 100% kosztów), z uwagi na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Ponadto podkreślając niezastosowanie wnioskowanej przez Skarżącą korekty zasadnie organ zaakcentował treść § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt wskazując, że obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednakże stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.

Ponadto sąd uznał za prawidłową podstawę zwrotu dofinansowania – tj. wykorzystanie pobranych środków z naruszeniem procedur, co w konsekwencji – stosownie do treści art. 207 ustawy o finansach publicznych, dawało podstawy do wydania decyzji zwrotowej.

Reasumując – do szacowania wartości zamówienia w wytycznych mają zastosowanie zasady wypracowane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, prowadzące do zastosowania niewłaściwego trybu wyboru wykonawcy powoduje zarzut naruszenia umowy o dofinansowanie oraz wytycznych. Na mocy umowy bowiem beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy wydatkowaniu środków w ramach projektów do stosowania zasad i trybów wynikających z treści wytycznych, które to stanowią procedury, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Stwierdzenie natomiast wykorzystania środków pochodzących z budżetu UE z naruszeniem procedur powoduje konieczność zastosowania po stronie organu art. 207 ustawy o finansach czyli wezwania do zwrotu środków a w przypadku bezskuteczności wezwania – wszczęcie postępowania celem wydania decyzji o zwrocie.

Obowiązek zapewnienia przez zamawiającego odpowiednich narzędzi niezbędnych do złożenia oferty w postaci elektronicznej

Zgodnie z treścią art. 10 b ustawy Prawo zamówień publicznych „Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.“

Innymi słowy – zamawiający prowadzący postępowanie w formie elektronicznej musi dobrać narzędzia, przy pomocy których będzie prowadził postępowanie oraz za pomocą których wykonawcy będą składali oferty w taki sposób, aby nie utrudniać wykonawcom dostępu do zamówienia, tj. aby były to środki powszechnie używane i dostępne i nie wiązały się dla wykonawcy z koniecznością podjęcia szczególnych działań mających na celu skorzystanie z takiego narzędzia.

Na tym tle pojawia się wiele problemów – w szczególności problemy wynikające z niemożności złożenia oferty przez wykonawców w systemie lub niemożność zdeszyfrowania oferty już złożonej w postępowaniu. Jest to problem zarówno dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. Z jednej strony bowiem wykonawca traci możliwość ubiegania się o dane zamówienie a z drugiej strony zmniejsza się konkurencyjność w postępowaniu lub zamawiający w ogóle traci możliwość rozstrzygnięcia postępowania ponieważ np. jest to jedyna oferta jaka wpłynęła w danym postępowaniu lub jest to jedyna oferta, która mieści się w możliwościach finansowych zamawiającego.

 

Zastosowanie nieprawidłowego ID postępowania:

Sytuacja w której zamawiający nie mógł otworzyć oferty wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty pojawia się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2019 r., sygn.akt KIO 994/19. Postępowanie było prowadzone za pomocą miniPortalu oraz ePUAP. Gdy upłynął termin składania ofert i przystąpiono do otwarcia ofert okazało się, że oferty jednego z wykonawców nie można otworzyć. Wykonawca za taki stan rzeczy obwinił zamawiającego, zarzucając w odwołaniu, że to błędne rozwiązania informatyczne po stronie zamawiającego spowodowały niemożność prawidłowego złożenia i następnie otwarcia oferty. Wykonawca składając odwołanie udokumentował print screenami proces szyfrowania oferty, co miało potwierdzać, że prawidłowo dokonano szyfrowania oferty. Wykonawca wskazywał ponadto, że próbował po terminie składania ofert zaszyfrować ofertę w tym postępowaniu stosując nieprawidłowe ID i podczas tej próby pojawił się komunikat z miniPortalu o tym, że następuje odmowa zaszyfrowania oferty z uwagi na błędny ID postępowania. Zdaniem wykonawcy miało to stanowić dowód, że gdyby szyfrował od ofertę w postępowaniu tak jak twierdzi zamawiający nie byłoby możliwości faktycznej jej zaszyfrowania i złożenia z uwagi na powyższe. Wykonawca zarzucił zamawiającemu, że nie zweryfikował on w sposób prawidłowy i z należytą starannością przyczyn niemożności otwarcia oferty. Wykonawca wskazał, że: „Zamawiający z racji obowiązku wynikającego z art. 10b ustawy Pzp obowiązany był dokonać dokładnej weryfikacji przyczyn problemów z otwarciem oferty. Problem ten wystąpił w dniu 20 maja 2019 roku (data otwarcia ofert), natomiast odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło 21 maja 2019 roku, co w świetle lakonicznej treści komunikatu z Urzędu Zamówień Publicznych pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie przeprowadził dokładnej weryfikacji przyczyn zaistniałego problemu. Skoro jak wyżej wykazano nr IdPostępowania został przez Odwołującego podany w prawidłowej wartości, a proces szyfrowania zakończył się sukcesem, błąd musiał powstać po przesłaniu oferty Zamawiającemu w samym systemie.“

Wykonawca wskazał, że w tym wypadku sytuacje jakie mogły wystąpić są dwie:

PIERWSZA – mogło się okazać, że ofertę można otworzyć i następnie ocenić, tym samym zamawiający miał obowiązek, działając razem z Urzędem Zamówień Publicznych, podjąć wszelkie działania zmierzające do odczytania złożonej oferty. Tym samym jest możliwe, że: „Zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 10b ustawy Pzp dopuszczając się zaniechania podjęcia czynności naprawczych zmierzających do usunięcia skutków awarii w systemie komunikacyjnym udostępnionym Odwołującemu i tym samym ograniczając Odwołującemu dostęp do udzielania zamówienia“. ten rodzaj błędu został nazwany przez wykonawcę „błędem usuwalnym“.

DRUGA – prawdopodobne jest – w świetle okoliczności przedstawionych przez wykonawcę, że błąd wystąpił z winy zamawiającego, w konsekwencji z winy zamawiającego doszło do niemożności odszyfrowania oferty co w konsekwencji powodowało konieczność unieważnienia postępowania gdyż tego rodzaju błąd jest w ocenie wykonawcy „błędem nieusuwalnym“.

Wobec tego wykonawca wskazał, że: „W takim przypadku Zamawiający winien był unieważnić postępowanie stwierdzając, iż doszło do naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie wszystkim wykonawcom środków komunikacji umożliwiających dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia – w tym w szczególności składania ofert. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Za wadę taką można uznać okoliczność, że oferty nie mógł złożyć wykonawca, którego oferta miała istotną szansę zostać uznana za najkorzystniejszą dla danej części zamówienia, gdyż była to oferta z ceną niższą niż jedyna oferta złożona dla tej części.“

Wykonawca również zakwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ ponieważ skoro nie doszło do otwarcia oferty nie sposób porównać jej treść z treścią SIWZ i tym samym przesądzić o tej niezgodności, która może być podstawą odrzucenia oferty: „W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie zapoznał się z treścią oferty Odwołującego, zatem nie mógł stwierdzić obszaru niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji ustalić podstaw faktycznych do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przywołanej regulacji prawnej było nieuprawnione.“

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że – w pierwszej kolejności wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodu jaki na nim ciążył.

Ciężar dowodu:

Izba wskazała, że: „To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania w ramach postępowania odwoławczego, że Zamawiający naruszył prawo, zaś oferta wykonawcy została złożona w sposób prawidłowy, a tym samym czynność otwarcia ofert była wadliwa, a więc – zgodnie z żądaniem odwołania – należy ją powtórzyć lub w przypadku niemożliwości jej powtórzenia – postępowanie w danych częściach unieważnić.

W zakresie zarzutu nieprawidłowego działania systemu po stronie zamawiającego Izba wskazała, że wnoszący odwołanie winien wskazać „jaki błąd popełnił Zamawiający lub też gdzie zawiódł system, którym operuje Zamawiający, względnie jakie zachowanie należało uznać za prawidłowe. Izba wskazuje, że wykonawca kwestionujący prawidłowość technicznej czynności Zamawiającego, nie może ograniczyć się do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu Zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania Zamawiającego. Dotyczy to również elementów związanych z działaniem systemu informatycznego, z którego korzysta Zamawiający. Jeżeli Odwołujący stawia tezę, że system ten działał nieprawidłowo i do zmiany numeru ID postępowania doszło po złożeniu oferty a w trakcie wprowadzenia jej do systemu Zamawiającego, to taki dowód winien przedstawić. Nic nie stało na przeszkodzie zwrócenia się do administratora miniPortalu z zapytaniem, czym mogły być spowodowane nieprawidłowości przy deszyfryzacji oferty Wykonawcy.“

 

Czynność szyfrowania i złożenia oferty:

Izba stwierdziła, iż rzeczywiście nie ma możliwości dokonania otwarcia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie. Przyczyną było błędne wskazanie w pliku oferty ID postępowania. Tym samym przy pomocy klucza prywatnego tego postępowania nie można było dokonać odszyfrowania. Jak wskazuje Izba: „Algorytm systemu do elektronicznego składania ofert umożliwia dzięki numerowi ID postępowania przypisanie do szyfrowania właściwego dla danego postępowania klucza publicznego i następnie umożliwia zaszyfrowanie oferty kluczem prywatnym wykonawcy, a potem jej odszyfrowanie kluczem prywatnym zamawiającego. Tym samym błędne przyporządkowanie klucza publicznego umożliwia, co prawda zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę, lecz uniemożliwi jej odszyfrowanie przez zamawiającego.

Izba ustaliła jednak, że identyfikacja postępowania przez wykonawcę przy składaniu oferty nie nastąpiła poprzez wybranie w formularzu składania oferty opcji numeru ogłoszenia TED – ponieważ w takim wypadku następuje automatyczne przypisanie ID postępowania w całym formularzu. Identyfikator był wpisywany ręcznie przez wykonawcę – nie powiązano formularza z ogłoszeniem w sposób wskazany wyżej. Ponadto jak zauważyła Izba – formularz jaki otrzymał zamawiający wskazuje na to, że „w sekcji „Rodzaj identyfikatora postępowania” bez wątpienia stwierdzić można, że Odwołujący identyfikował postępowanie przez „Numer Identyfikacyjny Postępowania Miniportal”, błędnie w następną rubrykę wpisując numer ogłoszenia w publikatorze TED, zamiast oznaczenia postępowania nadanego przez Zamawiającego.“

 

Podstawa odrzucenia oferty:

Izba uznała, że zamawiający w sposób prawidłowy zastosował podstawę odrzucenia oferty. „Taki stan rzeczy dawał Zamawiającemu podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako miernika oceny nieprawidłowości treści oferty. W specyfikacji Zamawiający jasno opisał sposób komunikacji między uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i wskazał, że Regulamin korzystania z miniPortalu oraz ePuap stanowi część SIWZ, a dokumenty te krok po kroku opisują procedurę składania oferty. Niezastosowanie się do treści i zaleceń tych dwóch dokumentów powoduje wystąpienie niezgodności treści oferty materialnie złożonej Zamawiającemu w zestawieniu z treścią SIWZ. Nie są to jedynie względy formalne, wymagania co do formy oferty, ale kwestie koncentrujące się na aspekcie merytorycznym oferty.“

 

 

Brak należytej staranności podczas otwarcia ofert a podwójne zaszyfrowanie oferty:

W postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w dniu 10 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 942/19 stan faktyczny sprawy wyglądał następująco: wykonawca zarzucił zamawiającemu wadliwe dokonanie czynności otwarcia ofert i w konsekwencji brak unieważnienia postępowania mimo, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada przejawiała się w następującym działaniu: zamawiający nie dokonał otwarcia/deszyfryzacji oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, złożonej w formie elektronicznej. Odwołujący wskazywał, że przygotował ofertę w postaci elektronicznej, opatrzył ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaszyfrował i przesłał do zamawiającego za pośrednictwem skrzynki ePuapwskazując, że na potwierdzenie powyższego posiada Elektroniczne Potwierdzenie Odbioru. Jednakże podczas otwarcia ofert nie doszło do otwarcia oferty tego wykonawcy. Zamawiający wskazał bowiem na to, że nie ma możliwości otwarcia oferty z przyczyn nie leżących po jego stronie – w wyniku bowiem zgłoszenia problemu dotyczącego niemożności odszyfrowania oferty do Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający uzyskał odpowiedź, że oferta została podwójnie zaszyfrowana.

Odwołujący nie zgodził się, w tym stanie faktycznym z twierdzeniem, że wadliwe działanie narzędzi wybranych przez zamawiającego do prowadzenia postępowania, w tym do składania ofert powoduje, że nie zachodzą przyczyny leżące po stronie zamawiającego. Jeśli nieprawidłowo działają te narzędzia i wpływają one na czynności postępowania, które są niepowtarzalne wówczas zamawiający winien unieważnić postępowanie. Wykonawca wskazywał bowiem, że: „zgodnie z art. 10b Pzp zamawiającego obciąża obowiązek zapewnienia środków technicznych pozwalających wykonawcy złożyć ofertę i komunikować się z zamawiającym. Oznacza to również, że to zamawiający odpowiada za sprawność techniczną tych narzędzi. Tym samym niemożność otwarcia oferty odwołującego, która zaistniała w związku z wadliwym funkcjonowaniem Miniportalu czy platformy ePuap, obciąża zamawiającego i stanowi naruszenie art. 7 Pzp. Odwołujący zarzucił, że zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania ze względu na nieusuwalną wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wskazał, że ze względu na fakt, iż czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową, która nie podlega powtórzeniu, brak jest prawnej możliwości powrotu do otwarcia ofert i dokonania otwarcia oferty odwołującego.“

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie ze względu na to, że odwołanie wniesiono po terminie. Wykonawca bowiem zobowiązany był do wniesienia odwołania w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W tym wypadku termin winien być liczony od umieszczenia przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert, kiedy to wykonawca powziął lub powinien powziąć informację o tym, że jego oferta nie została otwarta i nie będzie podlegała dalszej ocenie.

Nie odniesiono się do problemu merytorycznego. Jednakże mając na uwadze dotychczasowe orzecznictwo i fakt, że błąd – jak wynika z ustaleń faktycznych Izby – leżał po stronie wykonawcy, nie sposób uznać, aby odwołanie było zasadne. Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za błąd powstały przy składaniu oferty przez wykonawcę. To wykonawca nie dochował należytej staranności przy przygotowaniu i składaniu oferty i na zamawiającym nie ciąży w tym wypadku obowiązek podejmowania wszelkich możliwych czynności zmierzających do otwarcia oferty za wszelką cenę, skoro błąd nie jest wynikiem zapewnionych i wybranych przez niego narzędzi do prowadzenia postępowania.

 

Wadliwość systemu informatycznego:

Jak w wyżej wskazywanych wyrokach podkreślali wykonawcy – wadliwość narzędzia czy też systemu informatycznego może co do zasady być przyczyną unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Bowiem ma ona wpływ na postępowanie – w tym na czynności w postępowaniu, których powtórzyć nie można, co w konsekwencji stanowić może wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Czynność otwarcia ofert jest samodzielną czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i to czynnością doniosłą prawnie, ma bowiem charakter jednokrotny, jest skuteczna erga omnes i nie może być powtarzana.“ wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 942/19.

W stanie faktycznym, wskazanym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2019 r. sygn.akt KIO 217/19 wykonawca zarzucił zamawiającemu, że uniemożliwił on zainteresowanym wykonawcom złożenie oferty – nie zapewnił działającej sprawnie platformy zakupowej. W konsekwencji zarzucono również brak unieważnienia postępowania.

Z ustaleń Izby wynikało jednak, że przyczyny niemożności złożenia oferty nie tkwiły po stronie zamawiającego. Przeprowadzone postępowanie dowodowe – przesłuchano świadków – wykazało, że wykonawca przy składaniu oferty korzystał z przeglądarki Edge, która nie jest przewidziana w regulaminie korzystania z platformy zakupowej oraz nie obsługuje aplikacji Szafir. O powyższym wykonawca powinien był wiedzieć, gdyż przed przystąpieniem do przygotowania i złożenia oferty winien zapoznać się z regulaminem użytkowania, który przecież został zaakceptowany. Jak wskazano w uzasadnianiu wyroku: „Skoro Odwołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że zgodnie z § 5 ust. 6 regulaminu warunkiem dokonania aktywacji loginu jest potwierdzenie przez użytkownika, że zapoznał się z treścią regulaminu oraz że akceptuje jego postanowienia. Dodatkowo, złożenie oferty wymaga złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu elektronicznego, czego nie można było zrobić na poziomie przeglądarki Edge, używanej przez Odwołującego.“

 

Kwestia dowodowa:

Izba wskazała, że w tym wypadku wykonawca wnoszący odwołanie nie sprostał ciężarowi dowodu. „Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej przez Zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, nie można stwierdzić, że działanie platformy w dniu 28 stycznia 2019 r. przed godziną 12:00 uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty oraz że ww. platforma w ogóle działała wadliwie w tym czasie.

