Elektroniczne fakturowanie w zamówieniach publicznych

15 stycznia 2019 Agnieszka Dodaj komentarz

Ustawa z dnia 9 listopada 2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2018 r., poz. 2191) wejdzie w życie w dniu 18 kwietnia 2019 roku.

Ustawa reguluje:

„1) zasady przesyłania drogą elektroniczną ustrukturyozwanych faktur elektronicznych oraz innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych związanych z realizacją zamówień publicznych, koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwa publiczno-prywatnego za pośrednictwem systemu teleinformatycznego, zwanego dalej „platformą”;

2) zadania ministra właściwego do spraw gospodarki związane z funkcjonowaniem platformy i warunki powierzania tych zadań innym podmiotom.“

W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy, że: „celem ustawy jest wprowadzenie możliwości przesyłania ustrukturyzowanych faktur elektronicznych między systemami informatycznymi w zamówieniach publicznych, jako jednego z obszarów fakturowania. Zobowiązanie zamawiających do przyjmowania m.in. faktur elektronicznych w ustandaryzowanym formacie umożliwi wdrożenie dyrektywy 2014/55/UE, a także pozwoli na uporządkowany rozwój rozwiązań technicznych i technologicznych oferowanych w obrocie handlowym.“

Elektroniczna faktura to faktura, która spełnia wymagania określone w art. 2 pkt 32 ustawy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174). Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług pod pojęciem faktury elektronicznej należy rozumieć fakturę w formie elektronicznej wystawioną i otrzymaną w dowolnym formacie elektronicznym. Artykuły 106 e oraz 106 f ww. ustawy zawierają wskazanie tego, co powinna zawierać faktura, natomiast art. 106 g reguluje sposób wystawienia faktury. Przy czym w przypadku wystawiania faktury w formie elektronicznej ustawa wskazuje, że:

„W przypadku faktur przesyłanych w formie elektronicznej:

1) podatnik dokonujący sprzedaży lub upoważniona przez niego do wystawiania faktur osoba trzecia przesyła je lub udostępnia nabywcy,

2) nabywca, o którym mowa w art. 106d ust. 1, przesyła je lub udostępnia podatnikowi, który upoważnił go do wystawiania faktur, z uwzględnieniem zasad wynikających z procedury zatwierdzania faktur przez podatnika dokonującego sprzedaży,

3) nabywca, o którym mowa w art. 106k ust. 1, przesyła je lub udostępnia wystawcy faktury,

4) podmiot, o którym mowa w art. 106c, przesyła je lub udostępnia nabywcy i dłużnikowi

– zachowując je jednocześnie w swojej dokumentacji.“

Ważne: Elektroniczna faktura ma ponadto spełniać wymagania umożliwiające jej przesyłanie za pomocą platformy – mowa o platformie, która zostanie utworzona na podstawie art. 13 tejże ustawy. Platforma, o której mowa to Platforma Elektronicznego Fakturowania (PEF). Z informacji zamieszczonych na stronie internetowej efaktura.gov.pl wynika, że możliwe będzie korzystanie z platformy na dwa sposoby:

– aplikację webową – dostęp do platformy będzie możliwy za pośrednictwem strony www,
– aplikację desktopową – dostęp do platformy będzie możliwy za pośrednictwem oprogramowania instalowanego na dysku komputera.

Z informacji wynika, że w ramach każdego ze sposobów korzystania z platformy zostaną zaoferowane usługi przez dwóch brokerów. Na ww. stronie została udostępniona wersja testowa platformy – można zatem sprawdzić jej działanie przy użyciu danych testowych.

Elementy faktury:

Ustawa w art. 6 reguluje zawartość ustrukturyzowanej faktury elektronicznej wskazując, że:

Zawiera ona elementy wymagane ustawą o podatku od towarów i usług oraz informacje dotyczące odbiorcy płatności a także wskazanie umowy zamówienia publicznego.

Ustawodawca dopuścił zamieszczenie w treści ustrukturyzowanej faktury elektronicznej również innych elementów jeśli „są niezbędne ze względu na specyfikę zamówień publicznych.“

W projekcie ustawy czytamy, że: „W ustawie założono przesyłanie faktur elektronicznych zgodnie z dotyczącą fakturowania normą europejską EN-16931-1:2017, do której odniesienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przez Komisję Europejską na podstawie przepisu art. 3 ust. 2 dyrektywy 2014/55/UE w decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2017/1870 z dnia 16 października 2017 r. w sprawie publikacji odniesienia do normy europejskiej dotyczącej fakturowania elektronicznego i wykazu syntaktyk zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/55/UE (Dz. Urz. UE L 266 z 17.10.2017, str. 19). Przesyłanie ustrukturyzowanych faktur elektronicznych jest istotnym krokiem ku pełnej elektronizacji obiegu dokumentów w fazie wykonywania zamówień publicznych.“

Ustawa o elektronicznym fakturowaniu reguluje również zasady przesyłania innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych związanych z zamówieniami publicznymi. Pod pojęciem tych innych dokumentów należy rozumieć „dokument elektroniczny inny niż ustrukturyzowana faktura elektroniczna, o którym mowa w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000, 1544 i 1669), spełniający wymagania umożliwiające przesyłanie za pośrednictwem platformy, związany z realizacją zamówień publicznych, koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwa publiczno-prywatnego“. Zgodnie natomiast z definicją dokumentu elektronicznego, o którym mowa w ustawie o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zamówienia publiczne „dokument elektroniczny – stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych“.

Elementy innego ustrukturyzowanego dokumentu elektronicznego:

Ustawa w swej treści wskazuje, że dokument taki (np. awizo dostawy, potwierdzenie odbioru – takie dokumenty przykładowe wymienia uzasadnienie do projektu ustawy) winien zawierać wskazanie „umowy zamówienia publicznego lub ustrukturyzowanej faktury elektronicznej, których dotyczy.“

Lista innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych:

Co istotne, zgodnie z treścią ustawy w drodze rozporządzenia zostanie określona lista innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych, które mogą być przesyłane za pośrednictwem platformy, uwzględniając rodzaje dokumentów stosowanych przez zamawiających i wykonawców w związku z realizacją zamówień publicznych – art. 9 ust. 2 ustawy.

Ilekroć w ustawie mowa jest o zamówieniach publicznych to pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych ale również umowę koncesji oraz umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Jak zostało już wskazane, ustawa reguluje sposób przesyłania między zamawiającym a wykonawcą faktur elektronicznych oraz innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych. Przy czym w treści art. 3 ust. 2 ustawy o elektronicznym fakturowaniu znalazło się wyłączenie, które dotyczy następujących zamówień publicznych (przepisy dotyczące elektronicznego fakturowania nie mają zastosowania do tego rodzaju zamówień wskazanych poniżej):

Art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. „zamówień lub konkursów:

a) którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych lub

b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub

c) jeżeli wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub

d) którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w lit. a-d nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy.“

Art. 4 pkt 5b ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

„zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych;“

Art. 4 b ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj:

„zamówień, o których mowa w art. 131a ust. 1:

1) podlegających:

a) szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, zawartej z jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami Unii Europejskiej, lub porozumienia zawieranego na szczeblu ministerialnym,

b) szczególnej procedurze na podstawie umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, lub porozumienia zawieranego na szczeblu ministerialnym, związanych ze stacjonowaniem wojsk i dotyczących przedsiębiorców, niezależnie od ich siedziby lub miejsca zamieszkania,

c) szczególnej procedurze organizacji międzynarodowej, jeżeli zamówienia muszą być udzielane przez Rzeczpospolitą Polską zgodnie z tą procedurą;

2) w przypadku których stosowanie przepisów ustawy zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa;

3) udzielanych do celów działalności wywiadowczej;“

Art. 4b ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

„zamówień udzielanych w państwie niebędącym członkiem Unii Europejskiej, w tym zakupów cywilnych realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych, oraz sił, do których podstawowych zadań należy ochrona bezpieczeństwa, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają ich udzielenia wykonawcom usytuowanym w strefie prowadzenia działań“

Art. 4b ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

„zamówień udzielanych przez rząd Rzeczypospolitej Polskiej rządowi innego państwa związanych z:

a) dostawami sprzętu wojskowego lub newralgicznego sprzętu,

b) robotami budowlanymi i usługami bezpośrednio związanymi z takim sprzętem, lub

c) robotami budowlanymi i usługami do szczególnych celów wojskowych lub newralgicznymi robotami budowlanymi lub usługami;“

Art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. d) ustawy o umowie koncesji, tj. umów koncesji

„w przypadku których stosowanie przepisów ustawy nakładałoby na zamawiającego obowiązek przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy“.

W stosunku do pozostałych zamówień – nawet tych które są wyłączone z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – ustawa o elektronicznym fakturowaniu znajduje zastosowanie. Świadczy o tym treść art. 4 ust. 3 tejże ustawy, który stanowi, że: „W przypadku zamówień publicznych, do których nie stosuje się przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, ustawy o umowie koncesji albo ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, zamawiający może w umowie, w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, postępowanie o zawarcie umowy koncesji albo postępowanie w sprawie wyboru partnera prywatnego wyłączyć stosowanie ustrukturyzowanych faktur elektronicznych“. Wyłączenie stosowania ustrukturyzowanych faktur może nastąpić w takich przypadkach wyłącznie na podstawie decyzji zamawiającego, która zostanie ujawniona w odpowiednim dokumencie wszczynającym postępowanie o udzielenie takiego zamówienia.

Obowiązek przyjęcia ustrukturyzowanej fakury:

Ustawa o elektronicznym fakturowaniu w art. 4 ustanawia obowiązek dla zamawiającego dotyczący przyjęcia ustrukturyzowanych faktur elektronicznych jakie zostaną przesłane mu przez wykonawców za pomocą platformy. Natomiast wykonawca nie jest zobowiązany do wysyłania ustrukturyzowanych faktur elektronicznych do zamawiającego za pośrednictwem platformy.

W uzasadnieniu projektu ustawy podkreślono obowiązek zamawiającego do przyjęcia takiej faktury wskazując, że: „Zgodnie z przepisami unijnymi oraz krajowymi do wystawiania faktury elektronicznej, dotyczącymi podatku od towarów i usług, niezbędna jest akceptacja możliwości odbioru tak wystawionego dokumentu przez drugą stronę transakcji. Zgoda może zostać wyrażona w dowolny sposób. Kwestia akceptacji formy wystawiania faktur elektronicznych została niejako przerzucona w sferę stosunków cywilnoprawnych kontrahentów, tj. umów, a nie abstrakcyjnych regulaminów o przesyłaniu faktur, które nie będą miały tutaj zastosowania. Przepisy projektowanej ustawy nie będą wymagać zgody na otrzymanie faktury elektronicznej od zamawiających, gdyż zgodnie z przepisami dyrektywy 2014/55/UE będzie to ich obowiązkiem.“

Zgoda stron na przesyłanie innych ustrukturyzowanych dokumentów:

Art. 4 ust. 4 ustawy o elektronicznym fakturowaniu stanowi, że do wysyłania i odbierania innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych za pośrednictwem platformy wymagana jest zgoda drugiej strony. W przeciwnym wypadku przesyłanie i odbieranie dokumentów nie będzie dopuszczalne – w świetle takiego brzmienia przepisu ustawy.

Upoważnienie innego podmiotu do odbioru faktury elektronicznej:

Zgodnie z art. 4 ust. 5 ustawy o elektronicznym fakturowaniu zamawiający może upoważnić do odbioru ustrukturyzowanych faktur lub innych ustrukturyzowanych dokumentów także inne osoby lub jednostki nieposiadające osobowości prawej – dotyczy to oczywiście faktur i innych dokumentów przesyłanych za pomocą platformy. Taka sytuacja ma miejsce, gdy obsługa faktur jest delegowana np. do podległej, wyspecjalizowanej jednostki lub jednostki zewnętrznej, która działa w imieniu i z upoważnienia zamawiającego.(tak w uzasadnieniu do projektu ustawy).

Upoważnić inne podmioty do wysyłania usktrukturyzowanych faktur elektronicznych lub innych ustrukturyzowanych dokumentów może również wykonawca , ale o tym w części poniżej.

Obowiązek posiadania konta:

Ustawa w art. 5 ustanawia dla zamawiającego obowiązek posiadania konta na Platformie Elektronicznego Fakturowania. Konto winno być założone przez zamawiającego zanim otrzyma on pierwszą ustrukturyzowaną elektroniczną fakturę – czyli przed przewidywanym terminem otrzymania takiej faktury.

Wykonawca natomiast wysyła ustrukturyzowane faktury elektroniczne lub inne ustrukturyzowane dokumenty z własnego konta – chyba, że do wysyłania tych dokumentów za pomocą platformy upoważnił inną osobę lub jednostkę nieposiadającą osobowości prawnej. W przypadku jednak, gdzie ustrukturyzowaną fakturę elektroniczną lub inny ustrukturyzowany dokument będzie wysyłał podmiot upoważniony przez wykonawcę wówczas ustawodawca wymaga, aby w treści przesyłanego dokumentu wykonawca zamieścił stosowną adnotację. Z brzmienia przepisu wynika zatem, że jeśli to nie wykonawca za pomocą swojego konta na platformie przesyła dokument do zamawiającego winien na takim dokumencie zaznaczyć w formie adnotacji, że w jego imieniu robi to upoważniony przez niego do dokonania tej czynności podmiot.

Do założenia konta na platformie konieczne jest uwierzytelnienie. Ustawa w art. 5 ust. 5 stanowi, że : „Uwierzytelnienie użytkownika platformy następuje w sposób określony w art. 20a ust. 1 albo 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.“

Art. 20a ust. 1 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne stanowi, że:

„Uwierzytelnienie użytkownika systemu teleinformatycznego podmiotu publicznego, w którym udostępniane są usługi Online, wymaga użycia:

1) środka identyfikacji elektronicznej wydanego w systemie identyfikacji elektronicznej przyłączonym do węzła krajowego identyfikacji elektronicznej, o którym mowa w art. 21a ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. poz. 1579 oraz z 2018 r. poz. 650 i 1544), lub

2) środka identyfikacji elektronicznej wydanego w notyfikowanym systemie identyfikacji elektronicznej, lub

3) danych weryfikowanych za pomocą kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego, jeżeli te dane pozwalają na identyfikację i uwierzytelnienie wymagane w celu realizacji usługi Online.“

Art. 20 ust. 2 ww. ustawy stanowi natomiast, że:

„Podmiot publiczny, który używa do realizacji zadań publicznych systemu teleinformatycznego, może umożliwiać użytkownikowi uwierzytelnienie w tym systemie także przez zastosowanie innych technologii.“

Ustawa reguluje również kwestię przetwarzania danych osobowych, wskazując m.in, iż administratorem danych osobowych przetwarzanych na platformie jest minister właściwy do spraw gospodarki.

Przepisy przejściowe:

W przypadku zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4 pkt 8, umów koncesji, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o umowie koncesji, oraz umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, o których mowa w art. 4 ust. 3 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym – zapisy ustawy o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publiczno-prywatnym znajdą zastosowanie od dnia 1 sierpnia 2019 roku.

Ponadto ustawa nie znajdzie zastosowania do postępowań wszczętych przed niem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy o elektronicznym fakturowaniu.

OpenPEPPOL:

Ponadto w ustawie „przewidziano członkostwo ministra właściwego do spraw gospodarki w międzynarodowym stowarzyszeniu OpenPEPPOL. Stowarzyszenie OpenPEPPOL zapewnia możliwość elektronicznej wymiany ustrukturyzowanych faktur elektronicznych i innych dokumentów związanych z realizacją zamówień publicznych za pomocą sieci wzajemnie połączonych systemów teleinformatycznych zgodnych z platformą elektronicznego fakturowania. Tym samym członkostwo w OpenPEPPOL pozwala na spełnienie celu, jaki został postawiony w dyrektywie 2014/55/UE, czyli usprawnienie wymiany ustrukturyzowanych faktur elektronicznych w Europejskim Obszarze Gospodarczym.“ Powyższa regulacja znalazła się w art. 8 ustawy. OpenPEPPOL to „stowarzyszenie międzynarodowe z siedzibą w Brukseli, którego podstawowym celem jest zapewnienie europejskim przedsiębiorcom komunikacji elektronicznej z europejskimi podmiotami sektora publicznego w procesach związanych z udzielaniem i realizacją zamówień publicznych, koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwa publiczno-prywatnego.“

Przygotowanie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne

Zasady stosowania zastrzeżenia na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

4 stycznia 2019 Agnieszka Dodaj komentarz

Stosowanie tzw. zamówień zastrzeżonych stanowi legalne ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie danego zamówienia publicznego – chodzi o zastrzeżenie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia tylko tych wykonawców, którzy są zakładem pracy chronionej lub wykonawców, których działalność lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Przy czym – na co należy zwrócić uwagę – ograniczanie konkurencji w postępowaniu poprzez stosowanie tego zastrzeżenia podmiotowego nie może być wykorzystywane przez Zamawiającego dowolnie, nie jest nieograniczone. Granice te wyznaczają w szczególności klauzule generalne zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Z takim problemem zmagała się Krajowa Izba Odwoławcza podczas rozpatrywania zastrzeżeń zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – uchwała KIO z dnia 8 stycznia 2018 r., sygn.. akt KIO/KD 67/17.

Nieprawidłowe i niezasadne zastosowanie zastrzeżenia, o którym mowa wyżej Prezes UZP stwierdził w postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowej jednostki penitencjarnej – zamawiający ograniczył bowiem możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia do wykonawców, którzy byli jednym z podmiotów, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, których działalność (lub działalność ich wyodrębnionych jednostek) obejmuje społeczną i zawodową integrację osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2018 r. poz. 652, 1010 i 1387), mających trudności w integracji ze środowiskiem. Zamawiający ustalił minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia tych osób na 40%.

Organ kontrolujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający w treści warunków udziału w postępowaniu wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali na czas realizacji zamówienia projektantami określonej branży, które posiadają odpowiednie uprawnienia, przynależą do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadają określone przez zamawiającego doświadczenie zawodowe. W świetle przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu organ uznał, że poczynione przez zamawiającego ograniczenie jest wymogiem nadmiernym, naruszającym zasadę proporcjonalności i niezasadnie ograniczające konkurencję w postępowaniu. Organ kontrolujący wskazał bowiem, że: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione jego charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie jego dotychczasowego doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców.” W kontekście powyższej zasady organ kontrolujący wskazał, że zastosowanie kryterium społecznego jest również oceniane pod kątem zasady proporcjonalności – realizacja zamówienia musi się bowiem w tym wypadku przekładać na aktywizację zawodową i społeczną osób marginalizowanych. W przypadku zamówienia na ww. usługę organ kontrolujący wskazał, że takiej funkcji zastrzeżenie to nie spełnia – mało tego – takie zastrzeżenia w świetle przedmiotu zamówienia oraz ustanowionych warunków udziału powodują, że następuje znaczne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego prawidłowego wykonania oraz wykluczają możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy prowadzą działalność obejmującą zawodową i społeczną integrację osób marginalizowanych wskazanych w SIWZ.

Zamawiający bronił prawidłowości postawionego zastrzeżenia tym, iż jako jednostka wchodząca w skład struktur organizacyjnych Służby Więziennej, związana nie tylko zapisami ustawy o Służbie Więziennej ale i wewnętrznymi regulacjami o decyzjami – zobowiązany jest do tego, aby przy udzielaniu zamówień mieć na uwadze realizację celu jakim jest maksymalizacja stanowisk pracy dla osób osadzonych – w tym w szczególności poprzez wybór wykonawców, którzy miejsca pracy dla osób osadzonych stworzą. Ponadto zamawiający wskazał, że „wziął pod uwagę również fakt, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy, umożliwia wykonawcom skorzystanie z całego wachlarza możliwości prawnych występowania jako wykonawca, składania ofert i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy mogą korzystać między innymi z możliwości opisanych w art. 22a ustawy Pzp (korzystanie przez wykonawcę ze zdolności technicznych, zawodowych, lub sytuacji ekonomicznej innych podmiotów), art. 23 ustawy Pzp (wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia), a także art. 36a ustawy Pzp (powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia), których stosowanie w sytuacji zastosowania zastrzeżenia z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, nie zostało przez ustawodawcę ograniczone.”

Ponadto zamawiający wskazał również, że poczynionego zastrzeżenia nie można oceniać z punktu widzenia zasady proporcjonalności ponieważ zasada ta ma zastosowanie do warunków udziału w postępowaniu – natomiast klauzula społeczna warunkiem takim nie jest.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że nie jest zasadne twierdzenie, że określenie warunku z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłączone jest spod zakresu zasady proporcjonalności, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. „zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter klauzul generalnych i w związku z tym znajdują zastosowanie wprost przy ocenie każdej z czynności Zamawiającego. Zasada proporcjonalności ma szczególne znaczenie między innymi przy ocenie czynności Zamawiającego, jaką jest określenie warunków udziału w postępowaniu, w tym warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.”

Izba podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu, że w postępowaniu tym zamawiający naruszył powyższe zasady poprzez użycie tego zastrzeżenia. „(…)charakter usługi projektowej oraz wymagania odnośnie potencjału kadrowego posiadającego odpowiednie prawem uprawnienia budowlane i aktualne członkostwo w Izbach Inżynierów Budownictwa racjonalnie wykluczały możliwość realizacji zamówienia przez osoby wskazane w art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając to na uwadze należy stwierdzić, iż określony przez Zamawiającego warunek w ogóle nie był przydatny do osiągnięcia postawionego przez niego celu (integracja społeczna i zawodowa ww. osób). Jednocześnie ustanowienie takiego warunku wywołało skutek w postaci wyeliminowania z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawców zdolnych do jego realizacji, co stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”

Zamówienie zastrzeżone a wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia:

Dodatkowym problemem, który pojawił się zapewne z powodu tak zawartego zastrzeżenia w SWIZ, jest kwestia tego czy konsorcjum ubiegające się o udzielenie tego zamówienia spełniło warunek prowadzenia działalności w sytuacji, w której tylko jeden z konsorcjantów taką działalność aktywizującą prowadził. W tym postępowaniu zamawiający bowiem uznał, że tak.

Natomiast organ kontrolujący wskazał, że taka ocena jakiej dokonał zamawiający nie jest prawidłowa – zamawiający winien bowiem dokonać ścisłej wykładni przepisu art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający czyni zastrzeżenie w celu umożliwienia udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawcom, którzy prowadzą działalność aktywizującą grupy społecznie marginalizowane. Celem jest aktywizacja określonych grup społecznych w wyniku realizacji danego zamówienia. Dopuszczenie natomiast do zamówienia podmiotów, które tego zastrzeżenia nie spełniają – czy to w formie konsorcjum czy innej formy wspólnego ubiegania się o zamówienie – prowadziłoby do obejścia ww. przepisu ustawy. Jak wskazuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych: „W konsekwencji spełnienie przez jednego z konsorcjantów zastrzeżenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 i 2a ustawy Pzp, odmiennie niż np. w przypadku dysponowania określoną wiedzą i doświadczeniem, nie będzie automatycznie powodowało spełnienia zastrzeżenia przez całe konsorcjum. W konsekwencji, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnią zastrzeżenie, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, tylko w przypadku, gdy wykażą, że ponad 30% zatrudnianych przez każdego z nich pracowników stanowią osoby należące do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 2 art. 22. Zawiązanie konsorcjum nie może bowiem stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy, w ten sposób, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudniają pracowników należących do ww. kategorii, a np. zamierzają jedynie korzystać z potencjału podmiotu trzeciego dysponującego wymaganym profilem zatrudnienia.” W konsekwencji zamawiający był zobowiązany do wykluczenia z udziału w postępowaniu tego wykonawcy.

Zamawiający, składając zastrzeżenia do wyniku kontroli nie zgodził się z tym, że nie jest dopuszczalne w świetle przepisów ustawy, aby tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał wymóg dotyczący prowadzenia działalności aktywizującej określone grupy społeczne. Zastrzeżenie to, jak wskazuje Zamawiający, jest warunkiem szczególnym w postępowaniu, niepowiązanym z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w treści SIWZ dopuścił możliwość łącznego wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie.

Tu Krajowa Izba Odwoławcza również podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym Izba wskazała na to, że w żadnej części SIWZ Zamawiający nie wskazał, że wymóg ten może zostać spełniony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – łącznie. „Regulacje wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp nie zostały w żaden istotny sposób zmodyfikowane przez Zamawiającego. W treści SIWZ Zamawiający sam wyraźnie wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Nadto, ww. postanowieniu Zamawiający nadał odrębny charakter umieszczając je w ostatnim podpunkcie punktu 5 SIWZ, po wcześniejszych postanowieniach dotyczących określenia poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, polegania na zasobach innych podmiotów oraz podwykonawstwa.” Zatem każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był samodzielnie spełniać wymóg zatrudnienia osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy na poziomie 40%.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych idzie dalej w swoich rozważaniach wskazując, że: „nie ma możliwości spełnienia warunku dotyczącego zamówień zastrzeżonych także przez wykonawcę, który sam nie jest takim podmiotem, a korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, który do takiej kategorii podmiotów należy, w celu umożliwienia złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Za taką wykładnią przemawia także treść art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, który wprost wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Powyższy przepis odnosi się tylko do warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, nie przewiduje zatem powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie wymagań odnoszących się do zamówień zastrzeżonych, określonych w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.” Co by wskazywać mogło, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie dopuszcza WAŻNE: „Na marginesie należy dodać, iż z przepisu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wprost wynika, że zastosowanie tej instytucji (poleganie na zdolnościach innych podmiotów) dotyczy wyłącznie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, a nie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2 i 2a ustawy Pzp.”

W tym miejscu można powołać się na orzecznictwo wydane na podstawie uprzednio obowiązującego brzmienia art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dla przypomnienia: „Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.“).

Na gruncie ww. brzmienia artykułu Izba również stała na stanowisku niemożności łącznego wykazania spełniania tego kryterium dostępowego:

„1. Zawiązanie konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu p.z.p.

2. Skoro art. 22 ust. 2 p.z.p. daje zamawiającemu możliwość ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wyłącznie do wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne, to nie sposób uznać, że wykazanie takiego poziomu zatrudnienia u jednego z konsorcjantów byłoby wystarczające dla spełnienia tego warunku przez całe konsorcjum.“ (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30.10.2012 r., sygn. akt KIO 2249/12).

Tak samo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.10.2012 r., sygn. akt KIO 2255/12: „Zawiązanie konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu p.z.p., w ten sposób, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudniają pracowników niepełnosprawnych (a zamierzają np. jedynie korzystać z potencjału podmiotu trzeciego mającego status zakładu pracy chronionej). Na gruncie przepisu art. 22 ust. 2 p.z.p. nie znajdują zastosowania zasady dotyczące wykazania koniecznego do realizacji zamówienia zasobu kadrowego przez możliwość skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego.“

Żądanie polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w SIWZ przy braku wskazania takiego żądania w ogłoszeniu o zamówieniu – rozbieżność w treści:

Dodatkową kwestią jaka pojawiła się przy tej sprawie to rozbieżność między ogłoszeniem o zamówieniu a SIWZ w zakresie dokumentu, mającego potwierdzać że wykonawca jest ubezpieczony o odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia – Zamawiający mimo określenia warunków udziału w postępowaniu zarówno w SIWZ jak i ogłoszeniu żądanie dokumentu zawarł jedynie w SIWZ. Prezes Urzędu Zamówień publicznych stwierdził w tym zakresie naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oran kontrolujący wskazał bowiem, że: „Prezes Urzędu stwierdził, iż w sytuacji gdy Zamawiający zamieszcza ww. wykaz w treści SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu, to powinien być on tożsamy. Powyższe wynika z konieczności zachowania należytej staranności przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz jest związane z koniecznością zachowania zasady przejrzystego prowadzenia postępowania, wynikającej wprost z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zasada uczciwej konkurencji). Niedopuszczalne jest odstępowanie od zamieszczania w SIWZ dokumentów, których Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu i odwrotnie.”

Zamawiający w zastrzeżeniach wskazał, że powyższa różnica między dokumentami to nie sprzeczność a „stwierdzona różnica sprowadza się jedynie do uszczegółowienia w SIWZ informacji zawartych w ogłoszeniu”.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzony w ogłoszeniu brak informacji o dokumentach, za pomocą których wykonawcy wykazywali spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest brakiem informacji, które są wymagane treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. Co ważne, Izba podkreśliła, że takie działanie Zamawiającego narusza również treść art. 7 ust. 1 ustawy w zakresie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji ponieważ: „ (…) treść ogłoszenia o zamówieniu stanowi dla wykonawców ważną informacje dotyczącą warunków ubiegania się o dane zamówienie publiczne (stanowi pierwszy element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mają umożliwiać wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie publiczne) (…).”

Podwykonawcy i dalsi podwykonawcy a zastrzeżenie z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Przy okazji rozważania na temat możliwości wykazania spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warto zwrócić uwagę na kwestię podwykonawców przy tego rodzaju zastrzeżeniach – tj. czy zastrzeżenie dotyczące wykonawcy przekłada się automatycznie na podwykonawców czyli czy również zastrzeżenie to muszą spełniać podwykonawcy. Tego rodzaju kwestia była przedmiotem Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z dnia 21 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 17/16. W tej sprawie zostało wniesione odwołanie na treść SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że o zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Zamawiający w SIWZ wskazał ponadto, że dopuszcza podwykonawstwo, przy czym podwykonawcami mogą być jedynie te podmioty, u których ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Wykonawca na potwierdzenie spełniania tego wymogu miał złożyć w ofercie odpowiednie oświadczenie, którego wzór stanowił załącznik do SIWZ. Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zmianę zapisów w taki sposób aby po pierwsze – również do oferty było przedkładane oświadczenie podwykonawcy, że posiada on taki poziom zatrudnienia osób niepełnosprawnych, po drugie – aby wymóg zatrudnienia, który dotyczy wykonawcy i podwykonawców dotyczył także dalszych podwykonawców.

Izba zwróciła uwagę na fakultatywność zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy (nadmienić należy, że wyrok został wydany w 2016 roku, kiedy treść art. 26 ust. 2 ustawy brzmiała odmiennie niż obecnie). Zatem Izba wskazała, że po stronie wykonawcy nie występuje prawo do żądania od Zamawiającego aby takie żądanie w SIWZ zawarł. Ponadto Izba wskazała, że tego rodzaju wymóg nie dotyczy podwykonawców ani dalszych podwykonawców. „Zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i wskazanego rozporządzenia, nie zawierają analogicznych przepisów w odniesieniu do podwykonawców i dalszych podwykonawców, pozostawiając tę kwestię w całości zamawiającemu. Oznacza to, iż zamawiający, ustalając reguły dotyczącego zatrudniania podwykonawców, nie jest obowiązany stosować art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. i nie można skutecznie żądać od niego zastosowania tego przepisu.” Taki wymóg może odnosić się wyłącznie do wykonawców.

Wskazane wyżej orzeczenie zostało wydane na podstawie nieobowiązującego już stanu prawnego w zakresie tej regulacji – niemniej jednak zachowuje ono aktualność obecnie. Nie sposób bowiem znaleźć w ustawie przepisu, którzy rozciągałby konieczność spełniania takiego warunku również przez podwykonawców czy dalszych podwykonawców.

Źródło wskazanej wyżej regulacji znajduje się w dyrektywach unijnych. Dyrektywa parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE stanowi w art. 20 ust. 1 następująco:

„Państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji takich zamówień w ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że co najmniej 30 % osób zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach tych programów stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani.“

W preambule dyrektywy czytamy natomiast, że:

„Zatrudnienie i praca stanowią kluczowe elementy gwarantujące wszystkim równe szanse i przyczyniające się do integracji społeczeństwa. W związku z tym zakłady pracy chronionej mogą odgrywać istotną rolę. To samo dotyczy innych form społecznej działalności gospodarczej mających głównie na celu wspieranie społecznej i zawodowej integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych i znajdujących się w niekorzystnej sytuacji, takich jak bezrobotni, członkowie znajdujących się w niekorzystnej sytuacji mniejszości lub grup w inny sposób społecznie marginalizowanych. Takie zakłady lub podmioty gospodarcze mogą nie być jednak w stanie uzyskać zamówień w zwykłych warunkach konkurencji. W związku z tym właściwe jest, by państwa członkowskie mogły zastrzegać, że prawo do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych lub pewnych ich częściach mają jedynie takie zakłady lub podmioty gospodarcze, bądź też zastrzegać realizację zamówień dla programów zatrudnienia chronionego.“ – motyw 36 dyrektywy.

Zatem również z postanowień dyrektywy daje się wysunąć wniosek, że zastrzeżenie zamówienia dla określonej kategorii wykonawców jest możliwe (dopuszczalne) jedynie w sytuacji, w której będzie ono miało na celu wsparcie integracji zawodowej i społecznej określonych grup społecznych – zatem nie chodzi tyle o wsparcie danego podmiotu prowadzącego daną działalność integracyjną co o wsparcie określonych osób przynależących do danej kategorii społecznej, która jest defaworyzowana na rynku pracy i którą trzeba wesprzeć i któremu to wsparciu dane zamówienie służy czy też może służyć. I jeśli ten cel jest realnie możliwy do osiągnięcia w danym przypadku.

Jednak dobór tego typu zastrzeżenia i wybór określonej grupy społecznej przez zamawiającego musi być racjonalnie uzasadniony okolicznościami danego zamówienia. Zastosowanie zastrzeżenia nie może być celem samym w sobie. Jak każdy wymóg Zamawiającego zawarty w SIWZ, mający wpływ na konkurencję w postępowaniu, musi służyć jakiemuś celowi. Nie może być tak, że Zamawiający dokonuje zastrzeżenia w oderwaniu od realiów danego zamówienia np. tylko dlatego, że jest podmiotem realizującym politykę społeczną państwa. Nie wszystkie zamówienia udzielane przez tego typu jednostki będą zamówieniami, w których takie klauzule będą prawnie uzasadnione. W przykładzie powyżej jednostka penitencjarna zawarła zastrzeżenie poprzez które chciała aktywizować zawodowo więźniów i byłych więźniów – co jak się okazało przy tego rodzaju zamówieniu było niemożliwe. Warunki udziału w postępowaniu wykluczały bowiem możliwość przystąpienia do postępowania podmiotów integrujących więźniów i byłych więźniów. Zatem to również nie profil czy zakres działania Zamawiającego będzie stanowił uzasadnienie do zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań:

W celu wykazania spełniania przez wykonawcę wymogu zatrudnienia odpowiedniej ilości osób, przynależących do danej grupy społecznej Zamawiający może żądać, aby wykonawca przedłożył następujące dokumenty:

decyzję w sprawie przyznania statusu zakładu pracy chronionej lub zakładu aktywności zawodowej, o której mowa w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm.3)), lub inne dokumenty potwierdzające status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub potwierdzające prowadzenie przez wykonawcę, lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie publiczne, działalności obejmującej społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych;
dokumenty potwierdzające procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.

Nieprawidłowości i korekty finansowe, Zasady nakładania korekt finansowych

Żądanie dokumentów które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w świetle korekt finansowych

24 listopada 2018 Agnieszka Dodaj komentarz

Tym razem trochę o zamówieniach i trochę o korektach finansowych. Katalog nieprawidłowości jakie mogą zostać stwierdzone w obszarze zamówień publicznych jest szeroki. Stwierdzenie to wywodzę z tego, że kategorie nieprawidłowości nie stanowią katalogu zamkniętego – istnieje możliwość uznania za nieprawidłowość naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych takiego, które nie zostało zawarte w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia. Powyższe wynika z tego, że katalog naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych może być szeroki i wychodzić poza opisy nieprawidłowości, określone w Rozporządzeniu. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego Rozporządzenia (Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień Dz. U. 2018.971): W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Zatem ustawodawca dopuszcza możliwość uznania stwierdzonego przez właściwy organ naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych za nieprawidłowość nawet jeśli nie została ona opisana w tabeli zawartej w Rozporządzeniu. Mało tego – wskazuje na to, że w tej sytuacji należy – w celu ustalenia wysokości pomniejszenia lub korekty – zastosować stawkę procentową z Rozporządzenia, która została przypisana kategorii nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo do tej, która została przez właściwą instytucję stwierdzona, a która nie została opisana w Rozporządzeniu. Na marginesie należy dodać, że ustawodawca nie wyjaśnia co należy rozumieć pod pojęciem „najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości“. Nakładając w takiej sytuacji korektę/dokonując pomniejszenia z zastosowaniem dyrektywy wynikającej z §6 Rozporządzenia organ winien wyjaśnić dlaczego zastosował stawkę procentową przypisaną określonej kategorii nieprawidłowości, tj. dlaczego uznał, że daną nieprawidłowość wskazaną w tabeli Rozporządzenia za zbliżoną rodzajowo nieprawidłowości stwierdzonej podczas kontroli. Organ jakieś kryteria przyjąć musi – przy czym prawidłowość przyporządkowania określonej kategorii jako rodzajowo najbliższej winna być obiektywnie i logicznie uzasadniona. W związku z tym, iż – jak wskazałam powyżej – ustawodawca nie wskazał kryteriów jakimi ma się kierować organ przy tym przyporządkowywaniu za wystarczające będzie wskazanie uzasadnienia, tj. procesu myślowego organu, który doprowadził do takiej a nie innej kwalifikacji stwierdzonego naruszenia. Nie należy bowiem przy tym zapominać, że przyporządkowanie stawki procentowej będzie ostatnią z czynności dokonywaną przez organ. Uprzednio stwierdza on, że występują łącznie wszystkie przesłanki pozwalające na uznanie stwierdzonego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych za nieprawidłowość, a dopiero następnie – po ustaleniu, że stwierdzone naruszenie wpływa lub mogłoby wpłynąć negatywnie na budżet UE – dokonuje przyporządkowania pod najbliższą rodzajowo kategorię nieprawidłowości. W przypadku bowiem stwierdzenia, że dane naruszenie jest nieprawidłowością nie ma możliwości uznania danego wydatku w całości za kwalifikowalny w świetle wydatków przewidzianych w danym projekcie.

Przy czym w tym miejscu chciałabym zwrócić uwagę na jeszcze jedną ważną rzecz – co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością uznany jest za niekwalifikowalny w całości. Innymi słowy – gdyby nie Rozporządzenie pozwalające na obniżanie wysokości pomniejszej/korekt wówczas wydatki, co do których stwierdzono występowanie nieprawidłowości winny być uznane za niekwalifikowalne w całości. natomiast Rozporządzenie pozwala na obniżenie wartości korekt finansowych/pomniejszeń wydatków – tj. nie uznawanie ich za niekwalifikowalne w 100% a w mniejszym stopniu, zgodnie ze stawką procentową określoną w tabeli, ewentualnie za niekwalifikowalne pozwala uznanie wysokości wydatku odpowiadającego kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo (kwota ustalona metodą dyferencyjną). Bowiem: „1. Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia.

2. Wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia.

Zatem jak wskazałam powyżej – 100%. Jednak ustawodawca, w ślad z ustawodawcą unijnym, wskazuje że w pewnych sytuacjach zastosowanie korekty 100% może być niezasadne, przewidując tym samym możliwość obniżenia wysokości pomniejszenia/korekty stosownie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stąd właśnie tabela, stanowiąca załącznik do Rozporządzenia. Zatem niewłaściwe jest podejście, które uznaje zastosowanie określonych stawek procentowych przez właściwą instytucję jako sankcję, dolegliwość jaka spotkała beneficjenta, uznając ją np. za zbyt wysoką. Co do zasady bowiem wydatek winien zostać uznany za niekwalifikowalny w całości jednakże organ, posiłkując się Rozporządzeniem, ocenił że waga i charakter danej nieprawidłowości uzasadniają łagodniejsze podejście, pozwalające na zastosowanie sankcji łagodniejszej w postaci określonej stawki procentowej korekty/pomniejszenia danego wydatku.

Jeszcze jedna uwaga jaka nasuwa się przy pisaniu dość obszernego wstępu do tego wpisu – mianowicie tego, że absolutnie pomniejszeń czy też korekt finansowych nie można rozważać w kategorii kary nakładanej na beneficjenta za nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie. Niejednokrotnie jednak takie podejście jest prezentowane. Korekta finansowa/pomniejszenie wydatków nie ma na celu spowodowania dolegliwości u beneficjenta, nie jest karą nakładaną na beneficjenta – choć powszechnie właśnie w taki sposób jest odbierana i kwalifikowana. Jak jest to podkreślane szeroko w orzecznictwie – korekta finansowa jest kwotą nienależnie wypłaconą ze środków z budżetu UE/kwotą która mogłaby zostać nienależnie wypłaconą i jej nałożenie/pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych stanowi rekompensatę straty jaką poniósł budżet UE/mógłby ponieść budżet UE z tytułu finansowania wydatku dotkniętego nieprawidłowością. „(…) korekta finansowa stanowi instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie by wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych były wydatkowane zgodnie z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Dodać należy, że korekta stanowi różnicę pomiędzy środkami, przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego, a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Podkreślenia wymaga, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek.(…) korekta finansowa nie jest ani karą ani sankcją administracyjną (…)“ – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2609/15. Zatem korekta/pomniejszenie nie mają na celu ukarania beneficjenta za dokonane naruszenia w toku wydatkowania środków w ramach projektu, tj. w naszym przypadku za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych ale mają na celu ochronę budżetu UE przed niewłaściwym wydatkowaniem środków (przed sfinansowaniem wydatku który został poniesiony niezgodnie z zasadami ustanowionymi dla danego programu operacyjnego, których spełnienie pozwlai na uznanie go w całości za kwalifikowalny i pozwoli na objęcie dofinansowaniem we wnioskowanej przez beneficjenta wysokości).

To tyle tytułem wstępu w odniesieniu do zasad kwalifikowania nieprawidłowości, ustalania stawek procentowych i charakteru korekt w ogólności.

Wracając jednak do meritum czyli do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście korekt finansowych… Przedmiotem rozważań miało być wzbudzające dość dużo kontrowersji naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie przez zamawiających dokumentów, które w ocenie właściwych organów nie są dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia danego postępowania o zamówienie publiczne. Art. 25 ust. 1 ustawy stanowi bowiem, że:

„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.“

W konsekwencji żądanie w postępowaniu dokumentów, które nie są niezbędne, które nie służą określonemu celowi w postępowaniu czy też które nie potwierdzają spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu należy zakwalifikować jako działanie zamawiającego naruszające art. 25 ust. 1 ustawy. Przy czym o ile naruszenie to jest dość proste do ustalenia problematyczna staje się kwestia czy tego typu naruszenia mogą stanowić nieprawidłowość, która skutkuje następnie nałożeniem korekty/dokonaniem pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w projekcie z tytułu tego naruszenia. Generalna reguła winna brzmieć, iż powyższe zależy od okoliczności danego przypadku. Bowiem już od dawna dominuje w orzecznictwie pogląd, iż każde naruszenie i tym samym nieprawidłowość należy oceniać indywidualnie. Zatem nie każde żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne będzie stanowiło nieprawidłowość narażającą czy też mogącą narazić budżet UE na nieuzasadnione wydatki. Niektóre przypadki mogą być kwalifikowane jako naruszenia typowo formalne, które nie będę pociągały za sobą żadnych skutków dla budżetu UE. Każdy przypadek zatem należy oceniać indywidualnie mając za każdym razem na uwadze ochronę budżetu UE przed ewentualnym nieuzasadnionym wydatkiem. Tytułem przykładu – którego źródło oczywiście znajduje się w orzecznictwie – wskażmy przypadek, gdzie zamawiający prowadzą postępowanie o zamówienie publiczne zażądał od wykonawców aby w ofercie oprócz wykazu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawcy złożyli kopie decyzji o przyznaniu tym osobom uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnych zaświadczeń potwierdzających, że osoby wskazane w wykazie przynależą do odpowiedniej organizacji samorządu zawodowego. Ponadto z ustaleń faktycznych wynikało, że zamawiający zażądał również przedłożenia zaświadczenia o posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej co do osób wskazanych jako inspektorzy nadzoru – wymóg ten jednak nie wynikał z ogłoszenia o zamówieniu ani z SIWZ ale z załącznika do SIWZ. Ponadto ustalono również, że wystąpiła rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a SIWZ w zakresie kopii decyzji i kopii zaświadczenia o przynależności do właściwej izby – w stosunku do trzech osób mających pełnić samodzielne funkcje nie wskazano jednolicie obowiązku złożenia tych dokumentów jednolicie w ogłoszeniu i SIWZ. Organ kontrolujący to postępowanie stwierdził naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz stwierdził, iż to działanie beneficjenta wyczerpuje znamiona nieprawidłowości co skutkuje obniżeniem wysokości wydatków kwalifikowalnych o 5% i wezwaniem beneficjenta do zwrotu środków. Organ bowiem wskazywał:

po pierwsze, iż brak w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz przepisach wykonawczych podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego od wykonawców złożenia w ofertach tego rodzaju dokumentów- przepisy dopuszczają bowiem możliwość żądania oświadczeń o posiadaniu przez te osoby wymaganych uprawnień;
po drugie, że wprowadzenie tego typu wymogu mogło mieć wpływ na poziom konkurencyjności w postępowaniu – tj. organ wskazał, że wymóg ten jest dyskryminujący i może zostać zakwalifikowany jako mogący zniechęcić i odstraszyć wykonawców od złożenia ofert w postępowaniu;
po trzecie, że brak negatywnego wpływu na wynik postępowania nie ma znaczenia, tj. nie warunkuje możliwości uznani, że miało miejsce nierówne traktowanie czy też, że dany wymóg wywołał efekt odstraszający lub zniechęcający w stosunku do wykonawców;
po czwarte organ wykazując wystąpienie przesłanek pozwalających na uznanie stwierdzonego naruszenia za nieprawidłowość wskazał, że w wyniku nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. zamawiający utracił możliwość żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających przynależność do izby samorządu zawodowego „Okoliczność polegającą na zawarciu w ogłoszeniu żądań dołączenia przez wykonawców kopii dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa, w miejsce przewidzianego oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień – a więc uproszczonej formy dokumentu – ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania“;

Ze stanowiskiem organu nie zgodził się zamawiający. Skarga zamawiającego wniesiona do WSA została oddalona. Sąd uznał bowiem, że naruszenie stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków z budżetu UE. Działanie zamawiającego zostało uznane za naruszające zasady wymienione w TFUE – równości, niedyskryminacji i sprawiedliwości oraz naruszające zasady konkurencji wskazane w Rozporządzeniu 1083/2006. Sąd wskazał przy tym, że: „O naruszeniu procedur można mówić więc w przypadku, gdy postępowanie mogło realnie lub potencjalnie doprowadzić do powstania szkody, przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.“ W konsekwencji sąd uznał, że zapisy dokumentacji postępowania, które zawierały wymóg złożenia dokumentów dotyczących osób wskazanych do realizacji samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie dyskryminują udział podmiotów w postępowaniu. „Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takich warunków Strona skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności wynikającą z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. , a naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej.“

W tym stanie faktycznym zażądanie przez zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa jako naruszający zasadę żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zostało uznane również za działanie naruszające podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca dążył do uproszczenia postępowania pod tym względem, ułatwiając dostępność do zamówienia poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. Stan faktyczny omówiony powyżej: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lutego 2018 r. sygn. akt v SA/Wa 572/17.

Kolejnym przykładem nieprawidłowości, której źródłem jest stwierdzenie naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest żądanie do wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której zamawiający warunku nie określił. Instytucja zarządzająca ustaliła bowiem, że zamawiający w postępowaniu żądał w SIWZ od wykonawców informacji o przeciętej liczbie zatrudnianych pracowników w okresie ostatnich 3 lat – a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przy czym nie określono warunku udziału w postępowaniu, tj. zamawiający nie wskazał, jaka liczba pracowników zatrudniana przez wykonawcę jest wartością minimalną, niezbędną do uznania, że wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Kwalifikacja naruszenia – art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów z 2006 r. Dodatkowym naruszeniem stwierdzonym w postępowaniu było naruszenie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – ustalono bowiem, że zamawiający opisując przedmiot posłużył się znakami towarowymi i nazwami własnymi konkretnych producentów nie dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych i nie opisując kryteriów tej równoważności – zakwalifikowano powyższe naruszenie jako naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie – poprzez nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu oraz działanie – opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, zostało uznane za skutkujące wystąpieniem szkody w budżecie UE. Sąd oddalił skargę zamawiającego, podzielając stanowisko organu. Sąd wskazał, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania – zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający natomiast zażądał złożenia w ofercie informacji na temat przeciętnej liczby pracowników „nie określając przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać. Nie wskazał zatem minimalnej liczby wymaganego personelu, a żądając dokumentu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia naruszył zasadę wskazaną w art.25 ust. 1 p.z.p., bowiem nie potwierdzało żadnego warunku. Żądanie oświadczeń lub dokumentów zbędnych mogło wpłynąć zniechęcająco na potencjalnych wykonawców i w związku z tym spowodować szkodę w budżecie UE bowiem być może gdyby nie postawiono przedmiotowego warunku wykonawca mógłby złożyć ofertę korzystniejszą.“

W tym miejscu można by ogólnie stwierdzić, że przecież sporządzenie takiej informacji po stronie wykonawcy nie wymaga włożenia większego wysiłku i nie zajmuje mu to tyle czasu i nie wiąże się z takim wysiłkiem jak zdobywanie dokumentów od podmiotów trzecich, więc nie powinno stanowić przeszkody w podjęciu ważnej decyzji jaką jest ubieganie się o dane zamówienie i złożenie oferty. Jednak skutki potencjalne tego naruszenia należy rozpatrywać szeroko, z uwzględnieniem stanowiska prezentowanego przez TSUE, który co do zasady uznaje ze nieprawidłowość takie naruszenie, co do którego z całą pewnością nie można wykluczyć, że miało lub mogło potencjalnie mieć wpływ na postępowanie – w tym wypadku na decyzje wykonawców o udziale w postępowaniu. Nie można bowiem z całą pewnością wykluczyć, że wykonawca zaniechał ubiegania się o takie zamówienie z uwagi na to, że nie wiedział w jaki sposób sporządzić wykaz i czy liczba pracowników wykazana w informacji będzie wystarczająca dla zamawiającego do uznania, że wykonawca posiada odpowiedni potencjał. Mając z jednej strony powyższą niepewność wykonawca nie zdecydował się na przygotowanie oferty – ponieważ zainwestowałby czas i poniósł koszty do przygotowania oferty, które być może okazałyby się niepotrzebne z uwagi na nieuznanie przez zamawiającego, że potencjał osobowy wykonawcy jest wystarczający. Powyższa niepewność co do sensu przygotowania oferty w świetle niepewności co do tego, co tak naprawdę ma potwierdzać żądana informacja o liczbie pracowników mogła podziałać zniechęcająco na wykonawców. Zatem w takich okolicznościach nie można stwierdzić ze stuprocentową pewnością, że tego negatywnego, zniechęcającego skutku wadliwego żądania dokumentów w postępowaniu nie było.

Na marginesie dodajmy, że sąd podzielił również stanowisko organu dotyczące uznania za nieprawidłowość naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszczając ofert równoważnych i opisując przedmiot poprzez wskazanie konkretnych towarów/producentów „mógł zniechęcić hipotetycznego wykonawcę do złożenia oferty, która choćby potencjalnie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.“ Organ uzasadniając powyższą korektę wskazywał również, że taki opis przedmiotu mógł doprowadzić do „istotnego utrudnienia w złożeniu ofert w wyznaczonym terminie,a presja związana z upływem terminu składania ofert zmusiła wykonawców do zaoferowania jedynie produktów opisanych za pomocą znaków towarowych albo nazw pochodzenia, co mogło istotnie wpłynąć na wysokość wynagrodzenia zaproponowanego w złożonych ofertach, a tym samym spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE m.in. z uwagi na okoliczność wyboru oferty, w której przewidziano wykonanie robót przy wykorzystaniu produktów opisanych za pomocą nazw własnych“.

W tym orzeczeniu, które właśnie omawiam – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 894/17 poruszona jest jeszcze jedna kwestia, która w praktyce zdarza się dość często. Mianowicie Instytucja Zarządzająca nałożyła na beneficjenta korektę z zastosowaniem wskaźnika 2,5 % (po obniżeniu – pierwotnie zastosowano wskaźnik 5%), sprawa działa się w 2011 r. Jednak instytucja powiadomiła beneficjenta w 2016 r., iż podwyższa stawkę do 5% ponieważ Instytucja Audytowa skierowała ostateczne stanowisko w przedmiocie tych nieprawidłowości. W konsekwencji beneficjent ten został wezwany do zwrotu kwoty pozostałych 2,5% korekty (różnica między korektą naliczoną a rekomendowaną przez Instytucję Audytową) i tego zwrotu odmówił, wskazują że ostateczne rozliczenie nastąpiło w 2011 r. zwrotem kwoty wraz z odsetkami na rachunek bankowy Instytucji. Również w tym zakresie sąd podzielił stanowisko instytucji. Sąd wskazał, że beneficjent nie udowodnił w tym wypadku, że „określenie zwrotu środków przez organ było niedopuszczalnym ponownym nałożeniem kary finansowej (…)“. Działanie instytucji miało bowiem na celu uzyskanie zwrotu środków, które zostały wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, a wysokość tych środków została stwierdzona przez Instytucję Audytową i zatwierdzona przez Komisję Europejską. Sąd wskazał, że to jest ostateczna ostateczna stawka korekty nałożona przez Komisję Europejską.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Informacja banku potwierdzająca przyznanie produktu kredytowego jako potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zasada praw nabytych w prawie budowlanym oraz kwestia dowodowa przy zarzucie zastosowania niezasadnie preferencyjnej stawki podatku VAT

2 listopada 2018 Agnieszka Dodaj komentarz

Orzeczenie, o którym mowa poniżej, dotyczy kilku dość istotnych z punktu widzenia praktyki kwestii dlatego omówienie to jest dość obszerne. Poniżej staram się krótko sygnalizować kwestię problemową oraz jednocześnie przedstawiać stanowisko Izby, z uwzględnieniem oczywiście okoliczności tej konkretnej sprawy w której to orzeczenie zapadło. Jak bowiem wiadomo nie ma dwóch takich samych spraw zamówieniowych – choćby nie wiem jak wydawało się, że są podobne, niemalże identyczne zawsze znajdzie się choćby jeden element, który będzie odróżniał sprawy od siebie. Co w konsekwencji przesądza niejednokrotnie o odmiennej ocenie prawnej takich postępowań.

W praktyce często pojawia się problem jak oceniać informacje banku składane przez wykonawców w postępowaniu na potwierdzenie posiadanej przez nich zdolności kredytowej lub wysokości posiadanych środków finansowych w sytuacji, kiedy w ich treści wpisuje się, że wykonawca posiada przyznaną otwartą linię kredytową lub linię gwarancyjną. Co wówczas czynić z takimi dokumentami -uznać za prawidłowe czy też nie i wzywać do uzupełnienia czy też do wyjaśnień? Z takim problemem w postępowaniu o zamówienie publiczne zmierzyła się Krajowa Izba Odwoławcza a wynikiem tego było wydanie z dniu 23 stycznia 2018 r. orzeczenia o sygnaturze KIO 2748/17, KIO 24/18.

Jednym z zarzutów odwołania było to, że zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że wykonawca spełnił warunek w zakresie zdolności finansowej na postawie opinii bankowych – wystawionych przez trzy różne banki. W treści tych opinii banki oprócz wysokości posiadanych środków finansowych zawierały informacje dotyczące posiadanych przez wykonawcę linii gwarancyjnych, limitu wierzytelności, kredytu w rachunku bieżącym, odnawialnej linii gwarancji oraz odnawialnej linii akredytyw. Jedna z opinii banku wskazywała również, że wykonawca posiada przyznaną linię na finansowanie bieżącej działalności w wysokości 80 mln zł, w tym określony przyznany limit na gwarancje i kredyt w rachunku bieżącym. Podczas kwestionowania prawidłowości działań zamawiającego podnoszone było, że przy obliczaniu zdolności kredytowej nie powinny być uwzględniane informacje dotyczące wysokości posiadanych limitów wierzytelności, linii gwarancyjnych i linii akredytyw.

Izba stwierdziła, że wszystkie wyżej wymienione produkty są produktami kredytowymi, zatem nie sposób odmówić wykonawcom prawa wykazywania się nimi w celu potwierdzenia posiadania zdolności kredytowej. Izba wskazała, że: „(…) dostrzeżenia wymaga, że przyznanie limitu wierzytelności, linii gwarancyjnej czy linii akredytyw następuje w drodze umowy zawieranej przez bank z klientem i jest poprzedzone oceną dolności kredytowej klienta. Przyznanie takich linii kredytowych jest zatem dowodem, że w ocenie banku wykonawca posiada zdolność do spłaty tych produktów kredytowych do wysokości wynikającej z limitu. Jak słusznie wskazano w odpowiedzi na odwołanie <<skutek udzielonej gwarancji jest taki, że bank uruchamiając środki i wypłacając beneficjentowi czyni eo ipso zobowiązanym do zwrotu równowartości tychże środków zlecającego gwarancję (…) Zatem w sensie ekonomicznym i prawnym zobowiązuje się udzielić kredytu (…) jako zlecającemu gwarancję.>> Ma rację zatem zamawiający przywołując stanowisko doktryny, że opisana wyżej wierzytelność regresowa banku oznacza przyznanie zlecającemu gwarancję kredytu.”

Poruszona została również kwestia sumowania wartości wynikających z poszczególnych opinii. Izba wskazała, że „co do zasady zdolności kredytowe, rozumiane jako potencjał zaciągnięcia w przyszłości kredytu w określonej wysokości, a posiadane przez jednego wykonawcę w kilku bankach nie podlegają łączeniu”. Jednak w niniejszej sprawie Izba uznała, że łączenie takie, tj. sumowanie jest dopuszczalne. Izba wskazała, że „mogą podlegać łączeniu zdolności kredytowe jednego wykonawcy wynikające z już podpisanych umów kredytowych zawartych z różnymi bankami. Zauważyć należy, że takie umowy kredytowe zostały zawarte przez banki przy znajomości sytuacji finansowej klienta, z tym również z uwzględnieniem faktu, że klient korzysta z przyznanych linii kredytowych w innych bankach. Taka sytuacja miała miejsce w analizowanej sprawie. Z treści wszystkich opinii złożonych zamawiającemu wynikało, że banki wypowiadały się o umowach kredytowych, które już podpisały z wykonawcą (…). W tej sytuacji oczywistym jest, że zdolności kredytowe wynikające z zawartych w przeszłości umów kredytowych w różnych bankach podlegają sumowaniu. Podkreślić w tym miejscu wymaga, że warunkiem takiego sumowania jest jednak stwierdzenie, w jakiej stopniu linie kredytowe są niewykorzystane. Nie można bowiem zaliczać na poczet warunku udziału w postępowaniu kredytów wykorzystanych. W skrajnym przypadku oznaczałoby to bowiem promowanie wykonawców o jak największym zadłużeniu kredytowym, a nie wykonawców legitymujących się jak najlepszą zdolnością do pozyskania środków finansowych.”

W niniejszej sytuacji Izba, na podstawie przedstawionych dokumentów uznała, że każdy bank wydawał opinię wiedząc o istnieniu pozostałych produktów kredytowych, z których korzysta wykonawca. I to uprawniało, zgodnie z orzeczeniem Izby, do zsumowania zdolności kredytowej wynikającej z poszczególnych opinii bankowych. Izba jednak zwróciła uwagę na bardzo istotną rzecz, na którą nie zwrócił uwagi zamawiający dokonując oceny przedłożonych opinii – mianowicie nie zbadano jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych. Dopiero ustalenie powyższego faktu pozwoli na prawidłową ocenę jaką faktycznie posiada zdolność kredytową dany wykonawca.

W tym miejscu chciałabym wskazać, że z treści orzeczenia wynika, że wykonawca, który przedłożył w postępowaniu ww. opinie bankowe, podczas rozprawy przed Izbą przedkładał kolejne opinie bankowe. Były to opinie nowe, nieprzedłożone wcześniej zamawiającemu na etapie prowadzenia postępowania. Izba nie dopuściła tych opinii właśnie z uwagi na fakt wcześniejszego nieprzedłożenia ich zamawiającemu co z kolei prowadzi do wniosku, że nie były one przedmiotem badania zamawiającego podczas ustalania, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższe spowodowało, że inni wykonawcy nie mogli wobec treści tych dokumentów złożyć skutecznie zarzutów z uwagi na treść art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały wniesione w odwołaniu.

Drugą kwestią rozpoznawaną przez Izbę była kwestia błędu w obliczeniu ceny przejawiająca się w nieuprawnionym – zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy – zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT wobec instalacji gazów medycznych. Co do zasady wobec tego wyrobu medycznego dopuszczalna jest ta stawka jednakże wtedy gdy jest to samodzielny przedmiot transakcji, natomiast w niniejszym postępowaniu – zdaniem odwołującego – instalacja była tak bardzo powiązana z robotami budowlanymi, które stanowiły główny przedmiot postępowania, że wydzielenie instalacji gazów medycznych i zastosowanie stawki preferencyjnej było nieuzasadnione. Wykonawca oprócz powoływania ścisłego związku z innymi instalacjami, wymaganymi do zamontowania instalacji gazów medycznych powoływał się na interpretacje podatkowe oraz orzeczenia sądów potwierdzające słuszność jego tezy. Jednak jak się okazało, Izba nie podzieliła argumentacji wykonawcy wnoszącego odwołanie. Nie uczyniła tego z jednego głównego powodu: wykonawca nie przedstawił dowodu potwierdzającego słuszność swoich twierdzeń. Przywołane indywidualne interpretacje podatkowe oraz orzeczenia nie zostały uznane za dowody przesądzające o słuszności tezy wykonawcy. Tymbardziej, że wśród interpretacji istniały rozbieżności co do sposobu traktowania takiej instalacji jako element ściśle związany z robotami budowlanymi. Izba wskazała wprost, że dowodem takim byłoby przedstawienie interpretacji podatkowej indywidualnej wydanej w tej konkretnej sprawie, która to zawisła przed Izbą. „Zdaniem Izby, w sytuacji, w której właściwe organy tak rozbieżnie oceniały całkowicie zbliżone stany faktyczne koniecznym było, aby odwołujący przedstawił w charakterze dowodu interpretację indywidualną właściwego organu wydaną w tej konkretnej sprawie i z uwzględnieniem jej niuansów. W ocenie Izby takim odrębnością w tej sprawie jest choćby to, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko budowa szpitala, ale także dostawa sprzętu i wyposażenia na jego potrzeby.”

Warto jeszcze zwrócić uwagę na to, że Izba poruszyła kwestię świadczeń złożonych.

„Ocena prawidłowości przyjętej przez wykonawców (…) i (…) stawki podatku od towarów i usług w wysokości 8% dla instalacji gazów medycznych zależała od ustalenia czy mamy do czynienia z relacją świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznych świadczeń. Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.

Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (…) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (…).”

Reasumując, wykonawca winien udowodnić przez Izbą, że instalacja gazów medycznych z punktu widzenia przepisów podatkowych, jest ściśle powiązana z robotami budowlanymi w taki sposób, aby uniemożliwiała, w świetle obowiązujących przepisów prawa potraktować je za odrębne świadczenie, w stosunku do którego można zastosować stawkę preferencyjną.

Kolejną kwestią poruszaną w wyroku jest kwestia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – głównie w zakresie przedstawiania przez wykonawcę w ofercie dysponowaniem osobami, które nabyły uprawnienia przed obowiązywaniem obecnych przepisów regulujących zakresy poszczególnych uprawnień budowlanych, co w konsekwencji powoduje niezgodność treściową uprawnień nabytych wcześniej od tych przyznawanych od 1994 roku. Pojawia się problem jak zastosować w praktyce zasadę praw nabytych, o której mowa w prawie budowlanym.

Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. kierownikiem robót geotechnicznych, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, w specjalizacji geotechnika oraz posiadać minimum 10 lat pracy na samodzielnym stanowisku technicznym : geotechnik lub kierownik robót geotechnicznych. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wskazał w ofercie kierownika, który nabył uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlane jednak z dokumentów nie wynikało, że osoba ta posiada wyodrębnioną specjalizację w zakresie geotechnik. Zamawiający jak i wykonawca, który przedstawił tę osobę w swojej ofercie, powoływali się na to, że taki podział na poszczególne wyodrębnione specjalizacje nie występował w momencie nadawania uprawnień tej osobie. W konsekwencji wykonawca wskazywał, że osoba ta – w tym miejscu przytoczę argumentację zamawiającego i wykonawcy w uzasadnienia orzeczenia – „nabyła uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w 1989 r. (a zatem jeszcze pod rządami ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r.,) kiedy w ramach specjalności budowlanych nie były wyodrębniane specjalizacje techniczno-budowlane, to na zasadzie praw nabytych należało uznać za wystarczające posiadane przez nią uprawnienia budowlane. Zgodnie z art. 104 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. (t. j. z 2017 r. poz. 1332) osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Przepis ten formułuje zasadę praw nabytych.”

Izba odnosząc się do przedstawianej argumentacji wskazała, że kwestią bezsporną jest, że osoba wskazana przez wykonawcę w ofercie nabyła uprawnienia budowlane w okresie kiedy nie można było ubiegać się o nadanie specjalizacji techniczno-budowlanej w ramach posiadanej specjalności. Jednak powyższe nie uprawnia do wyciągania tak dalece idącego wniosku, że osoba ta specjalizację w zakresie tej specjalności posiada. Izba zwróciła na prawnie istniejącą możliwość wystąpienia takiej osoby z wnioskiem o nadanie określonej specjalizacji techniczno-budowlanej. Izba wskazuje, że taka możliwość „pojawiła się po wejściu w życie Prawa budowlanego z 1994 i przywołanych rozporządzeń wykonawczych, a zatem od samego początku, kiedy taka możliwość została przez ustawodawcę stworzona. O tym, że taka możliwość istniała świadczy choćby stan faktyczny na podstawie którego został wydany przywoływany już wcześniej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 lutego 2015 r. VI SA/Wa 2776/14. Podkreślenia wymagało, że wyrok ten został wydany właśnie na kanwie stanu faktycznego, w którym wnioskodawca posiadający uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nadane na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. (a więc tych samych przepisów, na podstawie których swe uprawnienia uzyskała pani Paderewska), wystąpił w 2013 r. o nadanie mu specjalizacji techniczno-budowlanej „geotechnika” w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Jak wynika z opisu stanu faktycznego tej sprawy wnioskodawca uzyskał decyzję właściwego o nadaniu specjalizacji techniczno-budowlanej geotechnika w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do:

1. sporządzenia projektów w zakresie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych budynków oraz innych budowli, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych,

2. kierowania, nadzorowania i kontrolowania technicznego budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz kontrolowania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków oraz innych budowli, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych.

Faktem jest, że wnioskodawca uzyskał specjalizację techniczno-budowlaną „geotechnika” w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z ograniczaniem wymienionym w pkt 1 i 2 powyżej. Jednakże powyższe było wynikiem ograniczeń wynikających z treści posiadanych przez niego uprawnień budowlanych.”

Podstawę prawna do składania takich wniosków stanowią przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 11 września 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) – § 17 i 18 Rozporządzenia. Zbliżone poprzednio obowiązujące przepisy pozwalające na składanie takich wniosków to wskazując za orzeczeniem KIO:” § 25 i n. rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 28 kwietnia 2006 r. – Dz.U. nr 83, poz. 578; § 25 i n. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 18 maja 2005 r. – Dz.U. Nr 96, poz. 817; § 18 i n. rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 30 grudnia 1994 r. – Dz.U. 1995 Nr 8, poz. 38 z późn. zm.).”

Drugą kwestią, jaka pojawiła się na gruncie wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jest kwestia tego czy zamawiający miał prawo uznać, że wykonawca wykazał, że wskazana przez niego w ofercie osoba jako kierownik robót drogowych posiada wymagane 10-letnie doświadczenie jako kierownik robót drogowych. W ofercie bowiem wykonawca wskazał konkretną osobę a w zakresie doświadczenia wskazał, że osoba posiada wymagane 10-letnie doświadczenie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w zakresie robót drogowych. Dodatkowo wykonawca ten załączył listę kontraktów przy czym nie wskazał w stosunku do każdego z podanych kontraktów jaką funkcję spełniła ta osoba. Wykonawca składający odwołanie zarzucił zamawiającemu, że nieprawidłowo uznał, że zostało wykazanie spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem wykonawcy nie zostało wykazane 10-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi.

Izba wskazała, że w zaistniałym stanie faktycznym wystarczające jest oświadczenie złożone przez wykonawcę a fakt złożenia listy kontraktów nie ma znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Decyduje tu bowiem treść SIWZ , w szczególności to w jaki sposób zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał sposób wykazania się posiadaniem odpowiedniego potencjału osobowego.

„Izba wzięła pod uwagę postanowienia SIWZ co do zakresu i sposobu, w jaki należało wykazać wymagane doświadczenie obu kierowników. W pkt V.4.3. 2) SIWZ wymagano ogólnie podania w wykazie osób „informacji na temat doświadczenia”. Z kolei w treści wzoru wykazu stanowiącego zał. nr 6 znajdowała się rubryka zatytułowana lakonicznie „doświadczenie”. Co istotne, zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć przez informacje na temat doświadczenia. Nie sprecyzował w szczególności, że to doświadczenie należy opisać poprzez wskazanie kontraktów, na jakich dana osoba miała pełnić funkcję kierownika robót. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu istotna była jedynie długość okresu pełnienia funkcji na danym stanowisku technicznym.

W ocenie Izby przy takim lakonicznym brzmieniu przywołanych postanowień SIWZ, za wystarczające można było uznać złożenie oświadczenia, w którym wykonawca potwierdza, że dana osoba posiada minimum 10 lat pracy na wymaganym w SIWZ stanowisku, bez precyzowania na jakim kontrakcie doświadczenie swe zdobyła.”

Po części takie stanowisko Izby wiąże się z tym, że na zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego opisywania wymagań jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Wielokrotnie i tu na blogu jak i w krótkich wpisach o poszczególnych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jakich dokonywałam na stronie facebookowej Praktycznych zamówień publicznych, podkreślałam zasadę interpretowania wątpliwości i niejasności na korzyść wykonawców. W tym wypadku dzieje się podobnie – skoro zamawiający nie wskazał w treści dokumentacji wprost, że wykonawca w celu wykazania 10-letniego doświadczeni kierownika ma podać jeszcze kontrakty, w których to doświadczenie zdobywał z zaznaczeniem, że zdobywał to doświadczenie w wymaganej w SIWZ specjalizacji, to nie ma podstaw prawnych aby takich wymagań od wykonawcy żądać – a z drugiej strony nie ma podstaw do kwestionowania, iż brak podania takich informacji może stanowić podstawę do uznania, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Inaczej zapewne miałby się sytuacja, w której zamawiający żądałby szczegółowego wskazania konkretnych danych i wyjaśnił jak wykonawcy mają wykazać i opisać doświadczenie w wykazie osób. Jednak w tej sytuacji faktycznej zapisy w SIWZ były ogólne.

Kolejną kwestią była kwestia niewłaściwych kosztorysów – w postępowaniu zamawiający bowiem zawarł wymóg sporządzenia kosztorysów, stanowiących materiał pomocniczy. Wynagrodzenie bowiem było ryczałtowe. Przy czym zamawiający dopuścił po stronie wykonawców możliwość dokonywania zmian i w zakresie pozycji jak i w zakresie obmiarów oraz podstaw wyceny. Tym samym fakt, że kosztorysy odbiegały od załączonych do SIWZ przedmiarów czy też rysunków nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

„Analiza przywołanego postanowienia prowadziła do wniosku, że zamawiający jednoznacznie uznał, iż przedmiary robót i sporządzane na ich podstawie kosztorysy ofertowe mają wyłącznie charakter pomocniczy. Co więcej, zamawiający przyznał także wykonawcom prawo do daleko idącej ingerencji w treść przedmiarów robót, która mogła polegać nawet na dopisywaniu pozycji, zmianie obmiarów itp. Co najważniejsze jednak, w końcowej części postanowienia wyraźnie podkreślono, że kosztorysy choć mają być dołączane do oferty, to jednak nie będą podlegać ocenie. Z powyższego wynikało, że zamawiający w ogóle zrezygnował z weryfikacji treści tych dokumentów.”

Zatem jak widać powyżej, możliwe jest żądanie dokumentów do oferty, które nie będą weryfikowane przez zamawiającego. Inną kwestią zapewne będzie ocena, czy jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania , ale jest to kwestia która może być przedmiotem odrębnych rozważań.

Ostatnia kwestia – ważna w mojej ocenie – aczkolwiek proceduralna dotyczy samego przyjęcia odwołania przez Izbę. Mianowicie w tej sytuacji, jak wynika z sygnatury połączono dwie sprawy, dwa odwołania. Jedno odwołanie złożył wykonawca zajmujący drugie miejsce w klasyfikacji – wnosząc zarzuty wobec oferty najkorzystniejszej natomiast drugie odwołanie złożył wykonawca, który uplasował się na pozycji trzeciej i objął zarzutami ofertę z miejsca pierwszego i drugiego. Zamawiający wskazywał bowiem, że jeśli Izba uwzględni odwołania i nakaże dokonanie żądanych czynności to wówczas nie będzie możliwe rozstrzygnięcie postępowania z uwagi na to, że konieczne będzie unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, że cena oferty najkorzystniejszej będzie przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ten sposób zamawiający chciał bowiem wykazać, że po stronie wykonawców nie zachodzi interes prawny warunkujący dopuszczalność wniesienia odwołania w tym przypadku.

„Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołania, że skutkiem wykonania zaniechanych czynności będzie konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby świadczyć o braku po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przepis ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że ceny brutto ofert odwołujących (….) były rzeczywiście wyższe od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (…). Izba wzięła jednak pod uwagę, że przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Konieczność unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości dalszego zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty odwołujących. Dostrzeżenia wymagało, że również cena oferty wykonawcy(…) przewyższała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. A pomimo to zamawiający decydował się zwiększyć swój budżet do wysokości ceny tej oferty.”

Opracowanie oraz cytaty pochodzą z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2748/17, KIO 24/18.

Przepisy wykonawcze do ustawy Pzp

Zmiana aktów wykonawczych do ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z elektronizacją zamówień publicznych

23 października 2018 Agnieszka Dodaj komentarz

W dniu 18 października 2018 r. weszły w życie trzy rozporządzenia, które są konsekwencją elektronizacji zamówień publicznych, która po 18 października 2018 r. objęła zamówienia których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem wpisu będzie przedstawienie i omówienie zmian wprowadzonych niżej wskazanymi rozporządzeniami.

Pierwszy z aktów prawnych to: Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2018, poz. 1993).

W Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów dokonano następujących zmian:

Uchylono treść § 14 ust. 1, który brzmiał:

„Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców, składane są w oryginale.”

Oraz dokonano zmiany treści § 14 ust. 2, który brzmiał:

„Dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.”

Na następujące brzmienie:

„Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.”

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia „odchodzi się od wymogu, aby wszystkie oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu były składane wyłącznie w oryginale”. W uzasadnieniu czytamy, że: „Projektowany przepis jest poniekąd konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z którego jednoznaczni wynika, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym , ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.”

Dla przypomnienia należy zacytować treść ww. przepisu ustawy- art. 10a ust. 5 ustawy Pzp:

„Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”

W konsekwencji składane w postaci elektronicznej będą dokumenty oryginalnie wystawione w postaci elektronicznej jak i dokumenty, które w oryginale zostały wystawione na papierze. Papierowe dokumenty, podpisane przez uprawnioną do reprezentacji osobę składa się elektronicznie poprzez zeskanowanie tego dokumentu i potwierdzeniu elektronicznej kopii podpisem kwalifikowanym za zgodność z oryginałem. Czytamy w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia: „Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.”

W zakresie potwierdzania za zgodność z oryginałem – zmianie uległy również zapisy § 14 ust. 3 i 4 rozporządzenia. Dotychczasowe brzmienie tych przepisów było następujące:

„3. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.

4. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej.”

Ww. przepisy w aktualnie obowiązującym brzmieniu są następujące:

4. Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, o której mowa w ust. 2, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W przypadkach, o których mowa w ust. 2a i 2b, poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przez opatrzenie kopii dokumentu lub kopii oświadczenia, sporządzonych w postaci papierowej, własnoręcznym podpisem.”

W treści uzasadnienia wskazano ponadto, że dopuszczenie możliwości przedkładania skanów dokumentów wystawionych w oryginale w formie pisemnej, przyczyni się do odformalizowania postępowań o zamówienie i w konsekwencji do ich przyspieszenia. Podkreślono bowiem, że nie wszystkie podmioty wystawiające dokumenty lub składające oświadczenia dokonują ich złożenia na potrzeby konkretnego postępowania, zatem nie muszą czynić tego w formie elektronicznej.

Przykładem może być informacja banku, która nie zawsze przybiera formę elektroniczną. Jeśli jest to zaświadczenie wystawiane przez bank wówczas zazwyczaj przyjmuje ono formę pisemną – sporządzone jest na papierze i opatrzone podpisami upoważnionych osób. W świetle wyżej wskazanych przepisów Rozporządzenia dopuszczalne jest złożenie kopii w postaci skanu zaświadczenia banku potwierdzonego za zgodność z oryginałem przy użyciu podpisu kwalifikowanego.

W uzasadnieniu wskazano, że: „nawet w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia, w których komunikacja zamawiającego będzie odbywała się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, możliwe będzie z uwagi na treść § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. skorzystanie przez zamawiającego z posiadanych oświadczeń lub dokumentów (o ile są one jeszcze aktualne) przekazanych przez wykonawcę w tradycyjnej formie.”

W treści § 14 dodano przepis ust. 2a oraz 2b, które dotyczą odpowiednio:

Ust. 2a – zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa – korespondująca z zasadą wyboru zamawiającego co do sposobu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. czy sposób tradycyjny czy elektronicznie. Jeśli w tych postępowaniach zamawiający nie dopuścił składania dokumentów i oświadczeń przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, te dokumenty i oświadczenia wykonawca składa w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Ust. 2b – dotyczący sytuacji, w których zamawiający, działając na podstawie ustawy, odstąpił od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej z powodów, o których mowa w art. 10c ustawy Prawo zamówień publicznych. W takich sytuacjach rozporządzenie stanowi, że składanie tych dokumentów może następować osobiście, za pośrednictwem posłańca lub za pośrednictwem operatora pocztowego.

Rozporządzenie zmienia również treść § 15 rozporządzenia, który miał następujące brzmienie:

„Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.”

Obowiązujące obecnie brzmienie§ 15 jest następujące:

„ Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.”

Jak wynika z treści zmienionego przepisu – jest on konsekwencją możliwości składania potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii oświadczeń przez wykonawców w ofertach.

Rozporządzenie dokonuje zmiany treści § 16 ust. 1. Dotychczasowe brzmienie tego przepisu jest następujące:

„Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy.”

W obecnie obowiązującym brzmieniu zapis ww. przepisu rozporządzenia brzmi następująco:

„Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy.”

Zakresem tłumaczeń przepis objął również oświadczenia. Zatem dopuszczalne jest składanie również oświadczeń w języku obcym wraz z tłumaczeniem tego oświadczenia na język polski.

Rozporządzenie zmieniające zawiera również regulacje dotyczące postępowań , których wartość szacunkowa jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Rozporządzenie zmieniające stanowi, ze do postępowań o takiej wartości , które zostały wszczęte w okresie od 18.10.2018 r. do 31.12.2019 r. gdzie zamawiający nie dopuścił możliwości składania dokumentów i oświadczeń przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, stosuje się przepisy rozporządzenia zmienianego, uwzględniającego zmiany wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym z zastrzeżeniem, że:

-dokumenty i oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,

– poświadczenie następuje poprzez opatrzenie kopii dokumentów lub kopii oświadczeń sporządzonych w formie papierowej, własnoręcznym podpisem.

Warto zwrócić uwagę na przepis przejściowy, który wskazuje, że: „Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe“ – § 3 Rozporządzenia zmieniającego.

Drugie z rozporządzeń zmieniających to Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2018, poz. 1992).

Zmiana treści Rozporządzenia jest podyktowana wprowadzoną elektronizacją zamówień publicznych – w konsekwenecji również zasady rozpatrywania odwołań muszą uwzględniać elektronizację postępowań wszak dokumentacja postępowania „unijnego“ będzie sporządzana w wersji elektronicznej. I powyższe należy w przypadku wniesienia odwołania przekazać do Krajowej Izby Odwoławczej.

W pierwszej kolejności – doręczenie skuteczne odwołania będzie następowało przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednak w tym zakresie środków nie mieści się faks. W uzasadnieniu do projektu tego rozporządzenia zmieniającego wskazano bowiem, że z definicji środków komunikacji elektronicznej zawartej w ustawie zostało usunięte określenie „lub faks“.

Art. 2 pkt 17 ustawy Pzp: „środkach komunikacji elektronicznej – należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650).“

W konsekwencji zmianie uległ przepis rozporządzenia regulujący zasady wnoszenia odwołań drogą elektroniczną, tj. § 5 Rozporządzenia:

Poprzednie brzmienie przepisu:

„Odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu.”

Brzmienie obecnie obowiązujące:

“”§ 5. 1. Odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby.

2. Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1.”;

Ustawodawca zwrócił uwagę na fakt, iż w procedurze obowiązują niejednolite zasady prowadzenia postępowań – w postępowaniach poniżej progów nie ma obowiązku elektronizacji – postępowania prowadzone mogą być w formie papierowej. Także w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty, o których mowa przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – art. 10c ustawy Pzp, tj. gdy zamawiający odstępuje od wymogu przedłożenia dokumentów w formie elektronicznej. “W takiej sytuacji zamawiający powinien złożyć do Krajowej Izby Odwoławczej dokumentację zarówno w formie elektronicznej, jak i papierowej.”

§ 8 ust. 1 Rozporządzenia, który brzmiał następująco:

“Odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem stanowią akta sprawy odwoławczej.”

Otrzymał następujące brzmienie:

“Odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem, stanowią akta sprawy odwoławczej.”

Ustawodawca określił w nim zakres “akt sprawy odwoławczej” – z uwzględnieniem elektronicznej formy prowadzenia postępowań.

W § 10 dodano ust. 1 a i 1b oraz dokonano zmiany ust. 3 rozporządzenia. Na mocy wprowadzonych przepisów Prezes KIO wzywa zamawiającego do złożenia dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej, na właściwym nośniku danych. Rozporządzenie wskazuje, że dokumentacja przekazywana na nośniku danych musi być uporządkowana w taki sposób, aby umożliwić prawidłowy odczyt zawartych informacji. Co ważne – zamawiający przekazując w ten sposób dokumentację winien wyodrębnić dokumenty, które są niejawne lub zawierają tajemnice chronione prawem.

Zmiana ust. 3 ww. przepisu rozporządzenia – jak czytamy w uzasadnieniu do projektu zmieniającego – ma na celu ułatwienie przekazywania dokumentacji elektronicznej. Wskazany przepis został rozszerzony następująco:

“3. Oryginał dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający składa do Izby nie później niż przed otwarciem rozprawy, z wyjątkiem przypadku, w którym całość dokumentacji postępowania została złożona w sposób określony w ust. 1a.”

Podkreślony fragment przepisu został dodany Rozporządzeniem zmieniającym.

Zmianie uległ przepis § 25 rozporządzenia dotyczący zakresu dokumentacji przekazywanej biegłemu – uwzględnia ona bowiem fakt, że postępowania prowadzone są w postaci elektronicznej.

Przepisy intertemporalne stanowią, że: “Do postępowań odwoławczych dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursów wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.”

Trzecim rozporządzeniem zmieniającym wydanym w związku z elektronizacją zamówień publicznych jest Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. 2018 r., poz. 1991).

W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia zmieniającego dotyczącym zmiany § 3 ust. 1 rozporządzenia zmienianego czytamy, że dokonywana zmiana jest konsekwencją zmiany art. 10a ust. 5 ustawy Pzp (o którym była już mowa wyżej), gdzie “nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o ktorych mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Przy takiej konstrukcji zmienionego przepisu art. 10a ust. 5 ustawy Pzp podwyższony poziom bezpieczeństwa wymagany dla elektronicznych środków komunikacji, o którym mowa w w obecnym § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. (vide; projektowany § 3 ust. 1), nie będzie miał zastosowania do wszystkich innych oświadczeń składanych w postępowaniu, ale jedynie do oświadczenia z art. 25 a ustawy Pzp.”

Należy także zwrócić uwagę na treść § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia w wersji zmienianej.

„1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.

2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.”

W uzasadnieniu czytamy:

“Mając na względzie powyższe,projektuje się, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy przy tym wyjaśnić, że pod pojęciem „elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego. Wprowadzenie takiej regulacji ma sprzyjać wykonawcom, zwłaszcza z sektora mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców. Wypada zauważyć, że oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w szczególności wymienione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, są w istocie oświadczeniami własnymi wykonawcy, podwykonawcy czy podmiotu trzeciego, które nie zawsze są sporządzane na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia ani tym bardziej w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem dopuszczenie możliwości składania skanów oryginalnych dokumentów lub oświadczeń, sporządzonych w postaci papierowej, ma m.in. przyczynić się do sprawności i odformalizowania postępowań o udzielenie zamówienia.”

W treści rozporządzenia zmieniającego wskazano, że w postępowaniach o wartościach mniejszych od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – przepisy tego rozporządzenia nie znajdują zastosowania. Z wyjątkiem sytuacji, w których zamawiający dopuścił możliwość komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Zgodnie z § 2 rozporządzenia zmieniającego “Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.”

Zasady nakładania korekt finansowych

Zasady nakładania korekty finansowej za naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w świetle orzeczenia NSA z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. II GSK 324/18

13 października 2018 Agnieszka Dodaj komentarz

Tym razem o zamówieniach publicznych z punktu widzenia nieprawidłowości i korekt finansowych. Obszar ten jest najczęstszym, w którym dochodzi do sytuacji, w których instytucje przyznające dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, domagają się zwrotu środków w wyniku nałożenia korekty finansowej lub dokonują pomniejszeń celem eliminacji wydatku dotkniętego nieprawidłowością z dofinansowania (eliminacji takiego wydatku lub jego części z grupy wydatków kwalifikowalnych).

Sytuacja faktyczna, na podstawie której Instytucja Zarządzająca domagała się zwrotu dofinansowania w wyniku nałożenia korekty finansowej, dotyczyła naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokładniej – dotyczyła nieprawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia czyli naruszeniem art. 32 ust. 2 ustawy co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – czyli upraszczając: zamawiający oszacował osobno części zamówienia, które w ocenie Instytucji Zarządzającej winien był potraktować jako jedno zamówienie i oszacować łącznie. Konsekwencją nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia było z kolei naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – zamawiający bowiem wskutek takiego szacowania wartości zamówienia otrzymał wartości niższe, które pozwalały mu na prowadzenie postępowań w trybie krajowym podczas gdy łączna wartość całości powodowałaby obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W drugim postępowaniu natomiast stwierdzone naruszenie dotyczyło braku wniesienia przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, znwu przed podpisaniem umowy – co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.

Na marginesie dodam, iż o szacowaniu wartości zamówienia , w tym również w zakresie zamówień objętych dofinansowaniem z budżetu UE była mowa w następującym wpisie zamieszczonym już na blogu:

http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/12/04/szacowanie-wartosci-zamowien-udzielanych-w-ramach-projektow-objetych-dofinansowaniem-z-budzetu-ue/

Postępowania, których dotyczyły stwierdzone naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, miały za przedmiot dostawę aparatury naukowo-badawczej (przeprowadzono 9 odrębnych postępowań). Organ kontrolujący stwierdził, że aparatura stanowiąca przedmiot ww. postępowań stanowi jedno zamówienie, ponieważ zamawiający miał wiedzę na temat planowanych wydatków na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i zawierania umowy o dofinansowanie.

Sprawa była rozpatrywana przez sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny dwukrotnie – wyrok wydany przez WSA został zaskarżony przez zamawiajacego/beneficjenta. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7.04.2017 r. uchylił wyrok WSA w zaskarżonej części i przekazał do temu sądowi do ponownego rozpoznania. NSA wskazał bowiem, iż w sprawie błędnie zastosowano art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 40 ost. 3 i 32 ust. 4 ustawy Pzp. Zadaniem NSA sąd I instancji z naruszeniem przepisów postępowania: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77§ 1 oraz art. 80 k.p.a. nie ustalił przesłanek wymaganych do przyjęcia, czy poszczególne części zamówienia mogą zostać uznane za odrębne zamówienia. NSA wskazał, że sąd I instancji :

„Przede wszystkim sąd I instancji, poprzestając na uznaniu, że przedmiotem zamówienia był sprzęt służący celom naukowym, badawczym i dydaktycznym, nie odniósł się konkretnie do podnoszonego przez skarżącego argumentu, że zamówienia uwzględniały odrębne przedmioty wynikające z kodów CPV, zaś według tych kryteriów możliwe było wyodrębnienie trzech samodzielnych zamówień, których zsumowana wartość nie obligowała do przekazania zgłoszenia o zamówieniu UPUE. Sąd nie przeanalizował również czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu mogło decydować o odrębności poszczególnych zamówień. W zaskarżonym wyroku zabrakło oceny, czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju, stanowiące przedmiot zamówień/ zamówienia, aparaty wysoko sprawnej chromatografii cieczowej, liofilizator czy też wirówkę laboratoryjną. Od tego ustalenia natomiast zależy ocena czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Tym samym bez dokonania rzetelnej analizy w tym zakresie, zdaniem NSA, nie można przyjąć, że zachodziła przedmiotowa tożsamość zamówienia.“

NSA wskazał, że nie jest wystarczającym do uznania, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem samo udzielanie tych zamówień w jednym projekcie, który realizuje się w określonym przedziale czasowym.

„Uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe prze jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Sąd I instancji, wyrażając aprobatę dla stanowiska organu, nie zauważył, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia.

Organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe.“

NSA zwrócił uwagę, że organ stwierdzający nieprawidłowość nie ocenił tego, czy celem tego błędnego szacowania wartości przedmiotu zamówienia było uniknięcie stosowania przepisów ustawy. „Zatem poprzestał na ustaleniu skutku bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. NSA jeszcze raz podkreślił przy tym, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte celem zamawiającego.“

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy WSA powtórzył za NSA, że w przedmiotowej sprawie brakuje ustalenia w zakresie kryteriów, które zadecydowały o uznaniu, że wystąpiło jedno zamówienie czy też doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia na części. Sąd zwrócił również uwagę na to, że nie zostało ustalone czy celem takiego działania zamawiającego było uniknięcie stosowania przepisów ustawy Pzp.

WSA wskazał, że: „zgodnie z art. 32 ust. 2 P.z.p. (w brzmieniu na dzień podjęcia zaskarżonej decyzji, znajdującym zastosowanie w sprawie), zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sąd I instancji zauważył przy tym, że o ile ustawodawca w art. 32 ust. 4 P.z.p. przewidział dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to jednak przyjął w takim przypadku, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Na gruncie wskazanych regulacji stwierdzić tym samym należy, że nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, lecz taki jego podział, który zmierza do ustalenia wartości poszczególnych części zamówienia zamiast łącznej wartości wszystkich jego części, w celu uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.“

WSA zwrócił uwagę na fakt, iż w przypadku podziału zamówienia przez zamawiającego na części istotny jest cel podziału. Sąd wskazał, że cel ten jest istotny obok oczywiście stwierdzenia tożsamości podmiotowej, czasowej i przedmiotowej poszczególnych zamówień, które należy rozumieć jako: „tożsamość przedmiotową odnoszącą się do tożsamego rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia, tożsamość czasową dotycząca możliwości udzielenia zamówienia w tym samym czasie oraz tożsamość podmiotową sprowadzającą się do ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.“ Jednak, jako zostało już zasygnalizowane powyżej, WSA wskazał, że: „Należy jednak mieć na uwadze, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. sama tożsamość przedmiotu zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądza o naruszeniu art. 32 ust. 2 P.z.p. i nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. Za NSA sąd I instancji podkreślił bowiem, że ustawową dyspozycję narusza nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki podział, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych. Omawiany zakaz narusza tym samym ten zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem ominięcia przepisów ustawy.“ W tym miejscu WSA wskazał, że organ stwierdzający wystąpienie nieprawidłowości, nie badał, czy celem podziału tego zamówienia na 9 odrębnych postępowań był „bezpośredni zamiar uniknięcia przepisów ustawy“, tj. „czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy.“ Wskazano w wyroku, że organ „poprzestał na ustalaniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy“.

Oceniając uzasadnienie, jakie zostało przedstawione przez organ nakładający korektę finansową WSA uznał, że: „Ocena tożsamości przedmiotowej i czasowej poszczególnych zamówień charakteryzuje się bowiem znacznym deficytem, a w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ wypowiedział się arbitralnie, nie powołując żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. Nie odniósł się przy tym do zarzutów odwołania, w których wskazywano na brak takiej możliwości, jak też eksponowano zasadność podziału zamówienia z uwagi na zróżnicowanie kodów CPV (…)“.

WSA wskazał, że o ile można mówić o tym, iż występuje tożsamość przedmiotowa pomiędzy poszczególnymi zamówieniami – ogólnoużytkowe przeznaczenie aparatury – kluczowe jest stwierdzenie jednoczesnego występowania tożsamości czasowej i podmiotowej. Ocena tożsamości czasowej uzasadniania była przez organ tym, że zakupy były dokonywane w ramach projektu i były objęte jednym wnioskiem o dofinansowanie (wniosek musi w chwili jego składania obejmować wszystkie wydatki zaplanowane do poniesienia w projekcie). Przy czym WSA wskazał,że: „Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną przez NSA sąd I instancji stwierdził, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia „zamówienie” w kontekście art. 32 ust. 2 P.z.p. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami, mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe. Takich powiązać organ w niniejszej sprawie jednak nie wskazał.“

W zakresie tożsamości podmiotowej WSA wskazał, że organ nie uzasadnił tego, że ta przesłanka została spełniona – „Organ nie ustalił bowiem żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to, że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców.“ Sąd wziął pod uwagę fakt, iż organ kontrolujący nie posiadał wiedzy specjalistycznej jednak w ocenie Sądu „organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, iż faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia, niemniej jednak nie uprawniało to organu do odstąpienia od ustaleń faktycznych. Zauważyć trzeba, że możliwe było w tym zakresie dokonanie analizy na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenia o zamówieniach lub wykorzystanie innych środków dowodowych dopuszczalnych w postępowaniu administracyjnym.“

WSA zwrócił uwagę na istotną kwestę – mianowicie na to, że konieczne jest ustalenie tego, dlaczego został dokonany podział zamówienia. Czy został on dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy czy też podział uzasadniony jest innymi względami. Jeśli powody podziału są inne – wówczas podział nie jest nieuzasadniony i nie będzie stanowił o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Ta kwestia również winna być oceniania przez organ kontrolujący prawidłowość postępowania zamawiającego.

Orzeczenie zostało zaskarżone przez Instytucję Zarządzającą. Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na to, że sąd nie dopatrzył się usprawiedliwionych podstaw.

W tym miejscu wskazać należy, że orzeczenie zwraca uwagę na kwestię prawidłowości i zakresu ustaleń, jakich winien dokonać organ kontrolujący podczas weryfikacji postępowania o zamówienie publiczne – tutaj w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia na odrębne części. Istotna jest kwestia, która często zdaje się umykać podczas dokonywania oceny prawidłowości podziału zamówienia przez zamawiających – a mianowicie cel. Z powyższym koresponduje również pojawiająca się w orzecznictwie i doktrynie teza, iż na gruncie ustawy Pzp nie mamy do czynienia z nakazem łączenia zamówień. Mamy tylko zakaz nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części. Nieuprawniony i naruszający ustawę będzie podział niezasadny, w konsekwencji będzie to taki, który prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W sytuacji, w której takie uzasadnienie będzie istniało – wówczas nieuprawnionego podziału nie ma.

Naruszenie w zakresie ZNWU:

Przedmiotem postępowania przed sądami było również naruszenie przepisów ustawy dotyczącego zawierania umów i wnoszenia znwu. Wykonawca,którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, wniósł o zmianę sposobu wniesienia zabezpieczenia w taki sposób, że wniesie zabezpieczenie w gotówce w wysokości 30% wyliczonego znwu, a pozostałe 70% miało być potrącone z faktury wystawionej przez niego za realizację ostatniego etapu zadania i zaliczenie wniesionego wadium na poczet znwu. Sąd podzielił stanowisko organu – tj. uznał za zasadne uznanie naruszenia art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieprawidłowość.

Podstawę powyższego opracowania stanowi wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 324/18.

Umowy w sprawie udzielenia zamówień publicznych

Uchylanie się od zawarcia umowy

11 października 2018 Agnieszka Dodaj komentarz

Zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1.” Problemy rodzi kwestia określenia, kiedy mamy do czynienia z uchylaniem się przez wykonawcę od podpisania umowy. Celem bowiem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia a wykonawca przystępuje do postępowania w celu uzyskania tego zamówienia. Celem obu stron jest zawarcie umowy i realizacja zamówienia. Zamawiający, stwierdzając, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy musi wziąć pod uwagę nie tylko szereg okoliczności faktycznych danego postępowania ale również to, co w sposób jednoznaczny oświadcza wykonawca. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje bowiem, że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę musi być wyraźna – zamawiający nie może jej domniemywać. Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt zachowania wykonawcy po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej musi być w stanie jednoznacznie ustalić, że nie ma on zamiaru zawarcia umowy w postępowaniu.

Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO/KD 38/17 „Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru.” Izba powołała się w tym zakresie na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2001 r., sygn akt II CKN 440/00. Izba rozpatrywała zarzuty podniesione przez zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Prezes stwierdził naruszenie przez zamawiającego treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, że wykonawca uchylał się od podpisania umowy. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usługi przewozu uczniów. W treści dokumentacji postępowania zamawiający wymagał, aby wykonawca przed podpisaniem umowy dostarczył zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób. Zamawiający jednocześnie wskazał, że jeśli wykonawca nie spełni tego wymagania wówczas działanie takie będzie poczytywane za uchylanie się przez tego wykonawcę od podpisania umowy. Ze stanu faktycznego wynikającego z treści uzasadnienia uchwały wnika, że wykonawca zwracał się trzykrotnie do zamawiającego o przesunięcie terminu zawarcia umowy. Jako powód przesunięcia terminu wykonawca wskazywał na trudności w uzyskaniu ww. zezwolenia na transport w terminie wyznaczonym przez zamawiającego na dostarczenie tego zezwolenia. Zamawiający wyrażał zgodę na przedłużenia. W końcu wykonawca przekazał zamawiającemu zezwolenia – zamawiający natomiast uznał, że wykonawca nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku ponieważ zezwolenia nie są ostateczne – zostały wniesione od tych zezwoleń odwołania. W konsekwencji zamawiający uznał, że brak przedstawienia ostatecznych zezwoleń w wymaganym przez niego terminie stanowi uchylanie się od podpisania umowy. W konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty następnej w kolejności. Izba uznała postępowanie zamawiającego za nieprawidłowe. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że skoro w żadnym zapisie SIWZ nie było mowy o tym, że zezwolenia jakie ma dostarczyć wykonawca maja być ostateczne – niedostarczenie zezwoleń w ogóle, w wymaganym terminie może zatem tylko stanowić o tym, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy – wg tego co wskazano w dokumentacji postępowania. Izba podkreśliła przy tym, że jeśli coś nie zostało wskazane w sposób jasny w SIWZ – to wątpliwości z tego wynikające należy tłumaczyć zawsze na korzyść wykonawcy: „Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (…)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«.”

Izba wskazała, że samo wnioskowanie wykonawcy o przesunięcie terminu podpisania umowy nie przesądza o wypełnieniu przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Izba wskazała, że „Z dokumentów Zamawiającego i wykonawcy M. wynika natomiast, że wykonawca ten od dnia wyboru jego oferty dążył do zawarcia umowy, a prośby o odroczenie terminu podpisania umowy kierował do Zamawiającego wyłącznie z powodu przedłużającej się procedury wydawania zezwoleń na wykonywanie usług transportu na określonych w SIWZ liniach. Procedury uzyskania zezwoleń przez wykonawcę M. nie mogły zostać wszczęte wcześniej z uwagi na brak wszystkich danych. Dlatego Kontrolujący, a także Izba nie znajdują podstaw do uznania wniosków o przesunięcie terminu zawarcia umowy za odmowę zawarcia umowy. Wykonawca M. w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył wszystkie wymagane zezwolenia mimo, że nie niektóre zezwolenia nie były zezwoleniami ostatecznymi, ale Zamawiający tego nie wymagał w SIWZ i ogłoszeniu.”

W zakresie interpretacji zamawiającego jakoby wykonawca miał przedstawić zezwolenia ostateczne Izba wskazała, że: „Zamawiający nie może swoich wypowiedziach (SIWZ, ogłoszenie) wprowadzać domniemań zmieniających znaczenie przepisów, nawet gdy wykonawcy nie zgłoszą do tego żadnych zastrzeżeń. Dlatego oświadczenie, że Zamawiający będzie uznawać brak wniesienia określonych dokumentów jako odstąpienie od umowy nie może być poczytane jako właściwe postępowanie Zamawiającego.”

Powyższa uchwała Izby dotyka zatem również problemu nadinterpretacji przez zamawiających zapisów w dokumentacjach przetargowych – co wbrew pozorom ma dość często miejsce. Wynika to z różnych przyczyn. Jednak istotna jest zasada, którą wyraziła Izba – dotycząca interpretacji zapisów niejasnych na korzyść wykonawców.

W stanie faktycznym zaistniałym w orzeczeniu KIO wydanym w dniu 19 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2738/17 zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyznaczył termin podpisania umowy oraz wniesienia znwu. Wykonawcą wybranym było konsorcjum – okazało się, że osoba wyznaczona jako pełnomocnik tego konsorcjum uległa poważnemu wypadkowi i nie było możliwe zawarcie umowy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Wykonawca wskazywał, że natychmiast po otrzymaniu informacji (następnego dnia po otrzymaniu informacji przez wykonawcę) o wypadku zawiadomił zamawiającego o tym stanie rzeczy. Zamawiający w dniu, którym miało nastąpić podpisanie umowy, podjął decyzję o uznaniu uchylania się od podpisania umowy przez wykonawcę, zatrzymaniu jego wadium oraz o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty drugiej w kolejności. Działanie zamawiającego zostało zaskarżone. Wykonawca zarzucił wadliwość w interpretacji przepisów w zakresie regulującym uchylanie się od podpisania umowy, zasadność wyboru oferty następnego wykonawcy oraz zakwestionował zasadność zatrzymania wniesionego wadium przez zamawiającego jako działania pozbawione podstaw prawnych.

Odwołujący wskazywał, że „pojęcie „uchylania się” zostało doprecyzowane w orzecznictwie. Powołuje się na orzeczenia Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej z których wywodzi, że o „uchylanie się” zachodzi dopiero w przypadku jednoznacznego oświadczenia wykonawcy o takiej treści bądź jeżeli okoliczności sprawy, powodowane przez wykonawcę pozwalają na wysnucie takiego wniosku. Zaznacza, że koniecznym jest, aby Zamawiający wyjaśnił okoliczności sprawy, by możliwym było stwierdzenie uchylania się wykonawcy.”

Odwołujący wskazywał, że opóźnienie w zaistniałych okolicznościach faktycznych jest zasadne. Ponadto wykonawca składający odwołanie wskazał, że z zapisów dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, że zamawiający dopuszczał opóźnienie w zakresie wniesienia znwu, podpisania umowy bądź w dostarczeniu podpisanej umowy jeśli u podstaw tego opóźnienia będą leżały okoliczności niezawinione przez wykonawcę. Sytuacja faktyczna po stronie wykonawcy wskazywała na to – jego zdaniem – nie potwierdzała tego, że wykonawca pozostawał w zwłoce. Niezwłocznie podjął działania, którymi poinformował zamawiającego o zdarzeniu, które mają wpływ na niemożność podpisania umowy i wniesienia znwu w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca podniósł, iż zawnioskowano o wydłużenie czasu, w którym ma nastąpić zawarcie umowy.

Wykonawca podnosił, że zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego wystąpienie takiej sytuacji faktycznej uznał za uchylanie się od podpisania umowy.

W zakresie wadliwości zatrzymania wadium odwołujący wskazał, że: „(…) zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek jedynie w sytuacji, gdy dany wykonawca wykorzystuje ustawowe przesłanki tj. określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp – jednakże każdorazowo w celu nieuczciwej zmiany/wypaczenia wyniku przetargu tj. tzw. zmów przetargowych, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy oczywiście nie miało miejsca. Podkreśla, że w rozdziale VI SIWZ – Wymagania dotyczące wadium –w pkt 8 Zamawiający zawarł zapis, iż „Okoliczności i zasady zwrotu wadium, jego przepadku (…) określa ustawa Pzp”. Podnosi, że czynność zatrzymania wadium powinna zatem zostać uznana za naruszającą zasadę przejrzystości, albowiem dokonana wbrew postanowieniom SIWZ oraz wbrew zasadzie proporcjonalności i nie mająca na celu ochrony Zamawiającego -interesu publicznego który reprezentuje, przed szkodliwymi skutkami nieuczciwych praktyk wykonawców.”

Okoliczności faktyczne podnoszone przez wykonawcę w odwołaniu były kwestionowane przez zamawiającego – zarówno jeśli chodzi o powiadomienie o wypadku pełnomocnika, którego zamawiający nie otrzymał (wykonawca wysłał wiadomość e-mail z innego niż adres używany w postępowaniu, nie dokonał opisania maila – w tytule nie wskazano nawet jakiego postępowania on dotyczy) jak i jeśli chodzi o pismo zawierające wniosek o przesunięcie terminu podpisania umowy, które według zamawiającego dotyczyło przesunięcia terminu na dostarczenie egzemplarzu umowy i było dostarczone wraz z egzemplarzami umowy zawartymi z wykonawcą w tym postępowaniu ale na część 1 zamówienia.

Izba poczyniła następujące ustalenia:

– podstawowy sposób porozumiewania się między stronami to faks, w przypadku problemów technicznych dopuszczalna jest forma elektroniczna, a w przypadku braku innej możliwości korespondencja miała być przekazywana pocztą,

– w siwz zawarto postanowienia dotyczące formalności jakich należy dopełnić przed zawarciem umowy po stronie wykonawcy,

– zamawiający wezwał pismem wykonawcę do wniesienia znwu i podpisania umowy w wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie (podpisanie u zamawiającego lub przesłanie podpisanych egzemplarzy umowy do zamawiającego) pod rygorem uznania za uchylanie się od podpisania umowy,

– w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o uchylaniu się wykonawcy od podpisania umowy i wyborze następnego wykonawcy,

Izba uwzględniła odwołanie.

W zakresie uchylania się od podpisania umowy – co wskazała jako kluczowe do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie- Izba wskazała, że:

„Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy” zostało zinterpretowane zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., sygn. akt II CKN 440/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu Najwyższego powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 14/13).” Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazano w wyroku, że: „za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia umowy.”

Izba wskazała, że do uznania, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy konieczne jest występowanie po stronie wykonawcy zamiaru jej niezawarcia. „(…) jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1123/13, przy założeniu, iż termin „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”, należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Oczywiście tym bardziej uchylanie się może polegać na zaniechaniu dokonania pewnych czynności, które powinny zostać dokonane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki uchylania się od zawarcia umowy, kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po stronie wykonawcy braku zamiaru zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Izba, mimo uwag co do prawidłowości postępowania wykonawcy, wskazała, że zachowania tego nie można uznać za uchylanie się od podpisania umowy. „Odwołujący powinien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy drogą faksu, tj. używając podstawowego kanału komunikacji pomiędzy stronami, wskazanego w treści SIWZ, a w przypadku posłużenia się pocztą elektroniczną powinien skorzystać z adresu e-mail zadeklarowanego do kontaktów z Zamawiającym. A jeśli było to niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, to przynajmniej odpowiednio opisać wiadomość –niezależnie bowiem od działania automatycznych narzędzi typu firewall, żaden rozsądny odbiorca nie powinien otworzyć załączników wiadomości nadanej z wątpliwego adresu, dodatkowo nieposiadającej tekstu. W szczególności jednak, po wysłaniu ww. wniosku Odwołujący powinien się upewnić, czy został on doręczony Zamawiającemu. W ocenie Izby okoliczności te świadczą jednak o niestaranności w działaniach wykonawcy, lecz nie o zamiarze uchylenia się od zawarcia umowy.”

Izba wskazała również, że nawet gdyby takie pismo nie zostało w ogóle przez wykonawcę wysłane – również nie występowałyby podstawy do uznania, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy. Izba wskazała, że istotne jest tutaj zachowanie wykonawcy wskazujące na zamiar zawarcia przez niego umowy. Izba zwróciła uwagę, że wyznaczony przez konsorcjum pełnomocnik nie mógł udzielać dalszych pełnomocnictw, a udzielenie nowego wymagało czasu z uwagi na to, że siedziby poszczególnych członków konsorcjum znajdowały się w różnych odległych od siebie miejscach w Polsce.

Izba wskazała, że: „Zamawiający, podejmując decyzję o wyborze oferty kolejnego wykonawcy, oprócz własnego przekonania w tym zakresie, powinien mieć też bardziej formalne oświadczenie lub bardziej jednoznaczne zachowanie wykonawcy, np. niestawienie się na drugi termin zawarcia umowy.”

W zakresie niewniesienia znwu Izba wskazała, że „ze ziszczeniem się drugiej przesłanki wskazanej w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie mamy do czynienia w sytuacji, w której z przyczyn losowych czy też z innych przyczyn od wykonawcy niezależnych, nie jest on w stanie odpowiedzieć na wezwanie Zamawiającego w sprawie zawarcia umowy w terminie przez niego wskazanym. Jeżeli bowiem wykonawca nie uchyla się od zawarcia umowy, lecz wnosi o wyznaczenie mu dodatkowego terminu na jej zawarcie, to nie można na tym etapie jeszcze stwierdzić, iż mamy do czynienia z niewniesieniem przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, chyba że złoży on oświadczenie, iż nie ma zamiaru wnieść takiego zabezpieczenia przy podpisaniu umowy.” Izba podkreśliła, że w sytuacji opisanej w ww. przepisie ustawy nie chodzi o jednorazowe uchybienie terminowi wniesienia znwu ale o sytuacje, w których wykonawca nie ma zamiaru takiego znwu wnieść. Zwrócono uwagę na akcesoryjny charakter znwu „Cel wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest ściśle i wyłącznie powiązany z samą umową w sprawie zamówienia publicznego, a nie z postępowaniem prowadzonym w celu jej zawarcia (instytucją zabezpieczającą postępowanie jest natomiast wadium). Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy bowiem wyłącznie zaspokojeniu roszczeń zamawiającego związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności występowania przez niego na drogę sądową.” Izba zwróciła przy tym na okoliczność, że zamawiający wysłał pismo wzywające do wniesienia znwu i podpisania umowy w piątek wyznaczając datę podpisania na poniedziałek – a więc na uzyskanie nowego pełnomocnictwa, podpisanie umowy i ustanowienie znwu wykonawca dostał od zamawiającego stosunkowo krótki okres czasu.

W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium, Izba wskazała, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego w tych okolicznościach było przedwczesne. Jednocześnie Izba wskazała, że: „dochodzenie przez wykonawcę zwrotu zatrzymanego wadium następuje na drodze sądowej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291/13).”

Zaznaczyć należy, że fakt wystąpienia sytuacji, o której mowa w omawianym przepisie ustawy, tj. stwierdzenie przez zamawiającego, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy, nie powoduje tego, że wykonawca kolejny z listy nabywa w stosunku do zamawiającego roszczenie o dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W tym przedmiocie zostało wydane orzeczenie: Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. sygn akt KIO 338/17.

Do Izby trafiło odwołanie wniesione przez wykonawców, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu na usługę rozbudowy chmury obliczeniowej – dotyczy jednego zadania. Odwołanie zostało wniesione w chwili, w której dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej ale nie zawarto jeszcze umowy o zamówienie publiczne. Zarzutem postawionym w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 7 oraz art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuznanie przez zamawiającego, że wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uchyla się od podpisania umowy. Wykonawcy składający ofertę wskazali, że wykonawca nie dopełnił formalności jakie zobowiązany był wykonać zgodnie z dokumentacją postępowania przed zawarciem umowy. Wśród tych formalności znajdował się obowiązek przedstawienia wykazu sprzętu, z którego będzie wynikał, że przedmiot oferowany spełnia wymagania zamawiającego. W SIWZ zostało zawarte zastrzeżenie, że w sytuacji, w której wykonawca nie przedstawi wymaganych dokumentów lub przedstawione dokumenty nie potwierdzą spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego, zachowanie to będzie poczytywane za odmowę podpisania umowy. W postępowaniu okazało się, że przedłożone przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą dokumenty nie potwierdzały spełniania wymagań siwz – co zostało udokumentowane pismami jakie przesyłał zamawiający do wykonawcy. Składający odwołanie wskazywał również na to, iż odbywają się spotkania wykonawcy i zamawiającego, które można kwalifikować jako negocjacje – które są niedopuszczalne w tym trybie prowadzenia postępowania. Izba rozpatrując odwołanie wskazała w pierwszej kolejność, w którym miejscu możemy mówić o zakończeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego: „Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo – w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty.“ Izba przywołała w tym zakresie uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) wskazując za Sądem Najwyższym, że: „„Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że ramy czasowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do momentu w którym następuje zakończenie postępowania nie są jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty inne co wydaje się niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.“

W konsekwencji Izba wskazała, że wszelkie czynności dokonywane przez zamawiającego, które mają miejsce przed podpisaniem umowy są czynnościami podejmowanymi w postępowaniu. Jednak – co istotne – do etapu po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w stosunku do wykonawcy zamawiający nie stosuje przepisów dotyczących wezwania do uzupełnienia czy też do udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę. Jak wskazała Izba: „Niewątpliwym jest, jak wskazano powyżej, że Zamawiający nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty obowiązany jest przestrzegać zasad prawa zamówień publicznych. Jednakże trudno uznać za zasadne stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający powinien stosować w pełni przepisy rozdziału 4 ustawy Pzp i wzywać wykonawcę na etapie po wyborze oferty do wyjaśnień; tylko w trybie przepisu art. 87 ust. 1, powstałe omyłki w wykazie sprzętu czy wyjaśnieniach poprawiać tylko w trybie art. 87 ust. 2, udostępniać wykonawcom powyższe dokumenty, informować ich o podejmowanych czynnościach, dokonywać odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, wykluczać wykonawcę z postępowania itp. Przyjęcie takiego stanowiska jest niezasadne, gdyż takie czynności są właściwe dla etapu wyboru oferty najkorzystniejszej, a po wyborze mogłyby przerodzić się w próbę obchodzenia zasad procedury odwoławczej, np. co do terminów wnoszenia odwołań na czynność wyboru oferty,(…)“. Co do zarzutu dotyczącego faktu niewykazania przez wykonawcę wybranego faktu spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia, Izba uznała, że wykonawca wnoszący odwołanie nie przedstawił dowodów pozwalających na uznanie jego zarzutów za zasadne. Dodatkowo Izba wskazała, że: „(…) brak jest także podstaw prawnych do przyjęcia, iż Zamawiający winien uznać uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę I. i winien wybrać jako najkorzystniejszą druga w kolejności ofertę Odwołującego. Co do zarzutu konieczności wyboru kolejnego z listy wykonawców to stwierdzić należy, iż zawarty w dyspozycji art. 94 ust. 3 czasownik „może”, jednoznacznie wskazuje że w takim przypadku wybór kolejnego wykonawcy jest tylko uprawnieniem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem.

Przepis art. 94 ust. 3 w powiązaniu z art. 180 ust. 1 Pzp wskazuje nadto, iż zaistnienie sytuacji uznania, że wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy prawa domagania się od Zamawiającego, wybrania jego oferty.“

Unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne

Nowelizacja art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych

16 września 2018 Agnieszka Dodaj komentarz

W dniu 19 września 2018 r. wchodzą w życie zmiany wprowadzone m.in w ustawie Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści ust. 1 a oraz uchylenie treści ust. 1 b ustawy.

Zmiana wprowadzana jest na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 1693) – ustawa ppp.

W treści art. 12 ustawy ppp wskazano, że:

„W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 i 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560, 1603 i 1669) w art. 93:

1) w ust. 1 a wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie:

„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:„

2) uchyla się ust. 1 b.“

Dla porównania dotychczasowe brzmienie art. 93 ust. 1 a oraz ust. 1 b jest następujące:

„1a. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo

2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo

3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.

1b. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki służące sfinansowaniu zamówień na badania naukowe lub prace rozwojowe, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo

3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.“

W wyniku dokonanej zmiany, która w ust. 1 a obejmie wszelkie zamówienia, na które nie zostały przyznane zamawiającemu środki – nie ma zatem potrzeby wyodrębniania w osobnym przepisie zamówień, których przedmiotem są badania naukowe lub prace rozwojowe.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy czytamy, że: „Projektowana zmiana ustawy – Prawo zamówień publicznych ma na celu umożliwienie prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, gdy zamawiającemu nie zostały przyznane środki na jego sfinansowanie. Obecnie taka możliwość jest przewidziana jedynie w przypadku finansowania zamówienia ze środków unijnych albo środków EFTA (art. 93 ust. 1a PZP) albo w przypadku finansowania ze środków na badania naukowe lub prace rozwojowe (art. 93 ust. 1a PZP).“

W obecnym stanie prawnym zamawiający, który ubiega się o udzielenie dofinansowania na wydatki, które będą ponoszone przez niego w projekcie na określone dostawy, roboty budowlane czy też usługi – może wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie mając faktycznie decyzji przyznającej środki z budżetu UE na projekt. Dochodzi zatem do sytuacji, w której zamawiający wszczyna postępowanie o zamówienie nie mając środków na jego sfinansowanie – posiadanie środków jest uzależnione od decyzji właściwej instytucji przyznającej środki unijne. Przy czym jeśli zamawiający nie uzyskałby środków pochodzących z budżetu UE na to zamówienie nie ma obowiązku unieważnienia takiego postępowania. Mianowicie, może takie postępowanie prowadzić dalej. W treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych“ czytamy:

„ (…)treść przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie przesądza o tym, iż przekonanie zamawiającego o tym, że faktycznie uzyska środki unijne lub pochodzące z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) powinno być poparte uzyskaniem przez niego promesy otrzymania ww. środków po wstępnej akceptacji wniosku o dofinansowanie przez instytucję przekazującą fundusze na realizację określonych inwestycji, czy też podpisaniem preumowy z instytucją finansującą. Przy czym unieważnienie postępowania, z powodu nie uzyskania ww. środków, należy odnosić do sytuacji ostatecznej odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie lub innej sytuacji uzyskania informacji o braku dofinansowania po konsultacji z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku wypełnienia dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1a – do jego unieważnienia, nie tylko w sytuacji, gdy na skutek pozytywnej weryfikacji jego wniosku o dofinansowanie pod względem formalnym i merytorycznym wygrał określony konkurs, jednak z jakiś przyczyn (np. zmiany kursu euro, przesunięć środków w ramach projektu, itp.) dofinansowania nie uzyskał, ale także w przypadku, gdy wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopiero planując ubieganie się o uzyskanie dofinansowania na realizację określonego projektu i przygotowywał stosowną dokumentację, działając z należytą starannością w przekonaniu, że ma szansę uzyskać określone środki, ale do zawarcia stosownej umowy nie doszło.“ Zatem jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych w ww. opinii przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych „obejmuje również sytuacje, w których zamawiający jedynie liczył na uzyskanie określonych środków, do czego ostatecznie nie doszło.“

W przypadku realizowania projektu, który ma zostać objęty dofinansowaniem z budżetu UE, zamawiający jako beneficjent musi mieć określony harmonogram realizacji projektu w taki sposób, aby mieścić się z realizacją projektu w okresie kwalifikowalności. Często zatem jest tak, że aby móc zrealizować projekt terminowo zamawiający musi wcześniej wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia aby dotrzymać terminów. Musi mieć on bowiem na uwadze nie tylko czas trwania procedury o udzielenie zamówienia (w tym ewentualne powtórki postępowań o zamówienie publiczne) ale również czas trwania oceny wniosku o dofinansowanie, wydawania decyzji oraz zawierania umowy o dofinansowanie. Założony harmonogram działań w projekcie niejednokrotnie wymusza bowiem, aby działania zamawiającego toczyły się równolegle z oceną wniosku o dofinansowanie dokonywaną przez właściwą instytucję. Zatem oczekiwanie na pozytywną decyzję przyznającą dofinansowanie i dopiero po jej uzyskaniu – wszczynanie zaplanowanych postępowań o zamówienie publiczne – mogłoby powodować opóźnienia w realizacji projektu a nawet niemożność jego wykonania w terminach założonych w harmonogramie i w umowie o dofinansowanie. Wskazuje na powyższe również wspomniana wyżej i cytowana już opinia Urzędu Zamówień Publicznych odnosząc się do zasadności wprowadzenia przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych (w obecnym brzmieniu): „Powyższe ustawodawca uzasadnia tym, że zamawiający często wszczynają postępowania o udzielenie zamówienia, które ma być finansowane z środków unijnych, jeszcze przed uzyskaniem ostatecznych decyzji w sprawie dofinansowania, co podyktowane jest koniecznością dotrzymania sztywnych terminów realizacji projektów. Jeśli umowa w sprawie dofinansowania projektu nie zostanie ostatecznie podpisana w ogóle, lub zostanie wprawdzie podpisana, ale w innym od pierwotnego kształcie, zamawiający może nie być w stanie ponieść ciężaru sfinansowania całości zamówienia ze środków własnych bez uszczerbku dla wykonywania innych swoich zadań. Dlatego niezbędne było wyraźne wskazanie możliwości unieważnienia postępowania w takich sytuacjach.“

Zmiana w zakresie art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych eliminuje ograniczenie źródeł, z których środki na finansowanie zamówienia mogą pochodzić. Znowelizowana treść art. 93 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, (…)“. Zatem nie ma wskazania źródła, z którego środki mają pochodzić.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy czytamy: „W przypadku finansowania zamówienia z innych środków niż wymienione powyżej, zamawiający przed wszczęciem postępowania musi mieć w każdym przypadku środki na jego sfinansowanie. W rezultacie rytm ogłaszania przetargów jest uzależniony od cyklu gospodarki finansowej zamawiającego. Takie ścisłe uzależnienie skutkuje nie tylko spiętrzeniem przetargów, ale także presją na wyznaczanie bardzo krótkich terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wpływa na obniżenie jakości dokumentacji przetargowej.

Projektowane rozwiązanie nie stanowi zatem nowości w polskim systemie zamówień publicznych. Polega ono na umożliwieniu unieważnienia postępowania we wszystkich przypadkach nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia, pozwoli na lepsze przygotowanie dokumentacji przetargowych, a także bardziej racjonalne zaplanowanie realizacji zamówień w ciągu roku budżetowego.“

Pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia czy w tym wypadku również zamawiający wszczynając postępowanie – tj. już na podstawie znowelizowanej ustawy – również nie musi posiadać środków na sfinansowanie tego zamówienia. Czy tak samo jak w przypadku środków pochodzących z budżetu UE może mieć w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie zamiar pozyskania środków. Przepis nie różnicuje tych sytuacji – traktuje wszystkie środki jednakowo.

Zamawiający, tak jak do tej pory musi przestrzegać obowiązku informacyjnego – czyli informować w dokumentacji postępowania wykonawców ubiegających się o zamówienie o możliwości unieważnienia postępowania w przypadku nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia.

Unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

6 września 2018 Agnieszka Dodaj komentarz

Tym razem chciałabym poruszyć kwestię unieważniania postępowań przez zamawiających na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dość często w sytuacjach, w których w postępowaniu pojawiają się problemy sięgają po instytucję unieważnienia np. chcąc wyeliminować wykryte błędy w przeprowadzonej procedurze lub w sytuacjach kiedy powezmą wątpliwości co do prawidłowości wszystkich kroków podjętych w postępowaniu i w obawie przed ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami ze strony instytucji kontrolujących wolą unieważnić postępowanie. Bardzo często jednak pomija się w tym fakt, że unieważnienie na tej podstawie jest naprawdę wyjątkowe – co w konsekwencji nakłada na zamawiającego obowiązek dokładnego i wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji, podania jej powodów i wykazania, że powody są na tyle poważne, ie można rozstrzygnąć postępowania poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że celem postępowania i celem działań podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzenie do wyboru wykonawcy i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero kiedy powyższe okaże się niemożliwe wówczas uprawnione jest sięganie do katalogu przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 stanowi bowiem, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym „Przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2375/17. Zatem nie może być tak, że w każdej sytuacji, w której zamawiający zauważy popełniony przez siebie błąd proceduralny w prowadzonym postępowaniu traktuje unieważnienie postępowania jako najlepsze wyjście z tej sytuacji. Każda decyzja prowadząca do unieważnienia postępowania – a więc zakończenia go bez dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej, musi być poprzedzona dokładną analizą ze strony zamawiającego pod kątem przesłanek warunkujących legalne unieważnienie postępowania. Niezasadne unieważnienie postępowania może bowiem stać się przedmiotem odwołania wykonawcy, który w takim postępowaniu bierze udział. Wykonawcy w takim wypadku przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej z uwagi na to, że istnieje interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i występuje możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej przedstawię kilka przykładów z orzecznictwa, dotyczących właśnie tego zagadnienia.

Przykład nr 1:

Zamawiający wszczął postępowanie na dostawy wyposażenia do muzeum. Zaznaczę w tym miejscu, że odwołanie dotyczyło jednego z pakietów w ramach tego zamówienia. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu, dokonał oceny i badania ofert w postępowaniu, przy czym ocena ta trwała dość długo – dopiero w 33 dniu po terminie otwarcia ofert zamawiający wystąpił do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona o przedłożenie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wyznaczył termin na ich dostarczenie zgodnie z wymogami ustawy, przy czym termin ten przypadał na dzień przed upływem terminu dostawy pierwszej partii mebli. Dostawa w ramach tego pakietu została bowiem podzielona na etapy. W konsekwencji zamawiający nie zakończył już procedury badania i oceny ofert tylko dokonał unieważnienia postępowania w ramach tego pakietu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada polegała na tym, że upłynął termin realizacji pierwszego etapu umowy na dostawę wyposażenia w ramach tego pakietu. Na tej podstawie zamawiający uznał, że gdyby zawarł umowę po terminie realizacji wówczas doszłoby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, przy czym niemożliwość ta istniałaby już od chwili zawarcia tej umowy. Zamawiający wskazywał, że żaden z wykonawców nie byłby w stanie zrealizować takiej umowy. Nie dopuścił przy tym możliwości zawarcia umowy ze zmienionym terminem realizacji pierwszego etapu – tj. z przesunięciem go w czasie wskazując, że: „Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie ugruntowany został pogląd, że dla oceny czy dana zmiana umowy o zamówienie publiczne ma charakter istotny, należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu, a w szczególności na potencjalną zmianę kręgu podmiotów (Wykonawców), którzy gdyby wiedzieli o możliwości takiej zmiany umowy byliby zdolni bądź zainteresowani ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia. W tym przypadku zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych Wykonawców.“

Wykonawcy wnoszący odwołania – bo odwołania na te decyzję zamawiającego wpłynęły dwa – podnosili, że przesłanka unieważnienia nie zachodzi. Ponadto możliwe jest dokonanie zmiany terminu realizacji tego etapu na podstawie przesłanek zmiany umowy, jakie przewidział zamawiający w dokumentacji postępowania. Niezależnie od przesłanek wykonawcy podnosili, że zmiana tego terminu byłaby zmianą nieistotną w rozumieniu ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, podkreślając konieczność dokonania oceny sytuacji przez zamawiającego z uwzględnieniem przesłanek wynikających z ustawy: „Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Zatem, wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.“ Izba uznała, że przesłanki te w postępowaniu nie wystąpiły. Upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi bowiem wady postępowania o zamówienie publiczne i tym samym nie można na tej podstawie tego postępowania unieważnić.

Co do samego faktu przedłużania się postępowania o zamówienie publiczne Izba powołała się na orzecznictwo wskazując, że: „Izba podziela stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. I tak np. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1366/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że: „W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 ZamPublU.”.

Izba zaznaczyła, że fakt iż postępowanie o zamówienie może trwać długo, przedłużać się powinien być wzięty pod uwagę przez zamawiającego każdorazowo przy prowadzonym przez niego postępowaniu.

W zakresie ewentualnego naruszenia zasad konkurencji w postępowaniu w przypadku dokonania zmiany terminu dostawy wyposażenia Izba wskazała, że „nie podziela w tym zakresie stanowiska zamawiającego, iż w postępowaniu tym zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców. Wskazać należy, że zamawiający nie udowodnił tej okoliczności w jakikolwiek sposób, a jak słusznie odwołujący wskazywali wszystkim potencjalnym wykonawcom znana była treść SIWZ i wszystkich obowiązywała w jednakowym stopniu.“ Izba podniosła, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania możliwość dokonywania zmian umowy w zakresie przesunięcia terminów realizacji.

W konsekwencji nie zaszła okoliczność pozwalająca na uznaniu takiej umowy za umowę mającą za przedmiot świadczenie niemożliwe. Izba podkreśliła, że „W okolicznościach niniejszej sprawy argumentacja zamawiającego wskazująca, że strony zawierając umowę, w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określony przez zamawiającego dla etapu I jest niemożliwy do dotrzymania, zawarłyby umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, jest bezzasadna. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że niemożliwość świadczenia skutkuje nieważnością umowy tylko wtedy, gdy jest uprzednia (pierwotna), obiektywna i trwała (W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I, art. 387). W przedmiotowym postępowaniu świadczenie będące przedmiotem umowy jest możliwe obiektywnie do spełnienia.“

W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie unieważnienia tego postępowania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2700/17, KIO 2713/17.

Przykład nr 2:

W tym przykładzie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że została stwierdzona przez niego wada w zawartym w dokumentacji postępowania opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia była dostawa, magazynowanie i montaż opraw oświetleniowych. Zamawiający wskazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia, w którym zawarte jest wymaganie aby oferowany w ramach zamówienia system komunikacji każdej indywidualnej oprawy oświetleniowej z platformą informatyczną odbywał się bezprzewodowo za pomocą powszechnie dostępnych kanałów komunikacji. Na marginesie należy dodać, że zamawiający nie był właścicielem słupów oświetleniowych a wyłącznie opraw w konsekwencji komunikacja przewodowa nie wchodziła w grę. Zamawiający uznał, że tak postawiony wymóg powoduje, że opis taki utrudnia uczciwą konkurencję ponieważ wskazuje on na możliwość zrealizowania zamówienia tylko przez jednego dostawcę systemu. Wykonawca wnoszący odwołanie przedłożył szereg dowodów, potwierdzających możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia przez różnych wykonawców. Zatem zarzut ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie potwierdził się. Izba wskazała, że: „Na wstępie należy wskazać, iż przesłanki unieważnienia postępowania należy stosować w sposób rozważny, gdyż nie każde uchybienie może stanowić dostateczną podstawę do stwierdzenia, że doszło do tej rangi naruszenia, które czyniłoby niemożliwym doprowadzenie postępowania do oczekiwanego efektu, jakim powinno być udzielenie zamówienia publicznego wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy wykonawcy i zawarcie z nim umowy. W niniejszej sprawie Zamawiający dopatrzył się uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji z uwagi na preferujący konkretny produkt (wykonawcę) opis przedmiotu zamówienia, przez co miało dojść do ograniczenia kręgu podmiotów mogących złożyć ważną ofertę (niepodlegającą odrzuceniu).“

Zamawiający podnosił na poparcie swego twierdzenia, iż doszło do ograniczenia konkurencji, że wpłynęła mała liczba ofert w postępowaniu. Powyższe miało świadczyć, zdaniem zamawiającego o tym, że w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały wprowadzone nadmierne wymagania. Odnosząc się do powyższego Izba wskazała, że: „Zasadniczo wątpliwości u Zamawiającego wzbudził fakt złożenia mniejszej ilości ofert od zakładanej, co miało wskazywać na wprowadzenie nadmiernych wymagań, w tym koniecznego warunku dotyczącego komunikacji bezprzewodowej. Odnosząc się do tych kwestii Izba uznała, że ilość ofert nie mogła mieć decydującego znaczenia z punktu widzenia istnienia wady postępowania uzasadniającej jego unieważnienie. Koniecznym dla stwierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji, byłoby bowiem wykazanie, iż wymagania postawione wobec przedmiotu zamówienia nie miały uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, jak również że uniemożliwiały udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu dostawy.“

Izba podkreśliła, że na taką ilość ofert w postępowaniu mogły mieć wpływ różne czynniki i nie każdy wykonawca mogący zrealizować zamówienie był zainteresowany złożeniem oferty – „Decyzja czy złożyć ofertę odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego jest podyktowana różnymi czynnikami, w tym kalkulacją szans na jego uzyskanie. Nie można wykluczyć tego, iż cześć z wykonawców ostatecznie nie złożyła ofert tylko dlatego, że wymagania stawiane przez Zamawiającego zmuszały do zestawienia opraw z systemem sterowania oświetleniem innego producenta, lub też wykonawcy nie byli zainteresowani oferowaniem droższego rozwiązania wymagającego instalacji dodatkowych urządzeń w celu uzyskania wymaganych funkcjonalności. Niezależnie od przyczyn braku większej ilości ofert, okoliczność ta nie prowadziła do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji.“

W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2505/17.

Przykład nr 3:

Zamawiający prowadził postępowanie na dostawę terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem. Po terminie składania ofert i dokonaniu badania ofert zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując się na niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wadą tą było naruszenie przez niego treści art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez „postawienie zbyt wygórowanych wymagań minimalnych dla terminali mobilnych oraz drukarek mobilnych“. Tu również zamawiający wskazywał na ograniczenie konkurencji w postępowaniu poprzez określenie zbyt wysokich wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia na poparcie czego wskazał małą ilość ofert złożonych w postępowaniu – wpłynęły dwie oferty. Zamawiający zlecił biegłym sporządzenie opinii – na podstawie badania rynku – w której mieli dokonać oceny czy zamawiający zapewnił konkurencyjność w postępowaniu. Biegli wskazali, że minimalny poziom konkurencyjności nie został zapewniony. „(…) wiele urządzeń dostępnych na rynku spełnia większość wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych (w tym urządzenia zaoferowane przez TK (…)), lecz zazwyczaj jeden lub dwa dyskwalifikują je z możliwości spełniania wymagań określonych w SIWZ. Są to przy tym zazwyczaj takie parametry techniczne, które nie są kluczowe z punktu widzenia możliwości realizacji procesów realizowanych przez Zamawiającego (sprzedaż biletu, kontrola itp.).

Biorąc powyższe pod uwagę, należy jasno stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia doprowadził do ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, co jest niezgodne z art. 29 ust. 2 PZP. Co za tym idzie, w przypadku gdyby Zamawiający zdecydował się na wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą, to taka umowa mogłaby podlegać unieważnieniu z uwagi na treść art. 146 ust. 6 PZP („Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”). Nie jest przy tym jasne przez jaki okres trwałby stan nieprawności prawnej w odniesieniu do zawartej umowy, gdyż przepisy Ustawy Pzp nie precyzują w jakim terminie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógłby wystąpić o jej unieważnienie.”

Izba podniosła, że nie wykazano w jaki sposób wskazane przez biegłych niespójności wpływały na utrudnienie konkurencji w tym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający nie udowodnił, wskazując podstawy faktyczne wynikające z tego postępowania, że zostały wypełnione przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu należy nadmienić, że to nie jest jedyny taki wyrok, w którym Izba wskazuje na to, że strona niedostatecznie udowodniła swoje racje. Należy bowiem mieć na uwadze, że zamawiający uzasadniając swoje decyzje czy też wykonawca wnoszący odwołanie – uzasadniający z kolei swoje zarzuty naruszenia przepisów prawa przez zamawiającego – zobowiązani są udowodnić swoje racje w toku postępowania odwoławczego. Strony nie mogą ograniczyć się wyłącznie do wskazywania podstaw prawnych czy stawiania zarzutów.

W zakresie stosowania przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że: „Za ugruntowany zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, należy uznać pogląd, iż przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, odwołuje się nie tylko do podstaw unieważnienia umowy zawartych w zamkniętym katalogu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale również do innych wad postępowania, z powodu których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do wystąpienia do sądu z powództwem o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Katalog wad postępowania, które mogą skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest zatem katalogiem otwartym. Nie jest również kwestionowane, iż za taką wadę należy uznać opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.“

Zatem możliwe jest, że nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia może stanowić przyczynę unieważnienia postępowania ponieważ może zostać uznany za nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dalej w uzasadnieniu orzeczenia czytamy odnośnie powiązania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jak wskazuje np. P. G: Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim z art. 146 ustawy Pzp, w którym zostały określone przesłanki powodujące unieważnienie umowy o zamówienia publiczne. Korelacji tej nie można przy tym ograniczyć jedynie do art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale powinna się ona również rozciągać na okoliczności unieważnienia umowy, do których odnosi się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. /Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Paweł G, Rok: 2016, Wydanie: 5. Jak natomiast zauważa M. Jaworska: Katalog uchybień wad postępowania określony w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp nie ma charakteru zamkniętego. Unieważnienie postępowania może nastąpić również z powołaniem się na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, tj. dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. (…) Wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp mają z pewnością wady określone w jego ust. 1, ale także inne przypadki istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, np. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp)/ Prawo zamówień publicznych, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok: 2017, Wydanie: 3.“

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała również wydawane przez siebie orzeczenia, wskazujące na to, że wadliwie dokonany opis przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę faktyczną do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy , m.in. orzeczenie z dnia 27 maja 2014 r., sygn akt KIO 914/14: „Niewątpliwie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, uznać należy za takie naruszenie przepisów ustawy, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym mogłoby stanowić przyczynę wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, do sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania obarczonego taką wadą. Okoliczność ta z kolei jest jedną z tych, do których odwołuje się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.“

Izba zwróciła uwagę na fakt, iż unieważnienie postępowania jest okolicznością wyjątkową: „unieważnienie postępowania jest rozwiązaniem o charakterze wyjątkowym w stosunku do podstawowego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinna być interpretowana wąsko.“ Izba podkreśliła, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia powinno zawsze zakończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej oraz w konsekwencji udzieleniem zamówienia – czyli zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem wszelkie odstępstwo od tej zasady – czyli w tym wypadku unieważnienie postępowania winno być wyjątkiem, a podjęcie typu działania (czyli zakończenie postępowania bez udzielenia zamówienia) winno podlegać dokładnej i starannej analizie ze strony zamawiającego. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji zamawiający musi podać wyczerpujące uzasadnienie decyzji unieważniającej postępowanie w celu umożliwienia wykonawcom, którzy o udzielenie tego zamówienia się ubiegali, dokonania weryfikacji poprawności unieważnienia tego postępowania. Ciężar dowodu w zakresie wykazania zasadności unieważnienia postępowania ciąży na zamawiającym.

Izba, powołując się na swoje orzecznictwo wskazała, że w przypadku gdy podstawę unieważnienia stanowi przesłanka niewpisująca się w katalog wskazany w art. 146 ust. 1 pkt 1 – 6 ustawy Prawo zamówień publicznych to wówczas przyczyna unieważnienia „tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.“

Zamawiający zatem winien opisać sytuację faktyczną w taki sposób, aby wykazać, że nie ma prawnej możliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2502/17.

Przykład nr 4:

Mamy sytuację, w której zamawiający postanowił wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej a nie nastąpiła publikacja w Biuletynie Zamówień Publicznych. Czy w tej sytuacji zamawiający musi unieważniać postępowanie? Niestety tak.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zatem brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu może stanowić przesłankę unieważnienia postępowania, ponieważ jest wadą na tyle poważną, której stwierdzenie skutkuje nieważnością umowy o zamówienie publiczne. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn akt KIO 34/11: „Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. musi prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 p.z.p. – wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.“ W konsekwencji, w przypadku dokonywania unieważnienia postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy mieć na uwadze, że wadą musi być brak publikacji, wpływający na nieważność postępowania. Jeśli zamawiający odkryje brak publikacji ogłoszenia we właściwym publikatorze po terminie składania ofert, wówczas wada tego postępowania wyczerpuje znamiona wady nieusuwalnej, mającej wpływ na postępowanie (na jego przebieg i wynik) oraz ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie da się bowiem naprawić błędy, którego skutkiem było brak upublicznienie informacji o wszczętym postępowaniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, co może przekładać się na konkurencyjność w postępowaniu, ilość złożonych ofert, brakiem powzięcia informacji o postępowaniu przez potencjalnych wykonawców, którzy mogli być zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.

Co natomiast w sytuacji, w której zamawiający dowiaduje się o braku publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych po wszczęciu postępowania – tj. po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej czy wówczas również winien unieważnić postępowanie czy też może naprawić swój błąd bez konieczności zakończenia postępowania unieważnieniem? Rozważmy krótko tę sytuację w kontekście przesłanek, które przesądzają o tym, czy wada jest istotna i czy rzeczywiście uniemożliwia zawarcie stronom ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada stwierdzona w postępowaniu – jest w tym momencie usuwalna. Zamieszczenie ogłoszenia w trakcie kiedy biegnie jeszcze termin składania ofert w postępowaniu może nie spowodować konsekwencji w postaci wpływu na ważność umowy o zamówienie – pod warunkiem, że usuwając ten brak zamawiający zapewni zachowanie podstawowych zasad postępowania o zamówienie publiczne wyrażonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – zamawiający może w tym wypadku na przykład przedłużyć odpowiednio termin składania ofert w postępowaniu aby zapobiec dyskryminacji wykonawców, którzy czerpią wiedzę o postępowaniach właśnie z Biuletynu Zamówień Publicznych, w stosunku do tych, którzy powzięli informacje ze strony internetowej zamawiającego. Zamawiający musi wówczas podjąć działania, które zniwelują negatywny wpływ wcześniejszy brak ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, tak aby w konsekwencji nie było podstaw do uznania za nieważną zawartej umowy. Jeśli zatem uchybienie to nie jest trwałe i nieusuwalne wówczas nie będzie wpisywało się w przesłankę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Nie jest to jednak zasada generalna – kwestia uznania powyższego za wadę nieusuwalną, wpływającą na ważność umowy będzie zależała od okoliczność danego postępowania (od przedmiotu, terminu który upłynął od momentu zamieszczenia ogłoszenia i dokumentacji na stronie itp.).

Środki ochrony prawnej

Możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego opartego na naruszeniu prawa zamówień publicznych – Wyrok TSUE w sprawie C-300/17.

2 września 2018 Agnieszka Dodaj komentarz

Przy okazji tego wpisu chciałabym zwrócić uwagę na to, że prawo zamówień publicznych jakie stosujemy na poziomie krajowym jest mocno powiązane z prawem unijnym. Pisząc to poruszam być może kwestię oczywistą – jednakże spotykam się nadal z podejściem, w którym w przypadku pojawienia się problemów interpretacyjnych pojawia się niechęć by sięgnąć po dorobek orzecznictwa UE w zakresie zamówień. Obszar interpretacyjny zamyka się wyłącznie w obrębie ustawy Prawo zamówień publicznych, przez co niejednokrotnie ciężko jest rozwiązać niejeden problem. Nie jest bowiem tak, że ustawa Prawo zamówień publicznych to jedyny i kompletny akt prawny, który wraz z przepisami wykonawczymi wydawanymi na podstawie delegacji ustawowej ww. aktu prawnego stanowi kompletny i zamknięty obszar zamówieniowy w ramach którego poruszają się i strony postępowania o zamówienie publiczne jak i wszelkie organy kontrolujące czy też orzekające w zakresie zamówień publicznych. Nie należy w żadnej mierze – podczas dokonywania interpretacji zapisów ustawy, rozwiązywaniu zagadnień, jakie wynikają z prowadzonej procedury, pomijać orzecznictwa TSUE ani zapisów preambuł dyrektyw, o samej treści dyrektyw nie wspominając, które przecież są transponowane do naszego (krajowego) porządku prawnego. Nie zawsze bowiem to co da się wyczytać wprost z tekstu ustawy jest zgodne intencją ustawodawcy krajowego czy też unijnego. Zamówienia publiczne to nie tylko i wyłącznie techniczne przeprowadzenie postępowania mającego określony początek i koniec – to szereg skomplikowanych czynności, wymagających od zamawiającego nie tylko należytej staranności ale i ogromnej wiedzy, wychodzącej poza ramy ustawy Prawo zamówień publicznych. Do powyższej refleksji skłoniło mnie orzeczenie wydane przez Trybunał w dniu 7 sierpnia 2018 r. w sprawie C-300/17 Hochtief. Nie dotyczy ono co prawda stricte tej kwestii,, o której wspominam wyżej – dotyczy kwestii możliwości ubiegania się o odszkodowanie przez wykonawcę od zamawiającego z tytułu naruszenia przez zamawiającego przepisów unijnych z zakresu zamówień publicznych. Jednakże zarówno treść tego wyroku jak i treść opinii rzecznika generalnego wydanej w tej sprawie zwraca uwagę z jednej strony na autonomiczność proceduralną wewnętrznego porządku państwa członkowskiego a z drugiej strony podkreśla obowiązek zachowania ochrony uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa Unii. Na marginesie dodam w tym miejscu, że jeden z ostatnich wpisów dokonanych na Facebooku dotyczył również obowiązku dokonywania prounijnej wykładni przepisów prawa – mianowicie wpis omawiał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn akt KIO/KU 15/18, która dotyczyła tej kwestii. Wracając natomiast do orzeczenia wydanego przez TSUE…

Tytułem wprowadzenia zaznaczę, że przedmiotem rozważań TSUE była kwestia możliwości ubiegania się o odszkodowanie przez wykonawcę od zamawiającego, który podczas przeprowadzania procedury o udzielenie zamówienia publicznego dokonał naruszenia przepisów prawa, pozbawił wykonawcę tym samym możliwości uzyskania zamówienia.

Wykonawca – konsorcjum „HOLI“, którego liderem był Hochtief, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych. Postępowanie prowadzone było w trybie negocjacji z uprzednią publikacją ogłoszenia. Wniosek konsorcjum został odrzucony ponieważ instytucja zamawiająca stwierdziła, że konsorcjum wyznaczyło na kierownika projektu osobę, która brała po stronie zamawiającego udział w przygotowaniu tego postępowania o zamówienie publiczne. Pozostały dwa ważne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający dalej prowadził postępowanie. Konsorcjum nie zgodziło się z decyzją zamawiającego i wszczęło procedurę odwoławczą. Odwołanie złożono do komisji arbitrażowej, która oddaliła skargę konsorcjum. Komisja arbitrażowa uznała, że nie doszło do naruszenia prawa poprzez prowadzenie postępowania przy udziale tylko dwóch wykonawców oraz nie uznała twierdzeń konsorcjum, że osoba ta została wskazana we wniosku przez pomyłkę. W konsekwencji konsorcjum zaskarżyło decyzję komisji arbitrażowej – skarga ta również została oddalona. Została wówczas wniesiona apelacja, podczas której sąd apelacyjny zawiesił postępowanie i wystąpił do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi. Po wydaniu wyroku przez TSUE w dniu 15 października 2009 r. sąd apelacyjny utrzymał w mocy wyrok sądu poprzedniej instancji oddalającego skargę. Istotną kwestią jest to, że dopiero podczas wnoszenia apelacji konsorcjum podniosło zarzut braku umożliwienia przez zamawiającego odniesienia się przez wykonawcę do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia wniosku oraz brak umożliwienia wykonawcy wykazania, że wskazanie w treści wniosku osoby, która również wykonywała czynności przy przygotowywaniu postępowania, nie mógł naruszyć zasady uczciwej konkurencji w tym postępowaniu. Zatem podkreślić należy, że wykonawca ten nie podnosił tego zarzutu od samego początku ścieżki odwoławczej tylko podniósł go dopiero na etapie apelacji – a więc na późniejszym etapie. Warto zaznaczyć, że zarzut został przez konsorcjum sformułowany w oparciu o orzeczenie TSUE, które zostało co prawda wydane przed złożeniem przez konsorcjum środka odwoławczego do komisji arbitrażowej ale wersja językowa węgierska była dostępna dopiero po tym jak zostało wszczęte postępowanie przed komisją arbitrażową. Wykonawca zatem na moment wnoszenia środka odwoławczego nie dysponował tłumaczeniem orzeczenia. Element ten jest istotny dla późniejszych rozważań Trybunału. Sąd apelacyjny nie rozpatrzył tego zarzutu z uwagi na to, że nie był on podnoszony przez wykonawcę w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. W konsekwencji również sąd najwyższy utrzymał w mocy orzeczenie sądu apelacyjnego. Dodajmy, że przedmiotem postępowania omawianego powyżej było stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych.

Dodatkowo w tzw. międzyczasie, gdy toczyło się postępowanie sądowe, którego przedmiotem było stwierdzenie naruszenia przepisów przez instytucję zamawiającą, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego naruszenie dotyczyło, zostało skontrolowane przez Komisję Europejską. W wyniku tej kontroli Komisja uznała, że „instytucja zamawiająca naruszyła przepisy dotyczące zamówień publicznych z jednej strony poprzez ogłoszenie procedury negocjacyjnej, a z drugiej strony poprzez wykluczenie na etapie preselekcji kandydata, bez umożliwienia mu przedstawienia przeciwnego dowodu zgodnie z wyrokiem z dnia 3 marca 2005 r. Fabricom (C-21/03 i C-34/03, EU:C:2005:127), czyli bez umożliwienia mu wykazania, że w konkretnych okolicznościach danej sprawy udział eksperta wyznaczonego jako kierownika projektu nie może zakłócić konkurencji“. Zatem zostało stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów w tym postępowaniu.

Wobec takiego wyniku kontroli konsorcjum wniosło skargę kasacyjną – która została oddalona.

W konsekwencji konsorcjum postanowiło wnieść powództwo cywilne – nowe powództwo zmierzające do uzyskania od instytucji zamawiającej odszkodowania, którego wysokość miała odpowiadać kosztom poniesionym przez tego wykonawcę na udział w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.

Powództwo to zostało oddalone i przez sąd pierwszej instancji i przez sąd apelacyjny. Konsorcjum wniosło jednak skargę kasacyjną. W wyniku wniesienia tej skargi sąd wszczął postępowanie, które następnie zawiesił ponieważ skierował pytania prejudycjalne.

Sąd zastanawiał się bowiem nad tym czy przepis prawa uzależniający możliwość wniesienia powództwa o odszkodowanie od uprzedniego uchylenia kwestionowanej decyzji (jak w niniejszym przypadku) przez sąd czy organ administracyjny stosowany z powiązaniu z innymi przepisami prawa zamówień publicznych oraz przepisami postępowania cywilnego nie będzie prowadził do uniemożliwienia wykonawcom wnoszenie powództwa o odszkodowanie.

Przepisy prawa krajowego węgierskiego – ustawy o zamówieniach publicznych przewiduje bowiem możliwość dochodzenia przez wykonawców roszczeń o charakterze cywilnym powstałych w związku z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych zależy od tego aby komisja arbitrażowa w ostatecznej decyzji lub sąd w prawomocnym orzeczeniu stwierdziły, że naruszenie przepisów z zakresu zamówień publicznych rzeczywiście wystąpiło.

Ponadto w ustawie o zamówieniach publicznych przewidziano, że wykonawca może dochodzić od zamawiającego kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem wykonawcy w postępowaniu jeśli wykonawca ten wykaże, że zamawiający naruszył przepis prawa zamówień publicznych, wykonawca miał możliwość rzeczywistą udzielenia mu zamówienia i naruszenie, o którym mowa wyżej zmniejszyło możliwość udzielenia zamówienia temu wykonawcy.

Pytania prejudycjalne przedstawione Trybunałowi:

1) Czy prawo Unii stoi na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu proceduralnego państwa członkowskiego, uzależniającego możliwość dochodzenia dowolnego roszczenia cywilnego, u którego podstaw leży naruszenie przepisów z dziedziny zamówień publicznych, od spełnienia przesłanki, by [komisja arbitrażowa] w drodze ostatecznej decyzji lub – w ramach kontroli sądowej decyzji komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia stwierdziły, że nastąpiło naruszenie tych przepisów?

2) Czy przepis państwa członkowskiego, który dla tego, by można było dochodzić roszczenia odszkodowawczego, wprowadza wymóg uprzedniego stwierdzenia w drodze ostatecznej decyzji [komisji arbitrażowej] lub – w ramach kontroli sądowej decyzji komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia, że nastąpiło naruszenie przepisów, może zostać zastąpiony innym przepisem na podstawie prawa Unii? A zatem czy istnieje możliwość, by poszkodowany wykazał

innymi środkami naruszenie przepisów?

3) Czy w ramach sporu o uzyskanie odszkodowania przepis proceduralny państwa członkowskiego, zezwalający na zaskarżenie przed sądem decyzji administracyjnej jedynie na podstawie argumentów prawnych podniesionych w postępowaniu przed komisją arbitrażową, mimo że poszkodowany, jako podstawę naruszenia uregulowania, które podnosi, może jedynie podnieść niezgodność z prawem swojego wykluczenia w oparciu o istnienie konfliktu interesów zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przez co spowoduje, że zostanie wykluczony z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na innej podstawie, zgodnie z uregulowaniami właściwymi procedurze negocjacyjnej, przez to, że zostaną wprowadzone zmiany do jego kandydatury, jest niezgodny z prawem Unii, a w szczególności z zasadami skuteczności i równoważności, lub może wywołać skutek niezgodny z tym prawem i tymi zasadami?”.

Mając na uwadze przepisy dyrektywy 89/665 oraz przepisy wewnętrzne państwa członkowskiego – w tym wypadku prawa węgierskiego, tj. ustawy o zamówieniach publicznych oraz okoliczności tej konkretnej sprawy TSUE wskazał, że:

„1) Artykuł 2 ust. 6 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r., należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania proceduralnego, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które uzależnia możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego, opartego na naruszeniu przepisów dotyczących zamówień publicznych i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, od spełnienia przesłanki, by komisja arbitrażowa w drodze ostatecznej decyzji lub – w ramach kontroli sądowej decyzji owej komisji arbitrażowej – sąd w drodze prawomocnego orzeczenia stwierdziły, że nastąpiło naruszenie tych przepisów.

2) Prawo Unii, a w szczególności art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665, zmienionej dyrektywą 2014/23, w związku z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku powództwa o odszkodowanie prawo to nie stoi na przeszkodzie krajowemu przepisowi proceduralnemu takiemu jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, który ogranicza kontrolę sądową decyzji wydanej przez komisję arbitrażową, zobowiązaną do kontroli w pierwszej instancji decyzji przyjętych przez instytucje zamawiające w ramach postępowań o udzielanie zamówień publicznych, do zbadania jedynie zarzutów podniesionych przed

tą komisją.“

Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie dysponują uprawnieniem aby w ramach swoich wewnętrznych przepisów przyjąć taki przepis proceduralny, który będzie uzależniał możliwość dochodzenia roszczenia cywilnego od uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów z zakresu zamówień publicznych w drodze ostatecznej decyzji lub prawomocnego wyroku.

„(…) Trybunał wielokrotnie orzekał, że dyrektywa 89/665 ustanawia jedynie minimalne warunki, jakie muszą spełnić procedury odwoławcze ustanowione w krajowych porządkach prawnych w celu zapewnienia poszanowania Unii w dziedzinie zamówień publicznych (zob. w szczególności wyrok z dnia 15 września 2016 r. Star Storage i in., C-439/14 i C-48814, EU:C:2016:688, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).“ Przy czym określając procedury, wdrażając zapisy dyrektywy, państwa członkowskie winny również zapewnić aby poprzez ich wdrożenie nie doszło do naruszenia skuteczności dyrektywy ani praw przyznanym jednostkom przez prawo Unii – motyw 39 wyroku.

„(…)możliwość przyznana państwom członkowskim na mocy art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665 nie jest nieograniczona i pozostaje uzależniona od przesłanki, aby skarga o stwierdzenie nieważności poprzedzająca jakiekolwiek powództwo o odszkodowanie była skuteczna (…)“ Wskazując na Kartę praw podstawowych wolności Unii Europejskiej Trybunał wskazał na to, że „do państw członkowskich należy zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2016 r. , Star Storage i in. C-439/14 i C-488/14, EU:C:2016:688, pkt 46).“ Trybunał odnosząc się do sytuacji faktycznej postępowania wskazał, że uzależnienie możliwości dochodzenia roszczenia cywilnego od uprzedniego ostatecznego stwierdzenia naruszenia nie stanowi pozbawienia wykonawcy prawa do skutecznego środka prawnego.

Odnosząc się do pierwszego i drugiego pytania prejudycjalnego rzecznik zaznaczył, że przepisy uzależniające możliwość wniesienia środka o odszkodowanie od uprzedniego stwierdzenia niezgodności z prawem decyzji zamawiającego „nie może prowadzić do tego, że w zbiegu z innym przepisem proceduralnym pozbawia ona poszkodowaną osobę nie tylko możliwości doprowadzenia do uchylenia decyzji instytucji zamawiającej, ale także innych środków przewidzianych w art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665. Taki system jest bowiem sprzeczny z zasadą skuteczności.Zasada ta jest rozumiana jako jeden z „wymogów wyrażając[ych] ogólny obowiązek państw członkowskich polegający na zapewnieniu ochrony sądowej uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa [Unii], który został ustanowiony w art. 47 karty.“

W zakresie pytania trzeciego, które dotyczyło kwestii ograniczenia sądowej kontroli decyzji wydanych przez komisję arbitrażową w zakresie zamówień publicznych tylko do zakresu zarzutów, które zostały podniesione przez tą komisją (w naszym wypadku rozszerzenie zarzutów w stosunku do tych podniesionych przed komisją nastąpiło na etapie apelacji), Trybunał wskazał przepisy prawa krajowego regulujące w taki sposób ww. kwestię nie naruszają prawa wykonawców do skutecznego środka prawnego oraz dostępu do bezstronnego sądu. Trybunał podkreślił, że regulacja taka zapewnia prawo do skutecznego środka prawnego.

„Ponadto o ile prawdą jest, że ta norma proceduralna wymaga ścisłej zgodności zarzutów podniesionych przed komisją arbitrażową z zarzutami podniesionymi przed sądami wezwanymi do kontroli decyzji tej komisji, wykluczają zatem jakąkolwiek możliwość na podniesienie przez podmiot prawa nowego zarzutu w trakcie postępowania, o tyle jednak norma ta przyczynia się, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 49 opinii, do zachowania skuteczności (effet utile) dyrektywy 89/665, której celem jest, jak orzekł już Trybunał, zagwarantowanie, aby niezgodne z prawem decyzje wydane przez instytucję zamawiającą mogły być przedmiotem skutecznego i możliwie jak najszybszego środka zaskarżenia (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2016 r., Star Storage i in. C-439/14 i C-488/14, EU:2016:688, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo).“

Trybunał zwrócił uwagę na zasadę inicjatywy procesowej stron w postępowaniu, zgodnie z którą “ (…) sąd związany jest obowiązkiem trzymania się przedmiotu sporu, oparcia swego rozstrzygnięcia na przedstawionych mu okolicznościach oraz powstrzymania się od działania z urzędu, poza wyjątkowymi przypadkami w celu ochrony interesu publicznego, chroni prawo do obrony i zapewnia prawidłowy przebieg postępowania, w szczególności zapobiegając powstawaniu opóźnień wynikających z konieczności rozpatrzenia nowych zarzutów (…).“

Odnosząc się do tej konkretnej sytuacji faktycznej Trybunał wskazał, że z okoliczności sprawy nie wynika, aby wykonawca był pozbawiony możliwości złożenia środka prawnego, który miał na celu stwierdzenie nieważności decyzji zamawiającego. Nie wystąpiły też okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że wykonawca nie mógł w przepisanym prawem terminie podnieść zarzutu braku możliwości przedstawienia dowodu na to, że udział osoby wskazanej przez nią jako ekspert nie będzie prowadziło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Wykonawca bowiem mógł podnieść ten zarzut niezależnie od tego, czy było w tym samym czasie wydane orzeczenie poruszające tę kwestię – wykonawca mógł podnieść zarzut „nawet wobec braku orzecznictwa Trybunału w tym zakresie.

Ponadto, o ile prawdą jest, że wyrok z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom (C-21/03 i C-34/03, EU:C:2005:127) stał się dostępny w języku węgierskim dopiero po wniesieniu przez spółkę Hochtief odwołania do komisji arbitrażowej, a nawet po złożeniu przez tę spółkę skargi na decyzję tej komisji do sądu krajowego pierwszej instancji, o tyle okoliczność ta, sama w sobie, nie umożliwia stwierdzenia, że podniesienie takiego zarzutu było dla tej spółki całkowicie niemożliwe.“

Możliwość podniesienia takiego zarzutu przez wykonawcę miała bowiem podstawy w prawie Unii i nie zależała w związku z tym od tego, czy wydane zostało w tym zakresie orzeczenie przez Trybunał.

Warto przy okazji zapoznać się z opinią rzecznika generalnego Melchiora Watheleta przedstawioną w dniu 7 czerwca 2018 r. Zawiera ona w swej treści wiele cennych i przydatnych uwag w zakresie ustanawiania przepisów proceduralnych dotyczących możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przez wykonawców od instytucji zamawiających w świetle zapisów dyrektywy 89/665.

Praktyczne zamówienia publiczne