Ten wpis poświęcę na przegląd najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczącego uzupełniania dokumentów w postępowaniu, poprawiania omyłek oraz kwestii niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Jako pierwszy przywołam wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17 dotyczący kwestii wzywania do uzupełnienia dokumentów w sytuacji,  w której wykonawca wprowadza w błąd zamawiającego co do posiadanego doświadczenia w zakresie realizowania dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W stanie faktycznym wynikającym z uzasadnienia wyroku zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, wobec którego zachodziły przesłanki do wykluczenia go z postępowania z uwagi na fakt, iż przedstawił on w ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem siwz wykonawcy w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz w zakresie spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań, określonych w siwz. Wykonawca ten bowiem w ofercie załączył wykaz wykonanych dostaw sporządzony przez podmiot trzeci, na którego zasoby się powoływał w tym postępowaniu, który zawierał nieprawidłowe (niezgodne ze stanem faktycznym) dane. Podmiot trzeci bowiem, którego to dostawy były ujęte w wykazie, nie był wykonawcą jednej z dostaw oraz dostawa ta obejmowała również roboty budowlane – i jako wartość dostaw podano wartość całego zamówienia – łącznie z robotami budowlanymi. Natomiast druga ze wskazanych dostaw była w rzeczywistości sumą dwóch odrębnych dostaw.  Zamawiający w toku korespondencji z wykonawcą wskazał, że nie może uznać za spełniające wymagania ww. dwóch dostaw i tym samym wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zakwestionował prawidłowość działań zamawiającego w tym zakresie, wskazując że wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wskazując, że złożenie tak sformułowanego wykazu w ofercie stanowiło działanie mające na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do posiadanej zdolności technicznej i zawodowej.  Według Odwołującego wykluczeniu winien podlegać również podmiot trzeci, udostępniający zasoby. Odwołujący wskazał ponadto, że skoro zamawiający nie znalazł podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy winien był – w wyniku zakwestionowania dwóch dostaw – zastosować art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również na wprowadzenie w błąd zamawiającego poprzez zadeklarowanie spełniania przez niektóre towary paramentów wymaganych treścią siwz, a których to oferowane towary nie posiadały. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując ww. zarzuty wskazała, że odwołujący ma rację co do tego, iż działanie wykonawcy wprowadziło lub mogło wprowadzić zamawiającego w błąd. W tym miejscu należy wspomnieć, że wykonawca – przystępujący podnosił, że działania wykonawcy nie można uznać za wprowadzające w błąd z uwagi na to, że „nie może być mowy o jakimkolwiek wprowadzaniu w błąd w sytuacji, w której dokumenty złożone przez przystępującego wraz z wykazem doświadczenia nie potwierdzały oświadczeń w nich zawartych. Zatem już w samej treści oferty przystępujący złożył dwojakiego rodzaju, wzajemnie sprzeczne informacje, a nie jednolite, sprzeczne ze stanem faktycznym informacje, wprowadzające zamawiającego w błąd (…) Tak więc zwykła czynność badania oferty wykazała rozbieżności, które były podstawą do wezwania przystępującego do uzupełnień, a zamawiający nie pozostawał w błędzie odnośnie zakresu nabytego przez U.-S sp. z o.o. doświadczenia”.  Ponadto wykonawca ten wskazał, ze należy odróżniać złożenie oferty zawierającej błędy od oferty mającej na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd. Działanie przystępującego było działaniem pod wpływem błędu – złożono błędne dokumenty i w konsekwencji zaktualizował się obowiązek zamawiającego do skierowania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, jak już wskazano powyżej, uznała zarzut za zasadny, wskazując, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp „ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodowała on zdarzenie, o którym mowa w artykule”. Co ważne w treści wyroku Izba wskazała, w jaki sposób należy dokonywać badania okoliczności celem ustalenia, czy obligują zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W treści wyroku wskazano, że winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego należy rozumieć nie tylko jako winę umyślną ale i również nieumyślną – lekkomyślność i niedbalstwo, przy czym należytą staranność należy oceniać zgodnie z art. 355 Kodeksu cywilnego. Izba w sytuacji faktycznej będącej przedmiotem odwołania uznała, że wykonawca-przystępujący „nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący miał świadomość tego, iż wykazane przez niego doświadczenie nie potwierdza wymaganych w postępowaniu zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia. (…) Niemniej jednak przystępujący dostawy te wykazał w taki sposób, że stworzył wrażenie, iż odpowiadają one wymogom ustalonym przez zamawiającego, przez co wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd, ale także wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek”. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając działanie przystępującego uznała, że można przypisać jego działaniu co najmniej niedbalstwo i wskazał, że wobec wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązuje podwyższona staranność, o której mowa w art. 255 §2 Kodeksu cywilnego. „…wskazane przez przystępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem wykazać posiadaną przez wykonawcę zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia”.  Co ważne Izba odniosła się również do wezwania do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, uznając je za nieuprawnione, stwierdzając w uzasadnianiu wyroku, że: „Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.”. W odniesieniu do możliwości wykluczenia podmiotu trzeciego, którego dostaw dotyczył kwestionowany wykaz, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że podmiot trzeci nie występuje samodzielnie w postępowaniu wobec czego nie można wobec niego dokonać wykluczenia z udziału w postępowaniu: „Podmiot ten nie złożył samodzielnej oferty i nie ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w związku z czym nie może być wykluczony w postępowania. Ewentualne konsekwencje spowodowane podaniem nieprawdziwych informacji przez ów podmiot mogą obciążać jedynie wykonawcę, który się na zasoby tego podmiotu powołał”.

Drugi z wyroków, który chciałabym przywołać o omówić to wyrok z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17.  W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca zarzucał zamawiającemu wadliwy wybór oferty i wadliwe odrzucenie złożonej przez niego oferty jako niezgodnej z treścią siwz – zdaniem zamawiającego wykonawca ten nie zaoferował naczynia przeponowego i kolektora słonecznego odpowiadających wymaganiom zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania. Ponadto zamawiający uznał, iż w ofercie występuje błąd w obliczeniu ceny polegający na zatasowaniu przez wykonawcę stawek podatku VAT 8% i 23% – wykonawca zastosował stawkę w wysokości 8%. W zakresie pierwszej kwestii, tj. zaoferowania przedmiotu zamówienia, który nie spełniał wymogów siwz, Zamawiający oceniając ofertę ustalił, iż oferowane przez wykonawcę naczynie przeponowe posiada maksymalne ciśnienie pracy w wysokości 8 bar – zamawiający w siwz wymagał ciśnienia w wysokości 10 bar. Wykonawca składając ofertę, załączył do niej kartę katalogową produktu, w której znalazło się wskazanie, iż oferowane naczynie posiada maksymalne ciśnienie pracy 8 bar. Wykonawca w toku korespondencji z zamawiającym wskazywał na okoliczność, że oferowane naczynie jest zgodne z wymaganiami zamawiającego a załączona karta katalogowa zawiera błąd. Jednocześnie wykonawca przedstawił zamawiającemu oświadczenie producenta, w którym wskazuje on na omyłkę w karcie katalogowej w zakresie maksymalnego ciśnienia pracy. Zdaniem wykonawcy zamawiający winien był dokonać poprawy omyłki, gdyż jego zdaniem błąd w karcie katalogowej w powyższym zakresie stanowi inną oczywistą omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie poprawy takiej omyłki nie stanowiłoby zmiany treści oferty. Dodatkowo wykonawca wskazał, że błąd w karcie katalogowe, o której mowa wyżej może zostać zakwalifikowany jako przesłanka do obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia dokumentów – tj. karty katalogowej. Wykonawca wskazał bowiem, że: „karta katalogowa ma w prowadzonym postępowaniu charakter przedmiotowy, czyli dotyczący realizacji przedmiotu zamówienia”. W konsekwencji w przypadku w którym zostanie stwierdzone, że dokument zawiera błąd zamawiający ma obowiązek skierowania wezwania do uzupełnienia na podstawie  art. 26 ust. 3 ustawy. Jednocześnie wykonawca przywołał orzecznictwo, w którym wskazywano na obligatoryjność wezwania do uzupełnienia w przypadku stwierdzenia wad w dokumentach przedmiotowych składanych w ofertach. Z ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą wynika, że złożona karta katalogowa zawierała wskazanie, że maksymalne ciśnienie pracy naczynia to 8 bar, przy czym w karcie nie oznaczono konkretnego modelu naczynia – wskazano, że dostępnych jest 5 modeli tego naczynia. Izba ustaliła również na podstawie ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, iż zamawiający nie żądał od wykonawców dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Izba ustaliła, że w ofercie złożonej w tym postępowaniu przez innego wykonawcę zaoferowano naczynie – ale nie takie samo jakie oferował odwołujący się wykonawca ale naczynie co prawda tego samego producenta ale posiadającego inne parametry – nie tylko w zakresie ciśnienia ale i temperatury pracy. Rozpoznając dwa wskazane wyżej zarzuty, tj. brak poprawienia przez zamawiającego innej omyłki oraz brak wezwania do uzupełnienia dokumentów, tj. karty katalogowej Krajowa Izba Odwoławcza poruszyła kwestię istoty innej omyłki. Mianowicie w treści uzasadnienia wskazano, że „określenie zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego, skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak się wskazuje w orzecznictwie, podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ”. Przy czym Izba wskazała, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty należy zweryfikować, czy stwierdzone omyłki nie należą do kategorii omyłek, które można poprawić. Odnosząc się do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że zmiana następująca po dokonaniu poprawy nie może być istotna. „Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by taka zmiana nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, nieodzwierciedlającego intencji wykonawcy, wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie”.  Co ważne : „… poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w tresci SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że akceptacja przez wykonawcę postanowień SIWZ nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje określony w ofercie”. Izba wskazała ponadto, że poprawa innej omyłki nie może prowadzić do skonstruowania treści oferty w wyniku negocjacji z zamawiającym. Odnosząc się już do stanu faktycznego sprawy, będącej przedmiotem orzekania Izby należy wskazać, że Izba nie uznała określenia w karcie katalogowej ciśnienia maksymalnego na 8 bar jako innej oczywistej omyłki. Wskazując na to, że wykonawcę obowiązuje podwyższony miernik staranności (o którym mowa w art. 355§ 2 Kodeksu cywilnego), podkreślono, że składając określoną kartę katalogową wykonawca ten złożył oświadczenie co do przedmiotu oferty. „Mając zaś na uwadze zawodowy charakter wykonywanej działalności należy przyjąć, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, jakiej treści oświadczenia składa i jakie wywołują konsekwencje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Izba wskazała, że można by uznać, iż doszło do omyłki w karcie katalogowej gdyby producent oferował tylko jedno urządzenie – natomiast z karty wynika, że jest 5 modeli tego urządzenia. W związku z tym nie sposób wykonawca oferuje urządzenie zgodne z wymaganiami zamawiającego a to producent popełnił błąd w karcie. W zakresie zwrócenia się przez wykonawcę do producenta o sprostowanie omyłki Izba wskazała, że : „…u podstaw oświadczenia woli producenta legły oczekiwania Odwołującego a nie fakt popełnienia omyłki. Nadto, należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że w istocie zapytanie ofertowe do producenta dotyczyło naczynia przeponowego o ciśnieniu pracy nie mniej