Charakter postępowania przed KIO a ciężar dowodu:

„postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne W myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por.m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16).

 

Ciężar dowodu przy zarzucie wadliwości działania systemu informatycznego:

„W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 9/18). Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec zarzutu wadliwości działania systemu informatycznego uniemożliwiającego złożenie oferty.

 

Unieważnienie postępowania ze względu na wadliwe działanie systemu informatycznego:

W wyroku z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 268/19 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania. Składający odwołanie wykonawca podnosił, że zamawiający udostępnił wykonawcom narzędzie do komunikacji elektronicznej zawierające „błędy prowadzące do dyskryminacji i ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, polegające na: braku pola wyboru w formularzu ofertowym, braku możliwości załadowania załącznika z ofertą, blokowaniu możliwości złożenia oferty poprzez komunikat o żądaniu zainstalowania KIR pomimo prawidłowej instalacji, braku możliwości zalogowania mimo wpisywanego poprawnego hasła“. Wykonawca wnoszący odwołanie nie zdołał złożyć oferty, posiadał informację o tym, że istniało kilku innych wykonawców, którzy również z tych przyczyn technicznych nie złożyli oferty w terminie. Byli jednak tacy wykonawcy, którzy oferty złożyli i które zostały otwarte przez zamawiającego i znalazły się w zestawieniu w informacji z otwarcia ofert.

Odwołujący, zgłaszając problem zamawiającemu, przesłał ofertę alternatywnym sposobem wskazanym w siwz – czyli za pomocą poczty elektronicznej wraz z wygenerowanym raportem mającym potwierdzać, że mimo licznych prób nie było możliwości złożenia oferty za pomocą narzędzia wskazanego przez zamawiającego. Oferta wykonawcy nie została uwzględniona podczas otwarcia ofert.

Wykonawca wskazywał, że: „Niezależnie od tego, w jaki sposób pozostałym wykonawcom udało się ominąć problemy na platformie, o których oświadczają, zachwiane zostały podstawowe zasady prowadzenia przetargów, w tym w szczególności zasady narzucające profesjonalną i transparentną organizację procedury przetargowej. Wyrazić należy przekonanie, iż nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której uczestniczy przetargu zgadują, w jaki sposób wysłać dokumenty albo takiej informacji nie podaje się publicznie pomimo zgłoszeń i interwencji. Platforma do składania zamówień utrudniała złożenie oferty, co prowadziło do dyskryminacji wykonawców, gdyż przy tożsamych problemach część ofert została przesłana przez platformę, a część nie. Wskazane uchybienia naruszyły przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, o których mowa w petitum odwołania. Artykuł 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jest naczelną dyrektywą, do której stosować się mają zamawiający. Przepis ten narzuca, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu, były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. W wyroku KIO 2055/13 wprost wskazano, że „kierując się przede wszystkim celem postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy o zamówienie, nie uważa się za dopuszczalną sytuacji, w której to wykonawca, którego dotyczy wadliwość aukcji, miałby być karany za brak należytego przygotowania aukcji przez zamawiającego”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Nie ulega wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.“

 

Kwestia dowodowa:

W niniejszej sprawie Izba nie uznała za wystarczające dowody przedstawiane przez zamawiającego, że platforma działała bez żadnych błędów a niemożność złożenia oferty leży po stronie wykonawcy. Przedstawiono oświadczenie operatora platformy, z którego wynikało, że na moment składania ofert nie występowały w niej żadne błędy. Co istotne Izba wskazała w odniesieniu do operatora platformy, że: „ należy zwrócić uwagę, że to sam oświadczający jest podmiotem zainteresowanym w stwierdzeniu, że żadnych błędów nie było, już choćby ze względu na ewentualne roszczenia odszkodowawcze“.

Wykonawca przedstawił bowiem szereg dokumentów, w tym oświadczenia innych wykonawców, którym również mimo podejmowanych prób nie udało się skutecznie złożyć ofert.

Ponadto Izba wyjaśniła, że: „Izba nie wyklucza także możliwości, że trudność w złożeniu oferty przez Odwołującego wynikała z jego własnych błędów, jednak tej okoliczności nie udowodniono ani nawet nie uprawdopodobniono. Jedyną potencjalną wadą, którą wskazał Zamawiający, i to dla jednego wskazanego przez Odwołującego na wstępie odwołania błędu, było niewypełnienie wersu/rubryki „Dokumenty”, co nie pozwalało na dalsze czynności w kolejnych wersach/rubrykach. Jednak przeczy temu fakt, że Odwołujący wygenerował przedmiotowy dokument i dołączył go do wiadomości e-mail, którą wysłał o godzinie 11.58, a Zamawiający otrzymał o godzinie 12.01. Również operator w ww. oświadczeniu wskazał, że Odwołujący zapisał ofertę, ale jej nie złożył, co także oznacza, że dokument ten został wypełniony.

W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący uprawdopodobnił fakt, że z przyczyn związanych z funkcjonowaniem platformy został pozbawiony możliwości złożenia oferty. Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie Odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie Izba uznała za wystarczające.

Przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia – negocjacje bez ogłoszenia w świetle wyroku KIO z dnia 31 maja 2019 r., sygn. akt KIO 904/19 /opracowanie/

Wykonawca wniósł odwołanie na nieprawidłowe – jego zdaniem – zastosowanie przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Artykuł ten stanowi, że:

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.”

Wykonawca wskazywał, że jest podmiotem uprawnionym do wniesienia w tym wypadku odwołania, powołując się na rozumienie art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, które wskazuje, że „innym podmiotem” mogącym wnieść odwołanie może być także potencjalny wykonawca, który kwestionuje prawidłowość zastosowania przez zamawiającego trybu niekonkurencyjnego. Wykonawcy Ci – w związku z tym, że nie zostają zaproszeni – są pozbawiani możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Możliwość taką mieliby natomiast gdyby postępowanie toczyło się w trybie konkurencyjnym.

Jak czytamy w treści orzeczenia wykonawca „ powołał się na przepisy tzw. dyrektywy odwoławczej, które uzależniają dopuszczalność korzystania ze środków ochrony prawnej od istnienia interesu w uzyskaniu „danego zamówienia”, należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „danego zamówienia” może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym dopuszcza się wniesienie odwołania, którego skutkiem będzie unieważnienie postępowania. Zgodnie też z wyrokiem KIO z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2395/15): „wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania”. Stanowisko to pozostaje w pełni zbieżne z orzecznictwem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który m.in. w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligienica Facility Esco SpA (PFE) oraz w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama), potwierdził konieczność szerokiego rozumienia interesu, który może przejawiać się również w dążeniu do wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia i nie musi dotyczyć wyłącznie zamówienia udzielanego w postępowaniu, w którym dany środek odwoławczy jest wnoszony.”

W tym miejscu należy wskazać, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia były roboty budowlane, które miały za przedmiot budowę obwodnicy, a raczej dokończenie prac związanych z budową obwodnicy. Powyższe było konieczne z powodu odstąpienia przez zamawiającego od dotychczas zawartej umowy na wykonanie prac budowlanych na tym odcinku.

Powodem zastosowania ww. trybu była przede wszystkim chęć jak najszybszego wykonania prac zabezpieczających dotychczas wykonanych prac, w tym prac wykonanych na obiektach mostowych.

Wykonawca składający odwołanie wskazywał na fakt, iż zakres prac zlecany w ramach tego postępowania jest o wiele szerszy niż zakres prac, które należy przeprowadzić jak najszybciej – czyli prace zabezpieczające. Zamawiający co prawda wyłączył pewien zakres prac do przetargu nieograniczonego, jednakże jest to mały zakres prac, a większość prac jakie należy zlecić objęte są postępowaniem w trybie niekonkurencyjnym.

Wykonawca w związku z tym wskazał na to, że nie zostały spełnione przesłanki ustawowe warunkujące czy też uzasadniające zastosowanie tego trybu udzielenia zamówienia, które to dotyczą związku przyczynowo-skutkowego oraz czasowego między przesłankami, o których mowa w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opisując przesłanki wykonawca wyjaśniał je następująco:

a) zaistnienie okoliczności, których nie dało się wcześniej przewidzieć -tzn. takiej sytuacji, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Do takich okoliczności zalicza się np. zdarzenia losowe, awarie, katastrofy naturalne, niespodziewane wypadki. Przewidywalność winna być postrzegana w kategoriach obiektywnych.(…) – w ocenie wykonawcy odstąpienie zamawiającego od umowy nie jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć. Nie jest to okoliczność tego rodzaju co zdarzenia losowe, awarie, katastrofy naturalne, których prawdopodobieństwo wystąpienia w normalnym stanie rzeczy jest mało prawdopodobne. Tutaj zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z zapisów zawartej umowy. Wykonawca przywołał również szereg okoliczności, które w jego ocenie wskazywały na dłuższy okres przygotowywania się zamawiającego do odstąpienia od umowy, co w konsekwencji powoduje, że nie można tej okoliczności zakwalifikować jako niedającej się wcześniej przewidzieć.

b) wystąpienie pilnej potrzeby -pilność udzielenia zamówienia musi stanowić konsekwencję zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. Na ogół pilność udzielenia zamówienia jest podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji, które spowodowane byłyby niepodjęciem w określonym czasie stosownych działań. – Wykonawca wskazał na brak wystąpienia tej przesłanki ponieważ w obliczu podjętej decyzji o odstąpieniu od umowy zamawiający wiedział, jakie prace zabezpieczające i inne będzie trzeba wykonać. Przewidywał je jako skutek swojej decyzji o odstąpieniu i w konsekwencji zaprzestaniu wykonywania prac przez wykonawcę. Jak wskazywał odwołujący, zakres prac objęty postępowaniem wychodzi dużo ponad prace zabezpieczające, mające uchronić dotychczas wykonane prace przed zniszczeniem. Wykonawca wskazał, że: „Zamawiający nie dąży do zlecenia prac które mogłyby (chociaż tymczasowo do czasu wyboru nowego wykonawcy) zabezpieczyć w realnym stopniu wykonane już roboty, lecz z góry przyjmuje, że najlepszym zabezpieczeniem jest po prostu sfinalizowanie rozpoczętych już prac i doprowadzenie do osiągnięcia głównego celu inwestycji. Takie działanie stanowi przejaw rażącego nadużycia i nie może zasługiwać na ochronę.”

c) nie dające się przewidzieć okoliczności powodujące pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikają z przyczyn leżących po stronie zamawiającego – tzn. okoliczności te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem zamawiającego (w tym jego opieszałością), ale muszą stanowić konsekwencję okoliczności, które wystąpiły pomimo, że zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością. Oznacza to, iż powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego. – przy tej przesłance wykonawca wskazywał, że zaistniały stan rzeczy tkwiący u podstaw odstąpienia od umowy leży po stronie zamawiającego. Wykonawca kwestionował skuteczność i dopuszczalność odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Dodatkowo, wykonawca nie uznał odstąpienia za skuteczne i mimo złożenia oświadczenia przez zamawiającego nie zaprzestał wykonywania robót budowlanych.

d) brak jest możliwości dochowania terminów przewidzianych dla przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem – chodzi tu przy tym nie tylko o zachowanie podstawowych terminów, ale również o sytuację, w której niemożliwe jest udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia” – w ocenie wykonawcy zamawiający nie przedstawił wystarczającego uzasadnienia dla niemożności zachowania terminów zastrzeżonych dla przetargu nieograniczonego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustalając stan faktyczny wskazała, że z uzasadnienia zamawiającego dotyczącego wyboru trybu wynika, że „pilna potrzeba spowodowana była nienależytym i nieterminowym wykonaniem zobowiązań wykonawcy”.

W odniesieniu do przesłanek ustawowych zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia Izba wskazała, że:

Pilna potrzeba udzielenia zamówienia:

a) „pilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być wiarygodne informacje”;

b) „musi być skutkiem okoliczności, których nie można było przewidzieć”;

c) pilność udzielenia zamówienia mogą uzasadniać nie tylko roboty zabezpieczające – „pilność może wynikać nie tylko z konieczności ich zabezpieczenia przez degradacją i zniszczeniem, ale również może być uzasadniona innymi czynnikami, w tym koniecznością ochrony życia czy zdrowia czy zapobieżenie szkodzie majątkowej”;

d) przy ocenie należy brać pod uwagę konsekwencje jakie mogłyby nastąpić gdyby zamawiający zastosował konkurencyjny tryb udzielenia zamówienia – „chodzi tu o ochronę jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku wskutek zbyt późnego udzielenia zamówienia, np. mogłoby to prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla zamawiającego lub też ze względu na pilną konieczność ochrony określonych i istotnych interesów publicznych, w tym interesu społecznego związanych z realizacją inwestycji publicznych”.

Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez wykonawcę, uznając że zamawiający wykazał istnienie pilnej potrzeby – „Odwołujący przytaczając katalog prac zawartych w Uzasadnieniu wskazuje, że roboty te nie są robotami zabezpieczającymi i nie mają charakteru pilnego. Nie wykazał jednak w żaden sposób, by którakolwiek ze wskazanych branż nie wymagała robót polegających na niezwłocznym zabezpieczeniu dotychczas wykonanych prac. Są to wyłącznie gołosłowne twierdzenia wykonawcy nie poparte żadnym materiałem dowodowym.” Izba zwróciła uwagę, że wykonawca nie udowodnił by którakolwiek z branż nie wymagała wykonania robót zabezpieczających – dała natomiast wiarę przedstawionej przez zamawiającego opinii technicznej wskazującej na okoliczności uzasadniające wykonanie konkretnych prac zabezpieczających. Ponadto odnosząc się do kwestii wykonywania prac jeszcze przez dotychczasowego wykonawcę Izba zwróciła uwagę aby w tym konkretnym stanie faktycznym odróżnić od siebie „konieczność natychmiastowego wykonania określonych prac związanych z odstąpieniem Zamawiającego od kontraktu od konieczności pilnego udzielenia zamówienia na wykonanie prac w celu zapobiegnięcia w przyszłości powstaniu szkód majątkowych oraz w celu ochrony życia i zdrowia.” Z argumentacji zamawiającego wskazującego na to, że zachodzi pilność udzielenia zamówienia Izba zwróciła uwagę na następujące elementy:

1. zapobiegnięcie szkodzie w majątku – prace miały zabezpieczyć dotychczasowo wykonane roboty (nieukończone przez wykonawcę) aby uniknąć ich zniszczeniu (powodowałoby to konieczność ponownego wykonania tych samych prac); co istotne Izba wskazała, że wykonawca negując zasadność działania zamawiającego nie wykazał, że możliwe było zabezpieczenie stanu prac w inny sposób, przy pomocy innych rozwiązań;

2. ochrona zdrowia, życia i bezpieczeństwa ruchu drogowego – Izba zwróciła uwagę na fakt, że pilność udzielenia zamówienia uzasadnia również harmonogram inwestycji dla obszaru miasta; wielość prowadzonych inwestycji i ich skoordynowanie jest istotne chociażby z tego powodu, aby zapobiec ich kulminacji w jednym czasie, aby z kolei zapobiec paraliżowi drogowemu – „Brak bezzwłoczne go wykonania prac przełoży się bezpośrednio na użytkowników ruchu drogowego, którzy zostaną obarczeni zwiększonym kosztem oraz znacznie wydłużonym czasem dojazdu/przejazdu. Dojdzie do znacznego pogorszenia bezpieczeństwa ruchu drogowego jak również zwiększona częstotliwość i zakres zatorów na terenie całego miasta Częstochowa spowoduje znaczące utrudnienia w funkcjonowaniu służb ratunkowy takich jak straż pożarna i pogotowie ratunkowe,(…)”. W tym miejscu Izba zwróciła uwagę na kwestię nieudowodnienia przez odwołującego, że wskazywane przez zamawiającego dowody są nierzetelne – „Odwołujący ponownie poza gołosłownym zakwestionowaniem wyjaśnień Zamawiającego nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie braku rzetelności danych liczbowych przywołanych przez Zamawiającego”;

3. kwestie ekonomiczne – zamawiający przedstawił bowiem analizę kosztów, która potwierdzała konieczność wykonania prac zabezpieczających przez zimą i tu również Izba podkreśliła, że: „W tym zakresie Odwołujący również nie złożył żadnych dowodów na wykazanie braku zasadności twierdzeń Zamawiającego. Zakwestionował statystyki, nie przedłożył jednak innych danych liczbowych”.

