Nowelizacja art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych

W dniu 19 września 2018 r. wchodzą w życie zmiany wprowadzone m.in w ustawie Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści ust. 1 a oraz uchylenie treści ust. 1 b ustawy.

Zmiana wprowadzana jest na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 1693) – ustawa ppp.

W treści art. 12 ustawy ppp wskazano, że:

W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 i 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560, 1603 i 1669) w art. 93:

1) w ust. 1 a wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie:

„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:„

2) uchyla się ust. 1 b.

Dla porównania dotychczasowe brzmienie art. 93 ust. 1 a oraz ust. 1 b jest następujące:

„1a. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo

2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo

3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.

 

 

1b. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki służące sfinansowaniu zamówień na badania naukowe lub prace rozwojowe, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo

2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo

3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.“

 

 

W wyniku dokonanej zmiany, która w ust. 1 a obejmie wszelkie zamówienia, na które nie zostały przyznane zamawiającemu środki – nie ma zatem potrzeby wyodrębniania w osobnym przepisie zamówień, których przedmiotem są badania naukowe lub prace rozwojowe.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy czytamy, że: „Projektowana zmiana ustawy – Prawo zamówień publicznych ma na celu umożliwienie prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, gdy zamawiającemu nie zostały przyznane środki na jego sfinansowanie. Obecnie taka możliwość jest przewidziana jedynie w przypadku finansowania zamówienia ze środków unijnych albo środków EFTA (art. 93 ust. 1a PZP) albo w przypadku finansowania ze środków na badania naukowe lub prace rozwojowe (art. 93 ust. 1a PZP).

W obecnym stanie prawnym zamawiający, który ubiega się o udzielenie dofinansowania na wydatki, które będą ponoszone przez niego w projekcie na określone dostawy, roboty budowlane czy też usługi – może wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie mając faktycznie decyzji przyznającej środki z budżetu UE na projekt. Dochodzi zatem do sytuacji, w której zamawiający wszczyna postępowanie o zamówienie nie mając środków na jego sfinansowanie – posiadanie środków jest uzależnione od decyzji właściwej instytucji przyznającej środki unijne. Przy czym jeśli zamawiający nie uzyskałby środków pochodzących z budżetu UE na to zamówienie nie ma obowiązku unieważnienia takiego postępowania. Mianowicie, może takie postępowanie prowadzić dalej. W treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych“ czytamy:

„ (…)treść przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie przesądza o tym, iż przekonanie zamawiającego o tym, że faktycznie uzyska środki unijne lub pochodzące z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) powinno być poparte uzyskaniem przez niego promesy otrzymania ww. środków po wstępnej akceptacji wniosku o dofinansowanie przez instytucję przekazującą fundusze na realizację określonych inwestycji, czy też podpisaniem preumowy z instytucją finansującą. Przy czym unieważnienie postępowania, z powodu nie uzyskania ww. środków, należy odnosić do sytuacji ostatecznej odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie lub innej sytuacji uzyskania informacji o braku dofinansowania po konsultacji z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku wypełnienia dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1a – do jego unieważnienia, nie tylko w sytuacji, gdy na skutek pozytywnej weryfikacji jego wniosku o dofinansowanie pod względem formalnym i merytorycznym wygrał określony konkurs, jednak z jakiś przyczyn (np. zmiany kursu euro, przesunięć środków w ramach projektu, itp.) dofinansowania nie uzyskał, ale także w przypadku, gdy wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopiero planując ubieganie się o uzyskanie dofinansowania na realizację określonego projektu i przygotowywał stosowną dokumentację, działając z należytą starannością w przekonaniu, że ma szansę uzyskać określone środki, ale do zawarcia stosownej umowy nie doszło.“ Zatem jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych w ww. opinii przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych „obejmuje również sytuacje, w których zamawiający jedynie liczył na uzyskanie określonych środków, do czego ostatecznie nie doszło.“

W przypadku realizowania projektu, który ma zostać objęty dofinansowaniem z budżetu UE, zamawiający jako beneficjent musi mieć określony harmonogram realizacji projektu w taki sposób, aby mieścić się z realizacją projektu w okresie kwalifikowalności. Często zatem jest tak, że aby móc zrealizować projekt terminowo zamawiający musi wcześniej wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia aby dotrzymać terminów. Musi mieć on bowiem na uwadze nie tylko czas trwania procedury o udzielenie zamówienia (w tym ewentualne powtórki postępowań o zamówienie publiczne) ale również czas trwania oceny wniosku o dofinansowanie, wydawania decyzji oraz zawierania umowy o dofinansowanie. Założony harmonogram działań w projekcie niejednokrotnie wymusza bowiem, aby działania zamawiającego toczyły się równolegle z oceną wniosku o dofinansowanie dokonywaną przez właściwą instytucję. Zatem oczekiwanie na pozytywną decyzję przyznającą dofinansowanie i dopiero po jej uzyskaniu – wszczynanie zaplanowanych postępowań o zamówienie publiczne – mogłoby powodować opóźnienia w realizacji projektu a nawet niemożność jego wykonania w terminach założonych w harmonogramie i w umowie o dofinansowanie. Wskazuje na powyższe również wspomniana wyżej i cytowana już opinia Urzędu Zamówień Publicznych odnosząc się do zasadności wprowadzenia przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych (w obecnym brzmieniu): „Powyższe ustawodawca uzasadnia tym, że zamawiający często wszczynają postępowania o udzielenie zamówienia, które ma być finansowane z środków unijnych, jeszcze przed uzyskaniem ostatecznych decyzji w sprawie dofinansowania, co podyktowane jest koniecznością dotrzymania sztywnych terminów realizacji projektów. Jeśli umowa w sprawie dofinansowania projektu nie zostanie ostatecznie podpisana w ogóle, lub zostanie wprawdzie podpisana, ale w innym od pierwotnego kształcie, zamawiający może nie być w stanie ponieść ciężaru sfinansowania całości zamówienia ze środków własnych bez uszczerbku dla wykonywania innych swoich zadań. Dlatego niezbędne było wyraźne wskazanie możliwości unieważnienia postępowania w takich sytuacjach.

Zmiana w zakresie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych eliminuje ograniczenie źródeł, z których środki na finansowanie zamówienia mogą pochodzić. Znowelizowana treść art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, (…)“. Zatem nie ma wskazania źródła, z którego środki mają pochodzić.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy czytamy: „W przypadku finansowania zamówienia z innych środków niż wymienione powyżej, zamawiający przed wszczęciem postępowania musi mieć w każdym przypadku środki na jego sfinansowanie. W rezultacie rytm ogłaszania przetargów jest uzależniony od cyklu gospodarki finansowej zamawiającego. Takie ścisłe uzależnienie skutkuje nie tylko spiętrzeniem przetargów, ale także presją na wyznaczanie bardzo krótkich terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wpływa na obniżenie jakości dokumentacji przetargowej.

Projektowane rozwiązanie nie stanowi zatem nowości w polskim systemie zamówień publicznych. Polega ono na umożliwieniu unieważnienia postępowania we wszystkich przypadkach nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia, pozwoli na lepsze przygotowanie dokumentacji przetargowych, a także bardziej racjonalne zaplanowanie realizacji zamówień w ciągu roku budżetowego.“

Pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia czy w tym wypadku również zamawiający wszczynając postępowanie – tj. już na podstawie znowelizowanej ustawy – również nie musi posiadać środków na sfinansowanie tego zamówienia. Czy tak samo jak w przypadku środków pochodzących z budżetu UE może mieć w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie zamiar pozyskania środków. Przepis nie różnicuje tych sytuacji – traktuje wszystkie środki jednakowo.

Zamawiający, tak jak do tej pory musi przestrzegać obowiązku informacyjnego – czyli informować w dokumentacji postępowania wykonawców ubiegających się o zamówienie o możliwości unieważnienia postępowania w przypadku nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia.

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

Tym razem chciałabym poruszyć kwestię unieważniania postępowań przez zamawiających na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dość często w sytuacjach, w których w postępowaniu pojawiają się problemy sięgają po instytucję unieważnienia np. chcąc wyeliminować wykryte błędy w przeprowadzonej procedurze lub w sytuacjach kiedy powezmą wątpliwości co do prawidłowości wszystkich kroków podjętych w postępowaniu i w obawie przed ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami ze strony instytucji kontrolujących wolą unieważnić postępowanie. Bardzo często jednak pomija się w tym fakt, że unieważnienie na tej podstawie jest naprawdę wyjątkowe – co w konsekwencji nakłada na zamawiającego obowiązek dokładnego i wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji, podania jej powodów i wykazania, że powody są na tyle poważne, ie można rozstrzygnąć postępowania poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że celem postępowania i celem działań podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzenie do wyboru wykonawcy i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero kiedy powyższe okaże się niemożliwe wówczas uprawnione jest sięganie do katalogu przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 stanowi bowiem, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym „Przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.– wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2375/17. Zatem nie może być tak, że w każdej sytuacji, w której zamawiający zauważy popełniony przez siebie błąd proceduralny w prowadzonym postępowaniu traktuje unieważnienie postępowania jako najlepsze wyjście z tej sytuacji. Każda decyzja prowadząca do unieważnienia postępowania – a więc zakończenia go bez dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej, musi być poprzedzona dokładną analizą ze strony zamawiającego pod kątem przesłanek warunkujących legalne unieważnienie postępowania. Niezasadne unieważnienie postępowania może bowiem stać się przedmiotem odwołania wykonawcy, który w takim postępowaniu bierze udział. Wykonawcy w takim wypadku przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej z uwagi na to, że istnieje interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i występuje możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej przedstawię kilka przykładów z orzecznictwa, dotyczących właśnie tego zagadnienia.

Przykład nr 1:

Zamawiający wszczął postępowanie na dostawy wyposażenia do muzeum. Zaznaczę w tym miejscu, że odwołanie dotyczyło jednego z pakietów w ramach tego zamówienia. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu, dokonał oceny i badania ofert w postępowaniu, przy czym ocena ta trwała dość długo – dopiero w 33 dniu po terminie otwarcia ofert zamawiający wystąpił do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona o przedłożenie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wyznaczył termin na ich dostarczenie zgodnie z wymogami ustawy, przy czym termin ten przypadał na dzień przed upływem terminu dostawy pierwszej partii mebli. Dostawa w ramach tego pakietu została bowiem podzielona na etapy. W konsekwencji zamawiający nie zakończył już procedury badania i oceny ofert tylko dokonał unieważnienia postępowania w ramach tego pakietu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada polegała na tym, że upłynął termin realizacji pierwszego etapu umowy na dostawę wyposażenia w ramach tego pakietu. Na tej podstawie zamawiający uznał, że gdyby zawarł umowę po terminie realizacji wówczas doszłoby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, przy czym niemożliwość ta istniałaby już od chwili zawarcia tej umowy. Zamawiający wskazywał, że żaden z wykonawców nie byłby w stanie zrealizować takiej umowy. Nie dopuścił przy tym możliwości zawarcia umowy ze zmienionym terminem realizacji pierwszego etapu – tj. z przesunięciem go w czasie wskazując, że: „Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie ugruntowany został pogląd, że dla oceny czy dana zmiana umowy o zamówienie publiczne ma charakter istotny, należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu, a w szczególności na potencjalną zmianę kręgu podmiotów (Wykonawców), którzy gdyby wiedzieli o możliwości takiej zmiany umowy byliby zdolni bądź zainteresowani ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia. W tym przypadku zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych Wykonawców.

Wykonawcy wnoszący odwołania – bo odwołania na te decyzję zamawiającego wpłynęły dwa – podnosili, że przesłanka unieważnienia nie zachodzi. Ponadto możliwe jest dokonanie zmiany terminu realizacji tego etapu na podstawie przesłanek zmiany umowy, jakie przewidział zamawiający w dokumentacji postępowania. Niezależnie od przesłanek wykonawcy podnosili, że zmiana tego terminu byłaby zmianą nieistotną w rozumieniu ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, podkreślając konieczność dokonania oceny sytuacji przez zamawiającego z uwzględnieniem przesłanek wynikających z ustawy: „Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Zatem, wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.“ Izba uznała, że przesłanki te w postępowaniu nie wystąpiły. Upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi bowiem wady postępowania o zamówienie publiczne i tym samym nie można na tej podstawie tego postępowania unieważnić.

Co do samego faktu przedłużania się postępowania o zamówienie publiczne Izba powołała się na orzecznictwo wskazując, że: „Izba podziela stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. I tak np. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1366/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że: „W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 ZamPublU.”.

Izba zaznaczyła, że fakt iż postępowanie o zamówienie może trwać długo, przedłużać się powinien być wzięty pod uwagę przez zamawiającego każdorazowo przy prowadzonym przez niego postępowaniu.

W zakresie ewentualnego naruszenia zasad konkurencji w postępowaniu w przypadku dokonania zmiany terminu dostawy wyposażenia Izba wskazała, że „nie podziela w tym zakresie stanowiska zamawiającego, iż w postępowaniu tym zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców. Wskazać należy, że zamawiający nie udowodnił tej okoliczności w jakikolwiek sposób, a jak słusznie odwołujący wskazywali wszystkim potencjalnym wykonawcom znana była treść SIWZ i wszystkich obowiązywała w jednakowym stopniu.Izba podniosła, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania możliwość dokonywania zmian umowy w zakresie przesunięcia terminów realizacji.

W konsekwencji nie zaszła okoliczność pozwalająca na uznaniu takiej umowy za umowę mającą za przedmiot świadczenie niemożliwe. Izba podkreśliła, że „W okolicznościach niniejszej sprawy argumentacja zamawiającego wskazująca, że strony zawierając umowę, w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określony przez zamawiającego dla etapu I jest niemożliwy do dotrzymania, zawarłyby umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, jest bezzasadna. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że niemożliwość świadczenia skutkuje nieważnością umowy tylko wtedy, gdy jest uprzednia (pierwotna), obiektywna i trwała (W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I, art. 387). W przedmiotowym postępowaniu świadczenie będące przedmiotem umowy jest możliwe obiektywnie do spełnienia.

W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie unieważnienia tego postępowania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2700/17, KIO 2713/17.

 

Przykład nr 2:

W tym przykładzie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że została stwierdzona przez niego wada w zawartym w dokumentacji postępowania opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia była dostawa, magazynowanie i montaż opraw oświetleniowych. Zamawiający wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia, w którym zawarte jest wymaganie aby oferowany w ramach zamówienia system komunikacji każdej indywidualnej oprawy oświetleniowej z platformą informatyczną odbywał się bezprzewodowo za pomocą powszechnie dostępnych kanałów komunikacji. Na marginesie należy dodać, że zamawiający nie był właścicielem słupów oświetleniowych a wyłącznie opraw w konsekwencji komunikacja przewodowa nie wchodziła w grę. Zamawiający uznał, że tak postawiony wymóg powoduje, że opis taki utrudnia uczciwą konkurencję ponieważ wskazuje on na możliwość zrealizowania zamówienia tylko przez jednego dostawcę systemu. Wykonawca wnoszący odwołanie przedłożył szereg dowodów, potwierdzających możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia przez różnych wykonawców. Zatem zarzut ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie potwierdził się. Izba wskazała, że: „Na wstępie należy wskazać, iż przesłanki unieważnienia postępowania należy stosować w sposób rozważny, gdyż nie każde uchybienie może stanowić dostateczną podstawę do stwierdzenia, że doszło do tej rangi naruszenia, które czyniłoby niemożliwym doprowadzenie postępowania do oczekiwanego efektu, jakim powinno być udzielenie zamówienia publicznego wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy wykonawcy i zawarcie z nim umowy. W niniejszej sprawie Zamawiający dopatrzył się uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji z uwagi na preferujący konkretny produkt (wykonawcę) opis przedmiotu zamówienia, przez co miało dojść do ograniczenia kręgu podmiotów mogących złożyć ważną ofertę (niepodlegającą odrzuceniu).

Zamawiający podnosił na poparcie swego twierdzenia, iż doszło do ograniczenia konkurencji, że wpłynęła mała liczba ofert w postępowaniu. Powyższe miało świadczyć, zdaniem zamawiającego o tym, że w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały wprowadzone nadmierne wymagania. Odnosząc się do powyższego Izba wskazała, że: „Zasadniczo wątpliwości u Zamawiającego wzbudził fakt złożenia mniejszej ilości ofert od zakładanej, co miało wskazywać na wprowadzenie nadmiernych wymagań, w tym koniecznego warunku dotyczącego komunikacji bezprzewodowej. Odnosząc się do tych kwestii Izba uznała, że ilość ofert nie mogła mieć decydującego znaczenia z punktu widzenia istnienia wady postępowania uzasadniającej jego unieważnienie. Koniecznym dla stwierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji, byłoby bowiem wykazanie, iż wymagania postawione wobec przedmiotu zamówienia nie miały uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, jak również że uniemożliwiały udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu dostawy.“

Izba podkreśliła, że na taką ilość ofert w postępowaniu mogły mieć wpływ różne czynniki i nie każdy wykonawca mogący zrealizować zamówienie był zainteresowany złożeniem oferty – „Decyzja czy złożyć ofertę odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego jest podyktowana różnymi czynnikami, w tym kalkulacją szans na jego uzyskanie. Nie można wykluczyć tego, iż cześć z wykonawców ostatecznie nie złożyła ofert tylko dlatego, że wymagania stawiane przez Zamawiającego zmuszały do zestawienia opraw z systemem sterowania oświetleniem innego producenta, lub też wykonawcy nie byli zainteresowani oferowaniem droższego rozwiązania wymagającego instalacji dodatkowych urządzeń w celu uzyskania wymaganych funkcjonalności. Niezależnie od przyczyn braku większej ilości ofert, okoliczność ta nie prowadziła do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji.“

W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2505/17.

 

Przykład nr 3:

Zamawiający prowadził postępowanie na dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem. Po terminie składania ofert i dokonaniu badania ofert zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując się na niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wadą tą było naruszenie przez niego treści art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez „postawienie zbyt wygórowanych wymagań minimalnych dla terminali mobilnych oraz drukarek mobilnych“. Tu również zamawiający wskazywał na ograniczenie konkurencji w postępowaniu poprzez określenie zbyt wysokich wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia na poparcie czego wskazał małą ilość ofert złożonych w postępowaniu – wpłynęły dwie oferty. Zamawiający zlecił biegłym sporządzenie opinii – na podstawie badania rynku – w której mieli dokonać oceny czy zamawiający zapewnił konkurencyjność w postępowaniu. Biegli wskazali, że minimalny poziom konkurencyjności nie został zapewniony. „(…) wiele urządzeń dostępnych na rynku spełnia większość wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych (w tym urządzenia zaoferowane przez TK (…)), lecz zazwyczaj jeden lub dwa dyskwalifikują je z możliwości spełniania wymagań określonych w SIWZ. Są to przy tym zazwyczaj takie parametry techniczne, które nie są kluczowe z punktu widzenia możliwości realizacji procesów realizowanych przez Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola itp.).