niż 10 bar”. W uzasadnieniu wyroku podkreślono, że: „Odwołujący kreuje treść swojej oferty poprzez przedłożenie odpowiednich kart katalogowych. Nie sposób więc zaakceptować twierdzenia, że skoro producent popełnił omyłkę w przedmiotowym dokumencie, to fakt popełnienia omyłki przez Wykonawcę jest konsekwencją powyższego. Odwołujący jest profesjonalistą, odpowiedzialnym za treść oferty i nie może tego obowiązku ani odpowiedzialności przerzucać na producenta. Jeśli Odwołujący uważał, że sporna karta katalogowa nie opisuje parametrów oferowanego urządzenia, czy też opisuje je błędnie, mógł i miał obowiązek, uwzględniając zawodowy charakter jego działalności, domagać się jej zmiany przez producenta, ale nie po złożeniu oferty”. Podkreślono bowiem w uzasadnieniu, że to wykonawca jest podmiotem, który określa przedmiot świadczenia w ofercie a nie producent danego urządzenia. Reasumując, Izba uznała za niedopuszczalne domaganie się poprawienia oferty przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W kwestii wezwania do uzupełnienia karty katalogowej Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ustalając, że karta katalogowa nie może zostać w okolicznościach sprawy za dokument, o którym mowa wart. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że co do zasady tego rodzaju dokumenty jak karta katalogowa mają charakter przedmiotowy i są składane przez wykonawców po to, aby potwierdzić, że oferowany przez nich przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego. Jednak w tej konkretnej sprawie zdaniem Izby – karta katalogowa nie posiadała takiego przymiotu. Zauważono bowiem, że zamawiający w dokumentacji nie wskazał, że żąda jakichkolwiek dokumentów przedmiotowych od wykonawców. „Powyższe wyraźnie wskazuje na intencję Zamawiającego, a mianowicie uczynienia rzeczonej karty katalogowej treścią oferty”. W konsekwencji nie było możliwe zastosowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ karta katalogowa w tym wypadku nie jest dokumentem przedmiotowym, który może podlegać uzupełnieniu.

W zakresie uznania przez zamawiającego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT (wykonawca zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT na całość przedmiotu zamówienia traktując je jako jedno świadczenie kompleksowe), Krajowa Izba Odwoławcza uznała niezasadność zarzutów wykonawcy. Podkreśliła, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert również w zakresie prawidłowości przyjętych przez wykonawców stawek podatku VAT. Jednakże w treści uzasadnienia wyroku podniesiono również – w odpowiedzi na zarzut wykonawcy, że zamawiający w treści dokumentacji nie wskazał wykonawcom właściwej stawki podatku VAT – że określenie właściwej stawki podatku VAT jest obowiązkiem podatnika oraz, że „to nie Zamawiający decyduje o wysokości stawki podatku i sposobie opodatkowania, ale wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Tym samym sposób ukształtowania przez Zamawiającego formularza ofertowego nie wpływa na możliwości i obowiązek zastosowania właściwych przepisów prawa podatkowego”. Izba ponadto w uzasadnieniu wyroku przedstawiła poczynione rozważania, wskazujące, że zastosowanie przez wykonawcę preferencyjnej stawki podatku VAT do całości zamówienia jest nieprawidłowe. Przywołując wyroki TSUE oraz sądów administracyjnych wykazała, że nie wszystkie czynności objęte przedmiotem zamówienia można uznać za składające się na jedno kompleksowe świadczenie. Zasadnym jest zapoznanie się z tym wyrokiem, ponieważ w tej części uzasadnienia zawiera on przytoczenie dość ważnych i ciekawych orzeczeń dotyczących tego, w jakich okolicznościach możliwe jest uznanie danego świadczenia za główne a jaki dodatkowe/pomocnicze oraz dotyczące wyjątkowego charakteru obniżonych stawek podatku i zasad ich stosowania. W tej natomiast sprawie „Izba uznała, że opracowanie dokumentacji projektowej, przygotowanie instrukcji obsługi i użytkowania, a także wykonanie i zamontowanie tablic informacyjnych nie stanowią nierozerwalnych świadczeń z dostawą i montażem kolektorów słonecznych, wręcz przeciwnie, każda z tych usług może być przedmiotem samodzielnego obrotu i stanowi pewną odrębną wartość gospodarczą”.

W wyroku z dnia 23 maja 2017 r. sygn. akt KIO 931/17 odwołujący zarzucał zamawiającemu nieuprawnione dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy poprzez poprawienie innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu na dostawę m.in. materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i faksów wykonawca złożył ofertę, w której w formularzu cenowo – asortymentowym wskazał  w jednej pozycji jako producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych firmę A, podczas gdy podmiot ten nie produkuje materiałów eksploatacyjnych rekomendowanych przez producenta urządzenia. Ponadto w trzech kolumnach formularza cenowo-asortymentowego wykonawca ten w miejscu na wskazanie producenta oferowanych materiałów wpisał „J.W”, co zdaniem odwołującego się wykonawcy świadczy o tym, że nie wskazano precyzyjnie nazwy producenta a jedynie skrót nazwy. Zamawiający wobec obu stwierdzonych przypadków wystąpił o wyjaśnienia, z których wynikało, że podanie w jednej pozycji formularza podmiotu A nastąpiło omyłkowo – ze w rzeczywistości jak producent zalecanych przez producenta urządzenia materiałów eksploatacyjnych miał zostać wskazany podmiot B. Zamawiający uwzględnił otrzymane wyjaśnienia i ocenił ofertę przyznając jej punkty za zaoferowanie w 100% materiałów zalecanych przez producenta. Natomiast w zakresie wpisania w treści formularza skrótu „J.W.”, zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy wskazujące, że skrót ten oznacza „jak wyżej”. I w taki sposób ocenił ofertę. Odwołujący wykonawca wskazał, że poprzez dopuszczenie zamiany producenta a na producenta B doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty – „Nie powinno ulegać większej wątpliwości, iż zmianę treści oferty polegającą na zastąpieniu jednego produktu drugim, całkowicie odmiennym produktem, należy uznać za istotną zmianę treści oferty”.  Zdaniem odwołującego się wykonawcy dokonanie poprawy oferty w tym zakresie miało ten skutek, że uniemożliwiły odrzucenie oferty tego wykonawcy, natomiast wskazanie w formularzu „J.W.” nie stanowi wypełnienia dyspozycji zamawiającego – wykonawcy mieli bowiem podać precyzyjnie nazwę producenta. Powyższe, zdaniem odwołującego, uniemożliwia weryfikację tego, jakiego producenta materiał zaoferowano oraz czy oferowany jest produkt zalecany czy równoważny. Krajowa Izba Odwoławcza dokonując ustaleń stanu faktycznego stwierdziła, że podanie jako producenta materiałów rekomendowanych przez producenta podmiotu A a następnie wskazanie w wyjaśnieniach, że omyłkowo wpisano tam producenta A – powinien zostać bowiem wpisany podmiot B bo to on produkuje materiały eksploatacyjne zalecane przez producenta urządzeń i to te materiały oferuje wykonawca w ofercie – nie stanowi istotnej zmiany treści oferty. Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację odwołującemu, że nie mamy tutaj do czynienia z możliwością zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże wskazała przy tym, iż mamy do czynienia z samoistnym błędem oferty jako oświadczenia woli – wykonawca złożył błędne oświadczenie woli – działał pod wpływem błędu. „..w ustalonym stanie faktycznym niniejszej sprawy omyłka zaistniała w punkcie 15. Formularza asortymentowo-cenowego dla części I zamówienia nie polega na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, lecz jest wewnętrznym, samoistnym błędem oferty jako oświadczenia woli. Wykonawca bowiem prawidłowo wypełnił formularz asortymentowo-cenowy pod kątem wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie nieprawidłowo zidentyfikował producenta produktu, który zaoferował i w efekcie podał jego błędną nazwę.

Mamy tu więc do czynienia nie z sytuacją opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz raczej w art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 65 Kodeksu cywilnego, czyli sytuacją wymagającą wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy”. Należy w tym miejscu dodać, że z ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że na rynku powszechnie lecz błędnie funkcjonuje informacja, że to A jest producentem oryginalnych taśm, podczas gdy nazwa rzeczywistego producenta wpisywana jest w miejsca na opakowaniu gdzie wpisywana jest zwyczajowo nazwa produktu. „Przy tym należy zauważyć, że wykonawcy trudno przypisać w tym wypadku zwykłe niedbalstwo, gdyż informacja ta nie jest oczywiście łatwa do weryfikacji – nawet na opakowaniu oryginalnej taśmy nie wskazano nigdzie jej producenta (ewentualnie został podany on w chińskich znakach, nie przetłumaczonym na język angielski, jak to zrobiono z innymi danymi dotyczącymi produktu), zaś sama nazwa „C” na środku przedniej strony nie oznacza jeszcze nazwy producenta, lecz zwyczajowo nazwę produktu”.

Z okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że cała oferta wykonawcy wskazuje na zamiar wykonawcy zaoferowania oryginalnych materiałów eksploatacyjnych co potwierdza tezę, że zamiarem wykonawcy było również zaoferowanie oryginalnego materiału eksploatacyjnego również w tej pozycji formularza. Zatem wyjaśnienia w zakresie oświadczenia woli wykonawcy nie zmieniły treści oferty ani nie miały wpływ na punktację w zakresie kryterium: Rodzaj materiałów eksploatacyjnych z uwagi na to, że od samego początku wszystkie oferowane materiały były materiałami rekomendowanymi przez producenta urządzeń.

W zakresie wskazania w treści formularza cenowo-asortymentowego w kilku pozycjach skrótu „J.W” Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że  „w jej ocenie przyjęcie przez Zamawiającego interpretacji, że chodzi tu o wyrażenie „jak wyżej”, jest w okolicznościach sprawy racjonalne i nie budzi obiekcji logicznych ani prawnych”. Ponadto Izba wskazała, że sugerowany przez odwołującego podmiot, którego nazwa może przybrać taki skrót nie wiadomo czy zajmuje się produkcją materiałów eksploatacyjnych oraz że byłoby nielogiczne oferowanie dla tonerów K.M. tonerów podmiotu J.W. albo innej firmy niż K.M.

Przedmiotem sporu w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 25 maja 2017 r., sygn. akt KIO 976/17 było niedokonanie przez zamawiającego poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – zdaniem bowiem odwołującego zamawiający mógł, działając w oparciu o dane zawarte w ofercie oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonać wyliczenia cen jednostkowych netto poszczególnych pozycji z kosztorysu. Wykonawca bowiem w załączonym do oferty kosztorysie nie zawarł cen jednostkowych a jedynie oferowaną ilość jednostek w każdej pozycji kosztorysowej oraz wartość każdej pozycji. Odwołujący podnosił, że „istnieje możliwość ustalenia cen jednostkowych netto przez poprawienie oferty, która nie wskazuje bezpośrednio cen jednostkowych netto. Powyższe poprawienie przez zamawiającego oferty nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty”. W tym miejscu należy dodać, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia było wynagrodzeniem kosztorysowym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w załączonym przez odwołującego wykonawcę kosztorysie wykonawca wskazał: „opis pozycji i podstawy nakładów, ilość, krotność, jednostki miary i wartość, a nie zawierał cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji. Wyliczona wartość do każdej pozycji kosztorysu zawierała tylko koszty bezpośrednie, a nie uwzględniała kosztów pośrednich i zysku. Koszty pośrednie i Zyk zostały doliczone przy podsumowaniu grupy pozycji”. Dodatkowo w ofercie wykonawca przedstawił założenia, tj. w oparciu o jakie cenniki się oparł oraz wskazał założenia co do narzutów. Izba ustaliła, że zamawiający zwracał się do wykonawcy o wyjaśnienie, dlaczego kosztorys nie zawiera cen jednostkowych dla każdej pozycji kosztorysu –zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujął wzór kosztorysu, według którego miały być sporządzone kosztorysy przez wykonawców. Wykonawca w odpowiedzi wskazał, że brak tych cen wynika z zastosowania programu komputerowego, który nie zachowuje danych podstawionych do obliczeń a jedynie wynik obliczenia. Ponadto wykonawca wskazał, że z poszczególnych cen jednostkowych wyłączone zostały zysk i koszty pośrednie – również jest to efekt zastosowania programu komputerowego – i włączone je do ogólnej pozycji tych kosztów w ramach grupy. Wraz z wyjaśnieniami wykonawca nadesłał kosztorys poprawiony, zawierający ceny jednostkowe. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z przytoczonego w treści uzasadnienia wyroku uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wynika, że niezgodność polegała na tym, iż niezawarcie cen jednostkowych netto dla każdej pozycji przedmiarowej stanowi niezgodność co do treści z załączonym w specyfikacji wzorem. Ponadto, z uwagi na charakter wynagrodzenia (wynagrodzenie kosztorysowe) oraz sposób rozliczania się z wykonawcą (obmiar) istotne było podanie tych cen. Ponadto z wyjaśnień wykonawcy wynikało jasno, że nie spełnił on jeszcze jednego wymogu w zakresie obliczenia ceny – mianowicie nie zawarł w każdej pozycji kosztorysu wszystkich kosztów i narzutów bez podatku VAT – zostały one włączone do ogólnej pozycji w ramach grupy. Odnosząc się do możliwości poprawienia oferty jako zawierającej inną omyłkę zamawiający wskazał, że nie jest możliwe wyliczenie cen jednostkowych metodą zaproponowaną przez wykonawcę, tj. podzielenie wartości przez ilość jednostek z uwagi na ww. brak ujęcia w każdej pozycji kosztów i narzutów oraz faktem, że dodatkowe dane do wyliczeń zostały przedstawione przez wykonawcę w wyjaśnieniach (w ofercie wskazano średnie ceny Sekocenbud II kwartał 2016 a w wyjaśnieniach wykonawca wskazał na te ceny dodając, że pomniejszył te ceny o 10% rabatu). „W ocenie Izby zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, gdyż jej treść nie odpowiadała treści SIWZ i brak było możliwości usunięcia tej niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Izba wskazała na jednoznaczność postanowień specyfikacji w zakresie sposobu obliczenia ceny – podkreślono, że zamawiający zawarł wzór kosztorysu zastrzegając, że niezgodność co do treści ze wzorem będzie skutkowała odrzuceniem oferty jako niezgodnej ze specyfikacją. Izba wskazała, że „niezgodność oferty z SIWZ ewidentnie miały charakter merytoryczny. Przy przyjętym przez zamawiającego sposobie wynagrodzenia kosztorysowego o zamiarze rozliczania robót kosztorysem powykonawczym, wiedza co do cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych miała kluczowe znaczenie dla ustalenia i rozliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy”. Izba wskazała ponadto, że drugi kosztorys przedłożony przez wykonawcę w ofercie, na drugą część zadania został sporządzony prawidłowo – a był sporządzany w oparciu o te same zapisy specyfikacji co kosztorys kwestionowany przez zamawiającego. Izba wskazała, że zamawiający nie mógł dokonać zmian w ofercie – wyliczenie cen jednostkowych musiałoby prowadzić do tego, że powinny zawierać one również koszty pośrednie i zysk – a te koszty zostały przecież ujęte przez wykonawcę w ramach całej grupy. Powyższe prowadziłoby do tego, że w rzeczywistości zamawiający prowadziłby negocjacje z wykonawcą co do treści oferty. Izba wskazała na orzecznictwo TSUE: „Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuszcza możliwość, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovenskoz a.s.). W tej sytuacji, gdy to de facto od woli odwołującego wyrażonej po terminie składania ofert zależałby ostateczny kształt cen jednostkowych, które mają znaczenie dla rozliczenia i ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, takie postępowanie byłoby tworzeniem nowej oferty po terminie jej składania”.

Stan faktyczny z wyroku z dnia 30 maja 2017 r. sygn, akt KIO 993/17 również dotyczył braków w kosztorysie ofertowym w ofercie wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający wymagał w postępowaniu aby wykonawcy załączyli do oferty kosztorys, którego elementem składowym miało być zestawienie materiałów oraz ich nazwy i producenta. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w około 100 pozycjach kosztorysu ofertowego nie wskazał nazw producentów a wpisał „różne”. Zamawiający w związku z tym wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie, wskazując, że „brak nazwy dostawcy/producenta zaproponowanych materiałów uniemożliwia zamawiającemu weryfikacje parametrów technicznych materiałów przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym zbadania zgodności treści oferty z treścią SIWZ”. W odpowiedzi na wyjaśnienia wykonawca ten złożył pismo, do którego załączył zestawienie materiałów kosztorysu ofertowego z nazwami producentów materiałów. Zamawiający ocenił ofertę i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za niedopuszczalne, wskazując że doszło do zmiany treści oferty po upływie terminu składnia ofert. Z uzasadnienia orzeczenia wynika jednoznacznie, że zamawiający w dokumentacji postępowania w sposób wyraźny wskazał, że wymaga podania nazw producentów wszystkich materiałów i urządzeń „w celu weryfikacji parametrów technicznych materiałów przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia”. Również wezwanie do wyjaśnień skierowane do wykonawcy wskazywało, zdaniem Izby na to, że nie jest możliwe ocena oferty w tym zakresie z uwagi na brak wskazania części producentów. Izba nie uwzględniła argumentów przystępującego i zamawiającego, które wskazywały na to, że do pomocniczych materiałów i urządzeń nie było wymagane podanie tych danych. Izba wskazała na zapisy wzoru umowy, z których wynikała możliwość zmiany materiałów pod warunkiem jednak oceny, że zmiana będzie korzystna i nie spowoduje obniżenia parametrów materiałów lub urządzeń. Mając na uwadze zapisy specyfikacji Izba uznała, że dane co do dostawców/producentów materiałów należy uznać w tym wypadku za treść oferty. „W zaistniałej sytuacji zamawiający bezpodstawnie wezwał przystępującego do uzupełniania kosztorysu o brakujące dane, stosując instytucję wezwania do złożenia wyjaśnień uregulowaną w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp”. W treści orzeczenia przywołano wyrok TSUE w sprawie C-366/12 Manova. Izba wskazała, cytując ww. wyrok „zgodnie z utrwaloną praktyką orzeczniczą Klagenaevent for Udbud art. 51 dyrektywy 2004/18 i generalna zasada równego traktowania stoją na przeszkodzie wzywaniu kandydatów przez instytucję zamawiającą do uzupełnienia informacji wymaganych jako warunek rozpatrzenia kandydatury lub oferty, których kandydaci nie podali”. Izba wskazała, że „przez użycie słowa <różne> w ponad 100 pozycjach kosztorysowych wykonawca nie sprostał obowiązkowi zindywidualizowania oferowanych materiałów i urządzeń. Taka treść oferty oznaczała, że przystępujący na etapie realizacji zamówienia, w przeciwieństwie do innych wykonawców, mógłby dowolnie wybierać spośród istniejących na rynku materiałów i producentów”. Działania zamawiającego zostały uznane za uzupełnienie oferty po terminie składania ofert. Izba bardzo mocno akcentowała w orzeczeniu zasadę równego traktowania wykonawców, wskazując, że: „odstąpienie przez zamawiającego od egzekwowania wymagań wynikających z SIWZ wobec przystępującego naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców. W identyczny sposób zostali potraktowani wykonawcy, którzy zastosowali się do treści SIWZ jak i Ci, którzy wymogów nie spełnili. Ponadto za sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać przyzwolenie zamawiającego na uzupełnienie oferty przez jednego z wykonawców po terminie składania ofert, który mógł dokonać modyfikacji swej oferty znając teść ofert swoich konkurentów”.

Omówione wyżej orzeczenia dotyczą poprawiania omyłek w ofertach oraz udzielania wyjaśnień co do treści oferty w postępowaniach. Wyroków dotyczących tego tematu jest bardzo dużo, co świadczy moim zdaniem o tym, że rozumienie istoty tych zagadnień przez zamawiających w praktyce napotyka duże trudności. Czasem jeden mały element stanu faktycznego, czy to zapis specyfikacji, wzoru umowy bądź też brak jakiegoś zapisu mogą przesądzić o tym, że dana czynność jest w postępowaniu niedopuszczalna – tak jak było to w jednym z omawianych wyżej orzeczeń – brak określenia wprost charakteru karty katalogowej żądanej w postępowaniu i szereg istniejących zapisów w specyfikacji przesądziły o tym, że karta stanowiła element oferty niepodlegający uzupełnieniu.