Izba wskazała, że ogólne argumenty wykonawcy nie mogą być uznane za dowody w postępowaniu odwoławczym, ani też nie mogą być uznane za skutecznie obalające argumentację i dowody jakie przedstawia zamawiający.

Izba zwróciła uwagę na fakt, że minimalizowanie strat finansowych jakich wystąpienie pociąga za sobą opóźnienie w realizacji robót budowlanych uzasadnia przesłankę pilności.

Korzyści płynące z zakończenia realizacji robót budowlanych mogą stanowić o tym, że zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia. W zaistniałym stanie faktycznym Izba wskazała, że niezakończenie inwestycji jak najszybciej wiązałoby się z dodatkowymi obciążeniami Skarbu Państwa, na co zamawiający przedstawił stosowne wyliczenia.

 

Brak możliwości przewidzenia przyczyn pilnego udzielenia zamówienia:

  1. to czy wystąpiła nieprzewidywalność należy oceniać indywidualnie, w okolicznościach faktycznych danej sprawy, z uwzględnieniem danego stanu prawnego;
  2. nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie nie mogą zakładać i nie mogą planować“;

W zaistniałej sytuacji faktycznej Izba stwierdziła, że sam fakt uwzględnienia możliwości wypowiedzenia umowy przez strony w umowie (dokumentacji postępowania) nie świadczy o tym, że zamawiający przewiduje wystąpienie okoliczności uzasadniających rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne. „Zakładanie z góry,że dojdzie do wypowiedzenia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z winy wykonawcy i przyjmowanie, że sytuacja taka mieści się w normalnych stosunkach handlowych podważa po pierwsze cel i sens udzielenia zamówienia, po drugie – poddaje w wątpliwość rzetelność weryfikacji wykonawców na etapie oceny spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu“. Izba wskazała, że odwołujący zdaje się wskazywać na to, że „odstępowanie od umów zawieranych w trybie przetargowym jest czymś powszechnym i akceptowalnym“. Cel postępowania jest bowiem inny – jest to udzielenie zamówienia po to aby zrealizować dane zamówienie.

Izba wskazała, że samo zawarcie zapisów regulujących prawo stron do odstąpienia od umowy nie przesądza, czy też nie świadczy o tym, że zdarzenie zakończenia w ten sposób umowy było przewidywalne czy też przewidywane przez zamawiającego. „Z samego faktu zastrzeżenia możliwości odstąpienia od umowy nie wynika, że zamawiający tym samy przewiduje fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. Decyzja o odstąpieniu od umowy jest konsekwencją zaistnieniu pewnych okoliczności, których jednak zaistnienie w trakcie realizacji umowy nigdy nie jest pewne. Zastrzeżenie okoliczności, w których może nastąpić odstąpienie od umowy nie oznacza, że strona tworząca wzorzec umowy wbrew zasadzie pacta sunt servanda przewiduje, że druga strona umowy nie wykona należycie i odstąpienie się ziści.“ Jako przykład Izba podaje zapisy umowne dotyczące siły wyższej, których zawarcie w umowie również nie przesądza o tym, że stały się one przewidywalne.

Izba zwróciła uwagę na okoliczności jakie przywołał sam wykonawca – czyli zwiększone zapotrzebowanie na rynku pracowników osób fizycznych, wzrost płac i wzrost cen surowców. To są okoliczności, które nie są zawinione przez zamawiającego a miały – co wskazuje sam wykonawca – wpływ na trudności w realizacji zamówienia.

Również podnoszona przez wykonawcę okoliczność, że zamawiający przygotowywał się dużo wcześniej do rozwiązania umowy nie jest argumentem przemawiającym za tym, że przesłanka ta się nie ziściła. Izba wskazała, że „To, że Zamawiający na bieżąco monitorował postęp prac na budowie, przygotowywał odpowiednią dokumentacje związaną ze stanem zaawansowania robót nie może być uznane za działania w złej wierze i za okoliczność potwierdzającą przygotowywanie się, jak twierdzi Odwołujący, do decyzji od odstąpieniu od umowy przez dłuży okres czasu. Zamawiający ma obowiązek monitorować postęp prac, w tym zaangażowanie wykonawcy w realizację umowy. Ma obowiązek informowania wykonawcy o wszelkich opóźnieniach, które powinny być odzwierciedlone w dokumentacji przetargowej. Nie może ulegać wątpliwości, iż dokonywanie szczegółowego monitoringu realizowanej inwestycji przez Zamawiającego potwierdzać może jedynie należytą staranność w zabezpieczeniu interesu Skarbu Państwa, a nie stanowi potwierdzenia tezy o zamiarze odstąpienia od umowy.“ Jak podkreśliła Izba – „nieprzewidywalność należy odnosić do przyczyn zaistnienia okoliczności uzasadniających odstąpienie“, a nie jak w tym wypadku wskazuje wykonawca – do czynności podejmowanych przez zamawiającego w ramach nadzoru nad wykonaniem umowy przez wykonawcę.

Nie dające się przewidzieć okoliczności powodujące pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikają z przyczyn leżących po stronie zamawiającego:

Izba w tym zakresie odniosła się do konkretnego stanu faktycznego niniejszej sprawy i argumentów podnoszonych przez wykonawcę – tj. wzrost cen robocizny i materiałów budowlanych – nie są bowiem okolicznościami zawinionymi przez zamawiającego. „W ocenie Izby Odwołujący jako profesjonalista, który decyduje się na realizację kontraktów budowlanych w Polsce, winien mieć pełną świadomość warunków kontraktowych na jakich decyduje się realizować przedmiotową inwestycję. Zmiana warunków gospodarczych jest elementem ryzyka gospodarczego jakie ponoszą przedsiębiorcy. Profesjonalizm to umiejętność wyceny owego ryzyka już na etapie szacowania kosztów realizacji inwestycji w momencie składania ofert. Odwołujący zaś przerzuca obecnie na Zamawiającego zaistniałe, niezależne od Zmawiającego, ryzyka gospodarcze, stwierdzając jednocześnie, iż brak realizacji inwestycji to wręcz wina Zamawiającego.“ Izba dodatkowo zwróciła uwagę na to, że wykonawca miał możliwość w takiej sytuacji skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej czego nie zrobił, a obarczył jedynie zamawiającego wina za występujące opóźnienia.

W tym miejscu Izba zwróciła również uwagę na nieudowodnienie przez wykonawcę, że podnoszony przez niego fakt przyczynienia się zamawiającego do opóźnienia wpłynął na termin realizacji inwestycji. Izba wskazała na brak jakiejkolwiek analizy ze strony wykonawcy – „To Odwołujący winien wykazać czy rzeczywiście i w jakim stopniu owe opóźnienie przełożyło się na wydłużenie terminu realizacji inwestycji w sposób uniemożliwiający jej zakończenie w zmienionych terminach ustalonych z Zamawiającym. Takiej okoliczności Odwołujący nie wykazał. Nie przedstawił Izbie żadnej wiarygodnej analizy w tym zakresie.“

Brak możliwości zachowania terminów przewidzianych dla trybów konkurencyjnych:

W zakresie tej przesłanki Izba uznała, że zamawiający wykazał brak możliwości zachowania tych terminów a wskazywany przez zamawiającego czas oszczędzony czyli 3 tygodnie przypadające na okres letni, który jest środkiem sezonu budowlanego stanowi uzasadnienie dla uznania, że przesłanka ta jest spełniona. „Izba wskazuje, że Odwołujący wyłącznie ogólnie zakwestionował przyjęcie przez Zamawiającego okresu 3 tygodni oszczędności (tj. przyjęcie, że o 3 tygodnie szybsze będzie rozstrzygnięcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia), nie przedstawiając żadnych wiarygodnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, ani nie dokonując żadnych szerszych analiz, m.in. w zakresie średniej długości postępowań przetargowych prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, z uwzględnieniem procedury przyspieszonej.

 

Pełnomocnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Pełnomocnictwo to umocowanie do działania w imieniu tego, który umocowania tego udziela. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych pełnomocnictwo regulowane jest przede wszystkim przepisami Kodeksu cywilnego. Podstawa prawna – art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu w sprawach nieuregulowanych w ww. ustawie.

Prawidłowo umocowany pełnomocnik zapewnia prawidłowe, skuteczne i wiążące złożenie oferty w postępowaniu. Jeśli pełnomocnictwa do działania w imieniu zamawiającego brak – nie można mówić o skutecznym złożeniu oferty. Taka osoba nie może bowiem skutecznie działać na rzecz i w imieniu wykonawcy jako mocodawcy. Umocowanie musi wynikać z treści składanej oferty – nie będziemy zajmować się sytuacją, w której umocowanie do działania wynika z dokumentów rejestrowych, tj. z wpisu do CEIDG czy też KRS. W tej sytuacji bowiem nie jest wymagane pełnomocnictwo w postaci odrębnego dokumentu, który upoważniałby daną osobę do złożenia oferty i podpisania w imieniu wykonawcy składanych w niej dokumentów, w tym oświadczeń. Chodzi o pełnomocnictwo do działania w imieniu wykonawcy nieujawnione w rejestrach ogólnodostępnych – zamawiający bowiem musi posiadać wiedzę co do tego, że składająca w imieniu wykonawcy ofertę osoba ma umocowanie do dokonania tej czynności, co w konsekwencji powoduje, że mamy w tym zakresie do czynienia z ofertą danego wykonawcy, ważną którą można poddać badaniu i następnie ocenie. Zamawiający nie może domniemywać, że osoba która podpisuje w imieniu wykonawcy ofertę ma rzeczywiście do tego umocowanie. Powyższe w sposób bezsporny musi wynikać z samej oferty.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym o tyle jest trudniej, że w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych będziemy mieli do czynienia z pełnomocnictwem w formie pisemnej, natomiast w „dużych“ postępowaniach – pełnomocnictwo tak jak pozostałe dokumenty składane w tego rodzaju postępowaniach musi być elektroniczne. O tym wszystkim poniżej:

Pełnomocnictwo w formie elektronicznej:

Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnegoJeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.” Mając na uwadze powyższy zapis ustawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 498/19 wskazała, że forma pełnomocnictwa do dokonania czynności została zastrzeżona pod rygorem nieważności. W stanie faktycznym objętym niniejszym orzeczeniem zamawiający odrzucił ofertę jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów wskazując, że oferta została złożona przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną – podstawa prawna nieważności to art. 104 Kodeksu cywilnego. W tym miejscu należy dodać, że postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne – postępowanie prowadzone było w formie elektronicznej. Oferta została złożona elektronicznie i podpisana kwalifikowanym podpisem pełnomocnika. W ofercie złożono pełnomocnictwo, które upoważniało pełnomocnika do złożenia oferty – pełnomocnictwo miało postać skanu dokumentu podpisanego przez dwóch członków zarządu, a następnie skan został podpisany kwalifikowanym podpisem tychże członków zarządu co na wersji papierowej/zeskanowanej. Pełnomocnictwo to złożone było w postaci trzech plików – 3 skany tego samego pełnomocnictwa – jeden skan opatrzony podpisem kwalifikowanym jednego członka zarządu, drugi skan – podpisem kwalifikowanym drugiego członka zarządu i trzeci skan – podpisany podpisem kwalifikowanym umocowanego do złożenia oferty pełnomocnika. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa – wskazując, że załączone dokumenty umocowujące pełnomocnika są kserokopią pełnomocnictwa. Zamawiający powołał się przy tym na zapisy SIWZ, które stanowiły, że pełnomocnictwo ma być załączone formie oryginału dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej za zgodność przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca przesłał te same pliki, jakie zostały załączone wcześniej do oferty oraz jednocześnie wyjaśnił, że kserokopia pełnomocnictwa podpisana elektronicznie przez dwóch członków zarządu nie jest elektroniczną kopią dokumentu a oryginałem dokumentu elektronicznego, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający jednak dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej wyżej podstawie faktycznej i prawnej – uznając, że jest to elektroniczna kopia dokumentu. W konsekwencji zamawiający uznał, że oferta jest nieważna ponieważ została złożona przez osobę nienależycie umocowaną.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała następujące przepisy prawne: art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”);

art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, którego treść cytowana była powyżej;

art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych („do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”);

oraz art. 104 Kodeksu cywilnego, stanowiący o tym, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w tym wypadku mamy do czynienia z tzw. formą pochodną pełnomocnictwa.

Forma pochodna pełnomocnictwa – „Konstrukcja ta wynika z art. 99 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Istota tej konstrukcji polega na tym, że pełnomocnictwo do dokonania czynności prawnej, która dla swej ważności wymaga formy szczególnej, powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega również wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastrzegł pod rygorem nieważności formę elektroniczną. W tej sytuacji również pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.”

Izba wskazała, posiłkując się stanowiskiem doktryny w tym zakresie, że niezachowanie formy pochodnej pełnomocnictwa powoduje jego nieważność.

W konsekwencji Izba uznała pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej – to z którego następnie zrobiono skan – za nieważne. To pełnomocnictwo zostało udzielone w formie pisemnej a nie elektronicznej jak wymagają tego przepisy ustawy. Natomiast za prawidłowo udzielone Izba uznała pełnomocnictwo – czy też skan pełnomocnictwa – opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Izba wskazała, że: „Okoliczność, że podpisy zostały złożone pod dokumentem, który stanowił skan nieważnego pełnomocnictwa pisemnego nie miała znaczenia. Przez złożenie wymaganych podpisów elektronicznych doszło do wytworzenia kolejnych oryginałów, tym razem oryginalnych dokumentów w formie elektronicznej, spełniającej wymogi wynikające z art. 781 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci elektronicznej (pliki elektroniczne w formacie.pdf) i opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi należącymi do osób uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy w formacie XAdes – wewnętrzny). Zdaniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej spowodowało skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie.” Izba uznała zatem, że przesłane pliki zawierające pełnomocnictwo mieszczą się w zakresie definicji „dokumentu elektronicznego” zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 570 z późn. zm.).

Izba ponadto nie znalazła uzasadnienia aby działanie członków zarządu polegające na złożeniu podpisu elektronicznego pod zeskanowanym pełnomocnictwem rozumieć inaczej jak chęć umocowania danej osoby do złożenia oferty – „W szczególności znikąd nie wynikało, jakoby zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność z oryginałem skanu nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego.” Izba przywołała również dyrektywę wynikającą z art. 65 Kodeksu cywilnego, której zastosowanie potwierdza działanie członków zarządu z zamiarem udzielenia pełnomocnictwa elektronicznego do złożenia oferty w imieniu wykonawcy. To, że podpisy zostały złożone osobno – każdy podpis pod innym plikiem nie miała znaczenia dla ważności i skuteczności pełnomocnictwa – oba pliki były bowiem identyczne, były skanem tego samego dokumentu. Nie miało również znaczenia, że podpisy te nie zostały złożone w jednym czasie – odstęp jednego dnia. „Biorąc pod uwagę zasadę dwuosobowej reprezentacji odwołującego, za moment udzielenia pełnomocnictwa w wymaganej formie elektronicznej należało uznać chwilę, w której plik został podpisany elektronicznie przez drugiego członka zarządu odwołującego. Nie ulegało także wątpliwości, że podpisy elektroniczne pod dokumentami pełnomocnictw zostały złożone przez obu członków zarządu odwołującego i przekazane zamawiającemu elektronicznie przed upływem terminu składania ofert.”

W konsekwencji Izba wskazała, że podpisane kwalifikowanymi podpisami skany pełnomocnictwa należy uznać za oryginalne dokumenty elektroniczne, które spełniały zarówno wymogi przepisów prawa oraz wymagania zawarte w SIWZ.

W tym miejscu jednak należy przywołać orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt II CSK 228/17, w którym to orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Skoro udzielenie pełnomocnictwa nie jest umową, to do wykładni pełnomocnictwa pisemnego nie ma zastosowania art. 65 § 2 k.c. Niewątpliwie, w takim przypadku, gdy chodzi o określenie zakresu pełnomocnictwa, znaczenie ma jedynie tekst tego dokumentu i językowe reguły znaczeniowe użytych wyrażeń.” Udzielenie pełnomocnictwa jest bowiem jednostronną czynnością prawną.

Skan pisemnego pełnomocnictwa poświadczonego za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego:

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2019 r. , sygn. akt KIO 821/19, 846/19 jednym z zarzutów odwołania było zaniechanie wykluczenia przez zamawiającego z udziału w postępowaniu wykonawcy, który w ocenie wnoszącego odwołanie nie złożył prawidłowych pełnomocnictw. Postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego o wartości powyżej progów unijnych. Wykonawca wskazywał, że załączone i ocenione jako prawidłowe przez zamawiającego pełnomocnictwa nie zostały sporządzone elektronicznie oraz nie zostały podpisane przez mocodawców za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazywał na to, że został złożony skan pełnomocnictwa, który został potwierdzony za zgodność z oryginałem notarialnie, przy czym notariusz uczynił to za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Uzasadnienie zarzutu wykonawcy brzmi następująco: „Nie można przyjmować, że wskazany brak formy elektronicznej i brak podpisu elektronicznego mocodawców można zastąpić skanem pisemnego pełnomocnictwa potwierdzonego za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza poprzez umieszczenie jego podpisu elektronicznego jak próbuje się to zrobić w przedmiotowej sprawie. Prowadziłoby do niedopuszczalnego obchodzenia wymogów odnośnie formy pełnomocnictwa. Sama forma elektroniczna dokumentu zgodnie z art. 781 § 1 kodeksu cywilnego wymaga sporządzenia go w formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego wystawcy, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W takim przypadku nie mamy w dalszym ciągu podpisu elektronicznego mocodawcy, ale nie możemy również stwierdzić czy podpisy zostały złożone pisemnie, bo czynność notariusza tego nie stwierdza. Zdaniem odwołującego, notariusz poświadcza jedynie zgodność z okazanym dokumentem i jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II CSK 318/16) „nie nadaje okazanemu dokumentowi przymiotu autentyczności, jak i nie weryfikuje prawidłowości jego wydania, ani zgodności z prawem”. Poświadczenie za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza nie naprawia wad co do formy pierwotnego dokumentu, w tym formy jego podpisu.

Zamawiający natomiast wskazywał, że biorąc pod uwagę fakt, że pełnomocnictwo może zostać przedłożone w oryginale lub kopii poświadczonej notarialnie to zamawiający otrzymując elektroniczną kopię dokumentu pełnomocnictwa (skan) potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem notariusza.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów przesłał e-mailem skany pełnomocnictwa w formie kopii za zgodność z oryginałem podpisane elektroniczne przez notariusza – zaznaczono, że podpis mocodawcy był złożony jedynie na formie pisemnej dokumentu, która następnie została zeskanowana. Wobec tak złożonych dokumentów Izba podzieliła stanowisko zamawiającego.

Izba wskazała bowiem, że:

Wskazać bowiem należy, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa szczegółowych zasad i trybu udzielania pełnomocnictw, w związku z tym odpowiednie zastosowanie, na podstawie art. 14 tej ustawy, znajdują przepisy kodeksu cywilnego. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w kodeksie cywilnym, należy wskazać, iż zgodnie z art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Co do zasady złożenie oferty wymagane jest w formie elektronicznej i w tej samej formie powinno być złożone pełnomocnictwo uprawniające do dokonania tej czynności w imieniu zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.

 

Powyższy wymóg spełnia zarówno oryginał pełnomocnictwa, jak i jego notarialny odpis, który zawiera powtórzenie treści oryginału, lecz nie jest podpisany przez osoby składające oświadczenie. Wobec tego, iż przyjmuje się, że odpisy notarialnie poświadczone zastępują dokumenty pierwotne, zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zarówno oryginału pełnomocnictwa, jak i kopii tegoż pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie.

Natomiast zgodnie z art. 781 § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny.”

Izba uznała, że tak przedłożone pełnomocnictwa spełniają wymagania określone w art. 10 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i art. 96 – 98 ustawy Prawo o notariacie. „Uwzględniając zatem wymóg, aby pełnomocnictwo zostało złożone w formie elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, zamawiający zobowiązany był przyjąć elektroniczną kopię pełnomocnictwa potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza, jako prawidłową.”

Izba przywołała swój wcześniejszy wyrok z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19, w którym to orzeczeniu wskazała, że „Wskazać należy na wstępie, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych (…) I o ile ustawodawca wprost wskazał w art. 781 k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej.

Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w oderwaniu od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 781 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe.”

W zakresie kopii poświadczonych za zgodność przywołany w wyroku Izby z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 85/07 Izba wskazała, że: „kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również zagranicznych.”

 

Mechaniczne odwzorowanie podpisu mocodawcy:

Brak własnoręcznego podpisu pod dokumentem pełnomocnictwa załączonym do oferty dla osoby podpisującej i składającej ofertę w imieniu Wykonawcy (faksymile)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2584/18 oraz KIO 2586/18.

Wykonawca zakwestionował prawidłowość oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dwóch częściach. Mianowicie oferta została podpisana przez osobę, dla której w ofercie złożono pełnomocnictwo, które w ocenie odwołującego nie było ani oryginałem ani kopią poświadczoną notarialnie. Wykonawca wskazywał, że na pełnomocnictwie znajduje się mechaniczne odwzorowanie podpisu – faksymile. I takie pełnomocnictwo nie mogło zostać uznane przez zamawiającego jako prawidłowe do złożenia oferty. W konsekwencji wykonawca domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Odwołując powoływał zapisy SIWZ, których zamawiający wskazywał w jaki sposób należy składać pełnomocnictwo.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania, po uprzednim przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego grafologa – biegłego specjalisty z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów. Opinia biegłego w tym zakresie wskazywała na to, że na pełnomocnictwie znalazło się mechaniczne odwzorowanie podpisu.

Izba wskazała, że: „W niniejszym wypadku oferta została złożona w formie pisemnej – a zatem zastosowanie znajdzie tu odesłanie wynikające z treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”

Zgodnie z treścią art. 78 § 1 ustawy Kodeks cywilny Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. W zakresie formy pełnomocnictwa należy odnieść się do treści art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że: Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Wyżej wskazane przepisy nakazują wykluczenie możliwości sygnowania oferty, lub pełnomocnictwa uprawniającego do jej złożenia w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne, przy wykorzystaniu pieczęci odwzorowującej w sposób mechaniczny podpis osoby, która składa oświadczenie woli w postaci oferty lub udziela pełnomocnictwa do jej złożenia. Złożenie oferty i dotyczącego tej czynności pełnomocnictwa zostało uznane przez Ustawodawcę za czynność na tyle doniosłą, że w tym wypadku dopuścić można jedynie podpis własnoręczny lub równorzędny jemu podpis elektroniczny weryfikowany przy wykorzystaniu kwalifikowanego bezpiecznego certyfikatu. (…) Z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego Izba Karna z dnia 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt I KZP 29/06) wynika, że: „(…) Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości wyrażonych w pytaniu prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu przy pomocy pieczęci, kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii (elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby składającej pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście został złożony przez tę osobę w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą. (…)„.

Izba podniosła, że takim wypadku – kiedy dokument pełnomocnictwa nie jest prawidłowy – traktowany jest jako błąd, kwalifikujący tę sytuację do skorzystania przez zamawiającego do wezwania do uzupełnienia dokumentów : „Izba stwierdza, że, co do zasady, brak złożenia własnoręcznego podpisu na dokumentach, oświadczeniach lub pełnomocnictwie, jako stanowiący błąd, może być sanowany w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. W tym wypadku przepis art. 26 ust. 3a ustawy Pzp winien mieć zastosowanie, gdyż brak jest innych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego – a zatem nie potwierdziły się inne zarzuty zawarte w odwołaniu, gdyż zawarte tam zarzuty oraz żądania zmierzającego do odrzucenia oferty są na tym etapie postępowania, w ocenie Izby, zbyt daleko idące.”

Bezwzględna nieważność jednostronnej czynności prawnej bez umocowania:

Natomiast w wyroku z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1645/18 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowi swoiście specyficzne postępowanie uregulowane w p.z.p. niemożliwym jest wyrażenie zgody przez zamawiającego na działanie pełnomocnika bez prawidłowego i skutecznego umocowania. Zamawiający po wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa określonej p.z.p. nie ma innej procedury, która uprawniałaby go na późniejszym etapie do egzekwowania od wykonawcy złożenia ważnego pełnomocnictwa i w konsekwencji wiążącej oferty oraz żądania zawarcia umowy.”

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty jako nieważnej – zamawiający bowiem uznał, że złożona przez wykonawcę oferta jest nieważna. Zamawiający wskazywał bowiem, że „zgodnie z art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co według Zamawiającego oznacza, że nieważna jest oferta złożona przez Odwołujących”.

Pełnomocnictwo ustanawiającego pełnomocnika konsorcjum przez jednego z konsorcjantów zostało podpisane przez osobę, która posiadała upoważnienie do reprezentowania tego członka konsorcjum (prezesa spółki- członka konsorcjum), którego uchwała powołująca została wstrzymana postanowieniem sądu tytułem zabezpieczenia powództwa o uchylenie tejże uchwały powołującej zarząd. Czasowo wyglądało to następująco: najpierw została podjęta uchwała powołująca zarząd w osobie prezesa, następie prezes udzielił pełnomocnictwa panu X do udzielenia pełnomocnictwa pełnomocnikowi konsorcjum a następnie, niecały miesiąc później zostało wydane postanowienie sądu zabezpieczające powództwo o uchylenie uchwały powołującej zarząd, które wstrzymywało wykonanie tejże uchwały. Zamawiający wobec powyższego wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa – w wyniku tej procedury nie przedłożono innych pełnomocnictw. Wykonawca składający odwołanie wskazał, że postanowienie wstrzymujące wykonanie uchwały zostało wydane po złożeniu oferty i po umocowaniu na podstawie uchwały ustanawiającej zarząd- osoby X do udzielenia w imieniu członka konsorcjum pełnomocnictwa dla pełnomocnika konsorcjum. Tym samym – jak podnosił wykonawca – w mocy i ważne pozostają czynności dokonane do dnia wydania postanowienia wstrzymującego wykonanie uchwały powołującej zarząd i prezesa zarządu. Tym samym pełnomocnictwo udzielone panu X oraz następnie umocowanie pełnomocnika konsorcjum jest prawidłowe i tym samym ważna jest oferta złożona przez Konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza natomiast podzieliła stanowisko zamawiającego wskazując, że oferta złożona przez umocowanego w taki sposób pełnomocnika konsorcjum nie jest ważna. Izba wskazała bowiem, że wydane przez sąd postanowienie zabezpieczające powództwo miało skutek od chwili podjęcia uchwały powołującej zarząd oraz prezesa zarządu.

„Wstrzymanie skuteczności” (za Sądem Najwyższym) Uchwały (….) Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (…) powoduje, że nie można uznać za skuteczne i ważne udzielonego (….) pełnomocnictwa (…). Wstrzymana jest bowiem skuteczność ww. uchwały, tym samym czynności podejmowane przez (…) nie mogą być oceniane jako czynności organu spółki, nie mogą być oceniane jako czynności skuteczne. W tym miejscu należy wskazać, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II CSK 744/11 uznał, że „czynność prawna dokonana przez fałszywy organ osoby prawnej (art. 39 k.c.) jest bezwzględnie nieważna i nie podlega konwalidacji, ponieważ art. 103 k.c., wobec braku luki w prawie, nie może do niej znaleźć zastosowania nawet w drodze analogii” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt II CSK 180/09 (niepubl.)). W uzasadnieniu stanowiska Sąd Najwyższy odwołał się szeroko do swojego orzecznictwa, oraz wyjaśnił, że „dopuszczenie możliwości stosowania na zasadzie analogii art. 103 § 1 i 2 k.c. do sytuacji określonej hipotezą art. 39 § 1 k.c. skutkowałoby wprowadzeniem stanu daleko idącej niepewności w obrocie gospodarczym, ponieważ potwierdzanie czynności prawnych mogłoby zależeć od tego, czy skutki takiego potwierdzenia byłyby korzystne czy niekorzystne dla strony uznanej za uprawnioną do dokonania potwierdzenia.” Izba zaznacza, że stanowisko wyrażone w ww. wyroku Sądu Najwyższego ma również istotne znaczenie dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na szczególny sposób wyboru oferty i procedury prowadzącej do zawarcia umowy. Bezwzględna nieważność czynności prawnych dokonanych przez nieistniejący organ i brak możliwości jej skutecznej konwalidacji gwarantuje w postepowaniach o udzielnie zamówienia publicznego wyeliminowanie sytuacji, w których dochodziłoby do paraliżu prowadzonych postępowań.”

Izba wskazała, że dokonana jednostronna czynność pełnomocnika w postępowaniu jest bezwzględnie nieważna. „W ocenie Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowi swoiście specyficzne postępowanie uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych niemożliwym jest wyrażenie zgody przez Zamawiającego na działanie pełnomocnika bez prawidłowego i skutecznego umocowania. Zamawiający, co należy podkreślić, po wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa określonej ustawą Prawo zamówień publicznych – a taka w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia została wyczerpana – nie ma innej procedury, która uprawniałaby go na późniejszym etapie do egzekwowania od wykonawcy złożenia ważnego pełnomocnictwa i w konsekwencji wiążącej oferty oraz żądania zawarcia umowy. Odmienne stanowisko prowadziłoby do niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych skutków pozwalających wykonawcy na swobodnie podejmowanie decyzji o tym, czy złożoną ofertę podtrzyma, czy też nie (późniejsze potwierdzenie złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest niedopuszczalne). Wymaga również podkreślenia, że dopuszczenie odmiennego stanowiska prowadziłoby do naruszenia określonych w ustawie zasad prawa zamówień publicznych, w tym równego traktowania wykonawców.”

Potencjalna szkoda jako skutek naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych.