Biorąc powyższe pod uwagę, należy jasno stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia doprowadził do ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, co jest niezgodne z art. 29 ust. 2 PZP. Co za tym idzie, w przypadku gdyby Zamawiający zdecydował się na wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą, to taka umowa mogłaby podlegać unieważnieniu z uwagi na treść art. 146 ust. 6 PZP („Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”). Nie jest przy tym jasne przez jaki okres trwałby stan nieprawności prawnej w odniesieniu do zawartej umowy, gdyż przepisy Ustawy Pzp nie precyzują w jakim terminie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógłby wystąpić o jej unieważnienie.”

Izba podniosła, że nie wykazano w jaki sposób wskazane przez biegłych niespójności wpływały na utrudnienie konkurencji w tym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający nie udowodnił, wskazując podstawy faktyczne wynikające z tego postępowania, że zostały wypełnione przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu należy nadmienić, że to nie jest jedyny taki wyrok, w którym Izba wskazuje na to, że strona niedostatecznie udowodniła swoje racje. Należy bowiem mieć na uwadze, że zamawiający uzasadniając swoje decyzje czy też wykonawca wnoszący odwołanie – uzasadniający z kolei swoje zarzuty naruszenia przepisów prawa przez zamawiającego – zobowiązani są udowodnić swoje racje w toku postępowania odwoławczego. Strony nie mogą ograniczyć się wyłącznie do wskazywania podstaw prawnych czy stawiania zarzutów.

W zakresie stosowania przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że: „Za ugruntowany zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, należy uznać pogląd, iż przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, odwołuje się nie tylko do podstaw unieważnienia umowy zawartych w zamkniętym katalogu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale również do innych wad postępowania, z powodu których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do wystąpienia do sądu z powództwem o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Katalog wad postępowania, które mogą skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest zatem katalogiem otwartym. Nie jest również kwestionowane, iż za taką wadę należy uznać opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

Zatem możliwe jest, że nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia może stanowić przyczynę unieważnienia postępowania ponieważ może zostać uznany za nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dalej w uzasadnieniu orzeczenia czytamy odnośnie powiązania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jak wskazuje np. P. G: Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim z art. 146 ustawy Pzp, w którym zostały określone przesłanki powodujące unieważnienie umowy o zamówienia publiczne. Korelacji tej nie można przy tym ograniczyć jedynie do art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale powinna się ona również rozciągać na okoliczności unieważnienia umowy, do których odnosi się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. /Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Paweł G, Rok: 2016, Wydanie: 5. Jak natomiast zauważa M. Jaworska: Katalog uchybień wad postępowania określony w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp nie ma charakteru zamkniętego. Unieważnienie postępowania może nastąpić również z powołaniem się na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, tj. dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. (…) Wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają z pewnością wady określone w jego ust. 1, ale także inne przypadki istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, np. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp)/ Prawo zamówień publicznych, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok: 2017, Wydanie: 3.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała również wydawane przez siebie orzeczenia, wskazujące na to, że wadliwie dokonany opis przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę faktyczną do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy , m.in. orzeczenie z dnia 27 maja 2014 r., sygn akt KIO 914/14: „Niewątpliwie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uznać należy za takie naruszenie przepisów ustawy, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym mogłoby stanowić przyczynę wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, do sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania obarczonego taką wadą. Okoliczność ta z kolei jest jedną z tych, do których odwołuje się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.“

Izba zwróciła uwagę na fakt, iż unieważnienie postępowania jest okolicznością wyjątkową: „unieważnienie postępowania jest rozwiązaniem o charakterze wyjątkowym w stosunku do podstawowego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinna być interpretowana wąsko.“ Izba podkreśliła, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia powinno zawsze zakończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej oraz w konsekwencji udzieleniem zamówienia – czyli zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem wszelkie odstępstwo od tej zasady – czyli w tym wypadku unieważnienie postępowania winno być wyjątkiem, a podjęcie typu działania (czyli zakończenie postępowania bez udzielenia zamówienia) winno podlegać dokładnej i starannej analizie ze strony zamawiającego. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji zamawiający musi podać wyczerpujące uzasadnienie decyzji unieważniającej postępowanie w celu umożliwienia wykonawcom, którzy o udzielenie tego zamówienia się ubiegali, dokonania weryfikacji poprawności unieważnienia tego postępowania. Ciężar dowodu w zakresie wykazania zasadności unieważnienia postępowania ciąży na zamawiającym.

Izba, powołując się na swoje orzecznictwo wskazała, że w przypadku gdy podstawę unieważnienia stanowi przesłanka niewpisująca się w katalog wskazany w art. 146 ust. 1 pkt 1 – 6 ustawy Prawo zamówień publicznych to wówczas przyczyna unieważnienia „tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający zatem winien opisać sytuację faktyczną w taki sposób, aby wykazać, że nie ma prawnej możliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2502/17.

 

Przykład nr 4:

Mamy sytuację, w której zamawiający postanowił wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej a nie nastąpiła publikacja w Biuletynie Zamówień Publicznych. Czy w tej sytuacji zamawiający musi unieważniać postępowanie? Niestety tak.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zatem brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu może stanowić przesłankę unieważnienia postępowania, ponieważ jest wadą na tyle poważną, której stwierdzenie skutkuje nieważnością umowy o zamówienie publiczne. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn akt KIO 34/11: „Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. musi prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 p.z.p. – wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.“ W konsekwencji, w przypadku dokonywania unieważnienia postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy mieć na uwadze, że wadą musi być brak publikacji, wpływający na nieważność postępowania. Jeśli zamawiający odkryje brak publikacji ogłoszenia we właściwym publikatorze po terminie składania ofert, wówczas wada tego postępowania wyczerpuje znamiona wady nieusuwalnej, mającej wpływ na postępowanie (na jego przebieg i wynik) oraz ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie da się bowiem naprawić błędy, którego skutkiem było brak upublicznienie informacji o wszczętym postępowaniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, co może przekładać się na konkurencyjność w postępowaniu, ilość złożonych ofert, brakiem powzięcia informacji o postępowaniu przez potencjalnych wykonawców, którzy mogli być zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.

Co natomiast w sytuacji, w której zamawiający dowiaduje się o braku publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych po wszczęciu postępowania – tj. po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej czy wówczas również winien unieważnić postępowanie czy też może naprawić swój błąd bez konieczności zakończenia postępowania unieważnieniem? Rozważmy krótko tę sytuację w kontekście przesłanek, które przesądzają o tym, czy wada jest istotna i czy rzeczywiście uniemożliwia zawarcie stronom ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada stwierdzona w postępowaniu – jest w tym momencie usuwalna. Zamieszczenie ogłoszenia w trakcie kiedy biegnie jeszcze termin składania ofert w postępowaniu może nie spowodować konsekwencji w postaci wpływu na ważność umowy o zamówienie – pod warunkiem, że usuwając ten brak zamawiający zapewni zachowanie podstawowych zasad postępowania o zamówienie publiczne wyrażonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – zamawiający może w tym wypadku na przykład przedłużyć odpowiednio termin składania ofert w postępowaniu aby zapobiec dyskryminacji wykonawców, którzy czerpią wiedzę o postępowaniach właśnie z Biuletynu Zamówień Publicznych, w stosunku do tych, którzy powzięli informacje ze strony internetowej zamawiającego. Zamawiający musi wówczas podjąć działania, które zniwelują negatywny wpływ wcześniejszy brak ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, tak aby w konsekwencji nie było podstaw do uznania za nieważną zawartej umowy. Jeśli zatem uchybienie to nie jest trwałe i nieusuwalne wówczas nie będzie wpisywało się w przesłankę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Nie jest to jednak zasada generalna – kwestia uznania powyższego za wadę nieusuwalną, wpływającą na ważność umowy będzie zależała od okoliczność danego postępowania (od przedmiotu, terminu który upłynął od momentu zamieszczenia ogłoszenia i dokumentacji na stronie itp.).

Możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego opartego na naruszeniu prawa zamówień publicznych – Wyrok TSUE w sprawie C-300/17.

Przy okazji tego wpisu chciałabym zwrócić uwagę na to, że prawo zamówień publicznych jakie stosujemy na poziomie krajowym jest mocno powiązane z prawem unijnym. Pisząc to poruszam być może kwestię oczywistą – jednakże spotykam się nadal z podejściem, w którym w przypadku pojawienia się problemów interpretacyjnych pojawia się niechęć by sięgnąć po dorobek orzecznictwa UE w zakresie zamówień. Obszar interpretacyjny zamyka się wyłącznie w obrębie ustawy Prawo zamówień publicznych, przez co niejednokrotnie ciężko jest rozwiązać niejeden problem. Nie jest bowiem tak, że ustawa Prawo zamówień publicznych to jedyny i kompletny akt prawny, który wraz z przepisami wykonawczymi wydawanymi na podstawie delegacji ustawowej ww. aktu prawnego stanowi kompletny i zamknięty obszar zamówieniowy w ramach którego poruszają się i strony postępowania o zamówienie publiczne jak i wszelkie organy kontrolujące czy też orzekające w zakresie zamówień publicznych. Nie należy w żadnej mierze – podczas dokonywania interpretacji zapisów ustawy, rozwiązywaniu zagadnień, jakie wynikają z prowadzonej procedury, pomijać orzecznictwa TSUE ani zapisów preambuł dyrektyw, o samej treści dyrektyw nie wspominając, które przecież są transponowane do naszego (krajowego) porządku prawnego. Nie zawsze bowiem to co da się wyczytać wprost z tekstu ustawy jest zgodne intencją ustawodawcy krajowego czy też unijnego. Zamówienia publiczne to nie tylko i wyłącznie techniczne przeprowadzenie postępowania mającego określony początek i koniec – to szereg skomplikowanych czynności, wymagających od zamawiającego nie tylko należytej staranności ale i ogromnej wiedzy, wychodzącej poza ramy ustawy Prawo zamówień publicznych. Do powyższej refleksji skłoniło mnie orzeczenie wydane przez Trybunał w dniu 7 sierpnia 2018 r. w sprawie C-300/17 Hochtief. Nie dotyczy ono co prawda stricte tej kwestii,, o której wspominam wyżej – dotyczy kwestii możliwości ubiegania się o odszkodowanie przez wykonawcę od zamawiającego z tytułu naruszenia przez zamawiającego przepisów unijnych z zakresu zamówień publicznych. Jednakże zarówno treść tego wyroku jak i treść opinii rzecznika generalnego wydanej w tej sprawie zwraca uwagę z jednej strony na autonomiczność proceduralną wewnętrznego porządku państwa członkowskiego a z drugiej strony podkreśla obowiązek zachowania ochrony uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa Unii. Na marginesie dodam w tym miejscu, że jeden z ostatnich wpisów dokonanych na Facebooku dotyczył również obowiązku dokonywania prounijnej wykładni przepisów prawa – mianowicie wpis omawiał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn akt KIO/KU 15/18, która dotyczyła tej kwestii. Wracając natomiast do orzeczenia wydanego przez TSUE…

Tytułem wprowadzenia zaznaczę, że przedmiotem rozważań TSUE była kwestia możliwości ubiegania się o odszkodowanie przez wykonawcę od zamawiającego, który podczas przeprowadzania procedury o udzielenie zamówienia publicznego dokonał naruszenia przepisów prawa, pozbawił wykonawcę tym samym możliwości uzyskania zamówienia.

Wykonawca – konsorcjum „HOLI“, którego liderem był Hochtief, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych. Postępowanie prowadzone było w trybie negocjacji z uprzednią publikacją ogłoszenia. Wniosek konsorcjum został odrzucony ponieważ instytucja zamawiająca stwierdziła, że konsorcjum wyznaczyło na kierownika projektu osobę, która brała po stronie zamawiającego udział w przygotowaniu tego postępowania o zamówienie publiczne. Pozostały dwa ważne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający dalej prowadził postępowanie. Konsorcjum nie zgodziło się z decyzją zamawiającego i wszczęło procedurę odwoławczą. Odwołanie złożono do komisji arbitrażowej, która oddaliła skargę konsorcjum. Komisja arbitrażowa uznała, że nie doszło do naruszenia prawa poprzez prowadzenie postępowania przy udziale tylko dwóch wykonawców oraz nie uznała twierdzeń konsorcjum, że osoba ta została wskazana we wniosku przez pomyłkę. W konsekwencji konsorcjum zaskarżyło decyzję komisji arbitrażowej – skarga ta również została oddalona. Została wówczas wniesiona apelacja, podczas której sąd apelacyjny zawiesił postępowanie i wystąpił do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi. Po wydaniu wyroku przez TSUE w dniu 15 października 2009 r. sąd apelacyjny utrzymał w mocy wyrok sądu poprzedniej instancji oddalającego skargę. Istotną kwestią jest to, że dopiero podczas wnoszenia apelacji konsorcjum podniosło zarzut braku umożliwienia przez zamawiającego odniesienia się przez wykonawcę do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia wniosku oraz brak umożliwienia wykonawcy wykazania, że wskazanie w treści wniosku osoby, która również wykonywała czynności przy przygotowywaniu postępowania, nie mógł naruszyć zasady uczciwej konkurencji w tym postępowaniu. Zatem podkreślić należy, że wykonawca ten nie podnosił tego zarzutu od samego początku ścieżki odwoławczej tylko podniósł go dopiero na etapie apelacji – a więc na późniejszym etapie. Warto zaznaczyć, że zarzut został przez konsorcjum sformułowany w oparciu o orzeczenie TSUE, które zostało co prawda wydane przed złożeniem przez konsorcjum środka odwoławczego do komisji arbitrażowej ale wersja językowa węgierska była dostępna dopiero po tym jak zostało wszczęte postępowanie przed komisją arbitrażową. Wykonawca zatem na moment wnoszenia środka odwoławczego nie dysponował tłumaczeniem orzeczenia. Element ten jest istotny dla późniejszych rozważań Trybunału. Sąd apelacyjny nie rozpatrzył tego zarzutu z uwagi na to, że nie był on podnoszony przez wykonawcę w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. W konsekwencji również sąd najwyższy utrzymał w mocy orzeczenie sądu apelacyjnego. Dodajmy, że przedmiotem postępowania omawianego powyżej było stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych.

Dodatkowo w tzw. międzyczasie, gdy toczyło się postępowanie sądowe, którego przedmiotem było stwierdzenie naruszenia przepisów przez instytucję zamawiającą, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego naruszenie dotyczyło, zostało skontrolowane przez Komisję Europejską. W wyniku tej kontroli Komisja uznała, że „instytucja zamawiająca naruszyła przepisy dotyczące zamówień publicznych z jednej strony poprzez ogłoszenie procedury negocjacyjnej, a z drugiej strony poprzez wykluczenie na etapie preselekcji kandydata, bez umożliwienia mu przedstawienia przeciwnego dowodu zgodnie z wyrokiem z dnia 3 marca 2005 r. Fabricom (C-21/03 i C-34/03, EU:C:2005:127), czyli bez umożliwienia mu wykazania, że w konkretnych okolicznościach danej sprawy udział eksperta wyznaczonego jako kierownika projektu nie może zakłócić konkurencji“. Zatem zostało stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów w tym postępowaniu.

Wobec takiego wyniku kontroli konsorcjum wniosło skargę kasacyjną – która została oddalona.

W konsekwencji konsorcjum postanowiło wnieść powództwo cywilne – nowe powództwo zmierzające do uzyskania od instytucji zamawiającej odszkodowania, którego wysokość miała odpowiadać kosztom poniesionym przez tego wykonawcę na udział w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.

Powództwo to zostało oddalone i przez sąd pierwszej instancji i przez sąd apelacyjny. Konsorcjum wniosło jednak skargę kasacyjną. W wyniku wniesienia tej skargi sąd wszczął postępowanie, które następnie zawiesił ponieważ skierował pytania prejudycjalne.

Sąd zastanawiał się bowiem nad tym czy przepis prawa uzależniający możliwość wniesienia powództwa o odszkodowanie od uprzedniego uchylenia kwestionowanej decyzji (jak w niniejszym przypadku) przez sąd czy organ administracyjny stosowany z powiązaniu z innymi przepisami prawa zamówień publicznych oraz przepisami postępowania cywilnego nie będzie prowadził do uniemożliwienia wykonawcom wnoszenie powództwa o odszkodowanie.

Przepisy prawa krajowego węgierskiego – ustawy o zamówieniach publicznych przewiduje bowiem możliwość dochodzenia przez wykonawców roszczeń o charakterze cywilnym powstałych w związku z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych zależy od tego aby komisja arbitrażowa w ostatecznej decyzji lub sąd w prawomocnym orzeczeniu stwierdziły, że naruszenie przepisów z zakresu zamówień publicznych rzeczywiście wystąpiło.

Ponadto w ustawie o zamówieniach publicznych przewidziano, że wykonawca może dochodzić od zamawiającego kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem wykonawcy w postępowaniu jeśli wykonawca ten wykaże, że zamawiający naruszył przepis prawa zamówień publicznych, wykonawca miał możliwość rzeczywistą udzielenia mu zamówienia i naruszenie, o którym mowa wyżej zmniejszyło możliwość udzielenia zamówienia temu wykonawcy.

Pytania prejudycjalne przedstawione Trybunałowi:

1) Czy prawo Unii stoi na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu proceduralnego państwa członkowskiego, uzależniającego możliwość dochodzenia dowolnego roszczenia cywilnego, u którego podstaw leży naruszenie przepisów z dziedziny zamówień publicznych, od spełnienia przesłanki, by [komisja arbitrażowa] w drodze ostatecznej decyzji lub – w ramach kontroli sądowej decyzji komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia stwierdziły, że nastąpiło naruszenie tych przepisów?

2) Czy przepis państwa członkowskiego, który dla tego, by można było dochodzić roszczenia odszkodowawczego, wprowadza wymóg uprzedniego stwierdzenia w drodze ostatecznej decyzji [komisji arbitrażowej] lub – w ramach kontroli sądowej decyzji komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia, że nastąpiło naruszenie przepisów, może zostać zastąpiony innym przepisem na podstawie prawa Unii? A zatem czy istnieje możliwość, by poszkodowany wykazał

innymi środkami naruszenie przepisów?

3) Czy w ramach sporu o uzyskanie odszkodowania przepis proceduralny państwa członkowskiego, zezwalający na zaskarżenie przed sądem decyzji administracyjnej jedynie na podstawie argumentów prawnych podniesionych w postępowaniu przed komisją arbitrażową, mimo że poszkodowany, jako podstawę naruszenia uregulowania, które podnosi, może jedynie podnieść niezgodność z prawem swojego wykluczenia w oparciu o istnienie konfliktu interesów zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przez co spowoduje, że zostanie wykluczony z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na innej podstawie, zgodnie z uregulowaniami właściwymi procedurze negocjacyjnej, przez to, że zostaną wprowadzone zmiany do jego kandydatury, jest niezgodny z prawem Unii, a w szczególności z zasadami skuteczności i równoważności, lub może wywołać skutek niezgodny z tym prawem i tymi zasadami?”.

Mając na uwadze przepisy dyrektywy 89/665 oraz przepisy wewnętrzne państwa członkowskiego – w tym wypadku prawa węgierskiego, tj. ustawy o zamówieniach publicznych oraz okoliczności tej konkretnej sprawy TSUE wskazał, że:

1) Artykuł 2 ust. 6 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r., należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania proceduralnego, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które uzależnia możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego, opartego na naruszeniu przepisów dotyczących zamówień publicznych i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, od spełnienia przesłanki, by komisja arbitrażowa w drodze ostatecznej decyzji lub – w ramach kontroli sądowej decyzji owej komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia stwierdziły, że nastąpiło naruszenie tych przepisów.

2) Prawo Unii, a w szczególności art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665, zmienionej dyrektywą 2014/23, w związku z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku powództwa o odszkodowanie prawo to nie stoi na przeszkodzie krajowemu przepisowi proceduralnemu takiemu jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, który ogranicza kontrolę sądową decyzji wydanej przez komisję arbitrażową, zobowiązaną do kontroli w pierwszej instancji decyzji przyjętych przez instytucje zamawiające w ramach postępowań o udzielanie zamówień publicznych, do zbadania jedynie zarzutów podniesionych przed

tą komisją.“

Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie dysponują uprawnieniem aby w ramach swoich wewnętrznych przepisów przyjąć taki przepis proceduralny, który będzie uzależniał możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego od uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów z zakresu zamówień publicznych w drodze ostatecznej decyzji lub prawomocnego wyroku.

„(…) Trybunał wielokrotnie orzekał, że dyrektywa 89/665 ustanawia jedynie minimalne warunki, jakie muszą spełnić procedury odwoławcze ustanowione w krajowych porządkach prawnych w celu zapewnienia poszanowania Unii w dziedzinie zamówień publicznych (zob. w szczególności wyrok z dnia 15 września 2016 r. Star Storage i in., C-439/14 i C-48814, EU:C:2016:688, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).“ Przy czym określając procedury, wdrażając zapisy dyrektywy, państwa członkowskie winny również zapewnić aby poprzez ich wdrożenie nie doszło do naruszenia skuteczności dyrektywy ani praw przyznanym jednostkom przez prawo Unii – motyw 39 wyroku.

„(…)możliwość przyznana państwom członkowskim na mocy art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665 nie jest nieograniczona i pozostaje uzależniona od przesłanki, aby skarga o stwierdzenie nieważności poprzedzająca jakiekolwiek powództwo o odszkodowanie była skuteczna (…)“ Wskazując na Kartę praw podstawowych wolności Unii Europejskiej Trybunał wskazał na to, że „do państw członkowskich należy zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2016 r. , Star Storage i in. C-439/14 i C-488/14, EU:C:2016:688, pkt 46).“ Trybunał odnosząc się do sytuacji faktycznej postępowania wskazał, że uzależnienie możliwości dochodzenia roszczenia cywilnego od uprzedniego ostatecznego stwierdzenia naruszenia nie stanowi pozbawienia wykonawcy prawa do skutecznego środka prawnego.

Odnosząc się do pierwszego i drugiego pytania prejudycjalnego rzecznik zaznaczył, że przepisy uzależniające możliwość wniesienia środka o odszkodowanie od uprzedniego stwierdzenia niezgodności z prawem decyzji zamawiającego „nie może prowadzić do tego, że w zbiegu z innym przepisem proceduralnym pozbawia ona poszkodowaną osobę nie tylko możliwości doprowadzenia do uchylenia decyzji instytucji zamawiającej, ale także innych środków przewidzianych w art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665. Taki system jest bowiem sprzeczny z zasadą skuteczności.Zasada ta jest rozumiana jako jeden z „wymogów wyrażając[ych] ogólny obowiązek państw członkowskich polegający na zapewnieniu ochrony sądowej uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa [Unii], który został ustanowiony w art. 47 karty.“

 

W zakresie pytania trzeciego, które dotyczyło kwestii ograniczenia sądowej kontroli decyzji wydanych przez komisję arbitrażową w zakresie zamówień publicznych tylko do zakresu zarzutów, które zostały podniesione przez tą komisją (w naszym wypadku rozszerzenie zarzutów w stosunku do tych podniesionych przed komisją nastąpiło na etapie apelacji), Trybunał wskazał przepisy prawa krajowego regulujące w taki sposób ww. kwestię nie naruszają prawa wykonawców do skutecznego środka prawnego oraz dostępu do bezstronnego sądu. Trybunał podkreślił, że regulacja taka zapewnia prawo do skutecznego środka prawnego.

Ponadto o ile prawdą jest, że ta norma proceduralna wymaga ścisłej zgodności zarzutów podniesionych przed komisją arbitrażową z zarzutami podniesionymi przed sądami wezwanymi do kontroli decyzji tej komisji, wykluczają zatem jakąkolwiek możliwość na podniesienie przez podmiot prawa nowego zarzutu w trakcie postępowania, o tyle jednak norma ta przyczynia się, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 49 opinii, do zachowania skuteczności (effet utile) dyrektywy 89/665, której celem jest, jak orzekł już Trybunał, zagwarantowanie, aby niezgodne z prawem decyzje wydane przez instytucję zamawiającą mogły być przedmiotem skutecznego i możliwie jak najszybszego środka zaskarżenia (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2016 r., Star Storage i in. C-439/14 i C-488/14, EU:2016:688, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo).“

Trybunał zwrócił uwagę na zasadę inicjatywy procesowej stron w postępowaniu, zgodnie z którą “ (…) sąd związany jest obowiązkiem trzymania się przedmiotu sporu, oparcia swego rozstrzygnięcia na przedstawionych mu okolicznościach oraz powstrzymania się od działania z urzędu, poza wyjątkowymi przypadkami w celu ochrony interesu publicznego, chroni prawo do obrony i zapewnia prawidłowy przebieg postępowania, w szczególności zapobiegając powstawaniu opóźnień wynikających z konieczności rozpatrzenia nowych zarzutów (…).“

Odnosząc się do tej konkretnej sytuacji faktycznej Trybunał wskazał, że z okoliczności sprawy nie wynika, aby wykonawca był pozbawiony możliwości złożenia środka prawnego, który miał na celu stwierdzenie nieważności decyzji zamawiającego. Nie wystąpiły też okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że wykonawca nie mógł w przepisanym prawem terminie podnieść zarzutu braku możliwości przedstawienia dowodu na to, że udział osoby wskazanej przez nią jako ekspert nie będzie prowadziło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Wykonawca bowiem mógł podnieść ten zarzut niezależnie od tego, czy było w tym samym czasie wydane orzeczenie poruszające tę kwestię – wykonawca mógł podnieść zarzut „nawet wobec braku orzecznictwa Trybunału w tym zakresie.

Ponadto, o ile prawdą jest, że wyrok z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom (C-21/03 i C-34/03, EU:C:2005:127) stał się dostępny w języku węgierskim dopiero po wniesieniu przez spółkę Hochtief odwołania do komisji arbitrażowej, a nawet po złożeniu przez tę spółkę skargi na decyzję tej komisji do sądu krajowego pierwszej instancji, o tyle okoliczność ta, sama w sobie, nie umożliwia stwierdzenia, że podniesienie takiego zarzutu było dla tej spółki całkowicie niemożliwe.“

Możliwość podniesienia takiego zarzutu przez wykonawcę miała bowiem podstawy w prawie Unii i nie zależała w związku z tym od tego, czy wydane zostało w tym zakresie orzeczenie przez Trybunał.

Warto przy okazji zapoznać się z opinią rzecznika generalnego Melchiora Watheleta przedstawioną w dniu 7 czerwca 2018 r. Zawiera ona w swej treści wiele cennych i przydatnych uwag w zakresie ustanawiania przepisów proceduralnych dotyczących możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przez wykonawców od instytucji zamawiających w świetle zapisów dyrektywy 89/665.

Uprawnienia budowlane bez ograniczeń a uprawnienia budowlane ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych jako jeden z elementów warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

Tym razem postanowiłam poruszyć kwestię określania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej – w zakresie określania przez zamawiającego uprawnień i doświadczenia osób, którymi winien dysponować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W postępowaniach, których przedmiot stanowią roboty budowlane. W swojej praktyce spotykam się wielokrotnie z ustalaniem nadmiernego poziomu minimalnego w tym zakresie w postępowaniach w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia, jaki dany wykonawca ma wykonać. Trudno odpowiedzieć sobie jednoznacznie na pytanie jaka jest przyczyna ustanawiania warunków, które są niekiedy poziomem oderwane od przedmiotu zamówienia w tym zakresie – czy wynika to z nieznajomości przedmiotu zamówienia w zakresie tego jakimi niezbędnymi uprawnieniami winien legitymować się wykonawca i osoby, którymi dysponuje aby prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną wykonać roboty budowlane czy też jest kwestią ostrożności ze strony zamawiającego, który poprzez takie ustanowienie warunku odnoszącego się do osób chce zapewnić sobie wybór wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. I jeśli za ustanowieniem warunku udziału na poziomie nazwijmy go: powyżej przeciętnego znajduje swoje uzasadnienie obiektywne wówczas powyższe nie będzie stanowiło naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia.

Art. 22 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności“.

Izba ale i również sądy powszechne wielokrotnie wypowiadały się na ten temat wskazując, że ustanawiając warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie ma kierować się tym, aby dopuścić do udziału wszystkich wykonawców z danej branży działających na rynku tylko tym, aby do udziału w postępowaniu zgłaszali się wykonawcy, którzy poprzez spełnianie warunków udziału na określonym poziomie dadzą rękojmię należytego wykonania zamówienia, dadzą zamawiającemu podstawę do uznania, że taki właśnie wykonawca może wykonać zamówienie zgodnie z jego oczekiwaniami. Należy powyższe wiązać z zasadą proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2219/17; KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2243/17 czytamy, że: „Zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 p.z.p. nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania.“

Jeśli warunki udziału w postępowaniu są ustanowione zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych, mają spełniać cel zapewnienia wyboru wykonawcy, który daje gwarancję wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ – to bardzo dobrze… Gorzej natomiast jest gdy zamawiający ustanawia warunki powyżej przeciętnej, które mają zapewnić wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia a następnie na etapie oceny ofert nie egzekwują spełniania tych warunków od wykonawców i dopuszczają wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunku poniżej minimalnego standardu.

Bardzo częstym przypadkiem jest sytuacja, w której zamawiający ogłaszając postępowanie przetargowe na termomodernizację budynku, w skład której nie wchodzą żadne skomplikowane prace związane z przebudową czy rozbudową obiektu, ustanawiają wymogi posiadania uprawnień budowlanych w określonej branży bez ograniczeń. Już na pierwszy rzut oka ustanowienie warunku na takim minimalnym poziomie zastanawia w kontekście przedmiotu zamówienia – czy aby warunek nie jest zbyt wygórowany, czy można go zakwalifikować jako ten minimalny poziom zdolności, natomiast problem pojawia się często później – wykonawcy wykazują dysponowanie osobami, które posiadają uprawnienia budowlane w danej branży w ograniczonym zakresie. Podczas zwrócenia uwagi na nieuprawnione działanie zamawiającego przejawiające się uznaniem tak wykazanego poziomu za spełniający wymagania SIWZ, zamawiający często tłumaczy, że przecież w świetle przepisów prawa budowlanego taka osoba, tj. posiadająca ograniczone uprawnienia budowlane może brać udział w procesie budowlanym, roboty takie zostaną przez odpowiedni organ nadzoru budowlanego odebrane. Z punktu widzenia prawa budowlanego nie występują żadne przeszkody, aby osoba posiadająca uprawnienia w danym zakresie mogła pełnić samodzielną funkcję budowlaną podczas realizacji takiego zamówienia. Natomiast problemy widoczne są od strony postępowania o zamówienie publiczne – szczególnie zasady proporcjonalności i zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający takim postępowaniem na etapie oceny ofert potwierdza, że ustanowiony przez niego wymóg posiadania określonych uprawnień na tak wysokim poziomie nie jest konieczny i niezbędny do tego, aby wyłonić wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania danego zamówienia. Okazuje się na tym późniejszym etapie, że rękojmię daje też wykonawca, który dysponuje osobami posiadającymi uprawnienia w danych branżach w zakresie ograniczonym. Dodatkowo, w kontekście i zasady równego traktowania wykonawców, działanie to ma negatywny wpływ na przebieg takiego postępowania o udzielenie zamówienia. Mianowicie na etapie składania ofert została wyeliminowana szansa na złożenie oferty przez wykonawców, którzy dysponowali lub mogliby dysponować osobami posiadającymi uprawnienia ograniczone w danych branżach. A przecież – jak wskazywać może późniejsze postępowanie zamawiającego – mogliby oni z powodzeniem, należycie wykonać zamówienie publiczne przy pomocy tych właśnie osób funkcyjnych.

Sprawą skomplikowaną bardziej jest sytuacja, gdy wskazane w ofercie osoby nie posiadają uprawnień bez ograniczeń z uwagi na to, że zdobyli oni uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie zanim podział ustawowy na uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami został uregulowany wprost w materii ustawowej. Tutaj pojawia się problem ponieważ stwierdzenia, że dana osoba nabyła uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności takiej i takiej bez ograniczeń w treści decyzji nadającej uprawnienia budowlane nie znajdziemy. Co w związku z tym ma zrobić zamawiający, który w treści SIWZ wymagał aby osoby wskazane w wykazie posiadały uprawnienia bez ograniczeń? Sytuacje, które mogą nastąpić są różne. Mianowicie może być tak, że:

¨ zamawiający żąda na potwierdzenie warunku tylko oświadczenia – wówczas na podstawie oświadczenia składanego pod rygorem odpowiedzialności karnej, zamawiający uznaje, że warunek jest spełniony a osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadają wymagań uprawnienia, w wymaganym treścią SIWZ zakresie;

¨ zamawiający żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykazu osób wraz z danymi, do żądania których uprawnia rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów – wówczas zamawiający, na podstawie zawartych tam danych może wywnioskować bądź powziąć wątpliwości, czy dana osoba posiada wymagane uprawnienia, np. na podstawie posiadanego przez wskazane osoby doświadczenia; wówczas powinien co najmniej wystąpić o udzielenie wyjaśnień w celu rozwiania wątpliwości w tym zakresie;

¨ zamawiający żąda wykazu j.w., z wykazu wątpliwości nie wynikają , a wykonawca dodatkowo załącza decyzje przyznające uprawnienia budowlane, z których wynika, że dana osoba nie posiada uprawnień w zakresie nieograniczonym lub są to uprawnienia nadane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawa – wówczas zamawiający nie może pominąć w ocenie takich dokumentów mimo, że nie były one żądane od wykonawców bo żądania takich dokumentów zamawiający w postępowaniu nie ma prawa.

Cóż ma wobec tego począć zamawiający aby dokonać prawidłowo wyboru oferty takiego wykonawcy, który w rzeczywistości spełnia wymagania określone w SIWZ i posiada potencjał wystarczający do prawidłowej realizacji zamówienia?

Problem ten był wielokrotnie przedmiotem rozważań zarówno KIO jak i Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w trakcie prowadzonych przez niego kontroli. Poniżej przedstawię kilka przypadków, jakie były przedmiotem rozważań KIO po wcześniejszej kontroli Prezesa UZP. Przypadki takie – wbrew pozorom – zdarzają się w praktyce dość często.

Przypadek nr 1:

W postępowaniu na rozbudowę, przebudowę i termomodernizację obiektu zamawiający postawił warunek udziału, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. kierownikiem robót, który będzie posiadał uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej, w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych bez ograniczeń. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, wskazał w wykazie osobę która posiadała duże doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnej funkcji budowlanej w tej specjalności – 25 lat. Wykonawca na potwierdzenie spełniania tego warunku oprócz wykazu osób oraz oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, załączył dokument nadający tej osobie uprawnienia budowlane. Z treści załączonej decyzji, wydanej w na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. wynikało, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w wymaganej w SIWZ branży jednak są one ograniczone. Brzmienie ww. dokumentu było następujące: „Uprawnienia upoważniają do <<kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i instalacji oraz ocenienia i badania stanu technicznego w zakresie instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych>> (podkreśl. Kontrolujący), jak również, do <<sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych>>“.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznała, że takie uprawnienia są uprawnieniami w ograniczonym zakresie – są ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych. Prezes na poparcie swojego stanowiska przywoła następujące argumenty:

a. zgodnie z przepisami, na podstawie których przyznano osobie wskazanej w wykazie uprawnienia wynika, że osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogły pełnić swoje funkcje techniczne w zakresie ograniczonym do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych,

b. art. 104 ustawy Prawo budowlane wskazujący na prawo zachowania do pełnienia funkcji w zakresie nabytym na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawa; w konsekwencji Prezes wskazała, że: „Nie można zatem uznać, że p. Jerzy posiadający średnie wykształcenie techniczne oraz uprawnienia, w których wpisane zostały ograniczenia do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, dysponuje uprawnieniami budowlanymi o charakterze nieograniczonym, równoznacznym nadawanym w obecnym stanie prawnym uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, wymaganym przez zamawiającego“.

Zamawiający podnosił, że decyzja załączona do oferty była dokumentem niewymaganym w tym postępowaniu. Tym samym nie był on uprawniony do badania takiego dokumentu – miał uprawnienie do badania wykazu i oświadczenia, jako dokumentów, do których żądania był uprawniony. Prezes podniosła wówczas, że „Załączony do oferty dokument (omawiana decyzja administracyjna), jakkolwiek nie było obowiązku przedkładania go, z własnej inicjatywy wykonawcy, jako zawierający istotne informacje mające znaczenie przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ewentualny wpływ na wynik, powinien być zbadany przez zamawiającego, tym bardziej, że z treści wykazu osób nie sposób wywieść, że p. posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia“. W związku z powyższym został postawiony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający wniósł zastrzeżenia. Podnosił w nich brak obowiązku badania decyzji z uwagi na to, że był to dokument nieobowiązkowy w postępowaniu. Ponadto wskazał, że dokonanie oceny tego dokumentu godziłoby w zasadę równego traktowania wszystkich uczestników postępowania – nie wszyscy takie dokumenty do ofert załączyli.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że uprawnienia budowlane odnoszące się do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych i schematów technicznych nie są uprawnieniami bez ograniczeń, jakich wymagano w postępowaniu od wykonawców: „Są to zatem uprawnienia nie posiadające statusu „bez ograniczeń“ wymaganego treścią SIWZ“.

Natomiast w zakresie załączonej z własnej inicjatywy przez wykonawcę decyzji administracyjnej, nadającej uprawnienia budowlane Izba wskazała, że: „Załączony do oferty dokument (omawiana decyzja administracyjna), jakkolwiek nie było obowiązku przedkładania go, jako zawierający istotne informacje mające znaczenie w przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ewentualny wpływ na wynik, powinien być poddany badaniu i uwzględniony przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zważywszy, iż stanowi on dowód istotny przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego, w tym także o wyniku postępowania. Pomijanie treści decyzji o zakresie uprawnień z powołaniem przez zamawiającego zasady równego traktowania uczestników doprowadziłoby do aprobowania oferty jednoznacznie niezgodnej z postanowieniami siwz.

Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy pzp zamawiający w takim stanie rzeczy powinien był wezwać wykonawcę do złożenia stosownego dokumentu na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.“

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2017 r., sygn akt KIO/KU 19/17.

Przypadek nr 2:

Zamawiający prowadził postępowanie na wykonanie systemu instalacji słaboprądowych na stadionie. W treści SIWZ został zawarty wymóg aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem następującymi osobami:

„a) kierownikiem robót, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej specjalności;

b) kierownikiem robót, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej specjalności.“

Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania tego warunku miał złożyć w ofercie wykaz osób oraz oświadczenie, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia.

Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jako osobę do pełnienia funkcji kierownika robót teletechnicznych wskazał osobę, w stosunku do której oprócz wykazu przedłożył dokumenty potwierdzające nadanie uprawnień budowlanych. Uprawnienia zostały nadane 3 lipca 1997 roku. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że „z treści uprawnień budowlanych wydanych na rzecz Pana M. wynika, że posiadają one ograniczony zakres (nie obejmują uprawnień do kierowania robotami w zakresie komunikacji bezprzewodowej).“ Wskazano, że w wykazie wykonawca nie wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń, a dokumenty takiego szerokiego zakresu uprawnień nie potwierdzają. „W związku

Prezes Urzędu stwierdził, że uprawnienia budowlane upoważniające do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji przewodowej.“

Zamawiający w swoich zastrzeżeniach podniósł, iż w SIWZ zawał wymóg aby uprawnienia były bez ograniczeń lub „odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, obowiązujących przed wejściem w życie aktu regulującego te uprawnienia w dacie prowadzenia postępowania, to jest rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278).“ Zamawiający zwrócił uwagę na różnice terminologiczne pomiędzy obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania rozporządzeniem, a rozporządzeniem na podstawie którego zostały wydane uprawnienia osoby wskazanej jako kierownik robót. Zamawiający wskazał, że w treści dokumentu nadającego uprawnienia nie zostało wskazane wprost, że są to uprawnienia w ograniczonym zakresie zatem można te uprawnienia jako równoważne w rozumieniu zapisów SIWZ. Co warte podkreślenia „Zamawiający wyraził również pogląd, iż dokładne porównywanie zakresów nadawanych niegdyś i obecnie uprawnień budowlanych jest niecelowe i może prowadzić do ograniczenia konkurencji oraz dyskryminacji wykonawców, przywołując na poparcie tej tezy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1332/11, KIO 1333/11).

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zastrzeżeń zamawiającego. Izba wskazała na nieprawidłowość twierdzenia zamawiającego o tym, że porównywanie zakresów uprawnień wydanych w poprzednim stanie prawnym z uprawnieniami wydawanymi obecnie jest niecelowe. Powołała art. 104 ustawy Prawo budowlane.Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Jakkolwiek sporne uprawnienia Pana M. M. zostały nadane w roku 1997 po wejściu w życie ustawy Prawo budowlane, to reguła ta mająca charakter ogólny znajduje w ocenie składu orzekającego zastosowanie per analogiam w sytuacjach kolejnych zmian aktów wykonawczych do tej ustawy normujących kwestie uprawnień budowlanych. Dokonywanie porównań wymagań stawianych osobom, które będą spełniać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie jest zatem nie tylko celowe, ale i niezbędne.“

Izba zwróciła uwagę na konieczność zapewnienia przez zamawiającego równego traktowania wykonawców: „(…) na gruncie ustawy zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wiążą zamawiającego na każdym etapie postępowania. W SIWZ zamawiający wymagał uprawnień w branży teletechnicznej, których zakres jest nieograniczony, zatem nie może bez na ruszenia zasad postępowania obniżać swoich wymagań przy ocenie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia.“

Izba wskazała, że z treści decyzji przyznającej uprawnienia nie wynika, aby osoba ta posiadała uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi również w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Izba podzieliła pogląd, że „nawet na gruncie rozporządzenia z 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym uprawnienia Pana M. były ograniczone. W dacie wydawania tych uprawnień Panu M. istniały dwie specjalizacje telekomunikacyjne (przewodowa oraz radiowa). Tym samym Pan M. w dacie nadawania mu uprawnień również nie posiadał pełnych uprawnień budowlanych w zakresie telekomunikacyjnym.

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2017 r., sygn akt KIO/KU 57/17.

Zarówno Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jak i Izba zwraca uwagę na to, że każdorazowo należy porównywać treść uprawnień z uprawnieniami bez ograniczeń – jeśli w dokumentacji postępowania zamawiający zawarł żądanie dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia bez ograniczeń. Nie można automatycznie przesądzać, że uprawnienia wydane na podstawie przepisów, na gruncie których nie funkcjonowało pojęcie uprawnień „bez ograniczeń“ są uprawnieniami, które odpowiadają tym uprawnieniom.

Przypadek nr 3:

Ten przypadek z kolei dotyczy sytuacji, w której Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego co do wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP. I warto w tym miejscu zasygnalizować, że Izba wyszła przy ocenie uprawnień budowlanych od zasad wykładni zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Zamawiający prowadził postępowanie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dotyczących instalacji solarnych. W ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem co najmniej dwiema osobami, które będą posiadały uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przedstawił w ofercie, iż dysponuje osobą, która posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. Decyzję nadającą uprawnienia wykonawca załączył do oferty. Z jej treści wynikało, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w branży konstrukcyjno-budowlanej „do sporządzania projektów w zakresie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych budynków i innych budowli – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych (…).“ Organ kontrolujący stwierdził, że tak określone uprawnienia są uprawnieniami z ograniczeniami – zatem nie są uprawnieniami bez ograniczeń jakich wymagał zamawiający w treści SIWZ, zwracając jednocześnie uwagę na to, że osoba ta posiada średnie wykształcenie techniczne. Najważniejsze argumenty organu kontrolującego:

a. zakres uprawnień jest ograniczony do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych – wskazuje wprost na ograniczenie zakresu uprawnień właśnie do powszechnie znanych rozwiązań,

b. treść Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wskazująca na to, że „osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlanym, a osoby o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 – wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem.“,powyższe wskazuje, że w nomenklaturze branżowej funkcjonowało pojęcie „z ograniczeniami“,

c. treść uprawnień należy oceniać w odniesieniu do przepisów, na mocy których zostały nadane – każda inna interpretacja będzie nieuprawnioną interpretacją rozszerzającą,

d. organ kontrolny przywołał szereg orzeczeń KIO, w których Izba uznawała za uprawnienia z ograniczeniami takie, które są ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, np. „Izba podzieliła w tej sprawie pogląd wykonawcy, że uprawnienia do realizacji rozwiązań o powszechnie stosowanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów) nie są równoważne uprawnieniom w nieograniczonym zakresie wymaganym przez Zamawiającego w tym postępowaniu.“ wyrok KIO z dnia 27.07.2015 r., sygn akt KIO 1320/15, KIO 1325/15, KIO 1330/15,

e. przywołano orzeczenie WSA w Warszawie – sygn. akt VII SA/Wa 690/09 „jeżeli uprawnienia budowlane ograniczone są jedynie do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, to nie obejmują całego zakresu specjalności drogowej, a więc są uprawnieniami ograniczonymi“,

f. bez znaczenia dla oceny uprawnień pod katem tego czy są uprawnieniami bez ograniczeń jest to, że wystarczają one do realizacji przedmiotu zamówienia,

Zamawiający podnosił natomiast, że uprawnienia budowlane, jakie posiada wskazana przez wykonawcę osoba, są uprawnieniami bez ograniczeń w świetle postanowień SIWZ. Wskazywał na nadanie uprawnień na podstawie nieobowiązujących już przepisów, na to, że w treści decyzji nie ma ograniczenia w zakresie projektowania i kierowania robotami, które stanowią przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał również, że nie można porównywać na zasadzie 1:1 uprawnień starych z nowymi uprawnieniami. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na konieczność dokonania prawidłowej interpretacji zapisów SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Zamawiający zasygnalizował również, że dokonując interpretacji uprawnień należy odnosić je do ograniczeń, jakie przewidują obecnie obowiązujące przepisy, definiujące uprawnienia jako „uprawnienia z ograniczeniami“.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego. Zwróciła uwagę na treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie Izba wskazała, że dokonując interpretacji treści warunków udziału należy mieć na uwadze cel ich ustanowienia oraz to aby poprzez ustalenie pewnego poziomu warunku zachować jak najszerszą konkurencję. Zatem „Postawione przez zamawiającego w dokumencie przetargowym warunki udziału w postępowaniu winny być więc interpretowane przez pryzmat powyższych postulatów – zarówno dopuszczenia do zamówienia wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jak i rozszerzania konkurencji w postępowaniu.“ Izba zwróciła uwagę, aby nie dokonywać interpretacji zapisów dokumentacji postępowania w sposób abstrakcyjny: „(…) wszelkie logiczne zabiegi interpretacyjne na tekście normatywnym, jakim niewątpliwie jest treść dokumentu przetargowego, winny uwzględniać wskazane postulaty celowościowe, a nie być dokonywane w sposób od nich oderwany i abstrakcyjny.“

Izba zwróciła uwagę, że obecnie obowiązujące przepisy definiują tylko dwa rodzaje uprawnień: uprawnienia w ograniczonym zakresie i uprawnienia bez ograniczeń. W konsekwencji dokonując interpretacji zapisów SIWZ należy odczytywać te pojęcia zgodnie z obowiązującymi definicjami legalnymi.

We wskazanych przepisach zdefiniowano znaczenie pojęć „uprawnienia bez ograniczeń” i „uprawnienia w ograniczonym zakresie”. Definicje te są wzajemnie powiązane oraz razem wyczerpują całość rodzajów uprawnień budowlanych nadawanych pod rządami ww. przepisów. Jako specyficzne definicje legalne określające zakres danych typów uprawnień, nie odnoszą się do żadnych innych uprawnień, które występowały i występują w obrocie, wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów. Aktualne uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami, nie są ani tymi samymi, ani takimi samymi, uprawnieniami, jak uprawnienia wydawane niegdyś. Również uprzednie i aktualne ograniczenia uprawnień, to nie te same ograniczenia, ale różnie instytucje prawne. Stanowisko Izby sprowadza się w tym zakresie do konkluzji,że Zamawiający nie referował w ogłoszeniu o zamówieniu do jakichkolwiek ograniczeń uprawnień lub ich braku, ale do ograniczeń wynikających z aktualnie obowiązujących przepisów. W przypadku, gdy Zamawiający chciałby przyjąć jakieś inne znaczenie terminów odnoszących się do danej instytucji prawnej, niż zastane w obowiązujących w tym zakresie przepisach, to winien to wyraźnie zastrzec i zdefiniować powyższe w swoim dokumencie przetargowym. W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nic takiego nie uczynił, należy więc trzymać się znaczenia prawnego danych pojęć i przyjmować, że w tym znaczeniu Zamawiający się nimi posługiwał.“

Następny ważny fragment uzasadnienia dotyczący zakazu rozszerzającej wykładni zapisów SIWZ: „Jak już wskazano, przy zdefiniowanych legalnie pojęciach uprawnień z ograniczeniami i bez ograniczeń, którymi posługiwało się przedmiotowe ogłoszenie o zamówieniu, nie można nadawać im projektują co innego, zwłaszcza rozszerzającego znaczenia. Właśnie rozszerzającym rozumieniem pojęcia jest w tym przypadku przypisywanie użytemu w SIWZ terminowi „bez ograniczeń ” zamiast znaczenia ustawowego, treści, którą można zrekonstruować następująco: „bez jakichkolwiek i występujących kiedykolwiek, formalnych lub faktycznych ograniczeń” – gdy pojęcie ograniczeń lub ich braku jest zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach i odnosi się do ściśle określonych instytucji prawnych. W szczególności nieuprawnione jest rozszerzanie tego pojęcia na instytucje, które nie posługują się nawet takim terminem, i przesądzanie, że delimitacyjne określenia zakresów uprawnień stosowane w uprzednio obowiązujących przepisach, mają „charakter” ograniczeń, o których mowa w SIWZ.“

Co istotne: „Zamawiający żądał w tym przypadku uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Infrastruktury, nie dopuszczając tym samym uprawnień z ograniczeniami, o których mowa w § 12 ust. 2 rozporządzenia – ponieważ, jak można założyć, było to związane ze specyfiką jego przedmiotu zamówienia, do którego wykonania uprawnienia w ograniczonym zakresie są niewystarczające. Natomiast brak jest uzasadnienia dla niedopuszczania w ramach warunku, uprawnień wydanych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8,poz. 46 ze zm.), którymi posługuje się p. A. D., a które na zasadzie art. 104 Prawa budowlanego oraz które w związku ze swoim zakresem, umożliwiają projektowanie obiektów zamawianych w ramach przedmiotowego postępowania.

Izba wskazała, że interpretacja taka prowadziłaby do eliminacji z możliwości udziału w tym postępowaniu wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia. I tego typu wykładnia jest w związku z tym nieuprawniona.

 „Zamawiający opisał w tym przypadku warunek udziału w postępowaniu właściwie jedynie w odniesieniu do aktualnie wydawanych uprawnień budowlanych. Powyższe oczywiście nie mogło prowadzić do eliminacji wszystkich uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów, z których żadne nie są przecież współczesnymi uprawnieniami bez ograniczeń. Konieczne stało się więc poszukiwanie adekwatnych kryteriów kwalifikacji „starych” uprawnień jako odpowiadających uprawnieniom opisanym i wymaganym przez Zamawiającego.“

Z powyższego da się wyprowadzić pewną regułę interpretacyjną – Uprawnienia budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów odpowiadające współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku) oraz są uprawnieniami umożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku z którym warunki były stawiane.“

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2017 r., sygn akt KIO/KU 7/17.

 Wnioski:

Podsumowując – interpretacji podlega treść posiadanych uprawnień przez osoby wskazane przez wykonawcę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych. Jeśli w treści dokumentu nadającego uprawnienia są wpisane ograniczenia należy zakres tych ograniczeń porównać z ograniczeniami jakie zawierają obowiązujące przepisy wykonawcze w stosunku do definiowanych aktualnie „uprawnień z ograniczeniami“. Jeśli ograniczenia nie pokrywają się i jednocześnie takie uprawnienia pozwalają na wykonywanie funkcji przy realizacji danego zamówienia należy takie uprawnienia zakwalifikować jako uprawnienia bez ograniczeń. To oczywiście w sytuacji, kiedy zamawiający żąda aby osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadały uprawnienia budowlane bez ograniczeń. Takie podejście wydaje się być najbardziej racjonalne, logiczne i zgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Jest jeszcze druga możliwość – zamawiający może w SIWZ zawrzeć definicję uprawnień bez ograniczeń w stosunku do uprawnień wydawanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawnych. Jednakże w przypadku pozostania przy pierwszej opcji – interpretacja dokonywana jest przez pryzmat obowiązujących definicji legalnych, w konsekwencji w taki sam sposób dokonywana jest ocena ofert co zapewni równe traktowanie wykonawców, tj. tych dysponujących osobami posiadającymi stare uprawnienia i tych, którzy dysponują osobami posiadającymi uprawnienia wydane podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy.

Możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi na własne potrzeby przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

Podstawę opracowania stanowi wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn, akt KIO 2686/17. Zdecydowałam się poświęcić mu odrębny wpis z uwagi na zakres merytoryczny orzeczenia – dotyka wielu istotnych kwestii, które mogą sprawić wiele problemów w praktyce. Nie często bowiem zdarza się, że wykonawca wykazuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu robotami budowlanymi, które wykonał sam na swoje własne potrzeby (jest ich odbiorcą).

W postępowaniu na wykonanie robót budowlanych zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę z następujących powodów:

1) W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – zamawiający opisując bowiem ten warunek wskazał, że wymagał wykazania się realizacją obejmujących m.in. budowę lub przebudowę sieci. Zamawiający ustalił, że wykonawca wskazał wykonanie przyłączy do sieci a nie samych sieci co w konsekwencji powoduje, że nie można uznać takich robót za spełniających wymagania. Dodatkowo wykonawca przedstawił jedną robotę budowlaną, którą wykonawca wykonał na własne potrzeby – takie roboty zamawiający uznał za niedopuszczalne z następującego powodu: „W ocenie Zamawiającego nie może być także uznane za spełnienie warunku w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazanie się wykonaniem roboty budowlanej na własne potrzeby, albowiem wystawienie referencji przez samego wykonawcę robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne”. Wykonawca składający odwołanie od czynności wykluczenia go na tej podstawie wskazał, że zamawiający nie określił w treści dokumentacji przetargowej co rozumie pod pojęciem „sieci” jakie używa w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału. Natomiast w stosunku do roboty na własne potrzeby wykonawca wskazał, że roboty zostały odebrane przez właściwych uczestników procesu budowlanego w związku z czym nie ma podstaw by odmawiać im prawa do wykazywania się nimi w zakresie zdobytego doświadczenia.

2) Ponadto w ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał braku przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z podatkami i opłatami. Wykonawca w składanym formularzu JEDZ oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w tym również że nie zalega z podatkami oraz opłatami. Jednakże w wyniku przedłożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył on zamawiającemu dokumenty, z których wynikało, że na moment składania oferty zaległości istniały a zostały spłacone po dniu wyznaczonym jako dzień składania ofert. Dodatkowo z przedstawionych dokumentów zamawiający ustalił, że pewna kwota zaległości nadal pozostała niespłacona. Wykonawca powoływał się na to, że po pierwsze zaległości żadne na moment wykluczenia nie istniały a ponadto w takiej sytuacji zamawiający winien był wezwać wykonawcę do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.

3) Uznano, iż wykonawca wniósł w sposób nieprawidłowy wadium – w treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wskazano siedzib obu wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia oraz w stosunku do jednego z wykonawców wpisano skrótową nazwę co zamawiający zakwalifikował jako nieprawidłowe oznaczenie wykonawcy, które „prowadzi do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej przez Zamawiającego w obecnej jej treści i tym samym uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”.

4) Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał na moment składania oferty, że osoba która będzie wykonywała funkcję geodety jest przez niego zatrudniona na umowę o pracę. Zamawiający zawarł bowiem w treści SIWZ wymóg aby wykonawca zatrudnił osobę wykonującą prace geodezyjne na umowę o pracę przy realizacji zamówienia. Wykonawca składając wykaz osób wskazał jako podstawę dysponowania osobą geodety umowę zlecenie. W konsekwencji zamawiający nie uznał takiego wskazania, nie dopuścił również procedury poprawienia omyłki w tym wykazie w zakresie wskazania podstawy dysponowania. Zamawiający wskazał, że: „nie wymagał zatrudnienia osób przed realizacją zamówienia na umowę o pracę, a jedynie złożenia deklaracji o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia. (…) Ponieważ złożona w wykazie osób deklaracja o podstawie dysponowania personelem była jednoznaczna, zamawiający nie mógł zastosować regulacji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.” Wykonawca natomiast podnosił, że zatrudnienie dotyczy przyszłości – a więc okresu wykonywania zamówienia a nie momentu składania oferty i wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Oceniając materiał zgromadzony w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:

W odniesieniu do wykazania spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia:

Mimo tego, że pojęcie sieci należy rozumieć profesjonalnie, zamawiający nie określił warunku w sposób pozwalający mu uznać na etapie badania ofert, że wykazanie się wykonaniem przyłączy nie spełnia warunku.

Po pierwsze Izba zwróciła uwagę na konieczność interpretowania zapisów niejednoznacznych na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Izba podziela pogląd prezentowany przez Odwołującego, że Zamawiający nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego, czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków. Jak przyjmuje się w utrwalonym orzecznictwie, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść wykonawcy.

Jednocześnie Izba odniosła się do zasad wykładni postanowień SIWZ, z uwzględnieniem reguł wynikających z treści art. 65 Kodeksu cywilnego. „(…)w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp należy przyjąć, że pojęć niezdefiniowanych przez zamawiającego używa się w znaczeniu nadanym przez profesjonalistów danej branży lub specjalności, do których specyfikacja ta jest kierowana, a nie w znaczeniu potocznym, jak sugerował Odwołujący. Odpowiada to regule ustanowionej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, ustalone zwyczaje – w tym wypadku są to „ustalone zwyczaje” (czyli rozumienie pojęcia) profesjonalistów. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jako podstawowy i najważniejszy dokument w postępowaniu określa wzajemne prawa i obowiązki stron, a także m.in. warunki udziału, więc będąc oświadczeniem woli zamawiającego podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w ww. przepisie. Na marginesie można też zauważyć, że w spornym przypadku, o ile można ustalić, co pod pojęciem „sieci” rozumie lub powinien rozumieć specjalista z branży budowlanej, to rozróżnienie pojęcia sieci od instalacji itp. pojęć przez tzw. „przeciętnego człowieka” nie jest miarodajne dla ustalenia znaczenia wymagań Zamawiającego.”

W zakresie możliwości wykazania się wykonaniem roboty budowlanej wykonanej na własne potrzeby, Izba wskazała, że jest to w świetle przepisów prawa dopuszczalne, a potwierdzeniem wykonania tych robót będzie inny dokument, potwierdzający ich należyte wykonanie jeśli wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji lub dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. „Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac dotyczących danego przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić, że roboty budowlane, w przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego podmiotu jako odbiorcy, można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci.” . W zakresie tego zagadnienia Izba wskazała ponadto, że nie został podmiotowo ograniczony krąg uprawnionych mogących poświadczać należyte wykonanie zamówienia. „W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez Odwołującego w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie lub nie odpowiadają zakresowi robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro sam Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia.”

Rygor odpowiedzialności karnej:

Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 305 § 2 Kodeksu karnego kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”

W odniesieniu do okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu:

Izba stwierdziła, że po pierwsze wykonawca składając w formularzu JEDZ oświadczenie o tym, iż nie zalega z opłatami i podatkami dokonał wprowadzenia zamawiającego w błąd. Izba wskazała, że brak podstaw do wykluczenia wobec wykonawcy musi zachodzić w momencie składania ofert i utrzymywać się przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawione przez wykonawcę na wezwanie dokumenty potwierdziły, że na moment składania oferty zaległości podatkowe istniały. W nawiązaniu do kwalifikacji działania wykonawcy jako wprowadzających w błąd zamawiającego Izba wskazała, że w tym wypadku nie przysługuje prawo do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. „Skoro więc z oświadczeń złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, to zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości winien stosowne oświadczenie złożyć w JEDZu i równocześnie już w JEDZu skorzystać z instytucji self-cleaning. W sytuacji gdy wykonawca oświadcza, że brak wobec niego jest podstaw do wykluczenia, mimo że zdaje sobie sprawę, że takie podstawy istnieją, zamawiający winien wykluczyć go z postępowania bez wzywania do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Ponadto, irrelewantna dla niniejszego rozstrzygnięcia pozostaje argumentacja Odwołującego o limicie zadłużenia przewidzianym w prawie włoskim, bowiem postępowanie prowadzone jest na podstawie prawa polskiego, które nie przewiduje żadnych limitów zadłużenia.”

W odniesieniu do prawidłowości wniesienia wadium:

Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo a zastosowany sposób oznaczenia wykonawców w treści gwarancji wadialnej był wystarczający do identyfikacji podmiotów w związku z czym nie wystąpiły okoliczności mogące wskazywać na to, że wadium dotknięte jest nieważnością.

W odniesieniu do obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę geodety przy wykonywaniu zamówienia:

Izba wskazała, że zamawiający błędnie zakwalifikował wykaz osób przedkładany przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie stanowi on bowiem deklaracji co do przyszłego wykonywania zamówienia. „Informacja o podstawie dysponowania w wykazie osób dotyczy de facto informacji potwierdzającej czy wykonawca sam dysponuje przedstawionym osobami czy też polega na zdolnościach innych podmiotów. Ponadto, wykaz osób będąc dokumentem z rozporządzenia na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi dokumentu nieuzupełnialnego lub takiego, na którego podstawie można by odrzucić ofertę. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca winien już w wykazie osób złożyć deklarację o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (chyba że Zamawiający zawarłby w SIWZ wyraźny wymóg w tym zakresie).”

Transgraniczny charakter zamówienia.

W dniu 19 kwietnia 2018 r. został wydany przez TSUE wyrok w sprawie C-65/17 Oftalma Hospital Srl. Orzeczenie porusza kwestię transgraniczności zamówień. Ustalenie, że dane zamówienie ma transgraniczny charakter, w stosunku do zamówienia, które nie jest objęte dyrektywami (zamówienia o wartości niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych). Stwierdzenie bowiem wobec takiego zamówienia, że może ono oddziaływać na rynek wewnętrzny powoduje, że zamawiający udzielając takiego zamówienia zobowiązany jest do przestrzegania przy jego udzielaniu zasad wynikających z TFUE.

Wyłączenie pewnych kategorii zamówień, głównie ze względu na ich przedmiot ale też i na wartość, z zakresu obowiązywania dyrektyw nie powoduje, że udzielanie takich zamówień może być dokonywane z pominięciem jakichkolwiek zasad, w szczególności chodzi o zasady zachowania uczciwej konkurencji czy też zasad przejrzystości w procedurze udzielania takich zamówień.

Orzeczenie, które zostanie omówione w niniejszym wpisie dotyczy zamówień wyłączonych w dyrektywie 92/50 z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi w ramach załącznika I B. Załącznik I B dotyczył usług, o których dyrektywa wspominała w art. 9: „Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie z art. 14 i 16.“.

Artykuły, o których mowa w tych przepisach regulowały następujące kwestie:

Art. 14 – dotyczył stosowania specyfikacji technicznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, natomiast art. 16 dotyczył przekazywania informacji o udzieleniu zamówienia do Urzędu ds. Publikacji Urzędowych Wspólnot Europejskich. Z powyższego zatem wynika, że w przypadku prowadzenia postępowań na usługi, których przedmiotem były usługi wskazane w treści załącznika I B, zamawiający nie musi stosować wszystkich przepisów dyrektywy regulujących udzielanie zamówienia publicznego. Zobowiązany jest stosować tylko ww. przepisy przy udzielaniu tego rodzaju zamówień.

Przedmiotem rozważań TSUE w sprawie C- 65/17 był następujący stan faktyczny: zamawiający udzielał zamówienia na świadczenie specjalistycznych usług okulistycznych w ośrodku okulistyki. Zamówienie zostało przeprowadzone w ramach postępowania, które nie było prowadzone w oparciu o dyrektywę – nie było procedury konkurencyjnej. Strony umowy o zamówienie, w drodze aneksu wprowadziły zapisy, mocą których wykonawca zrzekł się prawa do wystąpienia na drogę postępowania w sprawie wydania nakazu zapłaty. Zostały temu wykonawcy zlecone ww. usługi okulistyczne do wykonania. W toku wykonywania umowy został wydany nakaz zapłaty – sąd orzekł o obowiązku zapłaty przez zamawiającego na rzecz wykonawcy określonej kwoty tytułem wykonanych przez tego wykonawcę usług. Sprzeciw od tego wyroku został oddalony. Jednakże wskutek wniesionej apelacji sąd apelacyjny we Włoszech stwierdził nieważność umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym i zasądził od wykonawcy zwrot kwot jakie otrzymał on od zamawiającego tytułem wykonania nakazu zapłaty. Co istotne, sąd apelacyjny orzekł nieważność umowy z uwagi na to, że została ona zawarta z naruszeniem dyrektywy 95/50 i w konsekwencji przepisów kwarkowych (dekretu ustawodawczego nr 157/95) gdyż zawarcie umowy na świadczenie usług okulistycznych nie było poprzedzone żadną procedurą przetargową, a przecież podmiot udzielający zamówienia ma status zamawiającego w świetle postanowień przepisów dekretu ustawodawczego.

W konsekwencji została złożona kasacja od wyroku zasądzającego zwrot świadczenia od wykonawcy.

 

W wyniku powyższego zostały złożone pytania prejudycjalne, w których sąd odsyłający zapytuje, czy:

A. „Czy art. 9 dyrektywy [92/50], stanowiący, że zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B [do tej dyrektywy], udziela się zgodnie z art. 14 i 16 [tej dyrektywy], należy interpretować w ten sposób, że owe zamówienia podlegają zasadom swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług, równego traktowania, zakazowi dyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz zasadom przejrzystości i niedyskryminacji, o których mowa w art. 49, 56 i 106 TFUE?“

B. Sąd ponadto spytał, czy w przypadku gdyby odpowiedź na pierwsze z pytań była twierdząca, czyli że zamówienia te podlegają zasadom wynikającym z TFUE to czy wówczas zamawiający, w przypadku prowadzenia procedury negocjacyjnej zobowiązany jest do przestrzegania przepisu art. 27 dyrektywy, zgodnie z którym w przypadku tej procedury zamawiający jest zobowiązany do dopuszczenia do negocjacji conajmniej 3 wykonawców.

C. Trzecie pytanie odnosiło się do treści art. 27 dyrektywy i tego w jaki sposób oceniać regulacje krajowe (wewnętrzne), które to nie przewidują otwarcia rynku na konkurencję w sytuacji zastosowania procedury negocjacyjnej. Mianowicie czy treść tego artykułu dyrektywy stoi na przeszkodzie obowiązywaniu ww. przepisów krajowych.

TSUE orzekł, że w przypadku udzielania zamówień, których przedmiot został określony w załączniku I B dyrektywy „instytucję zamawiającą obowiązuje jedynie wymóg określania specyfikacji technicznych poprzez odniesienie do norm krajowych wdrażających normy europejskie, które muszą znaleźć się w ogólnej dokumentacji lub w dokumentacji dotyczącej każdego zamówienia, oraz przesyłania informacji o wynikach przeprowadzonego postępowania o udzielenie owych zamówień do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej (wyrok z dnia 17 marca 2011 r., Strong Seguranca, C-95/10, EU:C:2011, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).“

W orzeczeniu podkreślono, że rodzaje zamówień wskazane w załączniku I B mają za przedmiot usługi, które nie mają z założenia takiej wagi z punktu widzenia stosunków transgranicznych z uwagi na swój szczególny charakter. Waga tych zamówień nie uzasadnia tego, aby „udzielano ich w wyniku postępowań, które umożliwią przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty (wyrok z dnia 17 marca 2011 r., Strong Seguranca, C-95/10, EU:C:2011, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).“ W konsekwencji TSUE wskazał, że jeśli zostanie w stosunku do takiego zamówienia stwierdzone, że może ono mieć znaczenie dla rynku wewnętrznego UE czyli, że ma charakter transgraniczny, to udzielanie tego rodzaju zamówień musi być dokonywane przy zachowaniu zasad równego traktowania i niedyskryminacji z uwagi na przynależność państwową oraz zasady zachowania przejrzystości. Przy czym stwierdzenie przez zamawiającego, że zamówienie ma znaczenie transgraniczne nie powoduje automatycznie obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego przetargu. „Omawiany obowiązek, nie implikując koniecznie obowiązku przeprowadzenia przetargu, wymaga zapewnienia odpowiedniego poziomu upowszechnienia umożliwiającego z jednej strony otwarcie na konkurencję, a z drugiej strony kontrolę bezstronności procedury udzielenia zamówienia (wyrok z dnia 13 listopada 2008 r., Coditel Brabant, C-324/07, EU::2008:621, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).“

 

Moment oceny transgraniczności zamówienia:

Trybunał wskazał, że ocena tego, czy dane zamówienie ma znaczenie dla rynku wewnętrznego dokonywana jest na moment udzielenia danego zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Trybunał wskazał swoje wcześniejsze orzecznictwo – wyrok z dnia 10 listopada 2005 r., Komisja/Austria, C-29/04, EU:C:2005:670, pkt 38.

 

Przesłanki pozwalające na uznanie transgranicznego charakteru zamówienia:

Przy czym ocena charakteru zamówienia musi być dokonywana w odniesieniu do konkretnych aspektów zamówienia, nie może pozostawać w sferze przypuszczeń czy stanowić hipotetycznego założenia, że dane zamówienie może mieć znaczenie transgraniczne. Znaczenie transgraniczne danego zamówienia musi być jednoznaczne, zauważalne i nie budzące wątpliwości co do jego znaczenia dla rynku wewnętrznego. „Należy podkreślić w tym względzie, że w ramach tej oceny istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie można wywodzić hipotetycznie z pewnych okoliczności, które, rozważane abstrakcyjnie, mogą stanowić wskazówki w tym zakresie, lecz musi ono wynikać w sposób jasny z oceny konkretnych okoliczności rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia. Oznacza to, że nie można uznać niewątpliwego znaczenia transgranicznego na podstawie okoliczności niewykluczających jego istnienia, tylko należy znaczenie uważać za takie, gdy jego transgraniczny charakter widoczny jest na podstawie obiektywnych i spójnych okoliczności (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, pkt 22).“

Zatem oceny znaczenia danego zamówienia należy dokonywać przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów oceny.

„(…) obiektywne kryterium mogące wskazywać istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego może stanowić wielkość kwoty danego zamówienia w związku z miejscem wykonania robót czy też techniczne cechy zamówienia oraz szczególne cechy danych produktów. W tym kontekście można też brać pod uwagę istnienie skarg wniesionych przez podmioty mieszczące się w państwach członkowskich innych niż państwo instytucji zamawiającej, pod warunkiem stwierdzenia, że są one prawdziwe a nie fikcyjne (wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Construzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, pkt 2o i przytoczone tam orzecznictwo).“

W orzeczeniu wskazano, że ustalenie transgranicznego charakteru zamówienia nie może zostać ustalone tylko i wyłącznie z uwagi na dużą wartość zamówienia. Powyższe co prawda zostało wskazane w odniesieniu do usług w obszarze zdrowia. Jednak wydaje się się również mieć zastosowanie również w innych zamówieniach wyłączonych częściowo lub całkowicie z zakresu obowiązywania dyrektyw. Wartość zamówienia winna być rozpatrywana w kontekście pozostałych elementów zamówienia, które mogą stanowić o transgranicznym charakterze zamówienia.

Należy jednak przypomnieć, że gdy chodzi konkretnie o działalność w obszarze zdrowia, Trybunał uznał w sprawie o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, że istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie zostaje wykazane na podstawie samej okoliczności, iż dane zamówienia miały dużą wartość gospodarczą (zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2010 r., Komisja/Niemcy C-160/08, EU:C:2010:230, pkt 18, 54, 123).“

Istotną kwestią jest również to, że mimo posiadania transgranicznego charakteru przez dane zamówienie mogą występować okoliczności obiektywne, które będą uzasadniały odmienne traktowanie wykonawców w zależności od miejsca, w którym wykonawcy posiadają siedzibę. „Gdyby jednak wykazane zostało posiadanie przez dane zamówienie takiego niewątpliwego znaczenia transgranicznego, a w konsekwencji brak przejrzystości mógłby spowodować odmienne traktowanie ze szkodą dla przedsiębiorstw mieszczących się w państwie członkowskim innymi niż państwo instytucji zamawiającej, takie odmienne traktowanie może być uzasadnione obiektywnymi okolicznościami (zob. podobnie wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino“ i in. C-113/13, EU:C:2014:2440, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).“

W konsekwencji Trybunał wskazał, że jeśli zostałoby ustalone niewątpliwe znaczenie transgraniczne danego zamówienia wówczas jeszcze należy ustalić, czy nie występują inne obiektywne okoliczności, które uzasadniają odmienne traktowanie podmiotów z innych państw członkowskich.

W konsekwencji Trybunał wskazał, że w przypadku udzielania zamówień na usługi, w stosunku do których został wyłączony obowiązek stosowania dyrektyw – poz art. 14 i 16 dyrektywy 92/50 zamawiający jest zobowiązany do stosowania zasad wynikających z TFUE, w tym zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową jeśli na moment udzielania zamówienia zostaje ustalone, że zamówienie to posiada niewątpliwe znaczenie transgraniczne.

Trybunał wskazał ponadto, że ustalenie że dane zamówienie ma niewątpliwie charakter transgraniczny nie powoduje, że w stosunku do takich zamówień aktualizuje się obowiązek stosowania wszystkich przepisów dyrektywy. Transgraniczność powoduje wystąpienie obowiązku przestrzegania przy udzielaniu takich zamówień zasad traktatowych, natomiast nie rozszerza zakresu stosowania przepisów dyrektywy ponad te wskazane w jej treści wprost – tj. art. 14 i 16.

Analogicznie TSUE orzekł w wyroku wydanym 17 marca 2011 r. w sprawie C-95/10 Strong Segurança (sprawa dotyczyła zamówienia na usługi ochrony instalacji należących do zamawiającego). „Trybunał Trybunał wskazał bowiem, że ustawodawca wspólnotowy wyszedł z założenia, iż zamówienia dotyczące usług wymienionych w załączniku I B do dyrektywy 92/50 nie mają a priori, ze względu na ich szczególny charakter, takiej wagi w stosunkach transgranicznych, która by uzasadniała wymóg, żeby udzielano ich w wyniku postępowań, które umożliwią przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 25). Trybunał uznał jednak, że nawet tego rodzaju zamówienia, jeżeli mają określone znaczenie w stosunkach transgranicznych, podlegają ogólnym zasadom przejrzystości i równego traktowania, wynikającym z art. 49 i 56 TFUE (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 26, 29-31).“

Ww. wyrok został wydany w odniesieniu do stanu prawnego regulowanego dyrektywą 2004/18. Jednak Trybunał również ponosi,że w stosunku do usług wymienionych w załączniku II B (podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe) zastosowanie mają tylko przepisy na które wskazuje wprost treść tej dyrektywy. „Dodać trzeba, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału zamówienia dotyczące usług wymienionych w załączniku II B do dyrektywy 2004/18 mają szczególny charakter (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 25). Co najmniej niektóre z tych usług mają bowiem specyficzne cechy, które uzasadniają wzięcie pod uwagę przez instytucję zamawiającą w sposób jednostkowy indywidualnych ofert. Ma to miejsce na przykład w odniesieniu do „usług prawniczych”, „usług rekrutacji i pozyskiwania personelu”, „usług edukacyjnych i szkoleniowych”, jak również „usług detektywistycznych i bezpieczeństwa”.

 

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów znaczenie szczególne ma grupa usług społecznych i innych szczególnych usług, które zastąpiły usługi niepriorytetowe. Zatem w konsekwencji nie zawsze będzie tak, że wyłącznie danego rodzaju zamówienia z zakresu stosowania ustawy czy dyrektywy powoduje, że nie mają do ich udzielenia zastosowania zasady traktatowe. Ponadto znaczenie transgraniczne danego zamówienia ma istotne znaczenie przy ustalaniu wysokości korekt finansowych na zamówienia objęte dofinansowaniem UE. W przypadku, w którym zamówienie nie będzie posiadało takiego charakteru taryfikatory dopuszczają obniżenie a nawet odstąpienie od nałożenia danej korekty finansowej. Zamawiający dokonując udzielenia takiego zamówienia, przy doborze sposobu jego udzielenia winien ustalić jakie znacznie dla rynku wewnętrznego może posiadać dane zamówienie. Pozwoli to na uniknięcie w przyszłości sankcji z tytułu np. naruszenia zasad traktatowych przy jego udzielaniu.

Obowiązek załączenia dowodu równoważności do składanej oferty – w świetle orzeczenia TSUE oraz ustawy Prawo zamówień publicznych

W dniu 12 lipca 2018 r. TSUE wydał orzeczenie dotyczące kwestii składania ofert równoważnych oraz zasad wykazywania przez wykonawcę w postępowaniu tego, że składana przez niego oferta zawiera rozwiązania równoważne. – Orzeczenie z dnia 12 lipca 2018 r. w sprawie C-14/17 VAR et ATM.

Stan faktyczny sprawy:

Przedmiotem postępowania była dostawa części zamiennych do autobusów i trolejbusów objętych znakiem towarowym IVECO. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania przez wykonawców części zamiennych oryginalnych lub oryginalnie wytworzonych przez producenta lub zaoferowania równoważnych części zamiennych. Zamawiający w treści Specyfikacji określił, co rozumie pod pojęciem oryginalnych części zamiennych a co będzie mogło zostać uznane za część zamienną równoważną.

Oryginalne części zamienne – „uważane były części produkowane przez samego producenta pojazdu, a także dostawców producenta, którzy mogli zaświadczyć, że części te zostały wytworzone zgodnie ze specyfikacjami i normami produkcyjnymi określonymi przez producenta pojazdu”.

Natomiast za równoważne części zamienne zamawiający uważał części, które: „zostały zdefiniowane jako części wyprodukowane przez jakiekolwiek przedsiębiorstwo, które zaświadczy, że ich jakość odpowiada elementom używanym do montażu pojazdu i częściom zamiennym dostarczanym przez producenta pojazdu”.

W postępowaniu tym zamawiający wskazał, że „w przypadku udzielenia zamówienia dostawa części równoważnych zostanie zaakceptowana przez spółkę (…) tylko wtedy, gdy części te otrzymały homologację lub zaświadczenia o równoważności z oryginałami oferowanych produktów”.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jeden wykonawca oferował części oryginalne a drugi – równoważne. Oferta wykonawcy oferującego równoważne części zamienne była najkorzystniejsza w postępowaniu. Została wybrana. Decyzja zamawiającego została zaskarżona przez drugiego wykonawcę występującego w postępowaniu. Sąd uwzględnił wniesione odwołanie z uwagi na to, że wykonawca oferujący zamienne części, które są równoważne nie załączył dowodu potwierdzającego równoważność ani do oferty ani na późniejszym etapie udzielania zamówienia.

Rozstrzygnięcie sądu zostało z kolei zaskarżone przez drugiego wykonawcę i zamawiającego do rady stanu. Rada orzekając, zwróciła uwagę na przepisy prawa krajowego, z których nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do przedstawiania dowodów równoważności wraz z ofertą czy też na innym etapie postępowania do momentu wyboru oferty. Przepis prawa włoskiego – art. 68 ust. 3 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 stanowi transpozycję art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17. Rada zwróciła się z pytaniami prejudycjalnymi z uwagi na konieczność wykładni ww. przepisu dyrektywy w zakresie ustalenia, czy z jego treści nie wynika obowiązek przedłożenia dowodu równoważności przy składaniu oferty.

Uzasadnienie prawne orzeczenia TSUE:

TSUE wskazał, iż przepis art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 „nie wskazuje ani w którym momencie, ani w jaki sposób należy udowodnić równoważny charakter oferowanego przez oferenta produktu”. Ponadto TSUE zwrócił uwagę na to, że w art. 34 ust. 3-5 dyrektywy wynika obowiązek udowodnienia przez wykonawcę w ofercie, że spełnia ona wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacjach technicznych. „Z art. 34 ust. 3 – 5 dyrektywy 2004/17 wynika również, że przepis ten definiuje ogólne zasady dotyczące określania specyfikacji technicznych, środków, za pomocą których oferent może udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w owych specyfikacjach, oraz moment, w którym dowody te należy przedłożyć”. TSUE wskazuje, że art. 34 ust. 8 dyrektywy stanowi wyjątek – „szczególne zasady regulujące warunki, w których jest dopuszczalny szczególny sposób określania specyfikacji technicznych (…).” Jednak TSUE wskazuje, iż wyjątek wskazany w tym przepisie należy interpretować w sposób ścisły – wyjątek ten bowiem „nie dotyczy ani momentu, w którym oferent powinien udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, ani środków dowodowych, jakimi miałby dysponować ten ostatni. Elementy te podlegają zatem nadal zasadom ogólnym zawartym w art. 34 ust. 3-5 dyrektywy 2004/17.”

W konsekwencji Trybunał wskazał, że w zaistniałej sytuacji, opisanej w art. 34 ust. 8 dyrektywy zamawiający winien wymagać, aby wykonawcy w ofertach załączali dowody, które miałyby potwierdzać równoważność oferowanych przez niego produktów.

Trybunał wskazał, że za takim rozumieniem ww. przepisów przemawiają podstawowe zasady traktatowe: zasada równego traktowania oraz przejrzystości.

Po pierwsze, zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 owej dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych”.

Trybunał wskazał, że gdyby dopuścić możliwość składania przez wykonawców dowodów na potwierdzenie równoważności po terminie składania ofert (nie w ofercie) to: „oferty przedłożone przez poszczególnych oferentów nie podlegałyby tym samym warunkom w momencie ich oceny”. W orzeczeniu zwrócono również uwagę na sam proces oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz ewentualnego odrzucenia ofert. Zamawiający dokonuje bowiem badania i oceny ofert po terminie otwarcia ofert i decyzja o tym czy dana oferta spełnia wymagania zamawiającego czy nie musi być możliwa do podjęcia już na tym etapie. W konsekwencji zamawiający musi na ten moment dysponować odpowiednimi dokumentami, w tym również dokumentami potwierdzającymi równoważność złożonej oferty: „Otóż takie sprawdzenie, jak i ewentualne podjęcie decyzji stwierdzającej brak równoważności mogą mieć miejsce dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich oceny przez podmiot zamawiający, i wymagają, aby podmiot ten dysponował dowodami pozwalającymi mu ocenić, czy i w jakim zakresie złożone oferty spełniają wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, w innym przypadku istnieje ryzyko naruszenia zasady równego traktowania i wystąpienia nieprawidłowości w przebiegu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.”

Trybunał zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający ma szeroki zakres uprawnień przy określaniu środków dowodowych jakie mają przedłożyć wykonawcy w celu wykazania równoważności. „Uprawnienie do należy jednak wykonywać w taki sposób, aby dopuszczone przez podmiot zamawiający środki dowodowe rzeczywiście pozwalały rzeczonemu podmiotowi dokonać użytecznej oceny przedłożonych mu ofert i aby środki te nie wykraczały poza to, co jest do tej oceny niezbędne, unikając przy tym, aby te środki dowodowe nie tworzyły nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 34 ust. 2 dyrektywy 2004/17”.

W konsekwencji Trybunał na pierwsze z zadanych pytań prejudycjalnych udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że wykonawcy mają przedstawiać dowód równoważności w ofercie.

Opinia Rzecznika Generalnego:

W niniejszej sprawie została wydana opinia przez Rzecznika Generalnego M. Campos Sanchez-Bordona. Rzecznik w tej opinii zaproponował udzielenia odpowiedzi negatywnej na pytanie pierwsze dotyczące tego, czy przepis art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że wykonawca ma udowodnić na etapie składania ofert równoważność produktów jakie mają być dostarczone. W opinii Rzecznik wskazał bowiem, że przepis ten nie zawiera w swojej treści oznaczenia momentu, w którym należy udowodnić równoważność. W konsekwencji państwa członkowskie mogą samodzielnie uregulować powyższe w przepisach krajowych, przy czym muszą pamiętać o zasadach jakie obowiązują na gruncie zamówień publicznych. Rzecznik zwrócił uwagę na kwestie zapewnienia wykonawcom dostępu do zamówienia na równych warunkach oraz na kwestii uniknięcia „przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję”.

Rzecznik wskazał, że „Zasada równego traktowania nie doznaje uszczerbku, jeżeli wszyscy oferenci maja możliwość przedstawienia zaświadczenia o równoważności w momencie dostawy części zamiennych”. Tym samym podkreślił, że w jego opinii nie stwarza ryzyka naruszenia zasady równego traktowania wykonawców sytuacja, w której wykonawcy mogą przedstawić dowody równoważności na etapie realizacji zamówienia. Rzecznik wskazał nawet na to, że to żądanie załączenia takich dowodów do oferty może prowadzić do dyskryminacji wykonawców: „(…) wymóg wcześniejszego przedłożenia dowodu równoważności może dyskryminować oferentów, dając przewagę producentowi oryginalnych części zamiennych nad oferentem proponującym części równoważne w sytuacji, gdy ten ostatni nie wyprodukował ich wcześniej. Można przypuszczać, że w wielu przypadkach (to byłby jeden z nich) oferent proponujący równoważne części zamienne nie posiada od samego początku wszystkich zaświadczeń dotyczących każdego modelu”. Tym samym Rzecznik wskazał, że takie żądanie dowodów wraz z ofertą może utrudniać dostęp do zamówienia.

Analiza przeprowadzona pod względem maksymalnego otwarcia zamówień publicznych na konkurencję stanowi poparcie dla tego poglądu: obowiązek przedłożenia zaświadczeń o równoważności przed udzieleniem zamówienia może stać się, w zależności od warunków każdego z przetargów, nieproporcjonalną przeszkodą utrudniającą udział w przetargu podmiotów gospodarczych zainteresowanych zaoferowaniem swoich produktów”.

Rzecznik zwrócił uwagę na to, że zdolność techniczną wykonawców można zweryfikować poprzez wykazanie, że wykonawca posiada doświadczenie w dostawie lub produkcji części zamiennych objętych innymi znakami towarowymi.

W konsekwencji Rzecznik odniósł się również do postawionego drugiego pytania prejudycjalnego, zadanego na wypadek udzielenia przeczącej odpowiedzi na pytanie pierwsze. Drugie pytanie dotyczyło tego w jaki sposób zapewnić w postępowaniu zachowanie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w sytuacji, w której zamawiający nie będzie żądał przedstawienia dowodu równoważności od wykonawców wraz z ofertami. Rzecznik wskazał, że zadane pytanie „jest zbyt ogólne, a w postanowieniu odsyłającym nie zostało wyjaśnione, dlaczego zasady te byłyby zagrożone, gdyby zaświadczenia o równoważności przyjmowano po złożeniu oferty”. W konsekwencji nie jest możliwe wydanie orzeczenia o takim stopniu abstrakcyjności, które będzie wskazywało jak stosować ogólne zasady prawa zamówień publicznych.

W konsekwencji Rzecznik wskazał, że:

Artykuł 34 ust. 3, 4 i 8 dyrektywy 2004/17/WE (…) należy interpretować w ten sposób, że nie nakłada on na oferenta obowiązku przedłożenia koniecznie wraz z ofertą zaświadczenia o równoważności części zamiennych do pojazdów silnikowych z częściami oryginalnymi, gdy:

Specyfikacje techniczne w specyfikacji warunków zamówienia zostały określone w drodze wyjątku poprzez odesłanie do konkretnego „lub równoważnego” znaku towarowego; oraz

W tej samej specyfikacji warunków zamówienia wskazano, że przedstawienia wspomnianych zaświadczeń można dokonać w chwili pierwszej dostawy równoważnych części zamiennych.”

Reasumując, Trybunał wskazał, że wskazany przepis należy rozumieć w taki sposób, że wykonawcy winni wraz z ofertą przedłożyć dowody na równoważność oferowanego przedmiotu zamówienia.

Ustawa Prawo zamówień publicznych:

Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający również mogą przedstawiać rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego.

Art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Wykonawca udowadnia równoważność w ofercie – składa ofertę równoważną, która podlega ocenie zamawiającego pod kątem spełniania wymagań określonych w SIWZ. Należy dodać w tym miejscu – co wielokrotnie podkreślane jest w orzecznictwie – że zamawiający zobowiązany jest dopuścić do składania ofert równoważnych nie tylko poprzez użycie wyrazów „lub równoważny” w treści opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi w opisie wskazać jakie rozwiązanie, w zakresie jakich cech czy parametrów uzna za równoważne do opisanego w Specyfikacji.

Dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jako przykładowych. Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów „lub równoważnych” jest niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta, powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz pozorny.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 521/13.

W sytuacji takiego opisania przedmiotu zamówienia wykonawcy w składanych ofertach muszą – w sytuacji składania oferty równoważnej – wykazać, że ten równoważny. Zamawiający musi ocenić taką ofertę pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na podstawie dokumentów przedmiotowych załączanych przez wykonawców do oferty. W postępowaniu nie ma zatem możliwości, aby ocenę oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją przeprowadzić na innym etapie postępowania o zamówienie – np. przed podpisaniem umowy o zamówienie publiczne.

Korekta finansowa za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zasady stosowania art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych były również przedmiotem rozważań sądów administracyjnych w kontekście kwalifikowania tego typu naruszeń jako nieprawidłowości. W wyroku wydanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 860/16 Beneficjent zaskarżył decyzję wydaną przez Zarząd Województwa określającą kwotę zwrotu z tytułu stwierdzonego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent – zwany dalej również zamawiającym przeprowadził postępowanie na kompleksową termomodernizację budynków. W PFU, stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zostały opisane urządzenia jakie winien dostarczyć wykonawca poprzez wskazanie nazw własnych lub producentów. W treści wyroku wskazano, że powyższe wskazanie dotyczyło grzejników płytowych oraz zaworów termostatycznych. W treści specyfikacji zwarto zapis, w którym zamawiający wskazał, że: Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem. że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy„.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a swoją decyzję poparła następującymi argumentami:

1. opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie produktu konkretnego producenta utrudnia uczciwą konkurencję;

2. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przy czym „Do wykazania jego naruszenia wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Niekoniecznie zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji musi dojść w sposób realny i bezpośredni, wystarczające jest już samo istnienie hipotetycznej możliwości jej naruszenia. Opisana wyżej zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, gdyż ustawodawca dopuścił w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. od niej wyjątek.“ Wyjątku z kolei nie można interpretować rozszerzająco.

3. „Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzające. Użyciu nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia musi jednak w każdym przypadku towarzyszyć sformułowanie „lub równoważny”, co wiąże się dodatkowo z obowiązkiem wskazania, jakie cechy lub parametry będą traktowane przez zamawiającego jako równoważne.“

4. Instytucja Zarządzająca uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nazwy własne urządzeń oraz wskazanie producentów zostało użyte bezzasadnie, zamawiający nie wykazał w toku postępowania kontroli postępowania okoliczności,które uzasadniałyby uznanie, że zachodzi przypadek opisany w art. 29 ust. 3 ustawy, pozwalający na takie opisanie przedmiotu zamówienia. Instytucja wskazała,że: „Roboty budowlane związane z termomodernizacją budynków to jedne z najczęściej podlegających dofinansowaniu projektów w ramach programów operacyjnych współfinansowanych ze środków UE, nie można zatem uznać, iż jest to szczególny rodzaj zamówienia, którego nie można opisać z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych“.

5. Instytucja Zarządzająca wskazała, że zastosowany przez zamawiającego sposób opisu równoważności nie wypełnia normy prawnej art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Dopuszczenie przez beneficjenta użycia materiałów i urządzeń równoważnych, jednakże pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej, bez szczegółowego określenia o jakie parametry chodzi, nie wypełnia normy prawnej określonej w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Beneficjent w żaden sposób nie wyjaśnił, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazał również, iż nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń.

6. Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że okoliczność złożenia dużej ilości ofert w postępowaniu nie może stanowić podstawy do uznania, że nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. „Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ oraz PFU konkretnych nazw materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania naruszył zasady określone w art. 29 ust. 2 i ust. 3 u.p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek.

7. W konsekwencji organ uznał, że stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

8. W zakresie szkody organ wskazał: „Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. Wystarczy sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu nieuzasadnionych wydatków. W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu (…) szkoda związana jest z wydatkowaniem środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieuprawnione użycie generalnie zakazanych określeń, bez podania kryteriów równoważności, doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań, jakie winny spełniać objęte przetargami urządzenia. Gdyby zamawiający dokładnie określił, które z parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych imiennie wskazanych w PFU urządzeń miały spełniać urządzenia równoważne, mogłyby zostać złożone oferty, w skład których weszłyby urządzenia równoważne z niższą ceną, które zamawiający uznałby za nie gorsze od założonych w dokumentacji przetargowej, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na określenia zawarte w instrukcji dotyczącej dokonywania korekty finansowej zamówień publicznych udzielanych w związku z wydatkowanie środków europejskich. Swoim działaniem zamawiający mógł więc doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część wykonawców oferujących produkty innych firm zrezygnowała z przystąpienia do przetargu. Potencjalną szkodą jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego.“ Organ podkreślił, że wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z potencjalną możliwością uzyskania w postępowaniu ofert z niższą ceną, gdyby równoważność została prawidłowo opisana. Zastosowano metodę wskaźnikową ustalenia korekty finansowej.

Zamawiający natomiast wskazywał, że przedmiot zamówienia został opisany poprzez PFU, którego zasady sporządzania regulują przepisy wykonawcze do ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołując się na treści dyrektywy 2004/18/WE zamawiający wskazał, że specyfikacje techniczne powinny być sporządzane przez zamawiających w taki sposób, aby dopuścić możliwość oferowania przez wykonawców różnorodnych rozwiązań technicznych. Co w niniejszym postępowaniu zamawiający uczynił. Ponadto Zamawiający wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia stanowiły wzorzec jakościowy, którym winni kierować się wykonawcy przy składaniu ofert. To wykonawcy przy tym mieli obowiązek wykazania, że oferowane przez niego urządzenia spełniają wymagania wskazane przez zamawiającego jako wzorcowe i minimalne. Ponadto w obowiązujących przepisach nie została zawarta definicja równoważności. Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsza oferta została wybrana właśnie oferta, która zaoferowała rozwiązania równoważne opisywanym w specyfikacji. Zamawiający zakwestionował również zasadność uznania naruszenia za nieprawidłowość: „Działanie zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu nie mogło ani nie doprowadziło do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a więc nie doszło do zaistnienia potencjalnej szkody. Mimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie u.p.z.p., to nie będzie mogło ono być automatycznie zakwalifikowane jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ powinien ocenić stopień naruszeń i ich wpływ na konkurencję, w szczególności, gdy w kontrolowanym postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, a oferta najkorzystniejsza zawierała rozwiązania równoważne dopuszczone przez zamawiającego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczność ta, tj. złożenie 11 ofert, jest całkowicie marginalizowane i traktowane jest jako okoliczność, która nie ma żadnego znaczenia. W treści zaskarżonej decyzji brak jest określenia, jaką stratę finansową poniósł fundusz zarządzany przez organ, w jaki sposób taki opis przedmiotu zamówienia wpłynął na nieprawidłowe wydatkowanie tych środków, które w konsekwencji stanowić miałoby nieuzasadnioną korzyść. W zaskarżonej decyzji organ ogranicza się do zastosowania wzorów wynikających z Taryfikatora. Nie dokonuje analizy wagi stwierdzonego naruszenia. Brak jest również oceny organu w przedmiocie istnienia straty finansowej w zarządzanym przez niego funduszu. Organ nie dokonał oceny, czy zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.Zamawiający zarzucił zatem organowi, iż w sposób nieprawidłowy uzasadnił w decyzji nałożenie konkretnej korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny:

Sąd uznał skargę zamawiającego/beneficjenta za zasadną, chociaż zarzuty z zakresu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stawiane zamawiającemu przez organ zostały przez sąd podzielone. Podstawę uznania skargi stanowił zarzut naruszenia przez organ art. 98 rozporządzenia 1083/2016 w zakresie rozważenia wszystkich okoliczności niezbędnych do ustalenia wysokości korekty finansowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał bowiem, że „Uzasadnienie zastosowania maksymalnej korekty jest zatem lakoniczne bo zaledwie jednozdaniowe. W ocenie Sądu uzasadnienia tego nie można uznać za skuteczny argument przemawiający za zastosowaniem maksymalnej korekty. Należy zaznaczyć, że naruszenie, o którym mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p. jest szczególnym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 p.z.p. Każde naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest jednocześnie naruszeniem art. 29 ust. 2 p.z.p. W ocenie Sądu przepis art. 29 ust. 3 jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 2 i kwalifikowanym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 p.z.p. Dlatego też odpowiedzialność za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest surowsza od odpowiedzialności za naruszenie tylko art. 29 ust. 2 p.z.p. W Taryfikatorze przewidziano bowiem, że w przypadku naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. korekta wynosi do 5% (tabela 4 poz. 11) a przy naruszeniu art. 29 ust. 3 p.z.p. do 10% (tabela 4 poz. 10). W sytuacji zatem gdy naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. skutkuje zastosowaniem surowszej korekty (do 10%) w stosunku do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. (do 5%) to nie można uznać za przekonujący argument podniesiony przez Instytucję Zarządzającą, że za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. należy zastosować maksymalną korektę (10%) bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (tzn. art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3)“

Sąd wskazał, że „z treści kwestionowanych decyzji nie sposób wywnioskować, że ustalając kwotę korekty finansowej organ kierował się takimi okolicznościami jak: charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz, pomimo tego, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż tak w taryfikatorze z 2012 r. zalecono, aby przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. Sąd zwrócił w wyroku uwagę na szereg okoliczności, które organ winien wziąć pod uwagę przy miarkowaniu wysokości korekty finansowej, takich jak:

a. procentowa wartość brutto urządzeń, w stosunku do których zastosowano nieprawidłowy opis przedmiotu,

b. fakt, iż z okoliczności postępowania wynika, że wskazanie nazw nie zostało dokonane w celu faworyzowania określonego wykonawcy w postępowaniu,

c. wagę nieprawidłowości,

d. stratę finansową poniesioną przez fundusz.

W zakresie natomiast samego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych Sąd podzielił stanowisko organu. W uzasadnieniu czytamy: „z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także określać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został zastosowany w SIWZ i stanowiącym do niego załącznik – Programie funkcjonalno-użytkowym. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012 r. sygn. VI ACa 965/11 (publ. LEX nr 1315895) zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Sąd powołał się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn.akt II GSK 1090/15 : „„posłużenie się przez Gminę terminami „typu” i „np.” ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych. W kontekście tych uwag przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot „lub równoważnych”, ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad pzp” (por. wyrok z dnia 24 listopada 2016 r., publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego „w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób” stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014 r., I SA/Ol 824/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).“

Sąd wskazał, że w zaistniałej sytuacji nie było zasadne posłużenie się znakami towarowymi czy pochodzeniem. Jak wskazał Sąd: „Strona skarżąca nie wskazała jednak żadnych przekonujących argumentów, świadczących o tym, że nie można było koniecznych urządzeń i materiałów opisać wskazując parametry, jakie muszą spełniać, czy opisując warunki, w jakich będą musiały pracować. Zasadą jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 p.z.p., opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. W wyroku z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. I SA/Sz 664/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – powinno być dokonane przy użyciu „sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert” (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taką zamawiający powinien uprawdopodobnić, czego w rozpatrywanej sprawie nie uczynił.

Sąd podzielił również rozważania w zakresie uznania naruszenia za nieprawidłowość. „W ocenie Sądu naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji gdyby strona skarżąca określiła w Programie funkcjonalno – użytkowym konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne) to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana. W przekonaniu Sądu doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

W świetle powyższego Sąd nie miał wątpliwości co do tego, że w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej.“

 

 

 

 

 

O projekcie ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych w zakresie obowiązku elektronizacji postępowań o zamówienie publiczne.

Ustawa zmieniająca ustawę Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, w ustawie Prawo zamówień publicznych dokonuje zmiany definicji środków komunikacji elektronicznej – art. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana polega na usunięciu z zakresu definicji faksu. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy „Zmiana ta będzie skutkowała tym, że na gruncie ustawy Pzp definicja środków komunikacji elektronicznej będzie tożsama z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650).”

Ponadto zmiana ta ma również zapewnić spójność z przepisami regulującymi sposób komunikowania się miedzy zamawiającymi a wykonawcami, wdrażającym z kolei postanowienia dyrektyw.

W zakresie art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa zmieniająca doprecyzowuje katalog dokumentów składanych w formie elektronicznej opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym – doprecyzowując, że chodzi o oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.

W zakresie art. 10 c ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa zmieniająca reguluje sytuację odstąpienia przez zamawiającego od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej w stosunku do całej oferty ale i również jej części.

Zmiana w art. 131bc ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest konsekwencją zmiany definicji środków komunikacji elektronicznej w art. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zmiany w ustawie o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw:

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy:

Zasadniczym celem projektowanych zmian w ustawie o zmianie ustawy Pzp jest przesunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji zamówień w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych. Projektowane zmiany przewidują przesunięcie, z dnia 18 października 2018 r. na dzień 1 stycznia 2020 r., obowiązku wprowadzenia w tych postępowaniach komunikacji zamawiającego z wykonawcami wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. do czasu pełnego wdrożenia modelu docelowego zakładającego istnienie centralnej Platformy e-Zamówień, z którą zintegrowane będą Portale e-Usług.”

Zmiana art. 15 ustawy jest następująca:

1. Przepisy ustawy zmienianej w art. 1 w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej stosuje się w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez:

1) centralnego zamawiającego od dnia 18 kwietnia 2017 r.;

2) innych zamawiających niż centralny zamawiający od dnia 18 października 2018 r. – innych zamawiających niż centralny zamawiający, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art.1, od dnia 18 października 2018 r.

2. Przepis art. 10a ustawy zmienianej w art. 1 w zakresie jednolitego dokumentu zamówienia stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r.

Dodany zostaje punkt 3 w ust. 1 – dotyczący postępowań poniżej progów unijnych, który wskazuje, że w przypadku, gdy przepisy przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej, obowiązek ten znajdzie zastosowanie w postępowaniach o wartościach mniejszych niż kwoty wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp od dnia 1 stycznia 2020 r.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy wskazano, że obowiązek stosowania środków komunikacji elektronicznej będzie dotyczył wszystkich postępowań – i tych równych lub powyżej jak i poniżej progu unijnego.

Wobec powyższego oraz mając na celu przesunięcie w czasie (tj. z dnia 18 października 2018 r. na dzień 1 stycznia 2020 r.) obowiązku elektronizacji postępowań o wartości zamówienia poniżej progów unijnych – projektuje się w art. 15 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy Pzp wyróżnienie w poszczególnych punktach (tj. w pkt 2 i 3) postępowań o udzielenie zamówienia, ze względu na ich wartość zamówienia. W związku z tym projektowany art. 15 ust. 1 pkt 2 zawiera datę 18 października 2018 r. i będzie odnosił się do zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. równej lub przekraczającej progi unijne). Natomiast projektowany art. 15 ust. 1 pkt 3 zawiera datę 1 stycznia 2020 r. i będzie odnosił się do zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. poniżej progów unijnych).”

W art. 18 ustawy zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych dokonuje się zmiany w zakresie wprowadzenia do wyliczenia, które obecnie brzmi:

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:”

na następujące brzmienie:

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:”;

Należy zwrócić uwagę na treść uzasadnienia do projektu ustawy, które wskazuje, że:

„Należy przy tym wyjaśnić, że art. 18 w nowym brzmieniu, w zakresie, który się jeszcze nie skonsumował (tj. innych zamawiających niż centralny zamawiający), de facto będzie miał zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych jedynie w dniu 17 października 2018 r., gdyż do postępowań wszczętych przed tym dniem będzie miał zastosowanie projektowany art. 4, zaś w przypadku postępowań wszczynanych począwszy od dnia 18 października 2018 r. obowiązywać będzie już pełna elektronizacja postępowań o wartości zamówienia równej lub wyższej od progów UE.”

Projekt dodaje art. 18a dotyczący sposobu komunikacji zamawiających z wykonawcami w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych: „W celu zapewnienia przejrzystości aktu normatywnego oraz ułatwienia stosowania kolejnych zmian przepisów proponuje się wydzielenie do odrębnej jednostki redakcyjnej (art. 18a ustawy o zmianie ustawy Pzp) regulacji dotyczących postępowań, których wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych, prowadzonych przez innych

zamawiających niż centralny zamawiający, a wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r., tj. do dnia 31 grudnia 2019 r.”

Wprowadzany przepis ustawy stanowi, że:

„Art. 18a. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r.:

1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną;

2) wybrany przez zamawiającego sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji;

3) jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania;

4) oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy zmienianej w art.1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym;

5) w przypadku zamówień na roboty budowlane lub konkursów zamawiający może wymagać użycia narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobnych narzędzi, jeżeli takie narzędzia są ogólnie dostępne lub zamawiający zapewnia alternatywne środki dostępu do takich narzędzi.”.

Według przepisów intertemporalnych – art. 3 projektu ustawy do postępowań i konkursów wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r. stosuje się art. 2 pkt 17, art. 10a ust. 5, art. 10c ust. 2, art. 131bc ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym. – dotyczy to przepisów zmieniających ustawę Prawo zamówień publicznych.

Ponadto ustawa w art. 4 przewiduje w stosunku do postępowań o wartości poniżej progu unijnego prowadzonych przez zamawiających innych niż centralny, które zostały wszczęte i niezakończone przed dniem 17 października 2018 r. zastosowanie znajdzie art. 18 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych w dotychczasowym brzmieniu,

Natomiast w przypadku postępowań prowadzonych przez ww. zamawiających, o wartości powyżej progów unijnych, wszczętych i niezakończonych przez dniem 17 października 2018 r. stosuje się przepisy art. 18 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. w brzmieniu, jakie zostanie nadane omawianą ustawą zmieniającą – dotyczy zmiany ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

Podstawę powyższego opracowania stanowią materiały udostępnione na stronie Sejmu RP:

projekt ustawy zmieniającej ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy _ prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,

uzasadnienie do ww. projektu ustawy.

Z ww. dokumentów pochodzą wszelkie cytaty użyte w niniejszym wpisie.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych pojawiła się informacja o publikacji uzasadnienia do orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17. Z orzeczenia tego wynika, że nie zawsze wystawienie gwarancji wadialnej na jednego z członków konsorcjum jest traktowane jako nieprawidłowe wniesienie wadium i skutkuje odrzuceniem oferty.

Przedmiotem odwołania inicjującego całe postępowania było zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący się wykonawca podnosił, że oferta konsorcjum nie została należycie zabezpieczona wadium. Została złożona gwarancja ubezpieczeniowa, w której jako zleceniodawcę, którego zobowiązanie jest zabezpieczane wskazano tylko jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Z uzasadnienia wynika, że jako podmiot składający ofertę nie zostało wskazane konsorcjum a tylko ten podmiot, wskazany jako zleceniodawca. W konsekwencji odwołujący wskazał, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczała ofertę, która nie została złożona w postępowaniu.

KIO uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania ofert oraz nakazała powtórzenie czynności badania ofert w postępowaniu.

Na orzeczenie KIO została wniesiona przez członków konsorcjum skarga do sądu okręgowego. Sąd oddalił skargę. Sąd uznał bowiem, że w treści gwarancji wadialnej konieczne jest wskazanie wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. „ (…) w świetle art. 45 i 46 p.z.p. za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w każdym przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. Jeżeli gwarancja ubezpieczeniowa ma zabezpieczać ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Niezbędne jest wymienienie w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a co najmniej zasygnalizowanie (ujawnienie) gwarantowi, że zleceniodawca jest liderem i jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz drugiego uczestnika, razem z którym wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym.” Sąd zwrócił uwagę na to, że w przypadku tak złożonej gwarancji wadialnej istnieje ryzyko niemożności zatrzymania wadium – „gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, w której przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego wykonawcy. Wykonawcy bowiem wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) nie stają się odrębnym podmiotem praw i obowiązków, w związku z czym przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. materializują się odrębnie dla każdego z nich.”. Sąd wskazał ponadto, że z przepisów ustawy Pzp nie wynika solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Sąd odniósł się do charakteru gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i nieakcesoryjnego, wskazując, że: „Oznacza to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Roszczenia wynikające z gwarancji powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeżeli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy.”

W konsekwencji sąd uznał, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została zabezpieczona nieprawidłowo.

Wyrok został zaskarżony przez Prezesa Urzędu Zamówień publicznych.

Zarzuty:

a) „naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 23 ust 1 i ust. 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 art. 45 ust. 6 pkt 4 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak wskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających siej o zamówienie, co winno skutkować wykluczeniem ww. wykonawców z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania”,

b) „naruszenie art. 370 w związku z art. 44 w związku z art. 380 § 1 w związku z art. 703 § 3 w związku z art. 702 § 3 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 i 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadają solidarnie wyłącznie za wykonanie umowy oraz zabezpieczenie należytego jej wykonania, a zatem brak jest podstaw do przypisania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego solidarnej odpowiedzialności w kwestii wadium, podczas gdy prawidłowa wykładnia przywołanych przepisów winna prowadzić do przyjęcia, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w kwestii zatrzymania wadium z tytułu gwarancji wadialnej wystawionej na pełnomocnika konsorcjum”.

Sąd Najwyższy:

a) „należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.”;

b) „gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15).”,

c) „korzystając ze swobody umów (art. 3531 k.c.) strony mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12). Mogą zatem postanowić, że zobowiązanie gwaranta aktualizować się będzie tylko w razie spełnienia materialnych „warunków” zapłaty – rzeczywistego wystąpienia wypadku gwarancyjnego – np. niewykonania lub nienależytego wykonania zabezpieczanego zobowiązania, co podlega dowodzeniu na zasadach ogólnych i zakłada, iż zobowiązanie to istniało, zaktualizowały się przesłanki jego wymagalności oraz nie zostało wykonane (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12).”,

d) „Ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 k.c.), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2013 r., IV CSK 569/12, nie publ., z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK 90/13, OSNC-ZD 2015, nr 1, poz. 12).”,

e) Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na konieczność dokonania całościowej wykładni treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej: „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Już z tego względu teza Sądu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie może być – jako przedwczesna – uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu.”,

f) Sąd Najwyższy wskazał, że sąd okręgowy błędnie ocenił, że na tym etapie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi o zamówienie nie występuje solidarna odpowiedzialność z uwagi na to, że „przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne.” w konsekwencji można mówić o występowaniu odpowiedzialności solidarnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,

g) Niewykonanie obowiązku przez któregokolwiek z konsorcjantów powodowałoby odpowiedzialność wykonawcy, który jest zleceniodawcą wskazanym w gwarancji: „Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(…) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”,

h) Istotne znacznie ma wykładnia treści przepisu „przyczyn leżących po jego stronie” – art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 pzp , tj. czy powyższe oznacza to samo co przyczyny z które odpowiada zleceniodawca gwarancji;

i) W przypadku potwierdzenia, że przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi w zachowaniu wykonawcy niewymienionego w gwarancji, jest traktowana jako przyczyna aktualizująca zobowiązanie gwaranta, Sąd Najwyższy wskazał, że tak wniesione wadium należy uznać za wniesione prawidłowo.

Wyrok sądu okręgowego został uchylony i sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

 

Wykładnia treści gwarancji wadialnej

Poniżej poruszam kwestię wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancjach wadialnych na podstawie orzeczeń wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą -najlepsza jest bowiem praca na przykładach. A tych w orzecznictwie można znaleźć mnóstwo.

 

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2585/17: przedmiotem wniesionego odwołania był zarzut dokonania przez zamawiającego wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mimo, iż wykonawcy ci – zdaniem odwołującego – nie zabezpieczyli prawidłowo składanej oferty wadium. Dodatkowo wykonawca wskazywał, że wykonawcy których oferta została wybrana nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „w jego ocenie wybór oferty złożonej przez ww. Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej zaistniał z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które to naruszenie miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania (…)”.

Konsorcjum wniosło wadium w pieniądzu, przy czym – jak podnosił odwołujący – nie zostało ono wniesione przelewem a wpłacone gotówką na rachunek bankowy w filii jednego z banków. Odwołujący wskazał, że wykonawca nie wskazał na poczet jakiego postępowania to wadium jest wnoszone. Przywołał na poparcie swojego stanowiska orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na niedopuszczalność wnoszenia wadium w taki sposób przez wykonawców. Akcentowano formę rozliczenia bezgotówkowego – tj. przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wykonawcy na rachunek bankowy zamawiającego.

Dodatkowo odwołujący zakwestionował fakt wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej – wykonawca nie załączył do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dowodu jej opłacenia. Tym samym nie wynikało z powyższego, czy wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w dokonanych ustaleniach stwierdziła, że sporne wadium:

Zostało wniesione w dopuszczalnej formie pieniężnej – zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p.,

Zostało przekazane przez bank (…) na wskazany rachunek zamawiającego,

Zostało wniesione w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, tj. przed złożeniem oferty,

Zostało wniesione w wymaganej kwocie.

Kwestię sporną stanowił sposób wniesienia – tj. poprzez wpłatę na konto w kasie banku. W tym miejscu KIO dokonała wykładni pojęcia „przelewu” w rozumieniu art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

„(…) ustawodawca posłużył się w tym przepisie funkcjonalną definicją przelewu – w odróżnieniu od definicji ustawowej, która dotyczy zupełnie innego instrumentu prawnego (art. 509 k.c.) oraz definicji systemowej (zbieżnej z potocznym rozumieniem „przelewu”), która wyraża się w rozumieniu przelewu jako transferu z jednego rachunku bankowego na drugi. Kluczowe jest tu posłużenie się przez ustawodawcę czasownikiem „wpłaca” – którego nie sposób odnieść do zdematerializowanej formy zapisu jakim jest uznanie lub obciążenie danego rachunku w księgach banku, które wyklucza „wpłatę”, ponieważ jest operacją księgową, nie zaś fizycznym depozytem jakichkolwiek zmaterializowanych środków.

Aby dokonać wykładni pojęcia przelewu w zakresie, w jakim zostało ono użyte w art. 45 ust. 7 p.z.p. należy z ostrożnością podchodzić do regulacji dotyczącej instrumentów płatniczych oraz finansowych, które są regulacjami zasadniczo wiążącymi jednostki sektora bankowego sensu largo, zaś podmiotów poza tym sektorem dotyczą w zakresie rejestracji i ewidencjonowania transakcji na potrzeby zapobiegania praniu pieniędzy, finansowaniu terroryzmu oraz operowaniu w tzw. „szarej strefie”.” Co ważne: „przelew – jako sposób zapłaty, od wielu lat jest rozumiany jako działanie polegające na doprowadzeniu do uznania rachunku bankowego odbiorcy i aby wyjaśnić genezę sformułowania tego rozumienia można obecnie posiłkowo posłużyć się odwołaniem do ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2003), która definiuje w art. 3 ust. 4 polecenie przelewu jako „usługę płatniczą polegającą na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy, w przypadku gdy transakcja płatnicza z rachunku płatniczego płatnika jest dokonywana przez dostawcę usług płatniczych prowadzącego rachunek płatniczy płatnika na podstawie dyspozycji udzielonej przez płatnika”.

W konsekwencji Izba wskazała, że przy wnoszeniu wadium niezbędne jest wystąpienie skutku w postaci uznania na rachunku bankowym wskazanym przez zamawiającego do wnoszenia wadium. „Nie jest zaś, dla skuteczności przekazania środków finansowych do dyspozycji odbiorcy, relewantne jakie to działania doprowadziły do tego uznania (czy była to wpłata w kasie banku i obciążenie rachunku technicznego, obciążenie rachunku płatnika, obciążenie limitu karty płatniczej czy też skorzystanie z jakiegokolwiek instrumentu finansowego). Nawet zatem rozszerzenie analizy prawnej o przepisy regulujące transakcje bankowe i instrumenty płatnicze nie prowadzi do wniosku, że pojęcie „przelewu”, którym posługuje się art. 45 ust. 7 p.z.p. powinno być traktowane zawężająco, wbrew jego gospodarczemu celowi i systemowemu umiejscowieniu w systemie prawa.” Izba podkreśliła przelew w ustawie Prawo zamówień publicznych został zdefiniowany funkcjonalnie, wnoszone wadium musi spełniać cel, którym jest zabezpieczenie interesu zamawiającego.

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym w niniejszej sprawie uznała, iż na potrzeby art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p., nie jest możliwe odrzucenie oferty z uwagi na nie wniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium w sytuacji, w której wykonawca dokonuje jego wpłaty w ten sposób, że doprowadza do uznania rachunku bankowego zamawiającego w odpowiednim terminie kwotą w wymaganej wysokości niezależnie od tego jakie techniczne czynności doprowadziły do tego uznania, o ile czynności te nie prowadzą do naruszenia przepisów szczególnych dotyczących rejestrowania oraz ewidencjonowania transakcji finansowych.”

Warunek zdolności ekonomicznej i finansowej:

Izba podniosła, że w ofercie konsorcjum zostały złożone dwie polisy „zawierające oświadczenie woli ubezpieczyciela w kontekście zawarcia umowy ubezpieczenia”. Przy czym we wnoszonym odwołaniu wykonawca nie przedstawił dowodów przemawiających za tym, że polisa nie jest opłacona, powołując się jedynie na brak załączenia dowodu opłaty składki – „odwołujący nie wykazał, że bez dokumentów opłaty polisy nie stanowią dowodu na skuteczne objęcie ochroną ubezpieczeniową w warunkach i terminach w polisach wskazanych (…)”. W konsekwencji należy podkreślić, że w sytuacji w której wykonawca nie przedłoży wraz z polisą dowodu opłacenia składki nie można w sposób automatyczny wysunąć wniosku, że wykonawca nie jest objęty ochroną ubezpieczeniową i tym samym nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odrębną kwestię stanowi wnoszenie wadium w postaci gwarancji wadialnych. Wielokrotnie zdarza się tak, że w treści składanych gwarancji znajdują się pomyłki, błędy, z których nie każdy przesądza o tym, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Posiłkując się zasadami wykładni oświadczeń woli uregulowanymi w Kodeksie cywilnym – na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niejednokrotnie bowiem jest bywa tak, że w drodze wykładni oświadczenia woli zawartego w gwarancji możliwe jest ustalenie, że oferta została zabezpieczona prawidłowo. Poniżej przytoczę przykłady z orzecznictwa, w których wykładnia oświadczeń na podstawie art. 65 Kodeksu cywilnego została dokonana.

W nawiązaniu do wniesienia wadium w formie pieniężnej w sposób nieprawidłowy przytoczę orzeczenie, które zapadło w sprawie toczącej się przed sądem administracyjnym a dotyczyło kwestii nałożenia korekty finansowej na zamawiającego, który uznał za prawidłowo wniesione wadium, które według właściwej instytucji nie zostało wniesione zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji takie działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość.

Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 886/14 – jednym z naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych jakie zostało wskazane przez Instytucję Zarządzającą było naruszenie art. 45 ust. 6 ustawy. Instytucja w trakcie kontroli ustaliła bowiem, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak w wyniku informacji uzyskanej od drugiego z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu zamówieniowym, jakoby wybrany wykonawca w sposób nieprawidłowy dokonał wniesienia wadium, unieważnił ten wybór. Dokonał ponownej oceny ofert w postępowaniu i dokonał odrzucenia oferty wybranej pierwotnie jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zamawiający uznał bowiem, że w sposób nieprawidłowy zostało wniesione wadium – poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego. Instytucja Zarządzająca negatywnie oceniła takie działanie zamawiającego wskazując, że: „mimo ustawowego obowiązku wniesienia wadium przelewem, ustawa nie przewiduje sankcji, jeśli wadium zostanie wpłacone gotówką wprost na rachunek zamawiającego. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy uznać, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy PZP, pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto“. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową następująco: „uznano, że naruszenie to skutkuje korektą finansową przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, stanowiącej różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków kwalifikowalnych ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a wysokością wydatków kwalifikowalnych w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej, uwzględniającej jedynie różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE).“

W odpowiedzi na wniesioną przez zamawiającego skargę na decyzję wydaną przez Instytucję Zarządzającą w przedmiocie zwrotu środków, Instytucja wskazała, że: „Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej w aspekcie wadium, organ przywołał treść wskazanych przepisów i zaznaczył, że w sprawie strona skarżąca wykluczyła wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, z uwagi, iż wniósł wadium poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany ustawą przelew. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób należyty, dlatego też należało go wykluczyć z postępowania. Na potwierdzenie stanowiska organ dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 i podniósł, że ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co prawda wnieśli wadium do momentu upływu terminu składania ofert, ale z naruszeniem sposobu (formy) jego wniesienia określonego w ustawie (pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1413/08). Jak wskazał dalej organ, stanowisko to znajduje również uzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniać wadium. Istotą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy”. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium, co w konsekwencji daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z przetargu (art. 24 ust. 4 PZP). W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert, oferta była więc – jak podniósł organ – skutecznie zabezpieczona wadium, zatem cel jakiemu ma służyć instytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający mógł, w przypadkach ustawowo określonych, zaspokoić swe roszczenia z kwoty wadium, która spoczywała na jego koncie i pozostawała w jego dyspozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska organ przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r. KIO/UZP 942/09.“

Powyższe działanie zamawiającego skutkowało wystąpieniem szkody realnej, która wyraża się różnicą pomiędzy ceną oferty ostatecznie wybranej a ceną oferty odrzuconej niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd administracyjny rozpoznający skargę zamawiającego nie zgodził się z Instytucją Zarządzającą co do tego, że doszło do naruszenia art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd wskazał, że wadium wnoszone w pieniądzu winno zostać wniesione przelewem na rachunek bankowy zamawiającego: „Według ust. 7 cytowanego artykułu zaś – wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Jak wynika expressis verbis z ustępu 7 art. 45 Pzp – jeżeli wadium wnoszone jest w formie pieniężnej, to nie ma być wpłacane gotówką, lecz w drodze przelewu na rachunek bankowy. Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu – formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych – zasad legalizmu i przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. „prania brudnych pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie”.

W tej sytuacji, wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 Pzp, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego sposobu jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – należy uznać za brak skutecznego wniesienia wadium. A skoro strona skarżąca postąpiła ściśle z literą prawa, tj. komentowanego art. 45 ust. 7 pzp – nie można przyjąć, że doszło do niezgodnego z prawem działania. Bezskuteczne bowiem wniesienie wadium oznacza brak jego wniesienia, co według art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania zamówienia publicznego.“

Zatem w niniejszej sprawie sąd uznał, że wpłata gotówką oznacza wpłatę w formie przelewu bankowego i brak zachowania tej formy skutkuje uznaniem, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo.

W tym miejscu należy wskazać, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie obowiązku zachowania formy przelewu z rachunku na rachunek, nawiązuje się do transakcji przekraczających wartość 15 000 zł – przy czym obowiązek ten wynika nie z ustawy Prawo zamówień publicznych a z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

 

Wykładnia oświadczeń woli przy gwarancjach wadialnych:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2591/17: wykonawca odwołał się od odrzucenia złożonej przez siebie oferty przez zamawiającego, gdzie przyczynę odrzucenia stanowiło nieprawidłowe wniesienie wadium. Jednym z zarzutów postawionych w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez „zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy”. Zamawiający bowiem uznał, że treść złożonej gwarancji wadialnej nie zabezpiecza zamawiającego na wypadek wystąpienia sytuacji, o której mowa w art.,46 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w przypadku w którym wykonawca nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Odwołujący nie zgodził się z dokonanym odrzuceniem, wskazując, że brak wyodrębnienia w treści gwarancji wprost ww. przesłanki (brak zacytowania tego przepisu ustawy) nie powoduje, że zamawiający w przypadku niewniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie mógłby zatrzymać wadium. Odwołujący wskazał, że:

Przepisy ustawy nie determinują treści gwarancji bankowej.”

Gwarancja bankowa stanowiąca formę wadium musi zatem umożliwiać zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia którejkolwiek z sytuacji wskazanej w tych przepisach. Nie oznacza to jednak, że okoliczności te muszą zostać wprost wskazane w treści gwarancji, ani też, że przepisy mówiące o okolicznościach umożliwiających zatrzymanie wadium muszą zostać literalnie powtórzone.”

Gwarancja bankowa jest umową;

Zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art. 65 § 1 k.c. mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”, na potwierdzenie tego, że gwarancja podlega wykładni wykonawca przytoczył szereg orzeczeń sadów powszechnych oraz KIO;

Dla ważności gwarancji istotne jest faktyczne zabezpieczenie możliwości zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy a nie jej literalna treść”;

Okoliczność niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi, zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy, okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z interpretacji obydwu przepisów: art. 46 ust. 5 ustawy oraz art. 94 ust. 3 ustawy należy, w ocenie odwołującego, wyciągnąć taki wniosek, iż przesłanka zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy zawiera się w przesłance o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy.”;

Zatem nawet w przypadku niewskazania wyraźnie w treści gwarancji, iż Zamawiający jest w takim przypadku uprawniony do zatrzymania wadium, faktycznie jest do tego uprawniony, gdyż niewniesienie zabezpieczenia jest jedną z okoliczności o których mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) Pzp, która skutkuje niemożliwością zawarcia umowy. Niewniesienie zabezpieczenia bez wątpienia jest „przyczyną leżącą po stronie wykonawcy„.”;

Wykonawca wskazał na dopuszczalność skierowania wezwania do wyjaśnień w zakresie kwestii dotyczących wniesionej gwarancji bankowej;

Rozpatrując zarzuty odwołującego Izba wskazała, że: „Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej należy uznać za spełnione, jeżeli z treści tego dokumentu wynika, że interesy zamawiającego w zakresie roszczenia o wypłatę wadium są zabezpieczone w okolicznościach wymienionych w art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak istotą gwarancji wadialnej nie jest spełnienie warunku dosłownego brzemienia z zapisem ustawowym, ale zagwarantowanie zamawiającemu zatrzymania wadium w okolicznościach określonych ustawą.” Tym samym z uzasadnienia orzeczenia wynika, że należy badać rzeczywistą treść wniesionej gwarancji pod katem tego czy zabezpiecza interes zamawiającego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych a nie dokonywać badania prawidłowości wniesionej gwarancji pod kątem przepisania do jej treści zapisów ustawy, które regulują przesłanki zatrzymania wadium. „Tym samym fakt nie przepisania jednej z przesłanek zatrzymania wadium do treści gwarancji wadialnej, musi być przeanalizowany pod kątem tego, czy mimo takiego braku interes zamawiającego nadal jest zabezpieczony”. Izba dokonała analizy argumentacji, którą przedstawił wykonawca wnoszący odwołanie i wskazała, że „W ocenie Izby wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 5 ustawy dotyczą momentu po wyborze oferty najkorzystniejszej i wzajemnie się przenikają przykładowo odmowa podpisania umowy, jest to niewątpliwie okoliczność zależna od woli wykonawcy i skutkująca niemożnością zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a więc mieści się w art. 46 ust. 5 pkt. 1 i jednocześnie pkt 3, może być jawna lub milcząca np. przez niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc może wypełniać także przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy.” Izba wskazała na akcesoryjny charakter zabezpieczenia należytego wykonania umowy, z uwagi na to że jego istnienie jest zależne od istnienia umowy/stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W konsekwencji Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo i tym samym zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego się wykonawcy.

W konsekwencji ustalenia przez Izbę, że art. 46 ust. 5 stanowi o przesłankach niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a taki zakres odpowiedzialności banku gwaranta został wprost w gwarancji wyrażony, to w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że gwarancja wadialna została nieprawidłowo wystawiona. Gwarancja obejmowała w prawidłowy sposób także przesłankę z art. 46 ust. 4a ustawy, czyli zabezpieczała roszczenia zamawiającego w pełni.” Jednakże przedmiotem wykładni w niniejszym orzeczeniu Izba nie uczyniła postanowień gwarancji bankowej wniesionej w postępowaniu a dokonała interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, na co wskazała w uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia.

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2593/17: w tym postępowaniu zarzut odwołania polegał na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu, gdyż zdaniem odwołującego wadium nie zostało przez tego wykonawcę wniesione prawidłowo. Wykonawca ten wniósł gwarancję bankową, a następnie zmianę do gwarancji przetargowej. Złożenie zmiany wynikało z tego, że zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert w postępowaniu. Dokument zmieniający gwarancję wadialną obejmował cały okres związania ofertą (również ten wynikający ze zmiany terminu składania ofert) jednakże w treści tej zmiany pozostała data, do której należy złożyć żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej odnosząca się do pierwotnego terminu związania ofertą. Zamawiający w toku postępowania zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie bezpośrednio do banku wystawiającego gwarancję. W odpowiedzi na powyższe bank wskazał, że żądanie wypłaty musi znaleźć się w jego posiadaniu najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji czyli w terminie ważności wskazanym w zmianie do gwarancji przetargowej. Bank nawet dosłał skorygowany dokument zmiany gwarancji, zawierający prawidłową datę, do której należy przesłać żądanie zapłaty. Zamawiający uznał gwarancję za prawidłową.

Odwołujący wskazał natomiast, że z tak przedłożonych w ofercie dokumentów nie można wyciągnąć wniosku, że zamawiający może zgłosić żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej przez cały okres związania ofertą. Wskazał, że treść gwarancji należy interpretować w sposób ścisły a treść gwarancji winna być jasna, precyzyjna. Odwołujący wskazał również na niemożność uzupełniania wadium w postępowaniu. Ponadto odwołujący wskazał na jeszcze jeden błąd jaki znalazł się w treści gwarancji, tj. w przesłankach warunkujących wypłatę wadium nie została zawarta następująca przesłanka: „w przypadku gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp.” Treść tego fragmentu gwarancji brzmiała bowiem następująco:

Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek (…)”

To, zdaniem odwołującego również przesądza o tym, że nie można uznać tak wniesionego wadium za wniesione prawidłowo.

Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów, po ustaleniu stanu faktycznego sprawy wskazała, że:

dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty.”;

gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem – gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję”;

w wyroku w sprawie o sygn., akt 54/11, Izba wskazała, iż: „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (…) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (…) Izba stwierdziła, że „w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 kc, który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (…)”.”;

W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że „brak zmiany daty w końcowym fragmencie aneksowanego dokumentu i pozostawienie go w brzmieniu zawartym w umowie z dnia 27 lipca 2017 r. stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby bowiem zamiarem wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności gwarancji to przystępujący nie przedłożyłby, jak słusznie zauważył zamawiający, żadnego aneksu do treści gwarancji”;

stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy. Dlatego też Izba stwierdziła, iż błędne oznaczenie daty, do której zamawiający ma złożyć żądanie wypłaty oznaczone jako dzień 24 października 2017r., pomimo, iż gwarancja przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 r., w sytuacji gdy gwarancja została złożona przed terminem składania ofert, nie może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja przetargowa jest nieprawidłowa”;

Wskazać należy, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art. 65 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13 784/13).”;

Izba zwróciła również uwagę na cel w jakim wnoszone jest wadium;

W zakresie pomięcia treści 25 a ustawy w treści gwarancji: „pominięcie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci niezłożenia przez Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy. Jest logicznym, że chodzi tu o oświadczenie (wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi właśnie art. 25a ust. 1 ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie mnogiej), o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.”;

Izba podkreśla, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalającego na zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu oznaczenia przepisu, tj. litery „a”. Z tego względu Izba uznała, że w przypadku ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy, zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium z tego tytułu.”

 

W konsekwencji należy wskazać, że nie warto obawiać się dokonywać wykładni treści zawartych w składanych w ofertach gwarancjach wadialnych. Jak pokazały wskazane wyżej przykłady fakt, że gwarancja nie odzwierciedla w stosunku 1:1 treści ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie przesłanek warunkujących zatrzymanie wadium nie oznacza, że taka gwarancja nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego. Nie zawsze zatem dokonanie wykładni treści gwarancji będzie prowadziło do nadużycia po stronie zamawiającego czy też do jakiejkolwiek zmiany w zakresie wniesionego wadium. Jednak jak zawsze – wszystko zależy od treści dokumentu wadium oraz okoliczności towarzyszących jego wniesieniu, czyli każdy przypadek należy oceniać indywidualnie.

 

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych