Konflikt interesów w zapytaniu ofertowym

9 kwietnia 2026 Agnieszka Dodaj komentarz

Wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt I GSK 541/22:

NSA uchylił zaskarżony wyrok sądu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Stan faktyczny był następujący:

Zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie budowy przyłączeń do sieci ciepłowniczej – udzielone zostało w oparciu o zasadę konkurencyjności, w trybie zapytania ofertowego skierowanego do trzech potencjalnych wykonawców oraz opublikowanego w tym samym dniu na stronie internetowej Beneficjenta. W odpowiedzi na zapytanie tylko jeden Wykonawca złożył ofertę. Instytucja weryfikująca prawidłowość przeprowadzenia postępowania stwierdził występowanie konfliktu interesów. Stwierdzone zostało powinowactwo II stopnia w linii bocznej pomiędzy prezesem zarządu beneficjenta a osobą reprezentującą wykonawcę, który złożył ofertę (prezes Beneficjenta oraz przedstawiciel wykonawcy są szwagrami) Beneficjent nie wykluczył wykonawcy z udziału w postępowaniu lecz dokonał wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej i zawarł z nim umowę. Sytuacja ta została przez organ uznana za konflikt interesów polegający na udzieleniu zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo z Beneficjentem i organ nałożył korektę w wysokości 100% wydatków zamówienia.

W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej beneficjent wskazał, że uprawniony był do udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu z uwagi na to, że zamówienie to jest zamówieniem sektorowym. Niemniej jednak organ stwierdził, że powyższe nie podważa zasadności stwierdzonej nieprawidłowości. Organ wskazał, że bezspornym jest, że beneficjent ustanowił warunek wykluczający z postępowania podmioty powiązane z nim osobowo lub kapitałowo. W związku z powyższym beneficjent powinien konsekwentnie się go trzymać i wykluczyć ofertę wykonawcy, a nie uznać ją za najkorzystniejszą. W ocenie organu, działanie takie stanowiło naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzez wybór oferty niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym finalnie została nałożona korekta w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych. Decyzją podtrzymano ww. korektę po rozpatrzeniu odwołania wykonawcy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę – sąd w wyroku wskazał, że „wykonawca nie spełnił wszystkich warunków udziału w postępowaniu, i powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania. Ponadto bez znaczenia jest fakt, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta. W ocenie Sądu nawet jeżeli wpłynęła tylko jedna oferta to nadal wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w zaproszeniu do składania ofert są wiążące dla każdego oferenta. Skoro skarżąca postawiła powyższy warunek udziału w postępowaniu to była zobowiązana konsekwentnie wymagać jego spełnienia przez wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność wpływu tylko jednej oferty nie jest podstawą do wybrania oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu.”

W zakresie uzasadnienia występowania szkody sąd wskazał, że: „naruszenie jakiego dopuścił się beneficjent mogło spowodować, że część wykonawców, których oferta mogłaby okazać się korzystniejsza odstąpiło od udziału w postępowaniu. W konsekwencji mogło to spowodować szkodę w budżecie UE poprzez finansowanie ze środków publicznych nieuzasadnionego wydatku. Słusznym jest bowiem ustalenie, że odmienne potraktowanie jedynego wykonawcy, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców obowiązujących przy procedurze zasady konkurencyjności. Ustanawiając omawiany warunek udziału w postępowaniu Beneficjent wykluczył z zamówienia wszelkich wykonawców powiązanych z nim osobowo lub kapitałowo. Następnie zaś wybrał ofertę wykonawcy powiązanego z nim osobowo, tak jakby warunek ten nie został sformułowany.”

Została wniesiona skarga kasacyjna. NSA w uzasadnieniu stwierdził, że „doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie w jakim Sąd I instancji w istocie nie ustosunkował się do podnoszonej przez spółkę kwestii błędnej wykładni sformułowanego w zapytaniu ofertowym warunku udziału w prowadzonym przez nią postępowaniu ofertowym oraz nie wyjaśnił przesłanek które przemawiały za tym aby uznać, że w sprawie zaistniało takie powiązanie pomiędzy zamawiającym (skarżącą spółką) a wykonawcą, które powodowało niemożność udzielenia zamówienia. Kwestia ta zaś miała podstawowe znaczenie dla ustalenia czy w realiach tej sprawy doszło czy nie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co z kolei rzutuje na ocenę prawidłowości zastosowania dyspozycji art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz innych zastosowanych w sprawie regulacji.”

Kwestią sporną było ustalenie czy wybrany wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu. NSA wskazał, że niesporne były okoliczności, że prezes zarządu Beneficjenta (skarżącej spółki) oraz reprezentujący wykonawcę (prezes zarządu jego komplementariusza) są szwagrami. Ponadto NSA zwrócił uwagę na to, że beneficjent w treści skargi wskazywał, że powiązania osobowe i kapitałowe wskazane w ww. warunku udziału w postępowaniu mogą zachodzić wyłącznie pomiędzy następującymi podmiotami:

wykonawcą a zamawiającym, lub
wykonawcą a osobą upoważnioną do zaciągania zobowiązań po stronie zamawiającego,
lub wykonawcą a osobą wykonującą w imieniu zamawiającego czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy.

Sąd I instancji nie odniósł się do powyższego.

NSA wskazał, że beneficjent podnosił, że w sformułowaniu warunku – w przeciwieństwie do określenia kręgu podmiotowego zamawiającego – pominięto osoby reprezentujące wykonawcę, czy osoby wykonujące czynności w jego imieniu. Katalog zaś osób, pomiędzy którymi w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą zachodzić określone powiązania osobowe i kapitałowe ma przy tym niewątpliwie charakter zamknięty.

Dodatkowo warunek zawarty w zapytaniu różnił się spójnikiem „i” w stosunku do wytycznych: „sformułowany przez spółkę warunek odnośnie powiązań kapitałowych i osobowych zawiera koniunkcję (poprzez użycia spójnika „i’), co oznacza, że związek pomiędzy zamawiającym a wykonawcą wykluczający możliwość udzielenia zamówienia musi jednocześnie wypełniać znamiona powiązania kapitałowego i (oraz) osobowego. Dla porównania, w Wytycznych w tym zakresie użyto zaś spójnika „lub”, co powoduje inne skutki dla interpretacji warunku.”

Reasumując, NSA zwrócił sprawę do ponownego rozpoznania do WSA – „Sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględni stanowisko i wyjaśnienia Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszym orzeczeniu, odnosząc się merytorycznie do podnoszonego przez spółkę zarzutu błędnej wykładni warunku udziału w prowadzonym przez nią postępowaniu oraz dokona oceny prawidłowości wykładni zastosowanej przez organ w tym względzie, mając także na uwadze specyfikę sformułowania warunku przez spółkę (w którym użyto – inaczej niż ma to miejsce w Wytycznych – spójnika „i”).”

Tym samym w treści wyroku NSA zwrócił uwagę na konieczność analizy stwierdzenia określenia „wykonawcy” w treści wytycznych do kwalifikowalności w odniesieniu do przesłanki wykluczenia. W treści wytycznych przesłanka brzmi następująco:

W celu uniknięcia konfliktu interesów, w przypadku beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem zamówień sektorowych i zamówień określonych w sekcji 3.2.1 pkt 2 lit. i.

Definicję konfliktu interesów zawiera następny punkt wytycznych – który poprzez powiązania beneficjenta z wykonawcą rozumie następujące powiązania pomiędzy osobami wykonującymi po stronie zamawiającego czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania.

Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Osoby te składają oświadczenie w formie pisemnej lub w formie elektronicznej (w rozumieniu odpowiednio art. 78 i art. 78¹ Kodeksu cywilnego) o braku istnienia albo braku wpływu powiązań osobowych lub kapitałowych z wykonawcami na bezstronność postępowania, polegających na:

a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji (o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa), pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,

b) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub związaniu z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostawaniu we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

c) pozostawaniu z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Tym samym, mając na uwadze powyższą sytuację faktyczną z wyroku – niekoniecznie powiązanie pomiędzy np. prezesem zarządu a osobą, która reprezentuje na podstawie pełnomocnictwa wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu nie jest powiązaniem wyczerpującym automatycznie znamiona konfliktu interesów. A co za tym idzie samo stwierdzenie tego powiązania nie jest podstawą do stwierdzania nieprawidłowości i uznawania za niekwalifikowalne wydatków w całości. Powyższe sygnalizowałam już w poprzednich wpisach odnoszących się do konfliktu interesów.

Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027

Konflikt interesów w zasadzie konkurencyjności

30 czerwca 2025 Agnieszka Dodaj komentarz

W nawiązaniu do ostatnio omawianego wyroku, dotyczącego m.in. konfliktu interesów stwierdzonego w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności – chciałabym poruszyć kwestię konieczności wykazywania wpływu powiązań zidentyfikowanych przez instytucję kontrolującą w postępowaniu prowadzonym w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności.

Przepis Wytycznych dotyczący konfliktu interesów brzmi następująco:

W celu uniknięcia konfliktu interesów, w przypadku beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem zamówień sektorowych i zamówień określonych w sekcji 3.2.1 pkt 2 lit. i.

Przy czym zgodnie z Wytycznymi poprzez powiązania osobowe oraz kapitałowe należy rozumieć powiązania polegające na:

Tym samym Wytyczne wskazują wprost, że beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych nie może udzielić zamówienia wykonawcy, który jest z nim powiązany w sposób, o którym mowa w punktach a) – c) powyżej. Przy czym punkt a) i b) wskazują wprost na konkretne powiązanie – nie wymagają aby instytucja kontrolująca wykazywała wpływ zidentyfikowanych powiązań na dane zamówienie. Instytucja natomiast musi wykazać, jakie powiązanie zostało zidentyfikowane i na jakiej podstawie, na podstawie jakich dowodów, dokumentów czy też okoliczności. Wydaje się, iż z zasady przyjęte zostało, że tego rodzaje powiązań wpływają zawsze na prawidłowość udzielenia zamówienia w kontekście choćby zachowania zasady bezstronności takiego postępowania.

Tym samym z drugiej strony pozostaje pod znakiem zapytania celowość zgłaszania zastrzeżeń do ustaleń instytucji kontrolującej, w których zostanie stwierdzone podejrzenie występowania nieprawidłowości na tej podstawie. Jeżeli bowiem zostało wskazane, że w sytuacji w której osoba przygotowująca zapytanie ofertowe w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności posiada jednocześnie funkcję pełnomocnika u wykonawcy, który następnie składa ofertę w tym postępowaniu – to zgodnie z Wytycznymi zachodzi konflikt interesów, dyskwalifikujący takiego wykonawcę z udziału w tym postępowaniu. Powyższe działa również w odniesieniu do pozostałych wskazanych w punkcie a i b powiązań. Tym samym wniesienie zastrzeżeń do informacji pokontrolnej i wskazywanie na to, że powiązanie nie mogło mieć wpływu na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia nie odniesie skutku w postaci zmiany stanowiska instytucji kontrolującej. Jak wskazano bowiem w Wytycznych dotyczących unikania konfliktów interesów i zarządzania takimi konfliktami na podstawie rozporządzenia finansowego 2021/C 121/01:

„Wykazanie skutecznego wpływu konfliktu interesów (również ze względu na pojęcie „postrzegania” zastosowane w definicji konfliktu interesów) na konkretny proces podejmowania decyzji nie jest konieczne. W szczególności nie istnieje konieczność przedstawienia dowodów, że konflikt interesów został celowo wykorzystany dla uzyskania korzyści przez zwycięskiego oferenta (byłyby one istotne jedynie dla ustalenia nieprawidłowości związanej z nadużyciami finansowymi).”

Inaczej wygląda sytuacja, dotycząca przesłanki z punktu c). W ramach tej przesłanki zawarto wszystkie inne sytuacje pozostawania z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. W tej sytuacji instytucja kontrolująca musi wykazać, że konflikt interesów wystąpił czyli, że wystąpiła możliwość wpływu na przebieg postępowania wynikająca ze stwierdzonych powiązań np. faktycznych. Jako przykład można podać sytuację, w której:

kierownik instytucji zamawiającej spędził tygodniowy urlop z dyrektorem wykonawczym przedsiębiorstwa, które jest oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez instytucję zamawiającą; 4
urzędnik instytucji zamawiającej i dyrektor generalny jednego z przedsiębiorstw biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełnią funkcje w tej samej partii politycznej.

Przykłady powyższe podane zostały przez: Komisję Europejską, OLAF, Identyfikowanie przypadków konfliktu interesów w procedurach udzielania zamówień publicznych w ramach działań strukturalnych [Identifying conflicts of interests in public procurement procedures for structural actions], listopad 2013 r.

Tym samym chodzi o każdą sytuacja, która z zewnątrz może być postrzegana jako zagrażająca prawidłowemu i bezstronnemu przeprowadzeniu procedury o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności. Do faworyzowania faktycznego czy też do osiągnięcia jakiejkolwiek korzyści nie musi dojść.

„Konflikt interesów obejmuje ryzyko, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że będzie sprzyjać przez sam ten fakt danemu oferentowi. Taki konflikt interesów może zatem stanowić naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości. Ponadto spoczywające na instytucjach zamawiających zobowiązanie do zapewnienia równego i niedyskryminacyjnego traktowania podmiotów gospodarczych oraz działania w sposób przejrzysty oznacza, że powierzono im obowiązek pełnienia aktywnej roli w stosowaniu tych zasad udzielania zamówień publicznych. Instytucja zamawiająca jest zatem zobowiązana do ustalenia, czy w danym przypadku występują jakiejkolwiek konflikty interesów, oraz do podjęcia wszelkich stosownych działań w celu zapobiegania konfliktom interesów, a także ich wykrywania i reagowania na nie.” (wyrok Trybunału z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo Ltd., C-538/13, ECLI:EU:C:2015:166, pkt 35, 42 i 43)

Tym samym Beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera w treści zapytania ofertowego przesłanki wykluczenia wykonawców, odnoszące się do konfliktu interesów i dokonuje weryfikacji powyższego w odniesieniu do składanej oferty na podstawie załączonych oświadczeń o braku występowania konfliktu interesów. W sytuacji udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu – wydatek poniesiony na to zamówienie zostaje uznany za niekwalifikowalny w całości.

W treści Wytycznych Komisji Europejskiej dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień publicznych dotyczących unikania najczęstszych błędów popełnianych w projektach finansowanych z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych (luty 2018 r.) wskazano, że:

„Konflikt interesów w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia powstaje, gdy zagrożona jest zdolność danej osoby do bezstronnego i obiektywnego pełnienia przez nią funkcji. Dotyczy to osób i urzędnika zatwierdzającego odpowiedzialnych za dane postępowanie oraz osób uczestniczących w fazie otwarcia i oceny ofert.

W szczególności konflikt interesów obejmuje każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej (lub innych podmiotów), biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i mogący wpłynąć na wynik tego postępowania, mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który można postrzegać jako zagrażający ich bezstronności i niezależności.”

W treści tej publikacji zawarte zostały również wskazówki co do tego co powinny zawierać oświadczenia osób biorących udział w prowadzeniu postepowania po stronie zamawiającego – dotyczy każdego podmiotu biorącego udział w postępowaniu obejmującym kwalifikację oferentów, ocenę ofert i udzielenie zamówienia podpisał oświadczenie o braku konfliktu interesów.

W oświadczeniu zalecane jest aby zawrzeć:

pełną definicję konfliktu interesów zgodną z art. 24 dyrektywy 2014/24/UE. Każda zainteresowana strona powinna znać dokładną definicję i jej szczególnie szeroki zakres, który obejmuje np. „interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty”;
oświadczenie potwierdzające fakt, że dana osoba nie ma konfliktu interesów w odniesieniu do wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach dane go postępowania o udzielenie zamówienia, oraz że nie istnieją żadne fakty ani okoliczności, przeszłe, teraźniejsze lub mogące pojawić się w przewidywalnej przyszłości, które mogłyby stanowić podstawę do zakwestionowania niezależności tej osoby;
oświadczenie potwierdzające fakt, że dana osoba niezwłocznie po wykryciu zgłosi każdy konflikt interesów swojemu przełożonemu w ramach instytucji zamawiającej oraz wycofa swój dalszy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Nieprawidłowości i korekty finansowe

Konflikt interesów – powiązanie kapitałowe i osobowe

23 czerwca 2025 Agnieszka Dodaj komentarz

Dzisiaj w ramach nawiązania do poprzedniego wpisu dotyczącego konfliktu interesów – chciałabym zwrócić uwagę na orzeczenie NSA z dnia 9 kwietnia 2025 r. sygn. akt I GSK 1402/21. W orzeczeniu tym sąd czynił rozważania dotyczące prawidłowości stwierdzenia konfliktu interesów przez organ kontrolujący w stosunku do beneficjenta. Okoliczność ta skutkowała nałożeniem 100% korekty finansowej. Orzeczenie dotyka kilku kwestii – poza wspomnianym konfliktem interesów. A mianowicie definicji beneficjenta w sytuacji realizacji projektu partnerskiego, możliwością uznania powiązań pomiędzy beneficjentem a wykonawcą za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013, a także kwestii dopuszczalności wielokrotnego kontrolowania projektów a co za tym idzie – również postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W rozpatrywanej sprawie organ kontrolujący beneficjenta uznał 100% wydatków za niekwalifikowalne z uwagi na udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu z beneficjentem. Udzielenie zamówienia nastąpiło w trybie zasady konkurencyjności, prowadzony w oparciu o Wytyczne do kwalifikowalności. Projekt był projektem partnerskim – a powiązanie występowało pomiędzy partnerem a wykonawcą. Powiązanie polegało na tym, że osoba pełniąca funkcję sekretarza zarządu w strukturze organizacyjnej partnera jednocześnie była prezesem zarządu wybranego w tym postępowaniu wykonawcy i posiadała 60% udziałów spółki. Beneficjent, skarżąc rozstrzygnięcie argumentował niezasadność zakwalifikowania tego rodzaju powiązań jako konflikt interesów podnosił, że:

Partner projektu nie jest beneficjentem, gdyż w treści umowy o dofinansowanie jako beneficjent czyli strona umowy o dofinansowanie jest wskazany inny podmiot.

Sąd odnosząc się do tego argumentu wskazał, że: „jak wynika z § 1 pkt 1 umowy przez beneficjenta należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 2 pkt 10 oraz podmiot, o którym mowa w art. 63 rozporządzenia 1303/2013. Zatem beneficjentem w myśl rozumienia tego zapisu będzie:

1. podmiot publiczny lub prywatny lub osoba fizyczna, odpowiedzialne za inicjowanie lub zarówno inicjowanie, jak i wdrażanie operacji, (art. 2 pkt 10 rozporządzenia 1303/2013); ale także

2. w odniesieniu do operacji PPP i w drodze odstępstwa od art. 2 pkt 10 beneficjentem może być

a) podmiot prawa publicznego inicjujący daną operację, albo

b) podmiot regulowany prawem prywatnym danego państwa członkowskiego („partner prywatny”), który został lub ma zostać wybrany do realizacji danej operacji (art. 63 ust. 1 lit. a i b rozporządzenia 1303/2013).

Sąd słusznie zauważył, że zgodnie z Wytycznymi przez beneficjenta należy również rozumieć partnera projektu (art. 63 ust. 1 lit. b rozporządzenia 1303/2013), natomiast z umowy o dofinansowanie wynika, że partner uczestniczy w realizacji projektu wspólnie z beneficjentem (§ 1 pkt 5 umowy).”

Samo stwierdzenie powiązań nie jest wystarczające do tego, aby uznać powiązanie za konflikt interesów, wpływający wydatek z budżetu UE, tj. nie oznacza automatycznie występowania szkody i wymaga – w ocenie beneficjenta wykazania. Beneficjent wskazał bowiem, że w sposób wadliwy doszło do uznania, że istnieje konflikt interesów pomiędzy podmiotami lub osobami zaangażowanymi w realizację dofinansowanego projektu, podczas gdy powiązania osobowe (abstrahując od okoliczności, że nie dotyczą beneficjenta i wykonawcy), nie generują automatycznie konfliktu interesów, gdyż organ winien zidentyfikować konkretny przykład negatywnego skutku powiązań, by wykazać konflikt interesów.

Odnosząc się do powyższego, mając tez na uwadze okoliczności tej konkretnej sprawy i tego zidentyfikowanego powiązania, sąd wskazał, że:

„ skoro prezesem zarządu wykonawcy był B. T., posiadający 60% udziałów tej spółki, który pełnił też funkcję sekretarza zarządu Fundacji – partnera projektu, to bez wątpienia mamy tutaj do czynienia z powiązaniami tego typu, o których mowa w rozdziale 6.5.2. pkt 3 lit. b i c Wytycznych (tj. powiązania kapitałowe lub osobowe rozumiane jako wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające na posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji (pkt b) czy pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika (pkt c)).

Zgodnie z Wytycznymi stwierdzenie tego rodzaju powiązań pomiędzy beneficjentem a wykonawcą stanowi konflikt interesów tego rodzaju, że nie wymaga to już wykazywania naruszenia zasady konkurencyjności. Sam bowiem fakt uczestnictwa B. T. w składzie zarządu partnera 1, który wraz z beneficjentem realizował projekt, a jednocześnie brał udział w wyborze wykonawcy, którym stała się spółka T. w 60% należąca do B. T., będącego również jej prezesem stanowi wystarczającą okoliczność naruszenia zasady konkurencji. Powiązania te jak nazywa to strona generują automatycznie konflikt interesów.”

Kluczowy jest również następujący fragment orzeczenia – w kontekście wykazywania wpływu powiązań na wydatki z budżetu UE:

„W myśl omawianych Wytycznych tylko w sytuacji innych powiązań niż te wymienione w pkt 3 lit. a-d właściwa instytucja przed wezwaniem do zwrotu środków zobowiązana jest wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności.”

W kontekście postawionego automatyzmu w zakresie kwalifikacji naruszenia jako nieprawidłowości – w kontekście szkody w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013 sąd wskazał, że w zaistniałej sytuacji faktycznej mamy do czynienia ze szkodą potencjalną:

„W takiej sytuacji mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. W ugruntowanym orzecznictwie sądowoadministracyjnym funkcjonuje pogląd, zgodnie z którym, nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty z zachowaniem zasady konkurencyjności. Nie ma zatem podstaw prawnych do twierdzenia o obowiązku wykazania przez organ nakładający korektę faktycznej straty w środkach publicznych (zobacz wyrok NSA z 3 grudnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1515/18).”

Beneficjent podnosił niezasadność wymierzenia korekty wynoszącej 100% wydatków kwalifikowalnych. Beneficjent, powołując się na okoliczność, że w wyniku przeprowadzonego postępowania została wybrana oferta najkorzystniejsza – tj. oferta z najniższą ceną ze wszystkich złożonych w tym postępowaniu wskazał, że mając na uwadze zasadę proporcjonalności, wysokość zastosowanej korekty narusza tę zasadę. Beneficjent wskazywał, że mając na uwadze okoliczności postępowania, organ winien dokonać miarkowania.

Odnosząc się do powyższej kwestii sąd wskazał, że:

„Wprawdzie przepis art. 143 rozporządzenia 1303/2013 wskazuje, że stosuje się proporcjonalną korektę tym niemniej należy wskazać, że zgodnie z § 10 rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2179) nie jest możliwe obniżenie wartości korekty finansowej lub pomniejszenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnych, które wiążą się z przypadkami nadużyć finansowych lub celowego uprzywilejowania jednego z wykonawców, stwierdzonych w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu administracyjnym.

Naruszenie, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, jest tak ciężkim naruszeniem, że stosowanie art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 i zastosowanie zasady proporcjonalności w zakresie stopnia naruszenia nie może mieć zastosowania. Tak ciężkie naruszenie jakim jest konflikt interesów w udzielaniu zamówienia – powiązania osobowe pomiędzy beneficjentem a wykonawcą – zostało stypizowana w rozporządzeniu ws. korekt w poz. 10 i jest obarczone korektą 100% bez dopuszczenia możliwości zastosowania obniżonej stawki ze względu na charakter czy wagę nieprawidłowości.”

Tytułem komentarza od siebie dodam, że instytucja kontrolująca jest związana treścią rozporządzenia – obecnie w aktualnym okresie programowania treścią Wytycznych – zawierających tabelę ze stawkami procentowymi. Tym samym nie ma możliwości, aby w sytuacji, w której tabela nie przewiduje stawki pomniejszenia, organ samodzielnie w oparciu o zasadę proporcjonalności dowolnie stosował stawkę pomniejszenia. Pamiętać należy o tym, że co do zasady wartość korekty lub pomniejszenia odpowiada wysokości wydatków kwalifikowalnych, jakie zostały dotknięte nieprawidłowością. Niemniej jednak – w pewnych sytuacjach dopuszczalne jest zastosowanie obniżenia korekty czy też pomniejszenia. Niemniej jednak możliwe jest to w stosunku do naruszeń stypizowanych w tabeli lub w sytuacjach, w których naruszenie nie uzasadnia uznania całości wydatków za niekwalifikowalne a jednocześnie jest możliwe zakwalifikowanie tego naruszenia do kategorii nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo. W sytuacji, o której mowa w omawianym orzeczeniu nie ma możliwości oparcia się na kategorii zbliżonej rodzajowo z uwagi na to, że kategoria dotycząca konfliktu interesów została określona wprost , a przyporządkowana jej wysokość korekty czy pomniejszenia w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że występowanie konfliktu interesów musi skutkować uznaniem całości wydatków za niekwalifikowalne.

Ostatnia kwestia – tj. kwestia zasadności dokonywania wielokrotnych kontroli przez instytucje. Sąd w tym zakresie wskazał, że:

„Słusznie również sąd I instancji wskazał, że nie ma znaczenia, że nieprawidłowość będąca przyczyną żądania zwrotu dofinansowania została wykryta w późniejszym etapie niż etap przyznawania płatności. Stosownie bowiem do § 17 ust. 4 umowy kontrole wizyty monitorujące i weryfikujące wydatki przeprowadza się w każdym miejscu związanym z realizacją projektu, w tym w siedzibie beneficjenta/partnera. Kontrole, wizyty monitorujące wydatki mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie, w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz przez okres wskazany w § 15 ust. 1 przy czym okres poddawany kontroli obejmuje nie więcej niż 5 lat, a w przypadku mikro, małych i średnich przedsiębiorstw okres 3 lat, po dniu zakończenia realizacji projektu. Partner podlega kontroli w zakresie realizowanego projektu na tych samych zasadach co beneficjent, co zgodne jest z art. 23 ust. 3 ustawy wdrożeniowej. Również – co istotne – zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia.

Podkreślić przy tym należy, że również Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków wskazują, że ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana jest na każdym etapie realizacji projektu, zarówno podczas weryfikacji wniosków o płatność przedkładanych przez beneficjenta pomocy, jak też podczas kontroli w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie oraz wynikających z przepisów prawa, które mogą nastąpić po zatwierdzeniu i rozliczeniu wydatków w ramach wniosku o płatność (zapisy rozdziału 6.2. pkt 2) Wytycznych).

Sposób przeciwdziałania nieprawidłowości przez właściwą instytucję i ewentualne usunięcie jej skutków zależy od momentu wykrycia nieprawidłowości. Jeżeli nieprawidłowość indywidualna zostanie wykryta przed zatwierdzeniem wniosku o płatność właściwa instytucja jest zobowiązana do pomniejszenia płatności objętej wnioskiem (art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy wdrożeniowej). Po zatwierdzeniu wniosku o płatność aktualizuje się z kolei obowiązek nałożenia korekty i wszczęcia postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej).”

Dodam swoją mała uwagę w tym miejscu: Tym samym jeśli podczas weryfikacji np. postępowania o udzielenie zamówienia podczas np. weryfikacji wniosku o płatność instytucja nie wykryje nieprawidłowości czyli uzna, że postępowanie jest prowadzone prawidłowo a następnie np. przy rozliczaniu wniosku o płatność poweźmie wątpliwości co do prawidłowości poniesienia tego wydatku, instytucja posiada prawo do ponownej kontroli takiego postępowania i w sytuacji potwierdzenia występowania nieprawidłowości – do nałożenia korekty finansowej lub do dokonania pomniejszenia.

I jeszcze na koniec wart uwagi jest fragment uzasadnienia dotyczący pouczeń strony przez właściwą instytucję w przypadku nałożenia korekty/dokonania pomniejszenia czy wezwania do zwrotu. Sąd wskazał bowiem, że:

„(…) podkreślić należy, że art. 9 k.p.a. nie stawia organu administracji w pozycji pełnomocnika strony, ponieważ uregulowany w tym przepisie obowiązek jest mimo wszystko ograniczony, a jego celem nie jest doprowadzenie do rozstrzygnięcia sprawy na korzyść obywatela, lecz jedynie „wyrównanie szans”. Nie może on też być utożsamiony z udzielaniem stronom pomocy prawnej czy zastępowaniem ich aktywności przez instruowanie o wyborze optymalnego sposobu postępowania. Realizacja przez organ administracji publicznej obowiązku informowania stron, o którym mowa w art. 9 k.p.a., nie polega na udzielaniu porad prawnych, a jedynie na ogólnym ukierunkowaniu strony co do przepisów prawa znajdujących zastosowanie w jej sprawie. Przepis art. 9 k.p.a. chroni prawa strony postępowania administracyjnego, ale nie zwalnia jej z należytej dbałości o własne interesy i od wszelkiej aktywności procesowej (por. np. wyrok NSA z 30 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 1475/14).

Nie można wywodzić z przepisu art. 9 k.p.a. obowiązku organu o tym, że ma pouczać stronę o wszelkich prawach i obowiązkach bowiem zgodnie z § 5 ust. 5 umowy strony zobowiązały się do stosowania Wytycznych wymienionych w pkt od 1 do 14, a skarżąca (beneficjent) oświadczyła, że zapoznała się z treścią Wytycznych wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, dalej zwanej: ustawą wdrożeniową) oraz wyraziła zgodę na ich stosowanie do weryfikacji czynności dokonywanych przez nią w trakcie realizacji i trwałości projektu. Z treści tych Wytycznych wynika natomiast, że beneficjent musi przestrzegać zasady konkurencyjności. Nie można zatem oczekiwać od organu, że będzie dodatkowo informował skarżącą o przestrzeganiu zasady konkurencyjności, skoro zasada ta wprost była wskazana w dokumencie, z którym skarżąca oświadczyła, że się zapoznała, i że będzie przestrzegać jego zapisów.”

Nieprawidłowości i korekty finansowe

Konflikt interesów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zagadnienia ogólne

18 czerwca 2025 Agnieszka Dodaj komentarz

Chciałabym poruszyć kwestię konfliktu interesów – kwestię obecnie dość problematyczną zarówno na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych jak i Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków. Omówienie zagadnienia ma ogólny charakter – w zasadzie ma zasygnalizować problem. A problem zdecydowanie występuje. Trochę będzie to włożeniem kija w mrowisko, może prowokacją do dyskusji lub refleksji po obu stronach realizowanych projektów. Aczkolwiek bardziej chodzi tutaj o chęć autora do podzielenia się przemyśleniami i uwagami na temat tego zagadnienia. Wracając do tematu – problem występuje po stronie zamawiających – beneficjentów, którzy po pierwsze nie mają pewności co do tego w jaki sposób sporządzać zapytania ofertowe aby spełniało ono wymogi wynikające z wytycznych w zakresie zapobiegania występowaniu konfliktu interesów. Po drugiej stronie zaś – czyli po stronie podmiotów weryfikujących prawidłowość wydatkowania środków w ramach postępowań prowadzonych w związku z realizacją projektu. Problem istnieje również w zakresie oceny osób, które po stronie zamawiającego – nazwijmy ogólnie – biorą czynny udział w prowadzonym postępowaniu i mogą w jakikolwiek sposób wpływać na bezstronność i obiektywizm tego postepowania i wyboru wykonawcy. Ocena ewentualnych powiązań i fakt ich możliwego wpływu na przebieg postępowania jest problematyczna – o tyle, że kiedy sięgniemy do przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (1) Rozporządzenie finansowe (zwane dalej „RF 2018”) oraz Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące unikania konfliktów interesów i zarządzania takimi konfliktami na podstawie rozporządzenia finansowego (2021/C 121/01) – zwane dalej Wytyczne KE.

Zgodnie z Wytycznymi KE: Zgodnie z art. 61 RF 2018 konflikt interesów istnieje wówczas, gdy „bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby” uczestniczących w wykonaniu budżetu „jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub związki z jakimkolwiek krajem, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne bezpośrednie lub pośrednie interesy osobiste”.

Tym samym „Do konfliktu interesów może dojść nawet w przypadku, gdy dana osoba w rzeczywistości nie odnosi żadnych korzyści z tytułu zaistniałej sytuacji – wystarczy, że zaistniałe okoliczności będą zagrażały bezstronnemu i obiektywnemu pełnieniu przez nią powierzonych jej funkcji. Takie okoliczności muszą jednak mieć określony, możliwy do zidentyfikowania, indywidualny związek z konkretnymi aspektami sposobu postępowania, zachowania lub stosunków danej osoby (lub wywierać wpływ na te aspekty).” Zatem wytyczne wskazują wprost, że ewentualnego możliwego wpływu nie można ograniczać wyłącznie do stwierdzonego powiązania, które może mieć wpływ na bezstronność dokonywanych czynności w postępowaniu.

Ale czy to oznacza, że w trakcie oceny tego, czy występuje konflikt interesów zasadne jest tracenie zdrowego rozsądku i niejako na wyrost kwalifikowanie danej sytuacji jako wyczerpującej znamiona konfliktu interesów? W mojej ocenie nie. Należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności, kierując się jednocześnie tym jak dalece prawdopodobne jest, że osoba dokonująca rejestracji korespondencji, nie biorąca merytorycznie udziału w prowadzonym postępowaniu, może mieć choćby potencjalny wpływ na przebieg postępowania i jaki może posiadać interes faktyczny czy prawny w tym, aby postępowanie wygrał powiązany z nią wykonawca. Szczególnie gdy mówimy o przesłance, o której mowa w Sekcji 3.2.2. ust. 8 lit c) wytycznych, która stanowi o powiązaniu następującym:

„pozostawanie z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia”

Fakt występowania jakiegokolwiek powiązania nie może samodzielnie przesądzać o tym, że mamy do czynienia z konfliktem interesów. Same wytyczne bowiem wskazują, że wątpliwość musi być uzasadniona – dodajmy logicznie i rozsądnie uzasadniona. Bo z dotychczasowej praktyki odnoszę wrażenie, że niektóre podmioty prowadzące kontrole ten rozsądek po drodze gubią i dokonują kwalifikacji naruszenia jako konfliktu interesów niejako prewencyjnie. Gdyż bezpieczniej jest taki konflikt stwierdzić- niż uznać, że postępowanie zostało w tym zakresie przeprowadzone prawidłowo, zmniejszając tym samym ryzyko ewentualnego zarzutu instytucji nadrzędnej wobec instytucji, która przeprowadzała kontrolę.

Na przykład same Wytyczne KE wskazują – w kontekście prowadzenia procedur o udzielenie zamówienia, że fakt, iż ktoś występował jako biegły, doradca na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia nie powoduje, że w sytuacji, kiedy taka osoba przystąpi do postepowania jako wykonawca – należy wyeliminować z postępowania. Wytyczne KE wskazują bowiem: „W praktyce zaleca się, aby unikać odrzucania uczestników poprzez stosowanie środków służących zapobieganiu zakłóceniu konkurencji. W szczególności informacje udzielane usługodawcy do celów sporządzenia dokumentów wykorzystywanych w danej procedurze wyboru należy również przekazać pozostałym uczestnikom drugiej procedury. Ponadto termin składania ofert/wniosków w odniesieniu do tej drugiej procedury powinien być na tyle długi, aby zapewnić odpowiednie poinformowanie wszystkich uczestników.” Co z kolei koresponduje w pełni z regulacjami zawartymi w treści ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Same Wytyczne KE wskazują, w kontekście dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE, że: „Rodzaj przypadku, który zwyczajowo określa się konfliktem interesów, charakteryzuje się zaangażowaniem oferenta w przygotowanie zaproszenia do składania ofert. Przypadki te są obecnie uregulowane osobno w art. 41 dyrektywy ZP, w którym zobowiązano instytucję zamawiającą do stosowania odpowiednich środków w celu uniknięcia wszelkiego zakłócania konkurencji. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy ZP państwa członkowskie mogą przewidzieć możliwość wykluczenie oferenta, jeżeli danej sytuacji nie można skutecznie rozwiązać za pomocą innych mniej inwazyjnych środków (takich jak udostępnienie stosownych informacji wszystkim oferentom i wyznaczenie odpowiednich terminów składania ofert). Przed każdym takim wykluczeniem oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji.”

Niemniej jednak należy mieć na uwadze, że w rozumieniu ww. przepisów konfliktem interesów jest już sama możliwość jego wystąpienia. Jak wskazują Wytyczne KE „Wykazanie skutecznego wpływu konfliktu interesów (również ze względu na pojęcie „postrzegania” zastosowane w definicji konfliktu interesów) na konkretny proces podejmowania decyzji nie jest konieczne. W szczególności nie istnieje konieczność przedstawienia dowodów, że konflikt interesów został celowo wykorzystany dla uzyskania korzyści przez zwycięskiego oferenta (byłyby one istotne jedynie dla ustalenia nieprawidłowości związanej z nadużyciami finansowymi).” W treści Wytycznych KE podano następujący przykład:

Osoba X jest jednym z pięciu członków komisji oceniającej ofertę. W okresie przeprowadzania oceny ofert i podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia osoba X była zatrudniona przez zwycięskiego oferenta, przedsiębiorstwo Y, na stanowisku wiążącym się z odpowiedzialnością za zadania związane z przedmiotem oferty, którego to zatrudnienia osoba X jednak nie ujawnia, naruszając swój obowiązek proceduralny. Niezależnie od namacalnego i istotnego wpływu osoby X na decyzję o udzieleniu zamówienia i konkretne okoliczności jej podejmowania (tryb podejmowania decyzji przez komisję oceniającą zgodnie z obiektywnymi kryteriami udzielenia zamówienia, sześciu oferentów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia itp.) ta sytuacja prowadzi do konfliktu interesów. Korekta finansowa ma zastosowanie zgodnie z wytycznymi Komisji dotyczącymi korekt finansowych w zamówieniach publicznych, jeżeli spełnione zostaną oba warunki wymienione w tych wytycznych, tj. 1) konflikt interesów nie został ujawniony ani odpowiednio ograniczony (po stronie osoby X albo po stronie przedsiębiorstwa Y) oraz 2) przedmiotowy konflikt interesów dotyczył zwycięskiego przedsiębiorstwa.

Czytając uważnie podany przykład – podstawą do uznania, że mamy do czynienia z występowaniem konfliktu interesów nie jest fakt, że członek komisji jest powiązany prawnie z jednym wykonawców bo sama ta okoliczność, w świetle tego co zostało wskazane w Wytycznych KE nie mogłoby stanowić podstawy do postawienia takiego zarzutu. Podstawą jest to, że osoba powiązana, zasiadająca w komisji była po stronie wykonawcy zatrudniona na stanowisku, które wiązało się z wykonywaniem zadań wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia czyli innymi słowy – w przypadku wygrania postępowania przez tego wykonawcę osoba ta będzie miała pracę i może dodatkowe profity z tego tytułu. I dopiero całokształt tych okoliczności przesądza o tym, że konflikt interesów wystąpił.

Tym samym w sytuacji stwierdzenia, iż występuje konflikt interesów, instytucja zarządzająca jest zobowiązana przedstawić uzasadnienie. Nie musi wykazywać, że stwierdzony konflikt interesów wywołał określony skutek czy też wpływ na postępowanie – w tym wypadku mówimy o potencjalności czy też zagrożeniu, jakie stwierdzone powiązanie niesie dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast podstawą do stwierdzenia konfliktu interesów nie może być samo stwierdzenie, że występuje określone powiązanie.

Na sam koniec rozważań chciałabym jeszcze zasygnalizować, że należy na gruncie zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i Wytycznych dotyczących kwalifikowalności, rozgraniczać kwestię konfliktu jako przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu od kwestii wyłączenia osób wykonujących czynności związane z prowadzonym postępowaniem po stronie zamawiającego. Kwestia ta wymaga odrębnego, szerszego omówienia w odrębnym wpisie, co postaram się uczynić.

Nowelizacja Pzp

Projekt z dnia 26 maja 2025 r. ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi

2 czerwca 2025 Agnieszka Dodaj komentarz

Aktualnie procedowana jest ustawa, mająca dokonać zmian w obszarze zamówień publicznych w zakresie dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców z tzw. państw trzecich. Zmiana wynika z konieczności uwzględnienia w prawie polskim skutków wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE lub Trybunał) z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ przeciwko Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (ECLI:EU:C:2024:910) oraz wyroku z dnia 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 CRRC Qingdao Sifang e.a. CO LTD et Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. (ECLI:EU:C:2025:178)

Jak wskazuje treść uzasadnienia do projektu – zmiana nie jest wprowadzeniem nowych – w stosunku do dotychczas obowiązujących – zasad udzielania zamówień publicznych. Jak w wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „projektowane przepisy nie wprowadzają nowych reguł funkcjonowania rynku zamówień publicznych w stosunku do tych, które są określone dyrektywami UE. Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie to, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane w art. 16a ustawy Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy”.

Co ważne – projektowana treść ustawy nie zawiera przepisów, które nakazywałyby wykluczanie czy też niedopuszczanie do postępowania wykonawców z tzw. państw trzecich. Jak wskazano również w uzasadnieniu do projektu: „Przepisy projektu nie tworzą zatem ogólnych zasad, na jakich wykonawcy z krajów trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych są dopuszczani do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale wskazują jedynie, że to zamawiający może korzystać ze swojego dyskrecjonalnego uprawnienia w tym zakresie.”

Eliminacja z postępowania wykonawcy, który będzie wykonawcą z tzw. państwa trzeciego nastąpi w sytuacji, w której zamawiający, który prowadzi postępowanie nie przewidzi możliwości ubiegania się o to zamówienie tego rodzaju podmiotów. Uzasadnienie wskazuje bowiem: „Jeżeli przykładowo zamawiający nie przewidzi, że o udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać się także wykonawcy z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych (zgodnie z projektowanym w ustawie Pzp art. 16b ust. 1 pkt 1) lub że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy wspólnie z wykonawcami z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych (zgodnie z projektowanym w ustawie Pzp art. 16b ust. 1 pkt 2), wówczas na podstawie projektowanego art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp, będzie miał on obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych lub wspólnie z wykonawcą z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych, z zastrzeżeniem art. 16b ust. 1 pkt 1 lub 2”.

W przypadku dopuszczenia wykonawców z państw trzecich, ustawodawca pozwala na różnicowanie warunków, w tym nawet na ustalanie warunków mniej korzystnych niż ustalone dla wykonawców z obszaru UE lub wykonawców z krajów, z którymi Unia Europejska zawarła Porozumienie Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub inne umowy międzynarodowe gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych.

W uzasadnieniu wskazano na następujące przykłady ustalania warunków zamówienia:

„Tytułem przykładu można wskazać, iż w przypadku korzystania przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z regulacji przewidzianej w projektowanym art. 16b ust. 2, zamawiający w odniesieniu do wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych lub odpowiednio do robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych będzie mógł np.:

zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu inne niż wymagane od wykonawców z państw wymienionych w art. 16a;
żądać złożenia podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane od wykonawców z państw wymienionych w 16a;
skorygować wynik oceny ofert złożonych przez wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych lub ofert z udziałem robót budowlanych, dostaw lub usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych na korzyść ofert złożonych przez wykonawców z państw wymienionych w art. 16a, lub ofert z udziałem dostaw, usług lub robót budowlanych pochodzących z państw wymienionych w art. 16a;
określić, że nie dopuszcza ofert z udziałem robót budowlanych, dostaw lub usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych.”

Uzasadnienie zwraca uwagę, że: „Zgodnie z brzmieniem art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym zamawiający będą dysponowali szerokim uprawnieniem w kontekście możliwości określenia mniej korzystnych warunków zamówienia w odniesieniu do państw trzecich, z którymi UE nie jest związana żadną umową międzynarodową gwarantującą na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych.”

Projektu ustawy został skierowany do Sejmu.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Weryfikacja przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych

28 maja 2025 Agnieszka Dodaj komentarz

Przepis wskazany w tytule wpisu brzmi następująco:

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 ze zm.) :

Zamawiający może żądać zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;

Przepis stanowi, że jeśli wykonawca zalega wobec US – przedkłada dokumenty potwierdzające fakt zawarcia wiążącego porozumienia w sprawie spłat należności. Rozporządzenie nie wymaga aby wraz z porozumieniem zamawiający żądał dokumentów potwierdzający dokonywanie spłat jakie były wymagalne do upływu terminu składania ofert w postępowaniu. Przepis stanowi o wiążącym porozumieniu. Takim porozumieniem jest też decyzja administracyjna.

W uzasadnieniu do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano: Przez „wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności” na gruncie przepisów polskiego prawa podatkowego należy rozumieć ulgi w spłacie zobowiązań podatkowych, o których mowa w art. 67a i następnych Ordynacji podatkowej, przyznawane w drodze decyzji.

Tym samym jeśli zostanie przedłożona ostateczna decyzja rozkładająca zobowiązanie na raty – jest ona wystarczającym dokumentem. Ani przesłanka z ustawy ani zakres podmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozporządzeniu nie wskazują na to, aby dla skuteczności wykazania braku podstaw do wykluczenia w sytuacji, w której zawarto porozumienie – konieczne byłoby załączenie dowodów potwierdzających wykonywanie treści zawartego porozumienia.

Zasada konkurencyjności

Zmiana nieistotna umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia zasady konkurencyjności

17 lutego 2025 Agnieszka Dodaj komentarz

Postawę niniejszego opracowania stanowią następujące orzeczenia:

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 31 grudnia 2019 r. sygn. akt I SA/Ke 403/19

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2024 r. sygn. akt I GSK 671/20.

Stan faktyczny:

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności (zapytania ofertowego) na dostawę i uruchomienie centrum obróbkowego. W wyniku przeprowadzenia tego postępowania dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawarto umowę na dostawę z terminem realizacji do dnia 25 maja 2018 r. (data zawarcia umowy 15 stycznia 2018 r.).

Zawarta umowa została zmieniona pisemnym aneksem – termin realizacji został wydłużony do dnia 6 lipca 2018 r. Konieczność dokonania zmiany terminu dostarczenia urządzenia wynikła z faktu, że hala, w której zainstalowany miał być przedmiot umowy nie była jeszcze odebrana, ponieważ była w trakcie budowy. Tym samym nie było możliwości realizacji dostawy wraz z uruchomieniem. Dostawa i uruchomienie miały nastąpić w hali, na której trwały prace budowlane – a zamawiający nie był inwestorem.

W trakcie realizacji umowy dostawy – zamawiający wystąpił do Instytucji Zarządzającej o wydłużenie terminu realizacji projektu oraz o zmianę terminu zakończenia realizacji projektu, na co uzyskał zgodę.

W tym miejscu autor chciałby nadmienić, że zgoda IZ na dokonanie zmian w projekcie czy to w zakresie terminu czy zakresie rzeczowym lub miejsca realizacji projektu nie stanowi automatycznie podstawy uzasadniającej zmianę umowy w trybie zamówienia publicznego. Nie może być automatycznie przeniesiona na umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiany w umowie zawartej z wykonawcą toczą się niezależnie.

Wracając do stanu faktycznego – dostawa nastąpiła w miejsce realizacji niewskazane pierwotnie w zapytaniu ofertowym oraz w terminie wykraczającym poza termin umowny.

IZ w związku z powyższym stwierdziła naruszenie zasady konkurencyjności poprzez dokonanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty wskutek wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy z 6 lipca 2018 r. do 16 sierpnia 2018 r. i nie naliczenie kar umownych z tego tytułu w związku z tego tytułu w związku dostarczeniem przez dostawcę przedmiotu zamówienia po terminie wynikającym z umowy dostawy. Uzasadniając wystąpienie nieprawidłowości organ wskazał, że: „ Sposób sformułowania zapytania ofertowego przez stronę mógł spowodować, że część wykonawców z uwagi na niemożliwość dostarczenia wskazanego urządzenia w określonym terminie, mogło nie przystąpić do udziału w zamówieniu. Nie sposób wykluczyć też, że potencjalni wykonawcy mogliby zaoferować produkty i urządzenia o większej konkurencyjności cenowej. Jednocześnie strona nie udowodniła, że wpływ tego naruszenia na budżet Unii Europejskiej jest wykluczony, a przecież jest to w interesie strony, która doprowadziła do naruszenia prawa.”

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska organu – uznając stwierdzenie nieprawidłowości za niezasadne. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że:

Zmiana jest niezależna od tego, kto jest wykonawcą. Zmiana umowy wywołana jest przyczynami zewnętrznymi – brak odbioru budynku przez Inwestora. W ocenie Sądu zmiana ta nie powoduje zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym oraz pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu,
Brak ukończenia hali w przewidywanym terminie – jest okolicznością niezależną od stron umowy,
Okoliczność stanowiąca przyczynę zmiany siedziby zamawiającego była nieprzewidywalna – „Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł przewidzieć, iż w sąsiedztwie terenu, na którym prowadzi działalności powstanie nowoczesna hala magazynowa, która będzie w pełni odpowiadała jego potrzebom i celom.” Z uwagi na zawartą przez zamawiającego umowę dzierżawy hali do końca roku 2022 – z uwzględnieniem sposobów przewidzianych prawem, mogących stanowić podstawę rozwiązania umowy dzierżawy.

Tym samym w ocenie sądu wskazane okoliczności stanowią podstawę do uznania zmiany za nieistotną, w rozumieniu Wytycznych. Jak wskazał sąd: „Po pierwsze sporna zmiana warunków realizacji zamówienia nie stanowi zmiany istotnej. Wymaga wyjaśnienia, że zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit.d. W niniejszej sprawie zmiana warunków zamówienia nie powoduje ww. zmian. Nie jest wynikiem działania żadnej ze stron (strony nie miały wpływu na termin ukończenia budynku hali magazynowej, brak odbioru przyłącza energetycznego, które powodowały przesunięcia w harmonogramie robót) a co najważniejsze zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim Zamawiający podpisałby umowę. Istotne jest również, iż zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto, Wykonawca był gotów dostarczyć urządzenie w terminie umownym. O braku istotnego charakteru zmiany świadczy również to, że zmiana ta nie miała wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż jak wynika z warunków określonych w zapytaniu oraz umowie, 90% wynagrodzenia Wykonawca otrzymał po potwierdzeniu gotowości dostarczenia urządzenia. Oznacza to, że zmiana terminu dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby Zamawiającego nie przekładała się na warunki płatności określone w zapytaniu. Jedynym kryterium oceny ofert przy tym była cena.”

W kontekście przewidzenia przesłanek zmiany umowy – sąd wskazał, że mimo tego, że zamawiający nie przewidział kazuistycznie zmian w zakresie terminu realizacji to „ (…) przewidział możliwość zmiany terminów wykonania zmówienia w pkt 11.2 lit. c zapytania ofertowego. Ma racje organ, że przyczyny zmiany nie zostały określone przez Spółkę w sposób szczegółowy. Należy jednak zwrócić uwagę pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 marca 2017 r. sygn. akt GSK 1899/15, który Sąd rozpoznający sprawę podziela, zgodnie z którym strona nie miała obowiązku przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kazuistycznego rozwiązania odnoszącego się do przesunięcia terminu zakończenia z powodu innych planowanych inwestycji.”

Sąd I instancji zwrócił uwagę na zastrzeżenie w przesłankach zmiany umowy „przyczyny niezależne od wykonawcy” należy rozumieć nie tylko sytuacje takie jak klęski żywiołowe.

„(…) przyczyn zmiany zapytania ofertowego „przyczyny niezależne od wykonawcy”, nie można utożsamiać jedynie z okolicznościami nadzwyczajnymi, jak tego chce organ. Należy podzielić stanowisko skarżącej w tym zakresie, że takie twierdzenie w istocie stanowi nadinterpretację tego sformułowania. Zdaniem Sądu, również takie okoliczności, które były przedmiotem zmiany terminu realizacji zamówienia w niniejszej sprawie (podjęcie decyzji o zmianie siedziby spółki i nieukończenie hali magazynowej) stanowią okoliczności niezależne od Wykonawcy. Okoliczności te zostały wywołane przyczynami zewnętrznymi (brak odbioru budynku przez Inwestora). W czasie gdy, zgodnie z umowę powinien zostać dostarczony przedmiot umowy, stan techniczny budynku nie pozwalał jeszcze na umiejscowienie w nim maszyny, która w ramach umowy została zamówiona. Budynek nie był na ten moment odebrany przez Inwestora. Istotne przy tym jest, że Wykonawca był gotowy dostarczyć przedmiot zamówienia w terminie pierwotnym (pismo z 22 maja 2018 r.). Beneficjent nie miał możliwości przyjęcia urządzenia w terminie pierwotnym, ponieważ naraziłoby to Spółkę na znaczne koszty, w tym z tytułu przechowania urządzenia.”

Sąd zwrócił uwagę również na decyzje zamawiającego jako przedsiębiorcy: po pierwsze na wyżej wskazane koszty magazynowania sprzętu, które wykonawca był w stanie dostarczyć w terminie; po drugie – na to, że kwestia przeniesienia siedziby jest decyzją racjonalną biznesowo: „Spółka na etapie postępowania nie mogła założyć, iż zmieni siedzibę w związku z tym nie mogła tej okoliczności przewiedzieć w treści zapytania. Wiedzę o rozpoczęciu budowy hali magazynowej Spółka powzięła już po zawarciu umowy. Wtedy pojawiły się nowe okoliczności, nieznane na wcześniejszym etapie postępowania i Spółka kierując się przede wszystkim dbałością o swoje interesy, chęcią rozwoju skorzystała z możliwości przeniesienia siedziby do dużo korzystniejszej lokalizacji.”

Resumując Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że: „zmiana terminu realizacji zmówienia została dokonana zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, zmiana terminu realizacji zamówienia jak dostawa i instalacja urządzenia odbyły bez naruszenia postanowień Umowy oraz Wytycznych. Zasadne są tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., jak również wskazujące na uchybienie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p.”

Organ zaskarżył wyrok wskazując, że mamy do czynienia z naruszeniem będącym nieprawidłowością ponieważ:

Doszło do zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty – podczas gdy tego rodzaju zmiany (możliwość ich dokonania) nie były przewidziane w treści zapytania ofertowego ,
W ocenie organu nie sposób uznać, że okoliczności faktyczne nie mają charakteru nadzwyczajnego ani okoliczności te nie są okolicznościami, których nie dało się przewidzieć,
Organ wskazał, że w podstawie zmiany umowy zamawiający nie wskazał, że uzasadnienie dokonania zmiany umowy nie zostało sporządzone prawidłowo,
Zmiany dokonane przez zamawiającego, w ocenie organu, nie są prawidłowe – tym samym nastąpiło nieterminowe wykonanie umowy- dostawa wykonana po terminie wskazanym w umowie i uprzednio w zapytaniu ofertowym. Zmiana siedziby zamawiającego – z uwagi na to, że nie została przewidziana w treści zapytania ofertowego również w ocenie organu była niedopuszczalna.
Organ uznał, że dokonane zmiany naruszają zasadę konkurencyjności w zakresie zmian treści zawartej umowy w stosunku do treści wybranej oferty.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na błędne stanowisko organu w przedmiocie uznana występowania nieprawidłowości. W uzasadnieniu orzeczenia, oddalającego skargę kasacyjną organu wskazano:

„Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie zmiana warunków zamówienia nie jest w gruncie rzeczy wynikiem działania żadnej ze stron (strony nie miały wpływu na termin ukończenia budynku hali magazynowej, brak odbioru przyłącza energetycznego, które powodowały przesunięcia w harmonogramie robót), a co najważniejsze zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim zamawiający podpisałby umowę. Istotne jest również, że zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto, wykonawca był gotów dostarczyć urządzenie w terminie umownym. O braku istotnego charakteru zmiany świadczy również to, że zmiana ta nie miała wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż jak wynika z warunków określonych w zapytaniu oraz umowie 90% wynagrodzenia wykonawca otrzymał po potwierdzeniu gotowości dostarczenia urządzenia. Oznacza to, że zmiana terminu dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby zamawiającego nie przekładała się na warunki płatności określone w zapytaniu.

Co warte podkreślenia, zmiana terminu realizacji umowy została spowodowana okolicznościami, których skarżąca nie mogła przewidzieć. Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł bowiem przewidzieć, że w sąsiedztwie terenu, na którym prowadzi działalności powstanie nowoczesna hala magazynowa, która będzie w pełni odpowiadała jego potrzebom i celom. Spółka nie była inwestorem inwestycji polegającej na budowie hali magazynowej i na etapie postępowania nie mogła założyć, że zmieni siedzibę w związku z tym nie mogła tej okoliczności przewiedzieć w treści zapytania. Wiedzę o rozpoczęciu budowy hali magazynowej spółka powzięła już po zawarciu umowy. Wtedy pojawiły się nowe okoliczności, nieznane na wcześniejszym etapie postępowania i spółka kierując się przede wszystkim dbałością o swoje interesy, chęcią rozwoju skorzystała z możliwości przeniesienia siedziby do dużo korzystniejszej lokalizacji. Okoliczność zmiany siedziby spółki oraz związane z nią konsekwencje zostały uwzględnione przez IZ, która wyraziła – co warte podkreślenia – zgodę zarówno na zmianę lokalizacji jak i przesunięcie terminu zakończenia realizacji projektu do 31 sierpnia 2018 r.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że na gruncie specyficznych okoliczności sprawy, zmiana terminu realizacji zmówienia została dokonana zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, zmiana terminu realizacji zamówienia jak dostawa i instalacja urządzenia odbyły bez naruszenia postanowień umowy oraz wytycznych. Zasadnie tym samym w ramach zaskarżonego wyroku stwierdzono naruszenie przez organ art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., jak również wskazujące na uchybienie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i art. 184 u.f.p.

Tym samym brak jest naruszeń przepisów art. 1 § 1 p.u.s.a, art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 184 u.f.p., art. 2 pkt 32, art. 5 ust. 1 pkt 5 i art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej oraz art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.”

Odnośnie nieprawidłowości Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: „Nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie.”

Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027

Projektowane postanowienia umowy w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności

15 grudnia 2024 Agnieszka Dodaj komentarz

Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027 nie regulują kwestii ustalania przez zamawiających kar umownych na etapie zapytania ofertowego, które następnie będą wprowadzone do umowy i ewentualnie egzekwowane na etapie wykonywania zamówienia. Wytyczne w Sekcji 3.2.4. regulują kwestie:

sposobu zawarcia umowy, w tym zasad zawierania umów w sytuacji, której mamy do czynienia z postępowaniem podzielonym na części,
sposobu postępowania w zakresie zawarcia umowy w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza uchyla się od podpisania umowy,
zasad dokonywania istotnych zmian w treści zawartej umowy.

Natomiast kwestia ustalania kar umownych nie została objęta zakresem Wytycznych.

Niemniej jednak brak regulacji w tym zakresie nie stanowi podstawy do przyjęcia stanowiska, zgodnie z którym ustalanie kar umownych jest niedopuszczalne. Zamawiający ma możliwość ustalenia kar umownych i ich egzekwowania – niemniej jednak informacja o powyższym co do zasady powinna znaleźć się z zapytaniu ofertowym.

W tym miejscu należy zauważyć, że Wytyczne nie wymagają od zamawiających publikowania wzoru umowy, jaka zostanie zawarta z wykonawcą po przeprowadzeniu postępowania w trybie zasady konkurencyjności. Niemniej jednak istotne postanowienia, te które stanowią elementy stosunku prawnego, wpływające na treść składanych ofert winny zostać podane do wiadomości potencjalnych wykonawców na etapie składania ofert w takim postępowaniu. Takimi postanowieniami będą na pewno przewidywane możliwe zmiany w treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano jej wyboru.

Co do kar umownych – o ile nie stanowią one essentialia negotii umowy, o tyle mogą być skutecznym narzędziem, które ma zapewnić prawidłową realizację zawartej umowy. Na przykład w sytuacji, w której zamawiający ustanowił w treści zapytania ofertowego warunek dysponowania osobami spełniającymi określone wymagania co do doświadczenia i posiadanych kwalifikacji i osoby te mają być wyznaczone do realizacji zamówienia – zapewnienie udziału tych osób w wykonywaniu zamówienia może być zabezpieczone karami umownymi na wypadek ewentualnej, dowolnej zmiany tych osób, których obecność czy tez udział w wykonywaniu zamówienia była dla zamawiającego istotna.

Podstawę do ustalenia kary umownej w takim wypadku będzie art. 483 ust. 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że:

Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

„Art. 483 § 1 k.c. określa minimalną treść klauzuli umownej zastrzegającej karę umowną, zaś granice kształtowania treści klauzuli wyznacza art. 3531 k.c. Do koniecznych elementów ważnej klauzuli umownej kreującej obowiązek zapłaty kary umownej należy zaliczyć określenie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku), którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary oraz określenie sumy pieniężnej mającej stanowić naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 k.c.). Strony umowy korzystają ze swobody w oznaczeniu sumy stanowiącej karę umowną (art. 3531 k.c.), ich ustalenia muszą być jednak na tyle precyzyjne, aby umożliwiały obiektywne jej oznaczenie.” – postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2023 r., sygn. akt I CSK 5584/22.

Tym samym w treści zapytania ofertowego, a następnie w treści zawartej umowy zamawiający może określić kary umowne, wskazując w jakich okolicznościach może nastąpić ich naliczenie oraz w jakie wysokości.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 225/11): „Kary umowne nie pozostają w kolizji z zasadą swobody umów. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie Zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem Odwołującego polegającymi na nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź na całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna stanowi element mobilizujący Wykonawcę do działania zgodnego z treścią umowy. Istota kary umownej zaś sprowadza się do stworzenia dolegliwości finansowej wobec dłużnika w razie zaistnienia zdarzenia ograniczającego prawidłowe wykonanie umowy, leżącego po stronie Wykonawcy.”

Przy czym: „Istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych.” – wyrok KIO z dnia 29 października 2018 r. (KIO 2085/18).

Reasumując, brak przeciwwskazań dotyczących możliwości zastrzeżenia kar umownych w treści zapytania ofertowego.

Niemniej jednak – w tym miejscu należałoby zaznaczyć, że kwestia zmiany osób, które zostały wskazane w ofercie jako te, które będą wykonywały umowę z uwagi na to, że spełniają wymagania zamawiającego określone w zapytaniu ofertowym (warunek udziału) powinna zostać uregulowana w zapytaniu/ewentualnie we wzorze umowy/lub istotnych postanowieniach zawartych w zapytaniu ofertowym. Zmiana w tym zakresie będzie wyczerpywała znamiona zmiany istotnej – posiadanie odpowiednio wykwalifikowanej kadry/kadry z wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem było bowiem elementem, który pozwolił rozpatrywanie danej oferty w postępowaniu. Celowo nie wskazuję, że przesądził o wyborze – bowiem warunków udziału może być więcej w postępowaniu. Niemniej jednak na pewno jest to jeden z elementów, na podstawie którego dokonano wyboru oferty w postępowaniu. Wykonawca bowiem wykazał spełnianie wszystkich warunków – gdyby nie wykazał tego w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami, oferta zostałaby odrzucona (pomijam kwestie ewentualnych wezwań do uzupełnienia dokumentów). Tym samym zamawiający winien w sposób jednoznaczny uregulować kwestie wymiany tej kadry na etapie realizacji umowy. Powyższe ma znaczenie zarówno w punktu realizacji umowy jak i oceny zasadności ustalonych warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji przedstawienia nierzetelnych informacji przez wykonawcę

6 grudnia 2024 Agnieszka 2 komentarze

W przywoływanym w poprzednim wpisie dotyczącym wyroku Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24 poruszałam kwestię przedłożenia przez wykonawcę referencji, które nie zawierały podpisu wystawcy – tylko zawierały podpis wykonawcy, który przedkładał te dokumenty jako potwierdzające wykonanie prac wskazanych w wykazie. Nie zostały one uznane za prawidłowe z uwagi na brak podpisu wystawcy i z uwagi na brak możliwości ustalenia kto był wystawcą takiego dokumentu. Tym samym można wskazać, że tego rodzaju dokument nie posiadał mocy dowodowej, aby na jego podstawie móc uznać, że wskazana w wykazie usługa została należycie wykonana na rzecz wskazanego w wykazie podmiotu. W konsekwencji nie można było uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia.

W kontekście powyższego wyroku pojawiło się jeszcze jedno zagadnienie – też związane z wykazywanie powyższego warunku. Wykazywana bowiem w wykazie usługa była wykonywana przez wykonawcę na zasadzie podwykonawstwa. Z przedstawionych dokumentów nie wynikało, że zakres podwykonawstwa obejmował cały zakres usługi wymagany do wykazania spełnienia warunku udziału. Umowa podwykonawcza również wykazywała zakres mniejszy od wymaganego w warunku udziału. Wykonawca złożył na potwierdzenie zakresu wykonywanych prac oświadczenie własne prezesa zarządu spółki na rzecz której była wykonywana usługa (generalnego wykonawcy) – w którym to oświadczeniu wskazano, że zakres podwykonawstwa był w rzeczywistości szerszy niż w umowie. Izba odmówiła uznania takiego oświadczenia za dowód wykazujący czy też potwierdzający zakres podwykonawstwa. Izba wskazała, że tego rodzaju sytuacja – tj. zwiększenie zakresu podwykonawstwa powinna być wykazana odpowiednimi dokumentami źródłowymi takimi jak: zmiana umowy o podwykonawstwo, faktury za realizację podwykonawstwa czy też protokoły odbioru prac. Izba w treści orzeczenia wskazała wręcz, że nie jest możliwe aby tego rodzaju zmiana zakresu prac nie została potwierdzona w żaden formalny sposób, np. za pomocą wymienionych wyżej dokumentów.

Działanie wykonawcy w tym zakresie zostało zakwalifikowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa – co stanowi przesłankę wykluczenia z udziału w postepowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba jak i Sąd Okręgowy wskazali, że nie można uznać, że wykonawca ten mógł pozostawać w błędnym przekonaniu, że zakres prac jest taki jak wskazano w wykazie. Nie uznano bowiem za możliwe aby wykonawca nie był w stanie przedstawić (i tym samym aby nie mógł być w posiadaniu) dokumentów źródłowych na potwierdzenie zakresu wykonanych rzeczywiście prac. W ocenie organów orzekających powyższe świadczy co najmniej o występowaniu rażącego niedbalstwa po stronie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano w orzeczeniu: „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 kwietnia 2017 r., sygn. akt (…)).” – wyrok Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24.

Izba w wyroku wskazała, że : „Jednocześnie Izba stwierdziła, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd nastąpiło w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa Przystępującego. Zdaniem Izby nie sposób bowiem przyjąć, że powołując się na zasób własny (doświadczenie spółki przejętej przez Przystępującego) mógł on pozostawać w błędnym, ale w jakikolwiek sposób usprawiedliwionym przekonaniu, że zakres wykonanych przez tę spółkę prac jest taki, jak to przedstawiono Zamawiającemu. Jeżeli Przystępujący nie miał świadomości, że informacje te nie odpowiadają rzeczywistości, to musi być to uznane za rażące naruszenie reguł należytej staranności, stanowiące kwalifikowaną postać niedbalstwa.” (z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24).

I w tym miejscu pojawia się kolejne pytanie – co ma zrobić zamawiający w sytuacji, w której z przedstawionych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wynika nie tylko, ze wykonawca warunku nie spełnia ale wynika również, że wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd np. co do faktu spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Czy w takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy też może na tym etapie już uznać, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i może dokonać odrzucenia oferty?

W wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 802/24 Izba wskazała, że: „Nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. – zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” W zaistniałym stanie faktycznym zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd co do kwestii spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca na potwierdzenie wykonania robót budowlanych złożył wykaz oraz referencje – niemniej jednak z ich treści nie wynikało miejsce wykonania tych prac. W związku z tak złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie miejsca realizacji wskazanych prac i załączenia dowodów, potwierdzających dokładne miejsce ich realizacji. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca przesłał wyjaśnienia, w których wskazał numer ewidencyjny działki, na której były wykonywane prace oraz załączył protokół zdawczo-odbiorczy, który miał potwierdzać zakres odbieranych prac zgodnie z referencjami. Zamawiający przyjął wyjaśnienia i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy w postępowaniu.

Na wybór zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono nieprawidłowość wyboru. W ocenie wnoszącego odwołanie wykonawca powinien przynajmniej zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów. W toku postępowania odwoławczego zostało wykazane przez wnoszącego odwołanie, że wykonany na wskazanej działce obiekt nie jest tym wymaganym przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu, nie sposób potwierdzić budowy żadnymi urzędowymi dokumentami – także z systemu informacji przestrzennej z rejestrów urzędowych. Odwołujący ustalił, że wskazana w wyjaśnieniach działka nie należy do podmiotu, który wystawił referencje tylko do osoby fizycznej, a nie stwierdzono by wystawiający referencje posiadał jakikolwiek tytuł prawny do nieruchomości. Tym samym w związku z ustaleniem, że prace wskazane w wykazie nie zostały wykonane, odwołujący domagał się unieważnienia wyboru i skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych , ewentualnie o uznanie, że oferta wybranego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i tym samym odwołujący wnioskował o odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do sprawy wskazała, że o ile na etapie badania i oceny ofert nie można przypisać zamawiającemu nieprawidłowego działania – o tyle w świetle przedstawionych dowodów nie sposób uznać, że w takie sytuacji możliwe byłoby unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie artykułu 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dowody przedstawione przez odwołującego postępowaniem odwoławczym wskazują że dokumenty które zostały przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie są dokumentami wiarygodnymi. Zatem Izba uznała że przedstawione przez odwołującego dowody skutecznie podważają prawdziwość dokumentów, które złożył wykonawca w postępowaniu. Izba ponadto wskazała, że: „O ile skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że winien działać w ramach procedury ustanowionej przez ustawodawcę, to nie można pominąć materiału dowodowego z którego wynika, że zamawiający został wprowadzony w błąd, ponieważ złożone w toku badania i oceny ofert przez przystępującego dokumenty w postaci wykazu, poświadczenia i protokołu są pozbawione przymiotu wiarygodności. Okoliczność, że w swojej ocenie zamawiający wykonał wszystkie czynności w sposób właściwy, nie spowoduje, że wybór został dokonany prawidłowo. Skutkiem działania nierzetelnego wykonawcy jest to, że zamawiający wybierając jego ofertę nie zdaje sobie sprawy, że jego świadomość o sytuacji podmiotowej przystępującego została ukształtowana w oparciu o nieprawdziwe twierdzenia. Wprowadzenie zamawiającego w błąd, czyli przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością, niejednokrotnie wynika z materiału przedstawionego w postępowaniu odwoławczym.” W odniesieniu do sposobu działania wykonawcy, składającego nierzetelne oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba wskazała że: „ (…) informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, więc ich przekazywanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.). Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy składaniu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby przetargów, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ustalonym stanie rzeczy trudno przypuszczać, aby nieprawdziwe oświadczenia przystępującego zostały złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków, związanych z profesjonalnym charakterem prowadzonej działalności. Nie było bowiem podstaw, żeby sądzić, iż przystępujący błędnie interpretuje treść warunku, czy że nieprawdziwe informacje zostały podane w wyniku omyłki. Za takim potraktowaniem zachowania przystępującego przemawia również zawodowy charakter prowadzenia działalności.”

W kontekście powyższego wyroku na uwagę zasługuje ponadto wskazanie przez Izbę, że w sytuacji, w które zamawiający zostałby zobligowany do wezwania do uzupełnienia dokumentów w takim przypadku jest nie do przyjęcia z uwagi na to, że nie daje się to pogodzić z celami prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym celu jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy. „Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji”

Tym samym mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny jak i stanowiska, które zostało przedstawione przez Izbę, należy wskazać, że jeśli zamawiający w toku badania i oceny ofert poweźmie informacje dotyczące złożenia nierzetelnych, potwierdzających nieprawdę oświadczeń przez wykonawcę w postępowaniu – w szczególności informacje o nierzetelności złożonych podmiotowych środkach dowodowych – nie powinien w tej sytuacji korzystać z instytucji wezwania do uzupełnienia dokumentów a powinien zmierzać w kierunku wyeliminowania tak naprawdę takiego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Tego rodzaju sytuacja bowiem spowoduje, że Wykonawca nie poniesie żadnych konsekwencji wynikających z wprowadzenia zamawiającego w błąd a uzyska szansę uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Oczywiście odrzucenie oferty w tej sytuacji powinno zostać w sposób wyczerpujący uzasadnione przez zamawiającego. Niemniej jednak nie zasadne wydaje się w tej sytuacji umożliwienie wykonawcy uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 353/24: „Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje.”

W sytuacji faktycznej jaka stanowiła podstawę do wydania ww. wyroku przez Izbę stanowił fakt wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych a następnie dokonał wyboru wykonawcy, który podał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu informacje niezgodne z prawdą. Wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu złożył oświadczenie, że wskazany przez niego kierownik budowy pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu obejmującym budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z budową lub rozbudową lub przebudową uzbrojenia podziemnego o wartości robót w ww. zakresie minimum 20 000 000,00 zł netto oraz wykazana funkcja pełniona była przez minimum 70% czasu trwania robót (czas trwania robót to okres od przejęcia terenu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót). W toku badania oferty zamawiający ustalił, że inwestycja wskazana przez wykonawcę nie opiewała na kwotę 20 mln a na 10 mln zł a czas pełnienia funkcji wynosił 42% zamiast wymaganych w warunku 70%. W konsekwencji zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Z prawidłowością tego postępowania nie zgodziła się Izba.

Odnosząc się do złożonego oświadczenia przez wykonawcę Izba wskazała, że „zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki”. Ponadto „Zdaniem Izby możliwe jest w tym zakresie przypisanie Przystępującemu co najmniej rażącego niedbalstwa. Skala popełnionych błędów, tj. różnica w doświadczeniu deklarowanym a faktycznie zdobytym jest na tyle duża, iż można z całą pewnością stwierdzić, że Przystępujący rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet udziału w przetargach. Za takim potraktowaniem zachowania Przystępującego przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako podmiotu stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący odstąpiono od wzorca zachowania profesjonalisty.”

Natomiast odnosząc się do zasadności zastosowania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że: „Zdaniem Izby sytuacja jaka zaistniała w niniejszej sprawie nie kwalifikuje się pod dyspozycję ww. przepisu. Przekazanie w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. Za błędny należałoby uznać dokument, w którym np. wykonawca oświadcza, że legitymuje się określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu – jednak podawane informacje są zgodne z prawdą (po prostu wykonawca podał doświadczenie o zbyt małej wartości, zakresie lub z innych względów nieodpowiadające treści warunku udziału ewentualnie nie przedstawił w opisie doświadczenia wszystkich elementów pozwalających na jego zweryfikowanie pod kątem zgodności z warunkiem). W takiej sytuacji zasadnym jest skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy PZP i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.”

Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie kierowaniu przez zamawiającego wezwań do wyjaśnień – niemniej w ocenie autora podejmowane przez zamawiającego działania nie mogą prowadzić do uzdrowienia oferty wykonawcy w sytuacji, w której bezsporne staje się, że przedstawiane środki dowodowe i oświadczenia wskazują na nierzetelne postępowanie wykonawcy.

Bez kategorii

Istotna zmiana umowy – Wyrok ETS z dnia 7 grudnia 2023 r., Sprawy połączone C-441/22 i C-443/22

21 marca 2024 Agnieszka Dodaj komentarz

Wyrok Trybunału (dziesiąta izba) z dnia 7 grudnia 2023 r.
Zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i blagoustroystvoto i rakovoditel na Upravlyavashtia organ na Operativna programa „Regioni v rastezh” 2014-2020 przeciwko Obshtina Razgrad i Zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i blаgoustroystvoto i rakovoditel na Natsionalnia organ po Programa INTERREG V-A Rumania-Bulgaria 2014-2020 przeciwko Obshtina Balchik..
Sprawy połączone C-441/22 i C-443/22

„Do celów zakwalifikowania modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jako „istotnej” w rozumieniu tego przepisu strony umowy nie muszą podpisywać pisemnego porozumienia mającego za przedmiot tę modyfikację, ponieważ wspólną wolę dokonania danej modyfikacji można wywieść również w szczególności z innych dokumentów na piśmie pochodzących od tych stron.”

Orzeczenie zostało wydane na podstawie stanów faktycznych, w których doszło do wykonania zamówienia po terminie wskazanym w umowie. Nie zostały zawarte pisemne aneksy, zmieniające umowę w tym zakresie. Tym samym zamawiający w jednym i drugim przypadku kwestionował zasadność uznania, że doszło do istotnej zmiany umowy naruszającej zmówienia publiczne, co w konsekwencji nie może stanowić podstawy do stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty finansowej.

Korekta finansowa w tym wypadku została nałożona w obu przypadkach w wysokości 25 % kosztów kwalifikowalnych w ramach europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych (zwanych dalej „funduszami ESI”) w ramach organizowanych przez zamawiających zamówień publicznych na roboty budowlane.

Postępowanie na budowę hali sportowej. Wpłynęła jedna oferta. Termin, do którego należało wykonać prace budowlane to 235 dni, nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2019 r. Aneksem nr 1 dokonano zmiany terminu wykonania z dnia 30 listopada 2019 r. na dzień 30 stycznia 2020 r. Uzasadnieniem tej zmiany przedstawionym przez strony było wystąpienie nieprzewidzianych okoliczności prowadzących do konieczności dostosowania projektu inwestycyjnego (niekorzystne warunki atmosferyczne).

W dniu 24 lutego 2020 r. sporządzono świadectwo potwierdzające zgodność budowy z wymaganiami zamówienia.

Od dnia 30 stycznia do dnia 24 lutego 2020 r. nie przedstawiono żadnego uzasadnienia, a instytucja zamawiająca nie obliczyła wysokości kary za zwłokę.

W związku z realizacją zamówienia w okresie dłuższym niż wskazany w umowie, instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25%. Działanie to zakwalifikowano jako naruszenie ustawy o zamówieniach publicznych. Instytucja wskazała, że: „Zdaniem szefa instytucji zarządzającej okres wykonania umowy jest istotnym elementem tej umowy. Instytucja zamawiająca przewidziała bowiem w dokumentach zamówienia maksymalny czas trwania i nieprzekraczalny termin wykonania umowy, przy czym elementy te stanowią ponadto kryteria udzielenia zamówienia w celu oceny ofert. W związku z tym przekroczenie tych terminów, które nie zostało obiektywnie uzasadnione i zaakceptowane przez instytucję zamawiającą bez uwag i bez kary za opóźnienie, stanowi niezgodną z prawem zmianę warunków danego zamówienia publicznego.”

Zamawiający wniósł skargę na decyzję instytucji. W wyniku powyższego sąd, do którego wpłynęła skarga powziął wątpliwość co do prawidłowości dokonania zmiany umowy w zakresie terminu, wskazując, że: „zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego może zostać dokonana jedynie w drodze pisemnego porozumienia, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie w odniesieniu do ostatniego okresu opóźnienia. W związku z tym taki przypadek nie stanowi zmiany warunków zamówienia z naruszeniem art. 116 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, lecz stanowi niezgodne z prawem wykonanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Administrativen sad – Razgrad (sąd administracyjny w Razgradzie) orzekł zatem, że szef instytucji zarządzającej błędnie uznał, iż sytuacja rozpatrywana w postępowaniu głównym stanowiła niezgodną z prawem zmianę warunków zamówienia, w związku z czym należy stwierdzić nieważność jego decyzji w tym zakresie.”

W zapytaniu do Trybunału sąd wskazał na dwa podejścia:

Pierwsze: weryfikacja prawidłowości dokonania zmiany z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności, co obejmuje, poza pisemnym porozumieniem, oświadczenia i zachowanie stron podczas wykonywania umowy.

Drugie: skuteczność dokonania zmiany umowy uzależniona jest od sporządzenia porozumienia co do zmiany umowy przez strony na piśmie. Tym samym w braku takiego porozumienia, w przypadku gdy opóźnienie w wykonaniu zamówienia publicznego można przypisać wybranemu oferentowi, kwalifikuje się jako przypadek niezgodnego z umową wykonania zamówienia.

W konsekwencji przedstawiono następujące pytania prejudycjalne:

Czy naruszenie przepisów dotyczących istotnej modyfikacji zamówienia publicznego można przyjmować tylko wtedy, gdy strony podpisały pisemne porozumienie/aneks zmieniający umowę? Czy niezgodna z prawem modyfikacja umowy o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić nie tylko poprzez podpisanie przez strony pisemnego porozumienia, ale także poprzez wspólne działania stron sprzeczne z zasadami modyfikacji umów, wyrażone w komunikacji i jej pisemnych śladach (takich jak w postępowaniu głównym), z których można wywnioskować, że istniał zgodny zamiar dokonania modyfikacji? Czy wykonanie umowy z naruszeniem warunków dokumentów zamówienia i umowy w części dotyczącej terminów – przy braku niemożliwych do przewidzenia okoliczności i braku zastrzeżeń zamawiającego – interpretuje się wyłącznie jako rodzaj nienależytego wykonania umowy, a nie jako niezgodną z prawem istotną modyfikację umowy w części dotyczącej terminu realizacji? Dotyczy to konkretnie sytuacji jak w niniejszej sprawie – tj. gdzie termin końcowy był określony datą dzienną jako maksymalny, nieprzekraczalny.

W drugiej sprawie – C-443/22

Postępowanie na dostosowanie promenady przybrzeżnej tej gminy. W postępowaniu złożono dwie oferty. Termin wykonania zamówienia został określony na 45 dni od dnia zawarcia umowy. Taki termin został zadeklarowany w ofercie wybranego wykonawcy. W trakcie realizacji umowy doszło do wstrzymania realizacji zamówienia z następujących powodów:

Niekorzystne warunki meteorologiczne
Zakaz wykonywania prac budowlanych i instalacyjnych w krajowych stacjach kąpielowych na wybrzeżu Morza Czarnego w sezonie turystycznym między dniem 15 maja a dniem 1 października

W związku z powyższym wydłużono termin wykonania zamówienia na okres 250 dni.

Na czynność zamawiającego została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% z tytułu dokonania istotnych zmian umowy z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Zaskarżając tę decyzję zamawiający wskazał, że: „(…) jedyną dozwoloną formą ważnej modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pisemne porozumienie. W niniejszym przypadku umowa została zmieniona w drodze milczącego porozumienia, co nie stanowi jej zmiany, lecz nieadekwatne wykonanie zamówienia, które pozwala jedynie instytucji zamawiającej na nałożenie kary wyraźnie i uprzednio uzgodnionej w umowie. Z prawnego punktu widzenia nie ma znaczenia, jakie były powody zawieszenia robót i czy były one przewidywalne dla stron.”

Skierowane pytania prejudycjalne dotyczyły następujących kwestii:

Czy naruszenie przepisów dotyczących istotnej modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego można przyjmować tylko wtedy, gdy strony podpisały pisemne porozumienie/aneks zmieniający umowę?

Czy którymi niezgodna z prawem modyfikacja umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego może nastąpić nie tylko poprzez podpisanie przez strony pisemnego porozumienia, ale także poprzez wspólne działania stron sprzeczne z zasadami modyfikacji umów, wyrażone w komunikacji i jej pisemnych śladach (takich jak w postępowaniu głównym), z których można wywnioskować, że istniał zgodny zamiar dokonania modyfikacji?

Czy możliwe jest uznanie, że doszło do niezgodnej z prawem modyfikacji umowy o zamówienie publiczne w przypadku takim jak w postępowaniu głównym, w którym: realizacja zamówienia w określonym przedziale czasu stanowi warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (a uczestnik zostaje wykluczony w razie niedotrzymania tego warunku); realizacja zamówienia nie nastąpiła w terminie z powodu zwykłych warunków atmosferycznych oraz ogłoszonego przed udzieleniem zamówienia ustawowego zakazu realizacji czynności objętych przedmiotem i okresem realizacji zamówienia, które nie stanowią niemożliwych do przewidzenia okoliczności; odbiór zrealizowanego zamówienia nastąpił bez zastrzeżeń dotyczących terminu i nie dochodzono kary za opóźnienie, w związku z czym doszło do modyfikacji istotnego warunku w dokumentach zamówienia, określającego zasady konkurencji, i do zachwiania równowagi ekonomicznej zamówienia na korzyść wykonawcy?

W istocie sporne zagadnienie sprowadzało się do tego, czy w przypadku braku dokonania pisemnej zmiany umowy w zakresie terminu realizacji przy jednoczesnym wykonaniu zamówienia po tym terminie, z jednoczesnym milczącym zaakceptowaniem tego stanu rzeczy przez zamawiającego i brakiem naliczenia kar umownych z tego tytułu może być poczytywane za dokonanie istotnej zmiany umowy w tym zakresie.

ETS udzielając odpowiedzi na wniesione zapytania wskazał, że:

Uznanie modyfikacji zamówienia publicznego za „istotną zmianę” nie może zależeć od istnienia pisemnego porozumienia podpisanego przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest taka zmiana. Trybunał wskazał, że: „Wykładnia, zgodnie z którą stwierdzenie istotnej zmiany jest uzależnione od istnienia takiego porozumienia na piśmie, ułatwiłaby bowiem obejście przewidzianych w tym przepisie przepisów dotyczących zmiany obowiązujących zamówień, pozwalając stronom umowy w sprawie zamówienia publicznego na zmianę według ich woli warunków wykonania tej umowy, podczas gdy warunki te zostały określone w sposób przejrzysty w dokumentach dotyczących zamówień publicznych i miały mieć zastosowanie w równym stopniu do wszystkich potencjalnych oferentów w celu zapewnienia uczciwej i niezakłóconej konkurencji na rynku.”
Trybunał wskazał, że: „Zamiar renegocjowania warunków zamówienia może zaś zostać ujawniony w formie innej niż pisemne porozumienie dotyczące wyraźnie danej zmiany, przy czym taki zamiar można w szczególności wywnioskować z dokumentów ustalonych w trakcie wymiany informacji między stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Tym samym: „(…) do celów zakwalifikowania modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jako „istotnej” w rozumieniu tego przepisu strony umowy nie muszą podpisywać pisemnego porozumienia mającego za przedmiot tę modyfikację, ponieważ wspólną wolę dokonania danej modyfikacji można wywieść również w szczególności z innych pisemnych dokumentów pochodzących od tych stron.”

Niemożliwe do przewidzenia okoliczności:

Trybunał, odnosząc się do okoliczności faktycznych, które tkwiły u podstaw dokonania zmiany terminów w obu przypadkach wskazał, że: „(…) zwykłych warunków meteorologicznych oraz opublikowanych wcześniej regulacyjnych zakazów wykonywania robót budowlanych mających zastosowanie do okresu realizacji zamówienia nie można uznać za okoliczności, których działająca z należytą starannością instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, w rozumieniu tych przepisów.”

Trybunał, odnosząc się do treści art. 72 ust. 1 lit. c) ppkt (i) dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 109 wskazał, że: „(…) pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.”

Okoliczności możliwe do przewidzenia, które mogą stanowić podstawę do zmiany umowy – a które to okoliczności są możliwe do przewidzenia przez zamawiającego na etapie przygotowywania postępowania – powinny zostać zawarte w klauzulach przeglądowych.

„jeżeli istnieją okoliczności możliwe do przewidzenia przez instytucję zamawiającą, działającą z należytą starannością, to może ona zgodnie z art. 72 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/24 powołać się na możliwość wyraźnego przewidzenia w dokumentach regulujących procedurę udzielenia zamówienia i w pierwotnej umowie w sprawie zamówienia publicznego klauzul przeglądowych, na mocy których warunki wykonania tej umowy mogą zostać dostosowane w przypadku zaistnienia takiej czy innej szczególnej okoliczności, co pozwala na wprowadzenie zmian, które w przeciwnym razie wymagałyby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie tego art. 72. Przewidując bowiem wyraźnie uprawnienie do zmiany tych warunków i ustalając w tych dokumentach szczegółowe zasady jego stosowania, instytucja zamawiająca gwarantuje, że wszyscy zainteresowani udziałem w tym zamówieniu wykonawcy wiedzieli o nim od samego początku i znajdą się w ten sposób na równej pozycji w chwili składania oferty (zob. podobnie wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 118; z dnia 7 września 2016 r., Finn Frogne, C‑549/14, EU:C:2016:634, pkt 30, 36, 37).”

Tym samym w kontekście nieprzewidywalnych okoliczności uzasadniających dokonywanie zmian umowy Trybunał wskazał: „staranność, jaką powinna wykazać instytucja zamawiająca w celu powołania się na ten przepis, wymaga w szczególności, by instytucja ta wzięła pod uwagę przy przygotowywaniu danego zamówienia publicznego ryzyko przekroczenia terminu wykonania tego zamówienia wynikające z dających się przewidzieć przyczyn zawieszenia, takich jak zwykłe warunki meteorologiczne, a także regulacyjne zakazy wykonywania robót budowlanych, opublikowane z wyprzedzeniem i mające zastosowanie w okresie objętym realizacją tego zamówienia, ponieważ takie warunki meteorologiczne i zakazy regulacyjne nie mogą uzasadniać, jeżeli nie zostały przewidziane w dokumentach regulujących postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wykonania robót budowlanych po upływie terminu określonego w tych dokumentach oraz w pierwotnej umowie w sprawie zamówienia publicznego.”

Praktyczne zamówienia publiczne