Przedmiotowy wpis powstał w związku z dość świeżym orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn.. akt III SA/Gl 1176/18. Orzeczenie to dotyczy rodzaju szkody jaką może powodować naruszenie przez zamawiającego będącego beneficjentem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w ramach realizowanych projektów. A konkretnie szkody potencjalnej czy też hipotetycznej możliwości wystąpienia szkody będącej wynikiem nieprawidłowych działań beneficjenta. O ile szkoda rzeczywista jest możliwa do określenia – obie strony umowy o dofinansowanie są w stanie obiektywnie określić realną wysokość uszczerbku jaki został wyrządzony w budżecie Unii i nie budzi większych wątpliwości o tyle szkoda hipotetyczna rodzi już dużo więcej problemów. Od samej hipotetyczności poczynając. Jak bowiem można określić, że danego rodzaju naruszenie mogło spowodować szkodę, której wartość wynosi 100% czy też 25% wydatków kwalifikowalnych, wyliczonych zgodnie ze wzorem zawartym w rozporządzeniu w sprawie obniżania wysokości korekt finansowych i pomniejszeń. Problemem jest i określenie tej wartości jak i samego uznania, że taka hipotetyczna szkoda mogła się pojawić czy też, że wystąpiło ryzyko jej wystąpienia w wyniku dokonanego naruszenia. Bardzo często dzieje się tak, że beneficjenci uznają, że skoro nie ma możliwości określenia wysokości wyrządzonej (podkreślam wyrządzonej) szkody w postaci wyrażonej pieniężnie wartości to dane naruszenie szkody nie spowodowało.  A z kolei jeśli instytucja zarządzająca mówi o szkodzie potencjalnej to wówczas – w ocenie wielu beneficjentów – szkoda ta również powinna w sposób precyzyjny być wyrażona określoną kwotą, która stanowiłaby ewentualny, możliwy uszczerbek w budżecie UE. Szkoda potencjalna zatem również sprowadzana jest do tego, że powinna ona określać kwotowo wysokość możliwego uszczerbku w budżecie UE. Tak naprawdę szkoda potencjalna jest sprowadzana przez beneficjentów do szkody realnej – czyli określonego kwotowo uszczerbku w budżecie UE. Szkoda realna to szkoda wyrządzona w budżecie, która nastąpiła, da się zidentyfikować i określić jej rozmiar. Przykładowo: zamawiający niezasadnie odrzuca najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybiera ofertę drugą w kolejności pod względem spełniania kryteriów oceny ofert. Zawierana jest umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wydatek przedstawiany jest do dofinansowania. Jaka została wyrządzona szkoda w budżecie UE? Ano taka że wydatkowano z niego więcej środków niż byłoby to konieczne, gdyby zamawiający rzeczywiście wybrał najtańszą ofertę w postępowaniu. Szkodę tę stanowi różnica kwot oferty wybranej i niezasadnie odrzuconej (oczywiście zakładamy, że przy większej ilości ustanowionych kryteriów oceny ofert cena oferty odrzuconej była najniższa spośród wszystkich złożonych). Różnica tych kwot wyrażona w pieniądzu będzie informowała wszystkich o tym, w jakiej wysokości budżet UE poniósł nieuzasadnione wydatki na dofinansowanie tego zamówienia. Szkoda wystąpiła, da się ją określić realnie, wyrazić kwotowo. Widzimy, że gdyby zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wówczas wydatek poniesiony na to zamówienie mógłby być i byłby mniejszy o kwotę, która jest różnicą cen oferty wybranej i niezasadnie odrzuconej w postępowaniu.
Natomiast ze szkodą potencjalną tak prosto już nie bywa. Jak często wskazuje się w wyrokach i nawet w samym rozporządzeniu dotyczącym korekt – skutki tak naprawdę finansowe – wynikające ze stwierdzonego naruszenia są tak rozproszone, że nie sposób ustalić ich pieniężnej, kwotowej wartości. Wiemy natomiast, że takie skutki mogły wystąpić. Że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki wystąpiły ale nie jesteśmy w stanie realnie zmierzyć ich rozmiarów. Jak podkreśla TSUE w orzeczeniach – ze szkodą potencjalną mamy do czynienia wtedy, gdy właściwa instytucja, stwierdzając naruszenie, nie może z całą stanowczością, z całą pewnością, wykluczyć, że takie skutki wystąpiły. Zatem jeśli na podstawie konkretnych, indywidualnych okoliczności sprawy właściwa instytucja poweźmie wątpliwości co do tego, że określone naruszenie ustawy mogło skutkować wyrządzeniem szkody, zwiększonym niezasadnym wydatkiem ze strony budżetu UE to absolutnie tego rodzaju wydatku nie można uznać za kwalifikowalny w całości.   Przykładowo mamy naruszenie w zakresie wadliwego określenia warunku udziału w postępowaniu, które spowodowało niezasadne ograniczenie kręgu wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Stwierdzono przy tym naruszenie zasady proporcjonalności. W sytuacji, w której zatem mamy postepowanie prowadzone w warunkach niezasadnie ograniczonej konkurencji nie da się z cała pewnością wykluczyć, że gdyby ten warunek dostępowy został postawiony prawidłowo, zwiększona konkurencja w postępowaniu mogłaby skutkować otrzymaniem konkurencyjnych ofert w stosunku do tych, które wpłynęły w postępowaniu, co w konsekwencji mogłoby skutkować wyborem oferty z niższą ceną od tej, która została wybrana w postępowaniu. Tym samym wpływu naruszenia na wynik postępowania i w konsekwencji na wydatek z budżetu UE nie można wykluczyć. Jest to możliwy wpływ finansowy. Jednak nie da się w tym wypadku określić jego rozmiarów tego wpływu kwotowo. Nie jesteśmy w stanie przewidzieć jakie ceny mogłyby zostać zaoferowane w postepowaniu, gdyby warunek był postawiony prawidłowo. Natomiast nie możemy wykluczyć, że ceny mogłyby być niższe. Właśnie z pomocą w tej sytuacji przychodzą tabele zawierające wartości procentowe korekt finansowych. Jednak należy pamiętać o jednym – co do zasady taki wydatek, o którym mowa wyżej powinien być niekwalifikowalny w 100%. Nie spełnia on wymogów kwalifikowalności. Jednak wspomniane wyżej rozporządzenie i tabela z wskaźnikami pozwalają na obniżenie tych 100% do niższej wartości procentowej.
<<„nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem>>
Fakt tego, że dane naruszenie może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE wskazuje na tę szkodę hipotetyczną, potencjalną.
„Miało miejsce zakłócenie konkurencji, w szczególności nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w przetargu innym wykonawcom. Dla potencjalnych wykonawców Dz.Urz.UE jest legalnym źródłem informacji o zamówieniu, wobec czego oparcie się przez potencjalnego wykonawcę na nieaktualnych danych dotyczących terminu składania ofert prowadzić mogło do przekonania o braku możliwości brania udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Nie powinna mieć miejsca dyskryminacja wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (Dz.Urz.UE czy strony internetowej skarżącej).
W ocenie Sądu, organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego, w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 października 2018 r., sygn. akt III SA/Po 409/18.
W tym miejscu pozwolę sobie wytknąć jeszcze jedno nieprawidłowe założenie jakie tkwi u wielu beneficjentów – mianowicie, że stawka procentowa wskazana w tabeli jest podstawową wartością nakładanej korekty finansowej i stanowi punkt wyjścia do tego, aby wnioskować o jej obniżenie. Niestety nie. Podstawowa stawka to 100%, a procenty określone w tabeli są obniżeniami jakie właściwa instytucja może zastosować jeśli na podstawie okoliczności danej sprawy zastosowanie  korekty 100% uzna za niewspółmierną, nieproporcjonalną do stwierdzonego naruszenia wówczas właściwa instytucja może zastosować obniżenie poprzez zastosowanie niższej stawki niż 100%, spośród stawek wskazanych w tabeli – tej stawki, która jest przypisana do danej stwierdzonej nieprawidłowości. Zatem nie jest to tak, że instytucja ma przy nakładaniu korekt obowiązek stosować stawki wskazane  w rozporządzeniu. Stawki mogą zostać zastosowane o ile instytucja znajdzie ku temu uzasadnione podstawy. Tym samym nie są prawidłowe zarzuty beneficjentów, w których domagają się oni od właściwej instytucji uzasadnienia dlaczego zastosowano maksymalną stawkę korekty finansowej (załóżmy np. 25% za niezasadną zmianę umowy o udzielenie zamówienia publicznego), dlaczego uznano naruszenie za tak poważne, że nie obniżono wysokości stosowanej stawki. Ano w sytuacji, w której zastosowano 25% obniżenie jest, zastosowano niższą stawkę procentową niż 100%. Uzasadnienie dla braku obniżenia korekty winno znaleźć się w sytuacji, w której właściwa instytucja zastosowała korektę maksymalną czyli uznała w całości dany wydatek za niekwalifikowalny. W sytuacji stosowania obniżenia oczywiście również swoją decyzje uzasadnia ale wtedy winna wykazać z jakich powodów zastosowanie stawki maksymalnej byłoby niewspółmierne do stwierdzonej nieprawidłowości.
Kończąc moje wywody dotyczące tego w jaki sposób rozumieć hipotetyczną czy też potencjalną szkodę przejdę do omówienia orzeczenia, którego sygnaturę podałam na początku niniejszego tekstu. Stan faktyczny dotyczył zamówienia na usługi społeczne a zamówienie było wyłączone z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent miał stosować zatem wytyczne, do czego był zobowiązany na podstawie odpowiednich zapisów umowy o dofinansowanie. Przedmiotem zamówienia, którego prawidłowość została zakwestionowana przez instytucję zarządzającą była usługa szkoleniowa – wyłonienie trenerów do przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w szkołach podstawowych. Zamawiający dokonał tego wyboru następująco: przeprowadził jedno rozeznanie rynku na wybór 143 trenerów. Przy czym według beneficjenta każda usługa szkoleniowa mająca być wykonywana przez jednego trenera stanowiła odrębne zamówienie – czyli wg. beneficjenta wystąpiły 143 odrębne zamówienia. Zatem szacowanie zostało dokonane na każdego trenera osobno. Co prawda beneficjent przeprowadził jedno duże postępowanie w trybie rozeznania rynku podzielone na 143 odrębne części, ale podkreślił, że każda z nich to oddzielne zamówienie – „Ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny”.
W procedurze tej zostały postawione dla każdej części jednakowe warunki udziału w postępowaniu. Ponadto beneficjent ograniczył dostęp do zamówienia tylko dla osób fizycznych, które będą samodzielnie, osobiście realizowały usługę: „”oferty mogą składać wyłącznie osoby fizyczne lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą przy założeniu wykonywania usług osobiście. W związku z tym oferent może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.”
Instytucja zarządzająca uznała, że działanie beneficjenta nie było prawidłowe i naruszyło zasadę konkurencyjności, jaka jest wymagana od beneficjentów udzielających zamówień o wartości szacunkowej powyżej 50 000 zł netto a nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych. Jedno naruszenie – w zakresie szacowania wartości zamówienia. Mianowicie wszystkie usługi winny zostać potraktowane jako jedno zamówienie i w konsekwencji beneficjent winien udzielić zamówienia w trybie zasady konkurencyjności a nie rozeznania rynku. Drugą kwestią było ograniczenie zamówienia wyłącznie do osób fizycznych co wyeliminowało firmy szkoleniowe. Instytucja uznała działanie beneficjenta za niedozwolony podział zamówienia w celu uniknięcia stosowania zasady konkurencyjności. Instytucja zakwalifikowała działanie beneficjenta jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 „w związku z faktem, że Beneficjent poprzez nieuprawniony podział zamówienia (działanie lub zaniechanie), nie zastosował zasady konkurencyjności (naruszenie przepisów prawa – podrozdział 6.5 pkt 1 oraz podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych), czym ograniczył dostęp do zamówienia i mógł doprowadzić do niekorzystnego gospodarowania środkami (szkoda dla budżetu UE), co spowodowało szkodę w budżecie UE, polegającą na sfinansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku i musi skutkować zwrotem części przyznanego dofinansowania.”  Opisując wpływ dokonanego naruszenia wytycznych na budżet UE instytucja wskazała, że: „niezastosowanie zasady konkurencyjności, godzi w fundamentalne zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, a po dokonaniu oceny charakteru i wagi nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent organ nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej, która w tym przypadku wynosi 100%.”
Beneficjent kwestionował prawidłowość stanowiska instytucji. W pierwszej kolejności wskazywał, że podział był uzasadniony ponieważ nie zachodziła tożsamość podmiotowa zamówień. Następnie wskazywał, że niezamieszczenie zapytania w bazie konkurencyjności nie doprowadziło do ograniczenia konkurencji ponieważ zamieścił on zapytanie ofertowe na stronie internetowej i dodatkowo wysłał je bezpośrednio do potencjalnych wykonawców w liczbie kilkudziesięciu co skutkowało tym, że w każdym postepowaniu (każdej odrębnej części) wpłynęło po kilkadziesiąt ofert. To zdaniem beneficjenta potwierdza, że nie doszło do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Beneficjent podnosił, że realizował zamówienie zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie – tj. założył, że nie będzie zlecał usług na zewnątrz, szkoleniowcy, trenerzy będą stanowili personel projektu. Tym samym beneficjent wskazał, że nie można było narzucić innego sposobu realizacji projektu – „Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu.”
Beneficjent zarzucił ponadto, iż instytucja zarządzająca w sposób ogólny wskazała naruszenie zasady konkurencyjności  – „aby uznać wydatki za niekwalifikowalne nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną zasadę konkurencyjności, lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (umowy o dofinansowanie i Wytycznych) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności – w sytuacjach jasnych, klarownych, niepozostawiających wątpliwości. Takich, w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło podmioty potencjalnie zainteresowane złożeniem ofert, a w konsekwencji spowodowało wybór oferty mniej korzystnej. Zatem wobec treści umowy, która nie określa przypadków naruszenia zasady konkurencyjności, lecz odwołuje się jedynie do ogólnych Wytycznych, brak jest podstaw do uznania przez (…)  naruszenia zasady konkurencyjności przez Beneficjenta i żądania zwrotu dofinansowania w całości poprzez przyjęcie, iż doniosłość naruszenia zasady konkurencyjności i jej fundamentalny charakter jednoznacznie uzasadniają korektę w wysokości 100% dofinansowania.”
Beneficjent ponadto zarzucił instytucji to, że nie odniosła się ona do jego wniosku o     zmniejszenie wysokości nałożonej korekty. „Zdaniem Beneficjenta korekty finansowe w maksymalnej wysokości zastrzeżone są wyłącznie dla poważnych nieprawidłowości np. nadużycie finansowe. W konsekwencji zarzucono, że nie doszło do wszechstronnej oceny zakresu ewentualnych nieprawidłowości, a samo ich stwierdzenie nie daje podstaw do automatycznego nałożenia korekty w wysokości całego wkładu przyznanego w ramach programu operacyjnego.” – beneficjent wskazywał bowiem na ilość otrzymanych ofert w postępowaniach co jest dowodem na to, że do ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie doszło. W jego ocenie zastosowanie stawki 100% nie jest zasadne – instytucja winna w jego ocenie zastosować stawkę obniżoną z tabeli „Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych”.
Odnosząc się do powyższego zarzutu instytucja wskazała, że „organ ma możliwość (nie obowiązek) obniżania wartości korekty finansowej; obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Natomiast w ramach prowadzonego postępowania organ dokonał takiej oceny i stwierdzona nieprawidłowość polegała na niezastosowaniu zasady konkurencyjności. Niezastosowanie tej zasady ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak jest podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, a zasadnym jest uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze. Podkreślił, że naruszenie obowiązujących uregulowań miało charakter oczywisty i zasadniczy; zainicjowane zapytaniem ofertowym działanie Beneficjenta nie było otwarte na nieskrępowaną konkurencję podmiotów mogących zrealizować zamówienie ale ograniczone bo skierowane wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście i nie mogły ubiegać się o nie podmioty o innym statusie. Zamówienie uzyskał więc każdy ze składających ofertę przy jednoczesnym braku jakiekolwiek konkurencji cenowej (wszystkie oferty zakładały tę samą cenę za usługę).”
Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał w uzasadnieniu prawnym orzeczenia, że organ prawidłowo ustalił, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w postępowaniu – „organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych”.
Ponadto sąd podkreślił, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, że samo stwierdzenie naruszenia nie oznacza, że automatycznie należy dokonać nałożenia korekty finansowej na danego beneficjenta. Jak wskazał sąd „Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 (…)”.
Odnosząc się do definicji nieprawidłowości oraz szkody, o których mowa w ww. Rozporządzeniu 1303/2013 sąd wskazał, że: „”nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.
Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.”
W zakresie szkody w orzeczeniu wskazano, że: „Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).”
Jak wynika z orzeczenia do nałożenia korekty finansowej czy tez może bardziej do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością wystarczające jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur „powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.” Sąd nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej, podzielając stanowisko instytucji zarządzającej co do charakteru stwierdzonego naruszenia.
„stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.”

Zmiany umowy o zamówienie publiczne w nowym prawie zamówień publicznych

W kilku ostatnich wpisach skupiłam się na zmianach umowy o zamówienie publiczne. W szczególności podkreślałam art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie którego zamawiający, określając katalog dopuszczalnych zmian w umowie musi przestrzegać zawartych tam wymogów aby zmiana dokonywana na podstawie takich zapisów była dopuszczalna i tym samym legalna. Wskazywałam bowiem na to, że stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jak i Krajowej Izby Odwoławczej jest takie, że nieprawidłowe zastrzeżenie przewidywanych zmian w umowie nie uprawnia do ich dokonywania – zmiany takie należy wówczas uznać za naruszające przepisy ustawy. Jak już wielokrotnie wspominałam – prawidłowe opisanie możliwych do dokonania zmian w umowie sprawia zamawiającym wiele trudności – co w większości wypadków tłumaczą tym, iż nie są w stanie przewidzieć jakie zmiany okażą się konieczne w trakcie realizacji umowy. Jednak nie sposób nie zauważyć, że w zależności od przedmiotu zamówienia i jego specyfiki zamawiający mają możliwość przewidzenia jakie zmiany w jakim zakresie dopuszczają a jakie zmiany będą w ogóle niedopuszczalne. Nie muszę w tym miejscu dodawać, że to jakie zmiany znajdują się w dokumentacji postępowania wynikać winny ze specyfiki danego przedmiotu zamówienia.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która obecnie jest przedmiotem prac legislacyjnych – w zakresie tego obowiązku precyzyjnego określania zmian – jest jeszcze bardziej restrykcyjna. Obecne brzmienie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest następujące:

zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian“.

Ustawa stanowi o jednoznacznych postanowieniach umownych w tym zakresie. Nowelizacja idzie w tym zakresie dużo dalej. Art. 455 ust. 1 pkt 1 Projektu ustawy zawiera następujący przepis:

Dopuszczalna jest zmian umowy, jeżeli:

1) niezależnie od jej wartości, została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a) określają rodzaj i zakres zmian,

b) określają warunki wprowadzania zmian,

c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy“.

Zatem w projekcie ustawy, ustawodawca dopuszcza szeroki zakres przedmiotowy zmian – jednak aby zmiany te były legalne, muszą łącznie spełnić warunki wskazane w ww. przepisie ustawy. Obecnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych mówi o tym, by zmiany były przewidziane w postacie jednoznacznych postanowień umownych – czyli zmiany mają być przewidziane w taki sposób aby nie budziły one wątpliwości co do zakresu zmiany, rodzaju zmiany i tego w jakich okolicznościach konkretna zmiana umowy może nastąpić. W głównej mierze chodzi o uniknięcie ryzyka prowadzenia negocjacji z wykonawcą na etapie realizacji umowy jak i tego, by zapewnić wykonawcom możliwość skalkulowania ceny ofertowej wliczającej ryzyko dokonania lub niedokonania określonej zmiany w umowie, np. warunki co do zmian terminu realizacji w sytuacji, gdy jednocześnie za nieterminowe wykonanie zastrzeżono w dokumentacji postępowania kary umowne. Przewidywana zmiana ma w sposób jednoznaczny wskazywać zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Tytułem przykładu: w postępowaniu na remont zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia następująco:

Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia w uzasadnionych przypadkach, którymi będą:

– wystąpienie okoliczności niezależnych od wykonawcy, które wpływać będą na termin realizacji zamówienia w ten sposób, że będą uniemożliwiały zakończenie prac budowlanych w terminie określonym umową- przy czym wydłużenie terminu realizacji zamówienia nastąpi o okres odpowiadający okresowi niezbędnemu na usunięcie ww. okoliczności – jednak okres wydłużenia terminu realizacji umowy nie może być dłuższy niż 3 tygodnie. Okres, o jaki niezbędne stało się przedłużenie terminu realizacji umowy będzie uzasadniony przez strony na piśmie“

Zamawiający w ten sposób określa charakter dokonywanej zmiany – która polega na zmianie terminu realizacji zamówienia jaki został zastrzeżony w dokumentacji postępowania, w którym to terminie zamawiający wymagał wykonania całości zamówienia i który to termin wykonawcy brali pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o przystąpieniu do postępowania, a następnie przy określaniu ceny ofertowej.

Określono warunki dokonywanej zmiany – czyli w jakich sytuacjach możliwe będzie wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Zatem przedłużenie terminu możliwe jest kiedy wystąpią okoliczności niezależne od wykonawcy, które będą rzutowały na terminowość wykonania zamówienia, co winno być uzasadnione na piśmie przez strony.

Określono zakres dokonywanej zmiany – czyli przedłużenie terminu o czas niezbędny do usunięcia okoliczności utrudniających wykonanie przedmiotu umowy w terminie – zakresem będzie ten czas niezbędny do usunięcia tych okoliczności i wykonania przedmiotu zamówienia. Przy czym zamawiający określił maksymalny dopuszczalny zakres zmiany – wydłużenia terminu realizacji – nie dłużej niż 3 tygodnie.

Nie będzie zatem poprawnie określona zmiana, która brzmi w taki sposób: „Zamawiający dopuszcza zmiany umowy w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od stron umowy“ lub „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy w sytuacji, w której dokonanie zmiany będzie dla niego korzystne“.

Wskazane powyżej dwa przykłady świetnie obrazują to jak nie należy konstruować zapisów umowy dotyczących przewidywanych zmian w umowie. Nie mają one wszystkich obligatoryjnych elementów, które uprawniają następnie do dokonywania zmian w umowie. Tym samym zmiana dokonana na podstawie takich zapisów będzie naruszała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wracając do będącej w przygotowaniu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę, że nowelizujące przepisy kładą jeszcze większy nacisk na zapewnienie aby zamawiający precyzyjnie określał w jaki sposób może ulec zmianie treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Przepis art. 455 ust. 1 pkt 1) projektu ustawy wymaga aby przesłanki zmiany umowy były nie tylko jednoznacznie opisane ale i JASNE i PRECYZYJNE. Mało tego – ustawa wskazuje, żeby te zapisy umowne określały rodzaj i zakres zmian, określały warunki wprowadzania tych zmian oraz postanowienia te nie mogą przewidywać takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zatem gdyby zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania zapisy, które w sposób bardzo precyzyjny opisują możliwe zmiany, nie pozostawiając pola do jakichkolwiek wątpliwości, są jednoznaczne i wskazują wykonawcom co, kiedy i w jakim zakresie może ulec zmianie – jednak jeśli postanowienia te modyfikują ogólny charakter umowy – nie są dopuszczalne i tym samym zmiana umowy na podstawie tych zapisów umownych będzie niedopuszczalna.

Tytułem przykładu: mamy za przedmiot umowy wykonanie robót budowlanych, które swoim zakresem obejmują prace drogowe (roboty drogowe) oraz prace mostowe. Zakres przebudowywanej drogi prowadzi bowiem również przez most. Roboty na moście były przedmiotem przetargu i ofert składanych w postępowaniu, w związku z takim zakresem przedmiotu zamówienia zamawiający ustalił warunki w postępowaniu w taki sposób, że wykonawcy mieli wykazać się m.in. dysponowaniem osobą mającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji techniczny w budownictwie w branży mostowej oraz w zakresie warunku doświadczenia – wykonawcy mieli wykazać się zrealizowaniem robót budowlanych mających w swoim zakresie obiekt mostowy. W dokumentacji postępowania zastrzeżono natomiast, że zamawiający dopuszcza możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym na rezygnacji z realizacji części jego zakresu w tym również z robót budowlanych obejmujących remont mostu. I w tej sytuacji, choćby zamawiający w sposób szczegółowy opisał przesłanki dokonywania tych zmian co do zakresu przedmiotu zamówienia, warunki w których zmiana taka miałaby być dokonywana – to zastrzeżenie takie należałoby uznać za niedopuszczalne. Zmieni się bowiem charakter ogólny umowy – przedmiotem umowy zostaną bowiem wyłącznie prace drogowe zamiast pierwotnie przewidywanych prac drogowych i mostowych.

Co ważne, uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że:

Przepisy określające zasady dopuszczalnych zmian umowy zostały przeredagowane aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań.“

Zatem warto zauważyć, że w zakresie zmian umowy nowelizacja nie przewiduje wprowadzania nowych przesłanek, nowych rozwiązań czy też nowego podejścia to tego zagadnienia. Ustawodawca wskazuje wprost, że zmiana ma charakter porządkujący, w sposób bardziej precyzyjny wyrażając to, co wynika już z obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Artykuł 72 ust. 1 lit. a Dyrektywy zamówieniowej stanowi, że:

„Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków:

a) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;“

Natomiast w preambule dyrektywy czytamy:

„(111) Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej.“

 

Te fragmenty przepisu dyrektywy, które znalazły się w projekcie ustawy zostały podkreślone. Pamiętać należy o tym, że zapisy dyrektywy są obowiązujące i w duchu tej dyrektywy należy dokonywać interpretacji prawidłowości konkretnych klauzul umownych. dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 2015/18.

Tak samo Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18:

Dokonując wykładni przepisów ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 22 ust. 1a p.z.p. należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 TFUE, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego. Stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art. 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą.“

 

W preambule dyrektywa wskazuje jasno, że zmiany należy opisywać w taki sposób, aby nie było po stronie zamawiającego czy też wykonawcy zbyt dużego zakresu swobody co do tego jaki kształt ostatecznie przybierze zmiana umowy. Zatem ogólne zakreślenie możliwego zakresu zmiany umowy typu: zamawiający przewiduje możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia jeśli będzie to korzystne dla zamawiającego – na pewno nie będzie zastrzeżeniem opisanym prawidłowo. Takie zastrzeżenie otwiera pole do negocjacji między stronami. Patrząc na taki zapis dokumentacji od strony wykonawcy przygotowującego ofertę należy zauważyć, że ten wykonawca nie wie w jakich sytuacjach tak naprawdę zamawiający może zmienić termin. Czy go na tej podstawie będzie wydłużał czy skracał? Jaki maksymalny zakres wydłużenia czy też skrócenia terminu jest dopuszczalny? Od czego będzie w końcu zależało, kiedy zmiana terminu realizacji nastąpi? Wszystko tak naprawdę w zakresie przewidywanej zmiany terminu umowy jest jedną wielką niewiadomą dla takiego wykonawcy – poza oczywiście samym faktem, że termin może ulec zmianie. Jednak – w świetle postanowień ustawy i dyrektywy – jest to za mało.

Reasumując, nowelizacja ustawy – czy też nowe prawo zamówień publicznych – nie wprowadza rewolucyjnych zmian w zakresie zasad dokonywania modyfikacji zmian w treści zawartej umowy w stosunku do obecnie obowiązujących przepisów ustawy. 

W jaki sposób określić termin realizacji zamówienia w dokumentacji przetargowej.

Zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych termin realizacji zamówienia jest jednym tych najistotniejszych elementów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Element ten niejednokrotnie decyduje o tym, czy dany wykonawca będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia. Informacja ta, a zarazem jedno z najistotniejszych wymagań Zamawiającego, pozwala wykonawcy oszacować, czy zdoła on wykonać zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami we wskazanym w dokumentacji terminie. Nie zapominajmy o tym, że w umowach – w przypadku nieterminowego wykonania zamówienia – zamawiający zastrzegają kary umowne, często wysokie. Powyższe – w nieprawidłowych określeniu terminu wykonania zamówienia – sprawia, że wykonawcy muszą wkalkulować w oferowaną cenę również ryzyko związane z niewywiązaniem się w terminie z realizacją zamówienia i naliczaniem przez zamawiającego kar umownych z tego tytułu. Nie mam tu na myśli sytuacji, w której wykonawca mógłby z góry zakładać, że nie wykona zamówienia w terminie. Zakładam, że każdy wykonawca, przystępując do postępowania ocenia realnie sytuację w zakresie swoich możliwości i składa ofertę tylko tam, gdzie ma pewność, że podoła wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami z SIWZ. Nie sądzę, że zdarzają się wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia, wiedząc, że nie są w stanie wywiązać się z terminu realizacji wynikającego z dokumentacji postępowania.

W wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn.akt KIO 2525/18 Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że: „Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, na co wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin taki powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny.“

W sprawie tej wykonawca wnoszący odwołanie zarzucał zamawiającemu, że w wyniku dokonanych modyfikacji SIWZ oraz dokonanych przesunięć terminu składania ofert w postępowaniu, zamawiający nie wydłużył jednocześnie terminów realizacji etapów wykonania zamówienia, które były oznaczone datą dzienną. Wykonawca argumentował powyższe tym, że zaniechanie modyfikacji terminów realizacji zamówienia w związku ze zmianą treści SIWZ doprowadzi do sytuacji, w której niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i prowadzić w konsekwencji będzie do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej. Nadmienić w tym miejscu należy, że Izba nie uznała za słuszny tego zarzutu wykonawcy – wskazując, że „Odwołujący nie wykazał, że wprowadzone zmiany zapisów SIWZ warunkują konieczność wydłużenia terminów realizacji zamówienia, co skutkowało oddaleniem zarzutu. Nie wykazano również, że zapisy te sprzeczne są z przepisami prawa, tak ustawy Pzp, jak i kodeksu cywilnego, zwłaszcza w ujęciu nieważności umowy i niemożliwości świadczenia.“

Jednak nie jest wykluczone, że możliwa jest sytuacja, w której w wyniku wydłużenia terminu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, termin realizacji zamówienia oznaczony sztywno konkretną datą skurczy się. Zamawiający bowiem określa termin realizacji zamówienia kierując się datą wszczęcia postępowania i czasem potrzebnym na przeprowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania oraz okresem, w którym zamierza zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. Biorąc te czynniki pod uwagę określa termin, w którym jego zamówienie ma zostać wykonane. W sytuacji w której data ta ustalona jest dość blisko terminu planowanego na zawarcie umowy, a w postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę ewentualnych modyfikacji SIWZ i związanej z tym koniecznością przedłużenia terminu składania ofert, termin na realizację zamówienia może w rzeczywistości okazać się zbyt krótki – może wystąpić duży stopień prawdopodobieństwa, że wykonawca nie zdąży z wykonaniem zamówienia w tym terminie, co pociąga za sobą ryzyko naliczenia kar umownych (w zależności oczywiście od konstrukcji zapisów umowy w zakresie zasad naliczania kar umownych). Ewentualnie, aby zdążyć w terminie z realizacją zamówienia wykonawca może zaangażować większe niż planował przy składaniu oferty zasoby ludzkie i sprzętowe – ale to podwyższy koszty wykonania zamówienia i może stać się dla wykonawcy nieopłacalne z punktu widzenia zaoferowanej ceny w ofercie, którą kalkulował mając zupełnie inne założenia.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzuca sposobu, w jaki należy określać termin realizacji zamówienia – czy wskazanie ma nastąpić poprzez określenie konkretnej daty dziennej czy też wskazanie konkretnego czasookresu.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Termin ten powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny. Ma on bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty lub ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1826/18. W tej sprawie jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez Zamawiającego art. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez określenie terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy. Wykonawca wskazywał bowiem, że „wskazanie terminu wykonania etapu I zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz etapu II do dnia 21 listopada 2020 r. stanowi naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji. Nie jest, bowiem wiadomym, kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej, że przedmiotowy przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. Mimo, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to dostatecznie jasnych informacji dla Odwołującego i innych wykonawców. Nie wiadomo ile czasu na wykonanie etapu I oraz etapu II będą mieli wykonawcy, a termin wykonania – mając na uwadze bardzo skomplikowany charakter zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne – winien być ustalony i wiadomy wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. Termin wykonania jest elementem przedmiotowo istotnym umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony poprzez odniesienie do dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 3531 k.c.“. Wykonawca wskazywał, że tak określony termin realizacji zamówienia nie ma określonego początku.

Zamawiający natomiast, w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że ustalony przez niego termin realizacji zamówienia jest zgodny z przepisami prawa oraz uzasadniony okolicznościami faktycznymi udzielania i realizacji tego zamówienia: „według Zamawiającego taki termin jest zgodny z przepisami, realny oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na ten cel może nastąpić najpóźniej do końca 2020 r.“.

Izba nie uwzględniła odwołania wykonawcy. W treści uzasadnienia Izba wskazała, że sposób w jaki zamawiający określił w tym postępowaniu termin realizacji zamówienia jest jednym ze sposobów dopuszczonych przez przepisy prawa. Ponadto Izba wskazała, że: „Termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.“ W treści orzeczenia Izba wskazała, że wykonawca nie udowodnił, że tak wyznaczony termin narusza jakiekolwiek przepisy prawa. „Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy, przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że obiektywnie nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych“. Ponadto Izba wskazała, że termin początkowy realizacji zamówienia został w dokumentacji oznaczony -a jest nim data zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Występują jednak przypadki w orzecznictwie, gdzie Izba zarzuty w zakresie sposobu określenia przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia uznaje za zasadne. Tak na przykład w wyroku z dnia 21 marca 2019 r., sygn.. akt KIO 414/19.

Przedmiotem odwołania była treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia.

W zakresie warunku udziału w postępowaniu wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie gwarantuje wyboru w tym postępowaniu wykonawcy, który dawałby rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Warunek w treści SIWZ został sformułowany następująco: „(…) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi (…)”.

Odwołujący wskazał, że:

a) zamawiający żąda wskazania w wykazie wartości wykonanej usługi ale jednocześnie nie ustanowił warunku w tym zakresie, w konsekwencji wykonawca nie wie, jakiej wartości usługa będzie spełniała wymagania zamawiającego;

b) nie zostało przez zamawiającego wyjaśnione co zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej naprawy” jakiej wykonaniem ma wykazać się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia;

c) zamawiający nie doprecyzował co rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej” wskazując, że pojęcie jest tak szerokie, że można rozumieć pod nim również „urządzenia celownicze z XVI wieku”;

Drugi z zarzutów dotyczył sposobu opisu przedmiotu zamówienia – a dokładnie terminu realizacji zamówienia. Zapis SIWZ brzmiał następująco: „Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co w ocenie wykonawcy nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że brak prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia co do ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym przez zamawiającego i tymi objętymi prawem opcji powoduje, że zamawiający nie może w sposób uprawniony zmuszać wykonawców do zawarcia umowy o zamówienie publiczne z oznaczoną datą dzienną realizacji zamówienia.

Wykonawca wskazywał, że „termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym -wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.” Odwołujący wskazał, że przy tak określonym terminie realizacji zamówienia nie posiada informacji co do tego, jak długi czas będzie miał na wykonanie całości zamówienia. Na poparcie swojej argumentacji wykonawca powołał uzasadnienie Koncepcji nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, w której to Koncepcji wskazano, że „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy. W zakresie sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu, nakazując zdefiniowanie pojęcia „usługi głównej naprawy“. Izba wskazała, że w związku z tym, że zamawiający nie wyjaśnił co rozumie pod tym pojęciem to „stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.“

Izba odniosła się również do kwestii braku określenia w warunku udziału wartości usługi wykonanej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem nie wymagał żadnej wartości minimalnej wskazywanej usługi co pozwalało na dowolność po stronie wykonawców. Izba wskazała,że „Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania.“.

W zakresie sposobu określenia terminu realizacji zamówienia Izba nakazała zamianę daty dziennej na okres liczony w dniach od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba w uzasadnieniu wskazała, że: „Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia.

W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym.“

W konsekwencji w tym przypadku odwołujący sprostał ciężarowi wykazania, że tak wyznaczony termin realizacji zamówienia przy specyfice przedmiotu zamówienia oraz dokonywanych zmianach w treści SIWZ nie może być uznany za zastrzeżony prawidłowo. W poprzednim wyroku natomiast Izba nie uznała zarzutu wykonawcy – nie wykazał on, że wyznaczenie daty dziennej realizacji przedmiotu zamówienia narusza wskazane przez wykonawcę przepisy oraz że konieczna jest jego modyfikacja poprzez wskazanie okresu w dniach liczonego od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 2 września 2016 r. sygn. akt KIO 1557/16 wskazując, że: „Zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia.

Zatem sposób określenia terminu realizacji zamówienia w każdym postępowaniu winien być przez zamawiającego bardzo dokładnie przemyślany.

Nie ma zatem jednoznacznej odpowiedzi na to, w jaki sposób zamawiający powinien określać w dokumentacji postępowania termin realizacji zamówienia. Użyję tu słów, które wielu zamawiających mogą wręcz zirytować – czyli to zależy. Zależy to od wielu czynników, z którego głównym jest przedmiot zamówienia i jego zakres oraz tego, czy termin wykonania danego zamówienia nie jest narzucony chociażby przez instytucje przyznające dofinansowanie na to zamówienie. W przypadku projektów unijnych kwalifikowalność danego wydatku może być bowiem uzależniona od rzeczowej realizacji przedmiotu projektu w określonym terminie (w terminie kwalifikowalności) zatem w takich sytuacjach zamawiający nie może ustalić terminu realizacji w sposób ruchomy, tj. nie może wyznaczyć go w dniach czy tygodniach liczonych do dnia zawarcia umowy, ponieważ w sytuacji, w której okres trwania postępowania przedłuży się, przesunięciu odpowiedniemu ulega moment od którego liczony będzie ten okres realizacji zamówienia. A to w konsekwencji może prowadzić do sytuacji, gdzie termin realizacji wyjdzie poza okres kwalifikowalności wyznaczony w projekcie. Data dzienna, nieprzekraczalna w takich wypadkach jest uzasadniona okolicznościami faktycznymi. natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie jest związany bezwzględnie terminem w jakim zamówienie powinno być na jego rzecz wykonane – zasadnym byłoby określanie okresu w jakim winno nastąpić wykonanie zamówienia liczonym od dnia zawarcia umowy w dniach, tygodniach czy też miesiącach. Pozwoli to uniknąć kłopotów związanych z ewentualną zmianą terminu realizacji zamówienia – bowiem tutaj zmiana musi być dokonana zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem zamawiający winien w sposób rozsądny podchodzić do kwestii określania tego istotnego elementu opisu przedmiotu zamówienia, mając na uwadze że w postępowaniu o zamówienie może zaistnieć wiele przypadków, które wydłużą proces procedowania – a to będzie miało wpływ na okres jaki otrzyma wybrany wykonawca na wykonanie przedmiotu zamówienia.

 

Wymóg formy pisemnej zmiany umowy oraz związanie zakresem zamówienia wskazanym w SIWZ i ofercie jako przesłanka ważności dokonywanych zmian w umowie o zamówienie publiczne

Problematyczna sytuacja, która dotyczy zmian umowy o zamówienie publiczne – mianowicie zamawiający dokonuje zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego czy to w zakresie przedmiotu czy to w zakresie terminu realizacji ale nie dokonuje tych zmian pisemnie – tj. dokumenty świadczą o tym, że zamówienie było realizowane na zmienionych warunkach, odbiegających od warunków określonych treścią zawartej umowy i treścią oferty złożonej przez wykonawcę. W tym momencie pojawiają się dwie kwestie do oceny:

1) Kwestia tożsamości świadczeń z oferty i umowy

2) Kwestia ważności dokonanej zmiany umowy

3) Kwestia jednoznaczności podstaw do zmiany umowy , stosownie do treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Bowiem w sytuacji, w której dojdzie do sprawdzenia zgodności wykonania zamówienia z ofertą i umową pojawią się ustalenia wskazujące na niezgodność, np. wykonawca miał zrealizować zamówienie w ciągu 12 miesięcy od dnia przekazania placu budowy przez zamawiającego a wykonał je rzeczywiście w terminie 20 miesięcy, liczonych od ww. terminu. Mamy zatem sytuację wykonania zamówienia po terminie. Co w takiej sytuacji? Gdyby wykonanie w terminie dłuższym niż określony w umowie nastąpiło nie za przyzwoleniem zamawiającego wówczas wchodzimy na grunt kar umownych – których obowiązek dochodzenia ma zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych. Inna ocena zachowania zamawiającego będzie wówczas, gdy zamawiający mimo wykonania zamówienia po terminie, mimo występowania podstaw do naliczenia kar umownych – nie nalicza ich wykonawcy co oznacza jego zgodę na taką realizację zamówienia. Ponadto jak tego rodzaju sytuacja może zostać oceniona z puntu widzenia zgodności z prawem zamówień publicznych w kontekście obowiązku zachowania formy pisemnej.

Drugą istotną kwestią jest to, jak daleko mogą iść zmiany umowy – czy to dokonane bez zachowania formy pisemnej czy też przy zachowaniu wymagań formalnych. Pomijając przesłanki ustawowe zmiany umowy, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma wszakże prawo do tego, aby określić w treści umowy przesłanki samodzielnie. Nie trzeba chyba dodawać, że przesłanki te przede wszystkim powinny być dostosowane do przedmiotu umowy – chociaż z niejakim zawodem i smutkiem wręcz muszę stwierdzić, że w wielu przypadkach z jakimi się spotykam w praktyce przesłanki stosowane w postępowaniach to typowe zapisy „kopiuj-wklej” ze wzorów ogólnodostępnych lub zapisów, które zostały przygotowane raz przez zamawiającego na jego potrzeby i konsekwentnie wykorzystywane są we wszystkich prowadzonych przez danego zamawiającego postępowaniach, bez modyfikacji jakich wymaga dany przedmiot zamówienia. Ale myślę, że jednoznacznym postanowieniom umownym poświęcę osobny wpis – ponieważ jest to temat według mnie bardzo ważny a problem u zamawiających duży. W zakresie natomiast określenia tego jaki zakres zmian przewidywanych przez zamawiającego jest dopuszczalny – skupię się w ramach obecnych rozważań na powiązaniu tej kwestii z art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przytaczając przykłady z orzecznictwa w tym zakresie. Zaczniemy jednak od obowiązku zachowania formy pisemnej zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Obowiązek zachowania formy pisemnej:

W tej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn.. akt KIO/KD 42/18. W uchwale tej, wydanej w wyniku zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Izba odniosła się m.in. do kwestii braku zachowania formy pisemnej przy zmianie umowy o zamówienie publiczne. W postępowaniu na wykonawstwo prac budowlanych w trybie zaprojektuj i wybuduj Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz naruszenie w zakresie zmian umowy ( tj. naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 i art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 139 ust. 1 ww. ustawy w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego). W ustalonym stanie faktycznym wskazano, że zamawiający dokonał dwukrotnej zmiany terminu realizacji zamówienia – pierwsza zmiana dotyczyła zmiany terminu na wykonanie dokumentacji projektowej, druga – zmiana terminu zakończenia realizacji umowy. W niniejszym stanie faktycznym poruszony jest jeszcze jeden istotny problem – pojawiający się dość często w robotach budowlanych – a mianowicie kwestia opisu przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jego jednoznaczności i zakresu dopuszczalnej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W tym postępowaniu przedmiot zamówienia został opisany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który został oceniony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a potem również i przez Izbę jako opisujący przedmiot zamówienia niezgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak kwestię tę omówię pod koniec tego wpisu – pojawia się ona niejako przy okazji ale jest na tyle istotna, że nie sposób choć w kilku słowach odnieść się do niej, tym bardziej, że ma ona związek z drugim motywem niniejszego wpisu. Wracając natomiast do samej zmiany umowy z punktu widzenia zachowania formy pisemnej – zarówno Prezes Urzędu Zamówień publicznych jak i Krajowa Izba Odwoławcza uznały, że zmiana dotycząca zakresu robót budowlanych objętych zamówieniem stanowi dorozumianą zmianę treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji – co ważne – taka zmiana również podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Tym samym należało rozstrzygnąć, czy dokonane zmiany były zmianami istotnymi, o których stanowi art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a jeśli tak czy zostały one przewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ i czy w dokumentach tych określono warunki takiej zmiany.” Analizując zapisy SIWZ oraz wzoru umowy Izba doszła do przekonania, że były to zmiany istotne, co w konsekwencji obligowało zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie wyłącznie na podstawie jednoznacznego postanowienia SIWZ/umowy przewidującego możliwość dokonania takiej zmiany. W tym stanie faktycznym Izba ustaliła, że zmiany dokonane przez zamawiającego były na gruncie zapisów dokumentacji przetargowej niedopuszczalne. Izba ustaliła bowiem, że w dokumentacji postępowania Zamawiający zastrzegł, że zmiany wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU są niedopuszczalne, co w konsekwencji spowodowało, że zmiany te były niedopuszczalne w świetle art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych – zmiany bowiem poza zakres wskazany programem funkcjonalno-użytkowym wykraczały.

Ponadto, odnosząc się do kwestii niezachowania formy pisemnej przy zmianie umowy Izba, podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „dorozumiana zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, dokonana bez zachowania formy pisemnej, stanowi naruszenie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 k.c., z których wynika konieczność zachowania dla zmiany umowy takiej formy, jaką ustawa przewidziała dla jej zawarcia, a zatem formy pisemnej pod rygorem nieważności.”

Przypomnijmy w tym miejscu, że art. 77§ 1 k.c. stanowi, że: „Uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.” – obecne brzmienie przepisu. Ustawa przewiduje dla ważności czynności zmiany umowy formę pisemną – zastrzeżono pod rygorem nieważności. Postąpienie niezgodnie z tym zastrzeżeniem powoduje nieważność czynności prawnej, zachodzącą z mocy prawa i od samego początku, która w przypadku sporu sądowego uwzględniana jest przez sąd z urzędu. Tym samym strona nie może powoływać się skutecznie na tak dokonane zmiany.

Przy dokonywaniu takich dorozumianych zmian pojawia się jeszcze jeden problem, który związany jest z sytuacją, w której takie zamówienie jest objęte dofinansowaniem ze środków unijnych. Granice rzeczowe projektu zakreśla nam wniosek o dofinansowanie, rzeczowa część projektu (czyli wszelkiego rodzaju zakupy -dostawy, usług, roboty budowlane) – jeśli mamy do czynienia z beneficjentem w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych – nabywana jest w drodze przeprowadzenia postępowań o zamówienie publiczne, na podstawie ww. ustawy (jeśli dane zamówienie nie podlega oczywiście wyłączeniu przedmiotowemu z jej zakresu). Zatem w sytuacji, w której dane zamówienie realizowane jest niezgodnie z umową – wszak dokonana zmiana jest nieważna – a przedmiot jest realizowany niezgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie i umową. Oczywiście może być tak, że strony dokonają zmiany w treści umowy o dofinansowanie w zakresie planowanej zmiany umowy o zamówienie publiczne, a również dobrze może się zdarzyć tak, że jeśli beneficjent założy, że ma do czynienia np. z robotami zamiennymi, które nie wymagają dokonywania zmian w umowie o dofinansowanie. W takiej sytuacji mogą wystąpić rozbieżności w zakresie rzeczowym co z kolei ma przełożenie na kwalifikowalność tego rodzaju wydatków. Nie jest tym samym wykluczone, że tego rodzaju naruszenie przepisów ustawy może być kwalifikowane jako nieprawidłowość, która będzie skutkować koniecznością nałożenia korekty finansowej. W tabeli zawartej w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971 ze zm.) nie przewiduje takiej kategorii nieprawidłowości indywidualnej z kwalifikacją taką jak naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zmianę umowę bez zachowania formy pisemnej. Jednakże w sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi, że takie naruszenie mogło wywołać szkodę w budżecie UE, zobowiązana jest skorygować wydatki z tego budżetu na takie zamówienie. Wysokość tejże korekty może być dokonana dyferencyjnie – jeśli możliwe jest określenie kwoty wydatku dotkniętego nieprawidłowością lub za pomocą metody wskaźnikowej, w sytuacji gdy wartości tej nie da się precyzyjnie określić. Wówczas, aby dobrać właściwą stawkę procentową właściwa instytucja stosuje stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych (podstawa prawna: § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt finansowych). Naruszenie to wiązać się może z kolejnym naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych jakim jest nierówne traktowanie wykonawców – możliwa jest bowiem sytuacja, w której takie dorozumiane zmiany będą wynikiem negocjacji między stronami – co jak wiemy jest niedopuszczalne na tym etapie.

Tożsamość treści umowy ze zobowiązaniem określonym w ofercie:

Zatem przy dokonywaniu zmiany umowy bez zachowania formy pisemnej zamawiający jednym czynem może naruszyć przynajmniej dwa przepisy ustawy. Następuje naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych co do dokonania zmiany umowy w przewidzianej prawem formie oraz kolejne naruszenie – na jakie zwrócił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, mianowicie że taka zmiana dorozumiana może spowodować ryzyko naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.”. W przypadku nieważności dokonanej zmiany umowy może dojść do sytuacji, w której wykonawca będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią umowy – bo będzie działał w oparciu o dorozumiane zmiany umowy. Dodatkową kwestią, jaka się pojawia przy okazji jest ryzyko ewentualnych, niedozwolonych negocjacji z wykonawcą na tym etapie – istnieje bowiem ryzyko, że dodatkowe ustalenia, mające na celu zmianę treści umowy zostaną odebrane jako negocjowanie przez strony warunków wykonania umowy w stosunku do treści oferty i wymagań stawianych w postępowaniu wszystkim wykonawcom.

Niedopuszczalne jest, aby umowa, w tym także umowa zmieniająca, zawierała rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy poza zakres określony w przedmiocie zamówienia (opisie przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji). Związane jest to z tym, że rozszerzenie przedmiotu zamówienia stanowi w istocie udzielenie nowego zamówienia, co może nastąpić po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku zawarcia umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, w tym również w trybie z wolnej ręki w sytuacjach wskazanych w art. 67 p.z.p.” – wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 495/16.

Jeśli umowa została zawarta w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w takim zakresie i na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ i złożonej ofercie, uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zauważyć należy zatem, że zmiany dokonywane w treści zawartej umowy winny być dokonywane ściśle z przewidzianymi warunkami i w sposób przewidziany w dokumentacji przetargowej.

Jednoznaczność postanowień umowy, stanowiących podstawę do dokonywania zmian w umowie o zamówienie publiczne:

Z kwestią obowiązku przestrzegania nakazu zawartego w art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wiąże się jeszcze jedna kwestia – mianowicie dokonywanie dozwolonych zmian w umowie na podstawie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestie te nie są proste – zarówno teoretycznie jak i praktycznie, kwestia powodzenia przy dokonywaniu takiej zmiany umowy zależy od tego, czy zamawiający w sposób prawidłowy opisze w dokumentacji przetargowej owe przesłanki, o których stanowi art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestia, która umyka wielu zamawiającym przy okazji aneksowania umów jest bowiem taka, że nie wystarczy do oceny prawidłowości dokonania takiej zmiany samo jej przewidzenie, i to przewidzenie w sposób ogólny. Powołanie się bowiem na niejednoznacznie określone przesłanki zmiany umowy nie uprawnia do zmiany takiej umowy i jest niedopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ocena prawidłowości tej zmiany jest bowiem dokonywana z uwzględnieniem innych przepisów ustawy – w tym art. 140 ust. 1 ustawy czy też przepisów wskazujących na naczelne zasady zamówień publicznych, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać. I sprawa najistotniejsza – przy której musimy odwołać się do Kodeksu cywilnego – czynność zmiany umowy o zamówienie publiczne nie może prowadzić do obejścia przepisów prawa – w tym wypadku na przykład do obejścia przepisów zobowiązujących zamawiającego do przeprowadzenia nowego postępowania o zamówienie publiczne czy unieważnienia umowy z uwagi na dające temu podstawy przesłanki.

Na uwagę w tym miejscu zasługuje jedno z nowszych orzeczeń wydanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie z dnia 8 lutego 2019 r., sygn.. akt I SA/Kr 860/18. Przedmiotem sprawy rozpoznawanej przed sądem była kwestia nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, który w ocenie instytucji zarządzającej dokonał zmiany umowy o zamówienie publiczne z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla wyjaśnienia dodam, że stan faktyczny opierał się na brzmieniu art. 144 ustawy sprzed nowelizacji z lipca 2016 r. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych mających za przedmiot dobudowę budynku pięciokondygnacyjnego północnego skrzydła budynku wydziału. W zakres prac wchodziły prace budowlane, instalacje sanitarne, elektryczne i systemów słaboprądowych. Zamawiający, drodze aneksów zmienił przedmiot w zakresie instalacji elektrycznej i systemów słaboprądowych. Przedmiot zamówienia został opisany w SIWZ za pomocą dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót. Początkowo ww. instalacja zawierała instalacje CCTV, SSWiN, BMS, SAP, instalacje elektryczne oraz okablowanie strukturalne. Pozycje te były przez każdego z wykonawców wyceniane indywidualnie.

W pierwszej kolejności doszło do zmiany parametrów instalacji SAP – protokół konieczności stwierdzał bowiem, że konieczna jest poprawa parametrów całego systemu ochrony pożarowej i dostosowanie do obecnie obowiązujących przepisów pożarowych. W konsekwencji poprawa parametrów systemu doprowadziła do zmian w zakresie przedmiotu i zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy. Na tę okoliczność sporządzone zostały kosztorysy zamienne.

Druga zmiana dotyczyła konieczności modyfikacji rozwiązań projektowych w zakresie systemów słaboprądowych – CCTV, SSWiN, okablowania strukturalnego, A-V, automatyki oraz instalacji elektrycznej. Sporządzono kosztorysy zamienne, a zmiany te skutkowały koniecznością zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy.

W tym miejscu należy wskazać ustalenia instytucji zarządzającej. które przyjął za swoje sąd – z których wnika, że pierwotny projekt obejmował kamery telewizji dozorowej analogowe podłączone do rejestratora cyfrowego – zmieniono je na kamery telewizji dozorowej cyfrowej o wysokiej rozdzielności i automatycznym dostosowywaniu się do oświetlenia i cyfrowym rejestratorem. W zakresie systemu SSWiN przewidziano kontrolę pasywną poprzez rejestrację sygnałów z systemu włamania i napadu i kontrolę aktywną poprzez blokowanie dostępu do serwerowni. Po zmianie system obejmować miał zastosowanie zbliżeniowych czujników magnetycznych oraz aktywną kontrolę dostępu do 26 przejść z rejestracją osób. Jak wskazała instytucja: „W wyniku dokonanych modyfikacji uzyskano niezależne od systemu włamania i napadu monitorowanie dostępu do zdefiniowanych stref, rejestrację archiwalną wszystkich zdarzeń zachodzących w systemie kontroli dostępu, powiadamianie alarmowe w sytuacji zagrożenia (sforsowanie drzwi, próba nieuprawnionego wejścia).” Ponadto system SSWiN w dokumentacji przetargowej obejmował ochroną ograniczone części obszarów budynku a w wyniku zmian projektowych objął on wszystkie wymagające ochrony obszary – „Dodano do centralki SSWiN dodatkowy moduł komunikacyjny Ethernet w celu umożliwienia integracji z systemem BMS całego budynku. Nowy system posiadał moduł komunikacji bezprzewodowej, ze sterowaniem zintegrowanym w ramach BMS. Dzięki wprowadzeniu modyfikacji uzyskano pełny monitoring zdarzeń, możliwość uzbrajania/rozbrajania poszczególnych obszarów z poziomu BMS, możliwość wysyłania komunikatów alarmowych poprzez SMS. System SSWiN nie mógłby działać bez integracji BMS.”.

W konsekwencji instytucja uznała, że „Zamawiająca na nowo zaprojektowała systemy BMS, CCTV oraz SSWiN i KD. Tym samym doszło do niedozwolonego rozszerzenia pierwotnego, zakresu zamówienia, co skutkowało zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy aneksem nr(…)”.

Instytucja nie uznała za kwalifikowlane wydatków zamawiającego poniesionych w większej wysokości, w wyniku dokonanych zmian w zakresie przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia projektu zmiany te były na tykle istotne, że nie sposób ich uznać za nieistotne odstępstwa od pierwotnego kształtu projektu.

W zakresie naruszenia art. 140 i 144 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Stanowisko IZ:

zastosowane w wyniku modyfikacji technologie były dostępne i znane w chwili wszczynania postępowania,

skala wprowadzonych zmian jest na wysokim poziomie co budzi wątpliwości co do prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej,

dokonane zmiany nie wyczerpują przesłanek robót zamiennych ani dodatkowych,

wprowadzone zmiany nie były zmianami w zakresie materiałów czy urządzeń – zmianie uległy bowiem parametry całej inwestycji,

zamawiający rezygnując z określonego zakresu nie obniżyła wynagrodzenia wykonawcy ale w ramach tego ujął kwotę na zmieniony przedmiot zamówienia,

wprowadzenie robót zamiennych może nastąpić tylko w zakresie niewykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia („Zamawiająca nie może jednak w ramach robót zamiennych otrzymać niczego więcej ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Powołała się na art. 140 ust. 3 P.z.p., który stanowi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.”), jak wskazała instytucja zarządzająca „zmiana może mieć charakter jakościowy a nie ilościowy, tj. nie może wykraczać poza przedmiot pierwotnego zamówienia

roboty zamienne muszą być wykonywane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji, a nie dodatkowo ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy, co w powyższym przypadku nie miało miejsca”;

ponadto instytucja wskazała, że nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie istotnych zmian do umowy, rozszerzających istotnie przedmiot zamówienia nawet jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany na podstawie art. 144 ustawy – „Zamawiająca nie może przewidzieć zmian godzących w zakaz ustanowiony treścią art. 140 P.z.p. co do zakresu świadczenia wykonawcy, a nawet gdyby takie zmiany przewidział i zostałyby one wprowadzone do umowy, to i tak podlegałyby unieważnieniu”

Z uzasadnienia Sądu:

Sąd zwrócił uwagę na zapisy umowy, które zawierały przesłanki zmiany opisane przez zamawiającego. W przywołanym jako podstawa zawarcia aneksu zapisie nie zezwolono, aby dokonywane zmiany w zakresie jakości i parametrów materiałów i urządzeń prowadziły do zmiany parametrów inwestycji – w tym zaś wypadku bezsprzecznie zmiana parametrów całej inwestycji nastąpiła. Ponadto poniżej ważne fragmenty uzasadnienia:

a) „Nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 144 ust. 1 P.z.p., zamawiający musi określić w możliwie precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości – na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego – z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert” – na marginesie dodam, że teza ta jest aktualna również w obowiązującym stanie prawnym w odniesieniu do art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;

b) „Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.”;

c) Ważne: „Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego – jako zmiany istotnej – odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania”;

d) „Nieuprawnione jest również odnoszenie „istotności” zmian na gruncie P.z.p. do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, o których mowa w art. 36a P.b.”

e) „zmiana polegająca na istotnym rozszerzeniu przedmiotu umowy mającym na celu poprawę parametrów inwestycji, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że zakres prac jest inny niż w pierwotnej ofercie, a nadto istnieje możliwość negocjowania treści zamówienia z Zamawiającą, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu. Powyższe ustalenia są wystarczające by zastosować w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 P.z.p”;

Odnosząc się do wprowadzonych zmian w zakresie przedmiotu umowy Sąd wskazał, że: „Wprowadzone zmiany w umowie należy zatem uznać za istotne, ponieważ w ramach zakresu rzeczowego projektu Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc pod uwagę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość renegocjowania przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną sytuacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym samym rynku.”.

Ponadto Sąd wskazał również, że chęć zamawiającego aby ulepszyć przedmiot zamówienia poprzez wprowadzenie lepszych technologicznie rozwiązań nie może usprawiedliwiać działania zamawiającego naruszającego przepisy ustawy: „Dla uzasadnienia zmiany nie ma bowiem znaczenia jej korzystność dla Zamawiającej, możliwość jej przewidzenia czy nawet konieczność jej wprowadzenia (wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 r., sygn. C-496/99).”

Drugą sprawą, którą chciałabym opisać jest również sprawa aneksowania umowy o zamówienie publiczne, również dotyczy ona robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie prac drogowych – uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn.. akt KIO/KD 42/18. Zamawiający określił w PFU zakres prac, wskazując na określony odcinek drogi jaka ma zostać przebudowana. Określono też zakres wymaganych do wykonania prac. Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „wykonawca powinien brać pod uwagę sytuację, że rodzaje i ilość robót określone w niniejszym opracowaniu mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej” oraz, że: „szczegółowe rozwiązania, wpływające na zwiększenie wartości i zakresu robót stanowią ryzyko wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe”. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca stwierdził niską nośność terenu co spowodowało dokonanie następujących zmian w umowie:

a) zmieniono zakres dotyczący wykonania nawierzchni drogi

b) w zakresie robót drogowych przyjęto do realizacji tylko odcinek z nawierzchnią z trylinki

c) zamiennie przyjęto do wykonania (w zamian za skrócony odcinek drogi w stosunku do odcinka pierwotnie objętego dokumentacją przetargową i ofertą) – wzmocnioną podbudowę, krawężniki, chodniki, zjazdy bramowe.

Krajowa Izba Odwoławcza:

W zakresie opisu zakresu zamówienia w PFU:

Zamawiający, przewidując w pkt 9 PFU, że rodzaje i ilości robót mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji, dopuszczając na etapie opracowania dokumentacji projektowej tak daleko idącą zmianę zakresu udzielanego zamówienia, która prowadziła do zmiany rodzaju i ilości realizowanych robót, naruszył przepis art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący Zamawiającemu sporządzenie opisu w sposób jednoznaczny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, kalkulując cenę ofertową, kierują się bowiem przede wszystkim opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Fakt, że mają oni możliwość dokonania wizji lokalnej i zadawania pytań do treści SIWZ jest istotny, ale nie kluczowy dla wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu.” (…) „Jakkolwiek PFU jest dokumentem, którego stopień szczegółowości odbiega od możliwości jakie daje w tym zakresie dokumentacja projektowa, to jednak musi on wskazywać na charakterystyczne elementy odnoszące się do obiektu budowlanego, który będzie realizowany. Takim elementem, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest budowa/ przebudowa drogi jest z pewnością miejsce wykonywania robót, długość odcinka drogi i zakres prac do wykonania. Te bowiem elementy są niezbędne dla wykonawców, którzy składają ofertę, aby możliwe było dokonanie kalkulacji przedmiotu zamówienia”.

W zakresie naruszenia art. 144 ustawy:

Oprócz ww. zmian zamawiający zrezygnował z realizacji dużej części zamówienia – ograniczając odcinek drogi o około 60% w stosunku do pierwotnej długości. W treści umowy zamawiający przewidział możliwość dokonywania zmian z zastrzeżeniem, że wprowadzane zmiany nie mogą wykraczać poza zakres świadczenia opisanego w umowie. Jak wskazała Izba: „Zakres świadczenia wykonawcy opisano w § 1 umowy a ten z kolei odsyłał do postanowień PFU. Zamawiający przesądził zatem, że niedopuszczalne są zmiany w treści umowy wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU. Tymczasem możliwości ograniczenia zakresu prac co do ilości i parametrów robót nie wynikały z zapisów tego dokumentu.

Ponadto Prezes Urzędu Zamówień w wyniku kontroli wskazał, że: „Zamawiający dokonując istotnych zmian w stosunku do treści PFU Zamawiający naruszył ww. przepis ustawy Pzp (tj. 144 ust. 1 ). Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy po zmianie, nie jest tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie, co stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp.” Ponadto „Zdaniem Prezesa UZP, w przedmiotowej sprawie, żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie na etapie składania ofert nie mógł wiedzieć w jakim stopniu Zamawiający będzie dążył do dokonania zmian w zakresie robót, przez co nie było możliwe skalkulowanie tego ryzyka w cenie oferty. Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia nie mają już możliwości dostosowania ceny do nowych wymagań Zamawiającego w szczególności, jeśli Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej.”

Ponadto, na co Prezes zwrócił uwagę: „Prezes UZP stwierdził również, że ostatecznie zrealizowany przedmiot umowy był konsekwencją zmian w treści PFU a nie jedynie skutkiem mieszczącej się w rozsądnych granicach interpretacji czy też dopracowania wymagań opisanych w tym dokumencie. Tym samym uznać należy, że uzgodnienie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (…), odmiennego zakresu robót budowlanych w stosunku do treści PFU, a także w stosunku do treści oferty i umowy po jej zawarciu, stanowiło dorozumianą zmianę treści umowy, której dopuszczalność podlega ocenie przez pryzmat obowiązujących przepisów ustawy Pzp i k.c. Analiza dokonanych zmian umowy w niniejszej sprawie wskazuje, że miały one charakter istotny, uznać zatem należy, że strony ponownie negocjowały podstawowe ustalenia dotyczące zakresu zamówienia w stosunku do treści PFU, oferty i pierwotnej treści umowy.”

Reasumując, należy podkreślić, że w ocenie dopuszczalności zmian w zawartej umowie istotne są również zapisy jakie zawarł zamawiający w dokumentacji postępowania, które dotyczą dopuszczalnych zmian. Istotne jest również to, aby w ramach przewidywanych zmian zamawiający nie dokonywał zmian, które będą prowadziły do otrzymania przedmiotu zamówienia odbiegającego istotnie od pierwotnego założenia zawartego w dokumentacji postępowania.

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych