Pełnomocnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Pełnomocnictwo to umocowanie do działania w imieniu tego, który umocowania tego udziela. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych pełnomocnictwo regulowane jest przede wszystkim przepisami Kodeksu cywilnego. Podstawa prawna – art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu w sprawach nieuregulowanych w ww. ustawie.

Prawidłowo umocowany pełnomocnik zapewnia prawidłowe, skuteczne i wiążące złożenie oferty w postępowaniu. Jeśli pełnomocnictwa do działania w imieniu zamawiającego brak – nie można mówić o skutecznym złożeniu oferty. Taka osoba nie może bowiem skutecznie działać na rzecz i w imieniu wykonawcy jako mocodawcy. Umocowanie musi wynikać z treści składanej oferty – nie będziemy zajmować się sytuacją, w której umocowanie do działania wynika z dokumentów rejestrowych, tj. z wpisu do CEIDG czy też KRS. W tej sytuacji bowiem nie jest wymagane pełnomocnictwo w postaci odrębnego dokumentu, który upoważniałby daną osobę do złożenia oferty i podpisania w imieniu wykonawcy składanych w niej dokumentów, w tym oświadczeń. Chodzi o pełnomocnictwo do działania w imieniu wykonawcy nieujawnione w rejestrach ogólnodostępnych – zamawiający bowiem musi posiadać wiedzę co do tego, że składająca w imieniu wykonawcy ofertę osoba ma umocowanie do dokonania tej czynności, co w konsekwencji powoduje, że mamy w tym zakresie do czynienia z ofertą danego wykonawcy, ważną którą można poddać badaniu i następnie ocenie. Zamawiający nie może domniemywać, że osoba która podpisuje w imieniu wykonawcy ofertę ma rzeczywiście do tego umocowanie. Powyższe w sposób bezsporny musi wynikać z samej oferty.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym o tyle jest trudniej, że w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych będziemy mieli do czynienia z pełnomocnictwem w formie pisemnej, natomiast w „dużych“ postępowaniach – pełnomocnictwo tak jak pozostałe dokumenty składane w tego rodzaju postępowaniach musi być elektroniczne. O tym wszystkim poniżej:

Pełnomocnictwo w formie elektronicznej:

Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnegoJeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.” Mając na uwadze powyższy zapis ustawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 498/19 wskazała, że forma pełnomocnictwa do dokonania czynności została zastrzeżona pod rygorem nieważności. W stanie faktycznym objętym niniejszym orzeczeniem zamawiający odrzucił ofertę jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów wskazując, że oferta została złożona przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną – podstawa prawna nieważności to art. 104 Kodeksu cywilnego. W tym miejscu należy dodać, że postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne – postępowanie prowadzone było w formie elektronicznej. Oferta została złożona elektronicznie i podpisana kwalifikowanym podpisem pełnomocnika. W ofercie złożono pełnomocnictwo, które upoważniało pełnomocnika do złożenia oferty – pełnomocnictwo miało postać skanu dokumentu podpisanego przez dwóch członków zarządu, a następnie skan został podpisany kwalifikowanym podpisem tychże członków zarządu co na wersji papierowej/zeskanowanej. Pełnomocnictwo to złożone było w postaci trzech plików – 3 skany tego samego pełnomocnictwa – jeden skan opatrzony podpisem kwalifikowanym jednego członka zarządu, drugi skan – podpisem kwalifikowanym drugiego członka zarządu i trzeci skan – podpisany podpisem kwalifikowanym umocowanego do złożenia oferty pełnomocnika. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa – wskazując, że załączone dokumenty umocowujące pełnomocnika są kserokopią pełnomocnictwa. Zamawiający powołał się przy tym na zapisy SIWZ, które stanowiły, że pełnomocnictwo ma być załączone formie oryginału dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej za zgodność przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca przesłał te same pliki, jakie zostały załączone wcześniej do oferty oraz jednocześnie wyjaśnił, że kserokopia pełnomocnictwa podpisana elektronicznie przez dwóch członków zarządu nie jest elektroniczną kopią dokumentu a oryginałem dokumentu elektronicznego, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający jednak dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej wyżej podstawie faktycznej i prawnej – uznając, że jest to elektroniczna kopia dokumentu. W konsekwencji zamawiający uznał, że oferta jest nieważna ponieważ została złożona przez osobę nienależycie umocowaną.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała następujące przepisy prawne: art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”);

art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, którego treść cytowana była powyżej;

art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych („do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”);

oraz art. 104 Kodeksu cywilnego, stanowiący o tym, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w tym wypadku mamy do czynienia z tzw. formą pochodną pełnomocnictwa.

Forma pochodna pełnomocnictwa – „Konstrukcja ta wynika z art. 99 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Istota tej konstrukcji polega na tym, że pełnomocnictwo do dokonania czynności prawnej, która dla swej ważności wymaga formy szczególnej, powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega również wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastrzegł pod rygorem nieważności formę elektroniczną. W tej sytuacji również pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.”

Izba wskazała, posiłkując się stanowiskiem doktryny w tym zakresie, że niezachowanie formy pochodnej pełnomocnictwa powoduje jego nieważność.

W konsekwencji Izba uznała pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej – to z którego następnie zrobiono skan – za nieważne. To pełnomocnictwo zostało udzielone w formie pisemnej a nie elektronicznej jak wymagają tego przepisy ustawy. Natomiast za prawidłowo udzielone Izba uznała pełnomocnictwo – czy też skan pełnomocnictwa – opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Izba wskazała, że: „Okoliczność, że podpisy zostały złożone pod dokumentem, który stanowił skan nieważnego pełnomocnictwa pisemnego nie miała znaczenia. Przez złożenie wymaganych podpisów elektronicznych doszło do wytworzenia kolejnych oryginałów, tym razem oryginalnych dokumentów w formie elektronicznej, spełniającej wymogi wynikające z art. 781 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci elektronicznej (pliki elektroniczne w formacie.pdf) i opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi należącymi do osób uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy w formacie XAdes – wewnętrzny). Zdaniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej spowodowało skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie.” Izba uznała zatem, że przesłane pliki zawierające pełnomocnictwo mieszczą się w zakresie definicji „dokumentu elektronicznego” zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 570 z późn. zm.).

Izba ponadto nie znalazła uzasadnienia aby działanie członków zarządu polegające na złożeniu podpisu elektronicznego pod zeskanowanym pełnomocnictwem rozumieć inaczej jak chęć umocowania danej osoby do złożenia oferty – „W szczególności znikąd nie wynikało, jakoby zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność z oryginałem skanu nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego.” Izba przywołała również dyrektywę wynikającą z art. 65 Kodeksu cywilnego, której zastosowanie potwierdza działanie członków zarządu z zamiarem udzielenia pełnomocnictwa elektronicznego do złożenia oferty w imieniu wykonawcy. To, że podpisy zostały złożone osobno – każdy podpis pod innym plikiem nie miała znaczenia dla ważności i skuteczności pełnomocnictwa – oba pliki były bowiem identyczne, były skanem tego samego dokumentu. Nie miało również znaczenia, że podpisy te nie zostały złożone w jednym czasie – odstęp jednego dnia. „Biorąc pod uwagę zasadę dwuosobowej reprezentacji odwołującego, za moment udzielenia pełnomocnictwa w wymaganej formie elektronicznej należało uznać chwilę, w której plik został podpisany elektronicznie przez drugiego członka zarządu odwołującego. Nie ulegało także wątpliwości, że podpisy elektroniczne pod dokumentami pełnomocnictw zostały złożone przez obu członków zarządu odwołującego i przekazane zamawiającemu elektronicznie przed upływem terminu składania ofert.”

W konsekwencji Izba wskazała, że podpisane kwalifikowanymi podpisami skany pełnomocnictwa należy uznać za oryginalne dokumenty elektroniczne, które spełniały zarówno wymogi przepisów prawa oraz wymagania zawarte w SIWZ.

W tym miejscu jednak należy przywołać orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt II CSK 228/17, w którym to orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Skoro udzielenie pełnomocnictwa nie jest umową, to do wykładni pełnomocnictwa pisemnego nie ma zastosowania art. 65 § 2 k.c. Niewątpliwie, w takim przypadku, gdy chodzi o określenie zakresu pełnomocnictwa, znaczenie ma jedynie tekst tego dokumentu i językowe reguły znaczeniowe użytych wyrażeń.” Udzielenie pełnomocnictwa jest bowiem jednostronną czynnością prawną.

Skan pisemnego pełnomocnictwa poświadczonego za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego:

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2019 r. , sygn. akt KIO 821/19, 846/19 jednym z zarzutów odwołania było zaniechanie wykluczenia przez zamawiającego z udziału w postępowaniu wykonawcy, który w ocenie wnoszącego odwołanie nie złożył prawidłowych pełnomocnictw. Postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego o wartości powyżej progów unijnych. Wykonawca wskazywał, że załączone i ocenione jako prawidłowe przez zamawiającego pełnomocnictwa nie zostały sporządzone elektronicznie oraz nie zostały podpisane przez mocodawców za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazywał na to, że został złożony skan pełnomocnictwa, który został potwierdzony za zgodność z oryginałem notarialnie, przy czym notariusz uczynił to za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Uzasadnienie zarzutu wykonawcy brzmi następująco: „Nie można przyjmować, że wskazany brak formy elektronicznej i brak podpisu elektronicznego mocodawców można zastąpić skanem pisemnego pełnomocnictwa potwierdzonego za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza poprzez umieszczenie jego podpisu elektronicznego jak próbuje się to zrobić w przedmiotowej sprawie. Prowadziłoby do niedopuszczalnego obchodzenia wymogów odnośnie formy pełnomocnictwa. Sama forma elektroniczna dokumentu zgodnie z art. 781 § 1 kodeksu cywilnego wymaga sporządzenia go w formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego wystawcy, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W takim przypadku nie mamy w dalszym ciągu podpisu elektronicznego mocodawcy, ale nie możemy również stwierdzić czy podpisy zostały złożone pisemnie, bo czynność notariusza tego nie stwierdza. Zdaniem odwołującego, notariusz poświadcza jedynie zgodność z okazanym dokumentem i jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II CSK 318/16) „nie nadaje okazanemu dokumentowi przymiotu autentyczności, jak i nie weryfikuje prawidłowości jego wydania, ani zgodności z prawem”. Poświadczenie za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza nie naprawia wad co do formy pierwotnego dokumentu, w tym formy jego podpisu.

Zamawiający natomiast wskazywał, że biorąc pod uwagę fakt, że pełnomocnictwo może zostać przedłożone w oryginale lub kopii poświadczonej notarialnie to zamawiający otrzymując elektroniczną kopię dokumentu pełnomocnictwa (skan) potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem notariusza.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów przesłał e-mailem skany pełnomocnictwa w formie kopii za zgodność z oryginałem podpisane elektroniczne przez notariusza – zaznaczono, że podpis mocodawcy był złożony jedynie na formie pisemnej dokumentu, która następnie została zeskanowana. Wobec tak złożonych dokumentów Izba podzieliła stanowisko zamawiającego.

Izba wskazała bowiem, że:

Wskazać bowiem należy, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa szczegółowych zasad i trybu udzielania pełnomocnictw, w związku z tym odpowiednie zastosowanie, na podstawie art. 14 tej ustawy, znajdują przepisy kodeksu cywilnego. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w kodeksie cywilnym, należy wskazać, iż zgodnie z art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Co do zasady złożenie oferty wymagane jest w formie elektronicznej i w tej samej formie powinno być złożone pełnomocnictwo uprawniające do dokonania tej czynności w imieniu zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.

 

Powyższy wymóg spełnia zarówno oryginał pełnomocnictwa, jak i jego notarialny odpis, który zawiera powtórzenie treści oryginału, lecz nie jest podpisany przez osoby składające oświadczenie. Wobec tego, iż przyjmuje się, że odpisy notarialnie poświadczone zastępują dokumenty pierwotne, zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zarówno oryginału pełnomocnictwa, jak i kopii tegoż pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie.

Natomiast zgodnie z art. 781 § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny.”

Izba uznała, że tak przedłożone pełnomocnictwa spełniają wymagania określone w art. 10 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i art. 96 – 98 ustawy Prawo o notariacie. „Uwzględniając zatem wymóg, aby pełnomocnictwo zostało złożone w formie elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, zamawiający zobowiązany był przyjąć elektroniczną kopię pełnomocnictwa potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza, jako prawidłową.”

Izba przywołała swój wcześniejszy wyrok z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19, w którym to orzeczeniu wskazała, że „Wskazać należy na wstępie, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych (…) I o ile ustawodawca wprost wskazał w art. 781 k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej.

Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w oderwaniu od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 781 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe.”

W zakresie kopii poświadczonych za zgodność przywołany w wyroku Izby z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 85/07 Izba wskazała, że: „kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również zagranicznych.”

 

Mechaniczne odwzorowanie podpisu mocodawcy:

Brak własnoręcznego podpisu pod dokumentem pełnomocnictwa załączonym do oferty dla osoby podpisującej i składającej ofertę w imieniu Wykonawcy (faksymile)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2584/18 oraz KIO 2586/18.

Wykonawca zakwestionował prawidłowość oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dwóch częściach. Mianowicie oferta została podpisana przez osobę, dla której w ofercie złożono pełnomocnictwo, które w ocenie odwołującego nie było ani oryginałem ani kopią poświadczoną notarialnie. Wykonawca wskazywał, że na pełnomocnictwie znajduje się mechaniczne odwzorowanie podpisu – faksymile. I takie pełnomocnictwo nie mogło zostać uznane przez zamawiającego jako prawidłowe do złożenia oferty. W konsekwencji wykonawca domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Odwołując powoływał zapisy SIWZ, których zamawiający wskazywał w jaki sposób należy składać pełnomocnictwo.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania, po uprzednim przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego grafologa – biegłego specjalisty z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów. Opinia biegłego w tym zakresie wskazywała na to, że na pełnomocnictwie znalazło się mechaniczne odwzorowanie podpisu.

Izba wskazała, że: „W niniejszym wypadku oferta została złożona w formie pisemnej – a zatem zastosowanie znajdzie tu odesłanie wynikające z treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”

Zgodnie z treścią art. 78 § 1 ustawy Kodeks cywilny Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. W zakresie formy pełnomocnictwa należy odnieść się do treści art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że: Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Wyżej wskazane przepisy nakazują wykluczenie możliwości sygnowania oferty, lub pełnomocnictwa uprawniającego do jej złożenia w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne, przy wykorzystaniu pieczęci odwzorowującej w sposób mechaniczny podpis osoby, która składa oświadczenie woli w postaci oferty lub udziela pełnomocnictwa do jej złożenia. Złożenie oferty i dotyczącego tej czynności pełnomocnictwa zostało uznane przez Ustawodawcę za czynność na tyle doniosłą, że w tym wypadku dopuścić można jedynie podpis własnoręczny lub równorzędny jemu podpis elektroniczny weryfikowany przy wykorzystaniu kwalifikowanego bezpiecznego certyfikatu. (…) Z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego Izba Karna z dnia 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt I KZP 29/06) wynika, że: „(…) Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości wyrażonych w pytaniu prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu przy pomocy pieczęci, kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii (elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby składającej pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście został złożony przez tę osobę w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą. (…)„.

Izba podniosła, że takim wypadku – kiedy dokument pełnomocnictwa nie jest prawidłowy – traktowany jest jako błąd, kwalifikujący tę sytuację do skorzystania przez zamawiającego do wezwania do uzupełnienia dokumentów : „Izba stwierdza, że, co do zasady, brak złożenia własnoręcznego podpisu na dokumentach, oświadczeniach lub pełnomocnictwie, jako stanowiący błąd, może być sanowany w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. W tym wypadku przepis art. 26 ust. 3a ustawy Pzp winien mieć zastosowanie, gdyż brak jest innych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego – a zatem nie potwierdziły się inne zarzuty zawarte w odwołaniu, gdyż zawarte tam zarzuty oraz żądania zmierzającego do odrzucenia oferty są na tym etapie postępowania, w ocenie Izby, zbyt daleko idące.”

Bezwzględna nieważność jednostronnej czynności prawnej bez umocowania:

Natomiast w wyroku z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1645/18 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowi swoiście specyficzne postępowanie uregulowane w p.z.p. niemożliwym jest wyrażenie zgody przez zamawiającego na działanie pełnomocnika bez prawidłowego i skutecznego umocowania. Zamawiający po wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa określonej p.z.p. nie ma innej procedury, która uprawniałaby go na późniejszym etapie do egzekwowania od wykonawcy złożenia ważnego pełnomocnictwa i w konsekwencji wiążącej oferty oraz żądania zawarcia umowy.”

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty jako nieważnej – zamawiający bowiem uznał, że złożona przez wykonawcę oferta jest nieważna. Zamawiający wskazywał bowiem, że „zgodnie z art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co według Zamawiającego oznacza, że nieważna jest oferta złożona przez Odwołujących”.

Pełnomocnictwo ustanawiającego pełnomocnika konsorcjum przez jednego z konsorcjantów zostało podpisane przez osobę, która posiadała upoważnienie do reprezentowania tego członka konsorcjum (prezesa spółki- członka konsorcjum), którego uchwała powołująca została wstrzymana postanowieniem sądu tytułem zabezpieczenia powództwa o uchylenie tejże uchwały powołującej zarząd. Czasowo wyglądało to następująco: najpierw została podjęta uchwała powołująca zarząd w osobie prezesa, następie prezes udzielił pełnomocnictwa panu X do udzielenia pełnomocnictwa pełnomocnikowi konsorcjum a następnie, niecały miesiąc później zostało wydane postanowienie sądu zabezpieczające powództwo o uchylenie uchwały powołującej zarząd, które wstrzymywało wykonanie tejże uchwały. Zamawiający wobec powyższego wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa – w wyniku tej procedury nie przedłożono innych pełnomocnictw. Wykonawca składający odwołanie wskazał, że postanowienie wstrzymujące wykonanie uchwały zostało wydane po złożeniu oferty i po umocowaniu na podstawie uchwały ustanawiającej zarząd- osoby X do udzielenia w imieniu członka konsorcjum pełnomocnictwa dla pełnomocnika konsorcjum. Tym samym – jak podnosił wykonawca – w mocy i ważne pozostają czynności dokonane do dnia wydania postanowienia wstrzymującego wykonanie uchwały powołującej zarząd i prezesa zarządu. Tym samym pełnomocnictwo udzielone panu X oraz następnie umocowanie pełnomocnika konsorcjum jest prawidłowe i tym samym ważna jest oferta złożona przez Konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza natomiast podzieliła stanowisko zamawiającego wskazując, że oferta złożona przez umocowanego w taki sposób pełnomocnika konsorcjum nie jest ważna. Izba wskazała bowiem, że wydane przez sąd postanowienie zabezpieczające powództwo miało skutek od chwili podjęcia uchwały powołującej zarząd oraz prezesa zarządu.

„Wstrzymanie skuteczności” (za Sądem Najwyższym) Uchwały (….) Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (…) powoduje, że nie można uznać za skuteczne i ważne udzielonego (….) pełnomocnictwa (…). Wstrzymana jest bowiem skuteczność ww. uchwały, tym samym czynności podejmowane przez (…) nie mogą być oceniane jako czynności organu spółki, nie mogą być oceniane jako czynności skuteczne. W tym miejscu należy wskazać, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II CSK 744/11 uznał, że „czynność prawna dokonana przez fałszywy organ osoby prawnej (art. 39 k.c.) jest bezwzględnie nieważna i nie podlega konwalidacji, ponieważ art. 103 k.c., wobec braku luki w prawie, nie może do niej znaleźć zastosowania nawet w drodze analogii” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt II CSK 180/09 (niepubl.)). W uzasadnieniu stanowiska Sąd Najwyższy odwołał się szeroko do swojego orzecznictwa, oraz wyjaśnił, że „dopuszczenie możliwości stosowania na zasadzie analogii art. 103 § 1 i 2 k.c. do sytuacji określonej hipotezą art. 39 § 1 k.c. skutkowałoby wprowadzeniem stanu daleko idącej niepewności w obrocie gospodarczym, ponieważ potwierdzanie czynności prawnych mogłoby zależeć od tego, czy skutki takiego potwierdzenia byłyby korzystne czy niekorzystne dla strony uznanej za uprawnioną do dokonania potwierdzenia.” Izba zaznacza, że stanowisko wyrażone w ww. wyroku Sądu Najwyższego ma również istotne znaczenie dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na szczególny sposób wyboru oferty i procedury prowadzącej do zawarcia umowy. Bezwzględna nieważność czynności prawnych dokonanych przez nieistniejący organ i brak możliwości jej skutecznej konwalidacji gwarantuje w postepowaniach o udzielnie zamówienia publicznego wyeliminowanie sytuacji, w których dochodziłoby do paraliżu prowadzonych postępowań.”

Izba wskazała, że dokonana jednostronna czynność pełnomocnika w postępowaniu jest bezwzględnie nieważna. „W ocenie Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowi swoiście specyficzne postępowanie uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych niemożliwym jest wyrażenie zgody przez Zamawiającego na działanie pełnomocnika bez prawidłowego i skutecznego umocowania. Zamawiający, co należy podkreślić, po wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa określonej ustawą Prawo zamówień publicznych – a taka w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia została wyczerpana – nie ma innej procedury, która uprawniałaby go na późniejszym etapie do egzekwowania od wykonawcy złożenia ważnego pełnomocnictwa i w konsekwencji wiążącej oferty oraz żądania zawarcia umowy. Odmienne stanowisko prowadziłoby do niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych skutków pozwalających wykonawcy na swobodnie podejmowanie decyzji o tym, czy złożoną ofertę podtrzyma, czy też nie (późniejsze potwierdzenie złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest niedopuszczalne). Wymaga również podkreślenia, że dopuszczenie odmiennego stanowiska prowadziłoby do naruszenia określonych w ustawie zasad prawa zamówień publicznych, w tym równego traktowania wykonawców.”

Potencjalna szkoda jako skutek naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych.

Przedmiotowy wpis powstał w związku z dość świeżym orzeczeniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn.. akt III SA/Gl 1176/18. Orzeczenie to dotyczy rodzaju szkody jaką może powodować naruszenie przez zamawiającego będącego beneficjentem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w ramach realizowanych projektów. A konkretnie szkody potencjalnej czy też hipotetycznej możliwości wystąpienia szkody będącej wynikiem nieprawidłowych działań beneficjenta. O ile szkoda rzeczywista jest możliwa do określenia – obie strony umowy o dofinansowanie są w stanie obiektywnie określić realną wysokość uszczerbku jaki został wyrządzony w budżecie Unii i nie budzi większych wątpliwości o tyle szkoda hipotetyczna rodzi już dużo więcej problemów. Od samej hipotetyczności poczynając. Jak bowiem można określić, że danego rodzaju naruszenie mogło spowodować szkodę, której wartość wynosi 100% czy też 25% wydatków kwalifikowalnych, wyliczonych zgodnie ze wzorem zawartym w rozporządzeniu w sprawie obniżania wysokości korekt finansowych i pomniejszeń. Problemem jest i określenie tej wartości jak i samego uznania, że taka hipotetyczna szkoda mogła się pojawić czy też, że wystąpiło ryzyko jej wystąpienia w wyniku dokonanego naruszenia. Bardzo często dzieje się tak, że beneficjenci uznają, że skoro nie ma możliwości określenia wysokości wyrządzonej (podkreślam wyrządzonej) szkody w postaci wyrażonej pieniężnie wartości to dane naruszenie szkody nie spowodowało.  A z kolei jeśli instytucja zarządzająca mówi o szkodzie potencjalnej to wówczas – w ocenie wielu beneficjentów – szkoda ta również powinna w sposób precyzyjny być wyrażona określoną kwotą, która stanowiłaby ewentualny, możliwy uszczerbek w budżecie UE. Szkoda potencjalna zatem również sprowadzana jest do tego, że powinna ona określać kwotowo wysokość możliwego uszczerbku w budżecie UE. Tak naprawdę szkoda potencjalna jest sprowadzana przez beneficjentów do szkody realnej – czyli określonego kwotowo uszczerbku w budżecie UE. Szkoda realna to szkoda wyrządzona w budżecie, która nastąpiła, da się zidentyfikować i określić jej rozmiar. Przykładowo: zamawiający niezasadnie odrzuca najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybiera ofertę drugą w kolejności pod względem spełniania kryteriów oceny ofert. Zawierana jest umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wydatek przedstawiany jest do dofinansowania. Jaka została wyrządzona szkoda w budżecie UE? Ano taka że wydatkowano z niego więcej środków niż byłoby to konieczne, gdyby zamawiający rzeczywiście wybrał najtańszą ofertę w postępowaniu. Szkodę tę stanowi różnica kwot oferty wybranej i niezasadnie odrzuconej (oczywiście zakładamy, że przy większej ilości ustanowionych kryteriów oceny ofert cena oferty odrzuconej była najniższa spośród wszystkich złożonych). Różnica tych kwot wyrażona w pieniądzu będzie informowała wszystkich o tym, w jakiej wysokości budżet UE poniósł nieuzasadnione wydatki na dofinansowanie tego zamówienia. Szkoda wystąpiła, da się ją określić realnie, wyrazić kwotowo. Widzimy, że gdyby zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wówczas wydatek poniesiony na to zamówienie mógłby być i byłby mniejszy o kwotę, która jest różnicą cen oferty wybranej i niezasadnie odrzuconej w postępowaniu.
Natomiast ze szkodą potencjalną tak prosto już nie bywa. Jak często wskazuje się w wyrokach i nawet w samym rozporządzeniu dotyczącym korekt – skutki tak naprawdę finansowe – wynikające ze stwierdzonego naruszenia są tak rozproszone, że nie sposób ustalić ich pieniężnej, kwotowej wartości. Wiemy natomiast, że takie skutki mogły wystąpić. Że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki wystąpiły ale nie jesteśmy w stanie realnie zmierzyć ich rozmiarów. Jak podkreśla TSUE w orzeczeniach – ze szkodą potencjalną mamy do czynienia wtedy, gdy właściwa instytucja, stwierdzając naruszenie, nie może z całą stanowczością, z całą pewnością, wykluczyć, że takie skutki wystąpiły. Zatem jeśli na podstawie konkretnych, indywidualnych okoliczności sprawy właściwa instytucja poweźmie wątpliwości co do tego, że określone naruszenie ustawy mogło skutkować wyrządzeniem szkody, zwiększonym niezasadnym wydatkiem ze strony budżetu UE to absolutnie tego rodzaju wydatku nie można uznać za kwalifikowalny w całości.   Przykładowo mamy naruszenie w zakresie wadliwego określenia warunku udziału w postępowaniu, które spowodowało niezasadne ograniczenie kręgu wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Stwierdzono przy tym naruszenie zasady proporcjonalności. W sytuacji, w której zatem mamy postepowanie prowadzone w warunkach niezasadnie ograniczonej konkurencji nie da się z cała pewnością wykluczyć, że gdyby ten warunek dostępowy został postawiony prawidłowo, zwiększona konkurencja w postępowaniu mogłaby skutkować otrzymaniem konkurencyjnych ofert w stosunku do tych, które wpłynęły w postępowaniu, co w konsekwencji mogłoby skutkować wyborem oferty z niższą ceną od tej, która została wybrana w postępowaniu. Tym samym wpływu naruszenia na wynik postępowania i w konsekwencji na wydatek z budżetu UE nie można wykluczyć. Jest to możliwy wpływ finansowy. Jednak nie da się w tym wypadku określić jego rozmiarów tego wpływu kwotowo. Nie jesteśmy w stanie przewidzieć jakie ceny mogłyby zostać zaoferowane w postepowaniu, gdyby warunek był postawiony prawidłowo. Natomiast nie możemy wykluczyć, że ceny mogłyby być niższe. Właśnie z pomocą w tej sytuacji przychodzą tabele zawierające wartości procentowe korekt finansowych. Jednak należy pamiętać o jednym – co do zasady taki wydatek, o którym mowa wyżej powinien być niekwalifikowalny w 100%. Nie spełnia on wymogów kwalifikowalności. Jednak wspomniane wyżej rozporządzenie i tabela z wskaźnikami pozwalają na obniżenie tych 100% do niższej wartości procentowej.
<<„nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem>>
Fakt tego, że dane naruszenie może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE wskazuje na tę szkodę hipotetyczną, potencjalną.
„Miało miejsce zakłócenie konkurencji, w szczególności nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w przetargu innym wykonawcom. Dla potencjalnych wykonawców Dz.Urz.UE jest legalnym źródłem informacji o zamówieniu, wobec czego oparcie się przez potencjalnego wykonawcę na nieaktualnych danych dotyczących terminu składania ofert prowadzić mogło do przekonania o braku możliwości brania udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Nie powinna mieć miejsca dyskryminacja wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (Dz.Urz.UE czy strony internetowej skarżącej).
W ocenie Sądu, organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego, w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 października 2018 r., sygn. akt III SA/Po 409/18.
W tym miejscu pozwolę sobie wytknąć jeszcze jedno nieprawidłowe założenie jakie tkwi u wielu beneficjentów – mianowicie, że stawka procentowa wskazana w tabeli jest podstawową wartością nakładanej korekty finansowej i stanowi punkt wyjścia do tego, aby wnioskować o jej obniżenie. Niestety nie. Podstawowa stawka to 100%, a procenty określone w tabeli są obniżeniami jakie właściwa instytucja może zastosować jeśli na podstawie okoliczności danej sprawy zastosowanie  korekty 100% uzna za niewspółmierną, nieproporcjonalną do stwierdzonego naruszenia wówczas właściwa instytucja może zastosować obniżenie poprzez zastosowanie niższej stawki niż 100%, spośród stawek wskazanych w tabeli – tej stawki, która jest przypisana do danej stwierdzonej nieprawidłowości. Zatem nie jest to tak, że instytucja ma przy nakładaniu korekt obowiązek stosować stawki wskazane  w rozporządzeniu. Stawki mogą zostać zastosowane o ile instytucja znajdzie ku temu uzasadnione podstawy. Tym samym nie są prawidłowe zarzuty beneficjentów, w których domagają się oni od właściwej instytucji uzasadnienia dlaczego zastosowano maksymalną stawkę korekty finansowej (załóżmy np. 25% za niezasadną zmianę umowy o udzielenie zamówienia publicznego), dlaczego uznano naruszenie za tak poważne, że nie obniżono wysokości stosowanej stawki. Ano w sytuacji, w której zastosowano 25% obniżenie jest, zastosowano niższą stawkę procentową niż 100%. Uzasadnienie dla braku obniżenia korekty winno znaleźć się w sytuacji, w której właściwa instytucja zastosowała korektę maksymalną czyli uznała w całości dany wydatek za niekwalifikowalny. W sytuacji stosowania obniżenia oczywiście również swoją decyzje uzasadnia ale wtedy winna wykazać z jakich powodów zastosowanie stawki maksymalnej byłoby niewspółmierne do stwierdzonej nieprawidłowości.
Kończąc moje wywody dotyczące tego w jaki sposób rozumieć hipotetyczną czy też potencjalną szkodę przejdę do omówienia orzeczenia, którego sygnaturę podałam na początku niniejszego tekstu. Stan faktyczny dotyczył zamówienia na usługi społeczne a zamówienie było wyłączone z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent miał stosować zatem wytyczne, do czego był zobowiązany na podstawie odpowiednich zapisów umowy o dofinansowanie. Przedmiotem zamówienia, którego prawidłowość została zakwestionowana przez instytucję zarządzającą była usługa szkoleniowa – wyłonienie trenerów do przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w szkołach podstawowych. Zamawiający dokonał tego wyboru następująco: przeprowadził jedno rozeznanie rynku na wybór 143 trenerów. Przy czym według beneficjenta każda usługa szkoleniowa mająca być wykonywana przez jednego trenera stanowiła odrębne zamówienie – czyli wg. beneficjenta wystąpiły 143 odrębne zamówienia. Zatem szacowanie zostało dokonane na każdego trenera osobno. Co prawda beneficjent przeprowadził jedno duże postępowanie w trybie rozeznania rynku podzielone na 143 odrębne części, ale podkreślił, że każda z nich to oddzielne zamówienie – „Ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny”.
W procedurze tej zostały postawione dla każdej części jednakowe warunki udziału w postępowaniu. Ponadto beneficjent ograniczył dostęp do zamówienia tylko dla osób fizycznych, które będą samodzielnie, osobiście realizowały usługę: „”oferty mogą składać wyłącznie osoby fizyczne lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą przy założeniu wykonywania usług osobiście. W związku z tym oferent może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.”
Instytucja zarządzająca uznała, że działanie beneficjenta nie było prawidłowe i naruszyło zasadę konkurencyjności, jaka jest wymagana od beneficjentów udzielających zamówień o wartości szacunkowej powyżej 50 000 zł netto a nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych. Jedno naruszenie – w zakresie szacowania wartości zamówienia. Mianowicie wszystkie usługi winny zostać potraktowane jako jedno zamówienie i w konsekwencji beneficjent winien udzielić zamówienia w trybie zasady konkurencyjności a nie rozeznania rynku. Drugą kwestią było ograniczenie zamówienia wyłącznie do osób fizycznych co wyeliminowało firmy szkoleniowe. Instytucja uznała działanie beneficjenta za niedozwolony podział zamówienia w celu uniknięcia stosowania zasady konkurencyjności. Instytucja zakwalifikowała działanie beneficjenta jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 „w związku z faktem, że Beneficjent poprzez nieuprawniony podział zamówienia (działanie lub zaniechanie), nie zastosował zasady konkurencyjności (naruszenie przepisów prawa – podrozdział 6.5 pkt 1 oraz podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych), czym ograniczył dostęp do zamówienia i mógł doprowadzić do niekorzystnego gospodarowania środkami (szkoda dla budżetu UE), co spowodowało szkodę w budżecie UE, polegającą na sfinansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku i musi skutkować zwrotem części przyznanego dofinansowania.”  Opisując wpływ dokonanego naruszenia wytycznych na budżet UE instytucja wskazała, że: „niezastosowanie zasady konkurencyjności, godzi w fundamentalne zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, a po dokonaniu oceny charakteru i wagi nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent organ nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej, która w tym przypadku wynosi 100%.”
Beneficjent kwestionował prawidłowość stanowiska instytucji. W pierwszej kolejności wskazywał, że podział był uzasadniony ponieważ nie zachodziła tożsamość podmiotowa zamówień. Następnie wskazywał, że niezamieszczenie zapytania w bazie konkurencyjności nie doprowadziło do ograniczenia konkurencji ponieważ zamieścił on zapytanie ofertowe na stronie internetowej i dodatkowo wysłał je bezpośrednio do potencjalnych wykonawców w liczbie kilkudziesięciu co skutkowało tym, że w każdym postepowaniu (każdej odrębnej części) wpłynęło po kilkadziesiąt ofert. To zdaniem beneficjenta potwierdza, że nie doszło do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Beneficjent podnosił, że realizował zamówienie zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie – tj. założył, że nie będzie zlecał usług na zewnątrz, szkoleniowcy, trenerzy będą stanowili personel projektu. Tym samym beneficjent wskazał, że nie można było narzucić innego sposobu realizacji projektu – „Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu.”
Beneficjent zarzucił ponadto, iż instytucja zarządzająca w sposób ogólny wskazała naruszenie zasady konkurencyjności  – „aby uznać wydatki za niekwalifikowalne nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną zasadę konkurencyjności, lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (umowy o dofinansowanie i Wytycznych) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności – w sytuacjach jasnych, klarownych, niepozostawiających wątpliwości. Takich, w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło podmioty potencjalnie zainteresowane złożeniem ofert, a w konsekwencji spowodowało wybór oferty mniej korzystnej. Zatem wobec treści umowy, która nie określa przypadków naruszenia zasady konkurencyjności, lecz odwołuje się jedynie do ogólnych Wytycznych, brak jest podstaw do uznania przez (…)  naruszenia zasady konkurencyjności przez Beneficjenta i żądania zwrotu dofinansowania w całości poprzez przyjęcie, iż doniosłość naruszenia zasady konkurencyjności i jej fundamentalny charakter jednoznacznie uzasadniają korektę w wysokości 100% dofinansowania.”
Beneficjent ponadto zarzucił instytucji to, że nie odniosła się ona do jego wniosku o     zmniejszenie wysokości nałożonej korekty. „Zdaniem Beneficjenta korekty finansowe w maksymalnej wysokości zastrzeżone są wyłącznie dla poważnych nieprawidłowości np. nadużycie finansowe. W konsekwencji zarzucono, że nie doszło do wszechstronnej oceny zakresu ewentualnych nieprawidłowości, a samo ich stwierdzenie nie daje podstaw do automatycznego nałożenia korekty w wysokości całego wkładu przyznanego w ramach programu operacyjnego.” – beneficjent wskazywał bowiem na ilość otrzymanych ofert w postępowaniach co jest dowodem na to, że do ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie doszło. W jego ocenie zastosowanie stawki 100% nie jest zasadne – instytucja winna w jego ocenie zastosować stawkę obniżoną z tabeli „Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych”.
Odnosząc się do powyższego zarzutu instytucja wskazała, że „organ ma możliwość (nie obowiązek) obniżania wartości korekty finansowej; obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Natomiast w ramach prowadzonego postępowania organ dokonał takiej oceny i stwierdzona nieprawidłowość polegała na niezastosowaniu zasady konkurencyjności. Niezastosowanie tej zasady ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak jest podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, a zasadnym jest uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze. Podkreślił, że naruszenie obowiązujących uregulowań miało charakter oczywisty i zasadniczy; zainicjowane zapytaniem ofertowym działanie Beneficjenta nie było otwarte na nieskrępowaną konkurencję podmiotów mogących zrealizować zamówienie ale ograniczone bo skierowane wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście i nie mogły ubiegać się o nie podmioty o innym statusie. Zamówienie uzyskał więc każdy ze składających ofertę przy jednoczesnym braku jakiekolwiek konkurencji cenowej (wszystkie oferty zakładały tę samą cenę za usługę).”
Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał w uzasadnieniu prawnym orzeczenia, że organ prawidłowo ustalił, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w postępowaniu – „organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych”.
Ponadto sąd podkreślił, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, że samo stwierdzenie naruszenia nie oznacza, że automatycznie należy dokonać nałożenia korekty finansowej na danego beneficjenta. Jak wskazał sąd „Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 (…)”.
Odnosząc się do definicji nieprawidłowości oraz szkody, o których mowa w ww. Rozporządzeniu 1303/2013 sąd wskazał, że: „”nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.
Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.”
W zakresie szkody w orzeczeniu wskazano, że: „Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).”
Jak wynika z orzeczenia do nałożenia korekty finansowej czy tez może bardziej do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością wystarczające jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur „powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.” Sąd nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej, podzielając stanowisko instytucji zarządzającej co do charakteru stwierdzonego naruszenia.
„stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.”

Zmiany umowy o zamówienie publiczne w nowym prawie zamówień publicznych

W kilku ostatnich wpisach skupiłam się na zmianach umowy o zamówienie publiczne. W szczególności podkreślałam art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie którego zamawiający, określając katalog dopuszczalnych zmian w umowie musi przestrzegać zawartych tam wymogów aby zmiana dokonywana na podstawie takich zapisów była dopuszczalna i tym samym legalna. Wskazywałam bowiem na to, że stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jak i Krajowej Izby Odwoławczej jest takie, że nieprawidłowe zastrzeżenie przewidywanych zmian w umowie nie uprawnia do ich dokonywania – zmiany takie należy wówczas uznać za naruszające przepisy ustawy. Jak już wielokrotnie wspominałam – prawidłowe opisanie możliwych do dokonania zmian w umowie sprawia zamawiającym wiele trudności – co w większości wypadków tłumaczą tym, iż nie są w stanie przewidzieć jakie zmiany okażą się konieczne w trakcie realizacji umowy. Jednak nie sposób nie zauważyć, że w zależności od przedmiotu zamówienia i jego specyfiki zamawiający mają możliwość przewidzenia jakie zmiany w jakim zakresie dopuszczają a jakie zmiany będą w ogóle niedopuszczalne. Nie muszę w tym miejscu dodawać, że to jakie zmiany znajdują się w dokumentacji postępowania wynikać winny ze specyfiki danego przedmiotu zamówienia.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która obecnie jest przedmiotem prac legislacyjnych – w zakresie tego obowiązku precyzyjnego określania zmian – jest jeszcze bardziej restrykcyjna. Obecne brzmienie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest następujące:

zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian“.

Ustawa stanowi o jednoznacznych postanowieniach umownych w tym zakresie. Nowelizacja idzie w tym zakresie dużo dalej. Art. 455 ust. 1 pkt 1 Projektu ustawy zawiera następujący przepis:

Dopuszczalna jest zmian umowy, jeżeli:

1) niezależnie od jej wartości, została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a) określają rodzaj i zakres zmian,

b) określają warunki wprowadzania zmian,

c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy“.

Zatem w projekcie ustawy, ustawodawca dopuszcza szeroki zakres przedmiotowy zmian – jednak aby zmiany te były legalne, muszą łącznie spełnić warunki wskazane w ww. przepisie ustawy. Obecnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych mówi o tym, by zmiany były przewidziane w postacie jednoznacznych postanowień umownych – czyli zmiany mają być przewidziane w taki sposób aby nie budziły one wątpliwości co do zakresu zmiany, rodzaju zmiany i tego w jakich okolicznościach konkretna zmiana umowy może nastąpić. W głównej mierze chodzi o uniknięcie ryzyka prowadzenia negocjacji z wykonawcą na etapie realizacji umowy jak i tego, by zapewnić wykonawcom możliwość skalkulowania ceny ofertowej wliczającej ryzyko dokonania lub niedokonania określonej zmiany w umowie, np. warunki co do zmian terminu realizacji w sytuacji, gdy jednocześnie za nieterminowe wykonanie zastrzeżono w dokumentacji postępowania kary umowne. Przewidywana zmiana ma w sposób jednoznaczny wskazywać zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Tytułem przykładu: w postępowaniu na remont zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia następująco:

Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia w uzasadnionych przypadkach, którymi będą:

– wystąpienie okoliczności niezależnych od wykonawcy, które wpływać będą na termin realizacji zamówienia w ten sposób, że będą uniemożliwiały zakończenie prac budowlanych w terminie określonym umową- przy czym wydłużenie terminu realizacji zamówienia nastąpi o okres odpowiadający okresowi niezbędnemu na usunięcie ww. okoliczności – jednak okres wydłużenia terminu realizacji umowy nie może być dłuższy niż 3 tygodnie. Okres, o jaki niezbędne stało się przedłużenie terminu realizacji umowy będzie uzasadniony przez strony na piśmie“

Zamawiający w ten sposób określa charakter dokonywanej zmiany – która polega na zmianie terminu realizacji zamówienia jaki został zastrzeżony w dokumentacji postępowania, w którym to terminie zamawiający wymagał wykonania całości zamówienia i który to termin wykonawcy brali pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o przystąpieniu do postępowania, a następnie przy określaniu ceny ofertowej.

Określono warunki dokonywanej zmiany – czyli w jakich sytuacjach możliwe będzie wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Zatem przedłużenie terminu możliwe jest kiedy wystąpią okoliczności niezależne od wykonawcy, które będą rzutowały na terminowość wykonania zamówienia, co winno być uzasadnione na piśmie przez strony.

Określono zakres dokonywanej zmiany – czyli przedłużenie terminu o czas niezbędny do usunięcia okoliczności utrudniających wykonanie przedmiotu umowy w terminie – zakresem będzie ten czas niezbędny do usunięcia tych okoliczności i wykonania przedmiotu zamówienia. Przy czym zamawiający określił maksymalny dopuszczalny zakres zmiany – wydłużenia terminu realizacji – nie dłużej niż 3 tygodnie.

Nie będzie zatem poprawnie określona zmiana, która brzmi w taki sposób: „Zamawiający dopuszcza zmiany umowy w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od stron umowy“ lub „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy w sytuacji, w której dokonanie zmiany będzie dla niego korzystne“.

Wskazane powyżej dwa przykłady świetnie obrazują to jak nie należy konstruować zapisów umowy dotyczących przewidywanych zmian w umowie. Nie mają one wszystkich obligatoryjnych elementów, które uprawniają następnie do dokonywania zmian w umowie. Tym samym zmiana dokonana na podstawie takich zapisów będzie naruszała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wracając do będącej w przygotowaniu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę, że nowelizujące przepisy kładą jeszcze większy nacisk na zapewnienie aby zamawiający precyzyjnie określał w jaki sposób może ulec zmianie treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Przepis art. 455 ust. 1 pkt 1) projektu ustawy wymaga aby przesłanki zmiany umowy były nie tylko jednoznacznie opisane ale i JASNE i PRECYZYJNE. Mało tego – ustawa wskazuje, żeby te zapisy umowne określały rodzaj i zakres zmian, określały warunki wprowadzania tych zmian oraz postanowienia te nie mogą przewidywać takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zatem gdyby zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania zapisy, które w sposób bardzo precyzyjny opisują możliwe zmiany, nie pozostawiając pola do jakichkolwiek wątpliwości, są jednoznaczne i wskazują wykonawcom co, kiedy i w jakim zakresie może ulec zmianie – jednak jeśli postanowienia te modyfikują ogólny charakter umowy – nie są dopuszczalne i tym samym zmiana umowy na podstawie tych zapisów umownych będzie niedopuszczalna.

Tytułem przykładu: mamy za przedmiot umowy wykonanie robót budowlanych, które swoim zakresem obejmują prace drogowe (roboty drogowe) oraz prace mostowe. Zakres przebudowywanej drogi prowadzi bowiem również przez most. Roboty na moście były przedmiotem przetargu i ofert składanych w postępowaniu, w związku z takim zakresem przedmiotu zamówienia zamawiający ustalił warunki w postępowaniu w taki sposób, że wykonawcy mieli wykazać się m.in. dysponowaniem osobą mającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji techniczny w budownictwie w branży mostowej oraz w zakresie warunku doświadczenia – wykonawcy mieli wykazać się zrealizowaniem robót budowlanych mających w swoim zakresie obiekt mostowy. W dokumentacji postępowania zastrzeżono natomiast, że zamawiający dopuszcza możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym na rezygnacji z realizacji części jego zakresu w tym również z robót budowlanych obejmujących remont mostu. I w tej sytuacji, choćby zamawiający w sposób szczegółowy opisał przesłanki dokonywania tych zmian co do zakresu przedmiotu zamówienia, warunki w których zmiana taka miałaby być dokonywana – to zastrzeżenie takie należałoby uznać za niedopuszczalne. Zmieni się bowiem charakter ogólny umowy – przedmiotem umowy zostaną bowiem wyłącznie prace drogowe zamiast pierwotnie przewidywanych prac drogowych i mostowych.

Co ważne, uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że:

Przepisy określające zasady dopuszczalnych zmian umowy zostały przeredagowane aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań.“

Zatem warto zauważyć, że w zakresie zmian umowy nowelizacja nie przewiduje wprowadzania nowych przesłanek, nowych rozwiązań czy też nowego podejścia to tego zagadnienia. Ustawodawca wskazuje wprost, że zmiana ma charakter porządkujący, w sposób bardziej precyzyjny wyrażając to, co wynika już z obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Artykuł 72 ust. 1 lit. a Dyrektywy zamówieniowej stanowi, że:

„Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków:

a) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;“

Natomiast w preambule dyrektywy czytamy:

„(111) Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej.“

 

Te fragmenty przepisu dyrektywy, które znalazły się w projekcie ustawy zostały podkreślone. Pamiętać należy o tym, że zapisy dyrektywy są obowiązujące i w duchu tej dyrektywy należy dokonywać interpretacji prawidłowości konkretnych klauzul umownych. dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 2015/18.

Tak samo Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18:

Dokonując wykładni przepisów ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 22 ust. 1a p.z.p. należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 TFUE, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego. Stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art. 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą.“

 

W preambule dyrektywa wskazuje jasno, że zmiany należy opisywać w taki sposób, aby nie było po stronie zamawiającego czy też wykonawcy zbyt dużego zakresu swobody co do tego jaki kształt ostatecznie przybierze zmiana umowy. Zatem ogólne zakreślenie możliwego zakresu zmiany umowy typu: zamawiający przewiduje możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia jeśli będzie to korzystne dla zamawiającego – na pewno nie będzie zastrzeżeniem opisanym prawidłowo. Takie zastrzeżenie otwiera pole do negocjacji między stronami. Patrząc na taki zapis dokumentacji od strony wykonawcy przygotowującego ofertę należy zauważyć, że ten wykonawca nie wie w jakich sytuacjach tak naprawdę zamawiający może zmienić termin. Czy go na tej podstawie będzie wydłużał czy skracał? Jaki maksymalny zakres wydłużenia czy też skrócenia terminu jest dopuszczalny? Od czego będzie w końcu zależało, kiedy zmiana terminu realizacji nastąpi? Wszystko tak naprawdę w zakresie przewidywanej zmiany terminu umowy jest jedną wielką niewiadomą dla takiego wykonawcy – poza oczywiście samym faktem, że termin może ulec zmianie. Jednak – w świetle postanowień ustawy i dyrektywy – jest to za mało.

Reasumując, nowelizacja ustawy – czy też nowe prawo zamówień publicznych – nie wprowadza rewolucyjnych zmian w zakresie zasad dokonywania modyfikacji zmian w treści zawartej umowy w stosunku do obecnie obowiązujących przepisów ustawy. 

W jaki sposób określić termin realizacji zamówienia w dokumentacji przetargowej.

Zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych termin realizacji zamówienia jest jednym tych najistotniejszych elementów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Element ten niejednokrotnie decyduje o tym, czy dany wykonawca będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia. Informacja ta, a zarazem jedno z najistotniejszych wymagań Zamawiającego, pozwala wykonawcy oszacować, czy zdoła on wykonać zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami we wskazanym w dokumentacji terminie. Nie zapominajmy o tym, że w umowach – w przypadku nieterminowego wykonania zamówienia – zamawiający zastrzegają kary umowne, często wysokie. Powyższe – w nieprawidłowych określeniu terminu wykonania zamówienia – sprawia, że wykonawcy muszą wkalkulować w oferowaną cenę również ryzyko związane z niewywiązaniem się w terminie z realizacją zamówienia i naliczaniem przez zamawiającego kar umownych z tego tytułu. Nie mam tu na myśli sytuacji, w której wykonawca mógłby z góry zakładać, że nie wykona zamówienia w terminie. Zakładam, że każdy wykonawca, przystępując do postępowania ocenia realnie sytuację w zakresie swoich możliwości i składa ofertę tylko tam, gdzie ma pewność, że podoła wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami z SIWZ. Nie sądzę, że zdarzają się wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia, wiedząc, że nie są w stanie wywiązać się z terminu realizacji wynikającego z dokumentacji postępowania.

W wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn.akt KIO 2525/18 Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że: „Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, na co wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin taki powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny.“

W sprawie tej wykonawca wnoszący odwołanie zarzucał zamawiającemu, że w wyniku dokonanych modyfikacji SIWZ oraz dokonanych przesunięć terminu składania ofert w postępowaniu, zamawiający nie wydłużył jednocześnie terminów realizacji etapów wykonania zamówienia, które były oznaczone datą dzienną. Wykonawca argumentował powyższe tym, że zaniechanie modyfikacji terminów realizacji zamówienia w związku ze zmianą treści SIWZ doprowadzi do sytuacji, w której niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i prowadzić w konsekwencji będzie do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej. Nadmienić w tym miejscu należy, że Izba nie uznała za słuszny tego zarzutu wykonawcy – wskazując, że „Odwołujący nie wykazał, że wprowadzone zmiany zapisów SIWZ warunkują konieczność wydłużenia terminów realizacji zamówienia, co skutkowało oddaleniem zarzutu. Nie wykazano również, że zapisy te sprzeczne są z przepisami prawa, tak ustawy Pzp, jak i kodeksu cywilnego, zwłaszcza w ujęciu nieważności umowy i niemożliwości świadczenia.“

Jednak nie jest wykluczone, że możliwa jest sytuacja, w której w wyniku wydłużenia terminu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, termin realizacji zamówienia oznaczony sztywno konkretną datą skurczy się. Zamawiający bowiem określa termin realizacji zamówienia kierując się datą wszczęcia postępowania i czasem potrzebnym na przeprowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania oraz okresem, w którym zamierza zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. Biorąc te czynniki pod uwagę określa termin, w którym jego zamówienie ma zostać wykonane. W sytuacji w której data ta ustalona jest dość blisko terminu planowanego na zawarcie umowy, a w postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę ewentualnych modyfikacji SIWZ i związanej z tym koniecznością przedłużenia terminu składania ofert, termin na realizację zamówienia może w rzeczywistości okazać się zbyt krótki – może wystąpić duży stopień prawdopodobieństwa, że wykonawca nie zdąży z wykonaniem zamówienia w tym terminie, co pociąga za sobą ryzyko naliczenia kar umownych (w zależności oczywiście od konstrukcji zapisów umowy w zakresie zasad naliczania kar umownych). Ewentualnie, aby zdążyć w terminie z realizacją zamówienia wykonawca może zaangażować większe niż planował przy składaniu oferty zasoby ludzkie i sprzętowe – ale to podwyższy koszty wykonania zamówienia i może stać się dla wykonawcy nieopłacalne z punktu widzenia zaoferowanej ceny w ofercie, którą kalkulował mając zupełnie inne założenia.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzuca sposobu, w jaki należy określać termin realizacji zamówienia – czy wskazanie ma nastąpić poprzez określenie konkretnej daty dziennej czy też wskazanie konkretnego czasookresu.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Termin ten powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny. Ma on bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty lub ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1826/18. W tej sprawie jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez Zamawiającego art. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez określenie terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy. Wykonawca wskazywał bowiem, że „wskazanie terminu wykonania etapu I zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz etapu II do dnia 21 listopada 2020 r. stanowi naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji. Nie jest, bowiem wiadomym, kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej, że przedmiotowy przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. Mimo, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to dostatecznie jasnych informacji dla Odwołującego i innych wykonawców. Nie wiadomo ile czasu na wykonanie etapu I oraz etapu II będą mieli wykonawcy, a termin wykonania – mając na uwadze bardzo skomplikowany charakter zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne – winien być ustalony i wiadomy wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. Termin wykonania jest elementem przedmiotowo istotnym umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony poprzez odniesienie do dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 3531 k.c.“. Wykonawca wskazywał, że tak określony termin realizacji zamówienia nie ma określonego początku.

Zamawiający natomiast, w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że ustalony przez niego termin realizacji zamówienia jest zgodny z przepisami prawa oraz uzasadniony okolicznościami faktycznymi udzielania i realizacji tego zamówienia: „według Zamawiającego taki termin jest zgodny z przepisami, realny oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na ten cel może nastąpić najpóźniej do końca 2020 r.“.

Izba nie uwzględniła odwołania wykonawcy. W treści uzasadnienia Izba wskazała, że sposób w jaki zamawiający określił w tym postępowaniu termin realizacji zamówienia jest jednym ze sposobów dopuszczonych przez przepisy prawa. Ponadto Izba wskazała, że: „Termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.“ W treści orzeczenia Izba wskazała, że wykonawca nie udowodnił, że tak wyznaczony termin narusza jakiekolwiek przepisy prawa. „Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy, przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że obiektywnie nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych“. Ponadto Izba wskazała, że termin początkowy realizacji zamówienia został w dokumentacji oznaczony -a jest nim data zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Występują jednak przypadki w orzecznictwie, gdzie Izba zarzuty w zakresie sposobu określenia przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia uznaje za zasadne. Tak na przykład w wyroku z dnia 21 marca 2019 r., sygn.. akt KIO 414/19.

Przedmiotem odwołania była treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia.

W zakresie warunku udziału w postępowaniu wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie gwarantuje wyboru w tym postępowaniu wykonawcy, który dawałby rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Warunek w treści SIWZ został sformułowany następująco: „(…) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi (…)”.

Odwołujący wskazał, że:

a) zamawiający żąda wskazania w wykazie wartości wykonanej usługi ale jednocześnie nie ustanowił warunku w tym zakresie, w konsekwencji wykonawca nie wie, jakiej wartości usługa będzie spełniała wymagania zamawiającego;

b) nie zostało przez zamawiającego wyjaśnione co zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej naprawy” jakiej wykonaniem ma wykazać się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia;

c) zamawiający nie doprecyzował co rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej” wskazując, że pojęcie jest tak szerokie, że można rozumieć pod nim również „urządzenia celownicze z XVI wieku”;

Drugi z zarzutów dotyczył sposobu opisu przedmiotu zamówienia – a dokładnie terminu realizacji zamówienia. Zapis SIWZ brzmiał następująco: „Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co w ocenie wykonawcy nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że brak prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia co do ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym przez zamawiającego i tymi objętymi prawem opcji powoduje, że zamawiający nie może w sposób uprawniony zmuszać wykonawców do zawarcia umowy o zamówienie publiczne z oznaczoną datą dzienną realizacji zamówienia.

Wykonawca wskazywał, że „termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym -wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.” Odwołujący wskazał, że przy tak określonym terminie realizacji zamówienia nie posiada informacji co do tego, jak długi czas będzie miał na wykonanie całości zamówienia. Na poparcie swojej argumentacji wykonawca powołał uzasadnienie Koncepcji nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, w której to Koncepcji wskazano, że „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy. W zakresie sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu, nakazując zdefiniowanie pojęcia „usługi głównej naprawy“. Izba wskazała, że w związku z tym, że zamawiający nie wyjaśnił co rozumie pod tym pojęciem to „stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.“

Izba odniosła się również do kwestii braku określenia w warunku udziału wartości usługi wykonanej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem nie wymagał żadnej wartości minimalnej wskazywanej usługi co pozwalało na dowolność po stronie wykonawców. Izba wskazała,że „Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania.“.

W zakresie sposobu określenia terminu realizacji zamówienia Izba nakazała zamianę daty dziennej na okres liczony w dniach od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba w uzasadnieniu wskazała, że: „Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia.

W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym.“

W konsekwencji w tym przypadku odwołujący sprostał ciężarowi wykazania, że tak wyznaczony termin realizacji zamówienia przy specyfice przedmiotu zamówienia oraz dokonywanych zmianach w treści SIWZ nie może być uznany za zastrzeżony prawidłowo. W poprzednim wyroku natomiast Izba nie uznała zarzutu wykonawcy – nie wykazał on, że wyznaczenie daty dziennej realizacji przedmiotu zamówienia narusza wskazane przez wykonawcę przepisy oraz że konieczna jest jego modyfikacja poprzez wskazanie okresu w dniach liczonego od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 2 września 2016 r. sygn. akt KIO 1557/16 wskazując, że: „Zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia.

Zatem sposób określenia terminu realizacji zamówienia w każdym postępowaniu winien być przez zamawiającego bardzo dokładnie przemyślany.

Nie ma zatem jednoznacznej odpowiedzi na to, w jaki sposób zamawiający powinien określać w dokumentacji postępowania termin realizacji zamówienia. Użyję tu słów, które wielu zamawiających mogą wręcz zirytować – czyli to zależy. Zależy to od wielu czynników, z którego głównym jest przedmiot zamówienia i jego zakres oraz tego, czy termin wykonania danego zamówienia nie jest narzucony chociażby przez instytucje przyznające dofinansowanie na to zamówienie. W przypadku projektów unijnych kwalifikowalność danego wydatku może być bowiem uzależniona od rzeczowej realizacji przedmiotu projektu w określonym terminie (w terminie kwalifikowalności) zatem w takich sytuacjach zamawiający nie może ustalić terminu realizacji w sposób ruchomy, tj. nie może wyznaczyć go w dniach czy tygodniach liczonych do dnia zawarcia umowy, ponieważ w sytuacji, w której okres trwania postępowania przedłuży się, przesunięciu odpowiedniemu ulega moment od którego liczony będzie ten okres realizacji zamówienia. A to w konsekwencji może prowadzić do sytuacji, gdzie termin realizacji wyjdzie poza okres kwalifikowalności wyznaczony w projekcie. Data dzienna, nieprzekraczalna w takich wypadkach jest uzasadniona okolicznościami faktycznymi. natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie jest związany bezwzględnie terminem w jakim zamówienie powinno być na jego rzecz wykonane – zasadnym byłoby określanie okresu w jakim winno nastąpić wykonanie zamówienia liczonym od dnia zawarcia umowy w dniach, tygodniach czy też miesiącach. Pozwoli to uniknąć kłopotów związanych z ewentualną zmianą terminu realizacji zamówienia – bowiem tutaj zmiana musi być dokonana zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem zamawiający winien w sposób rozsądny podchodzić do kwestii określania tego istotnego elementu opisu przedmiotu zamówienia, mając na uwadze że w postępowaniu o zamówienie może zaistnieć wiele przypadków, które wydłużą proces procedowania – a to będzie miało wpływ na okres jaki otrzyma wybrany wykonawca na wykonanie przedmiotu zamówienia.

 

Wymóg formy pisemnej zmiany umowy oraz związanie zakresem zamówienia wskazanym w SIWZ i ofercie jako przesłanka ważności dokonywanych zmian w umowie o zamówienie publiczne

Problematyczna sytuacja, która dotyczy zmian umowy o zamówienie publiczne – mianowicie zamawiający dokonuje zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego czy to w zakresie przedmiotu czy to w zakresie terminu realizacji ale nie dokonuje tych zmian pisemnie – tj. dokumenty świadczą o tym, że zamówienie było realizowane na zmienionych warunkach, odbiegających od warunków określonych treścią zawartej umowy i treścią oferty złożonej przez wykonawcę. W tym momencie pojawiają się dwie kwestie do oceny:

1) Kwestia tożsamości świadczeń z oferty i umowy

2) Kwestia ważności dokonanej zmiany umowy

3) Kwestia jednoznaczności podstaw do zmiany umowy , stosownie do treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Bowiem w sytuacji, w której dojdzie do sprawdzenia zgodności wykonania zamówienia z ofertą i umową pojawią się ustalenia wskazujące na niezgodność, np. wykonawca miał zrealizować zamówienie w ciągu 12 miesięcy od dnia przekazania placu budowy przez zamawiającego a wykonał je rzeczywiście w terminie 20 miesięcy, liczonych od ww. terminu. Mamy zatem sytuację wykonania zamówienia po terminie. Co w takiej sytuacji? Gdyby wykonanie w terminie dłuższym niż określony w umowie nastąpiło nie za przyzwoleniem zamawiającego wówczas wchodzimy na grunt kar umownych – których obowiązek dochodzenia ma zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych. Inna ocena zachowania zamawiającego będzie wówczas, gdy zamawiający mimo wykonania zamówienia po terminie, mimo występowania podstaw do naliczenia kar umownych – nie nalicza ich wykonawcy co oznacza jego zgodę na taką realizację zamówienia. Ponadto jak tego rodzaju sytuacja może zostać oceniona z puntu widzenia zgodności z prawem zamówień publicznych w kontekście obowiązku zachowania formy pisemnej.

Drugą istotną kwestią jest to, jak daleko mogą iść zmiany umowy – czy to dokonane bez zachowania formy pisemnej czy też przy zachowaniu wymagań formalnych. Pomijając przesłanki ustawowe zmiany umowy, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma wszakże prawo do tego, aby określić w treści umowy przesłanki samodzielnie. Nie trzeba chyba dodawać, że przesłanki te przede wszystkim powinny być dostosowane do przedmiotu umowy – chociaż z niejakim zawodem i smutkiem wręcz muszę stwierdzić, że w wielu przypadkach z jakimi się spotykam w praktyce przesłanki stosowane w postępowaniach to typowe zapisy „kopiuj-wklej” ze wzorów ogólnodostępnych lub zapisów, które zostały przygotowane raz przez zamawiającego na jego potrzeby i konsekwentnie wykorzystywane są we wszystkich prowadzonych przez danego zamawiającego postępowaniach, bez modyfikacji jakich wymaga dany przedmiot zamówienia. Ale myślę, że jednoznacznym postanowieniom umownym poświęcę osobny wpis – ponieważ jest to temat według mnie bardzo ważny a problem u zamawiających duży. W zakresie natomiast określenia tego jaki zakres zmian przewidywanych przez zamawiającego jest dopuszczalny – skupię się w ramach obecnych rozważań na powiązaniu tej kwestii z art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przytaczając przykłady z orzecznictwa w tym zakresie. Zaczniemy jednak od obowiązku zachowania formy pisemnej zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Obowiązek zachowania formy pisemnej:

W tej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn.. akt KIO/KD 42/18. W uchwale tej, wydanej w wyniku zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Izba odniosła się m.in. do kwestii braku zachowania formy pisemnej przy zmianie umowy o zamówienie publiczne. W postępowaniu na wykonawstwo prac budowlanych w trybie zaprojektuj i wybuduj Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz naruszenie w zakresie zmian umowy ( tj. naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 i art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 139 ust. 1 ww. ustawy w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego). W ustalonym stanie faktycznym wskazano, że zamawiający dokonał dwukrotnej zmiany terminu realizacji zamówienia – pierwsza zmiana dotyczyła zmiany terminu na wykonanie dokumentacji projektowej, druga – zmiana terminu zakończenia realizacji umowy. W niniejszym stanie faktycznym poruszony jest jeszcze jeden istotny problem – pojawiający się dość często w robotach budowlanych – a mianowicie kwestia opisu przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jego jednoznaczności i zakresu dopuszczalnej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W tym postępowaniu przedmiot zamówienia został opisany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który został oceniony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a potem również i przez Izbę jako opisujący przedmiot zamówienia niezgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak kwestię tę omówię pod koniec tego wpisu – pojawia się ona niejako przy okazji ale jest na tyle istotna, że nie sposób choć w kilku słowach odnieść się do niej, tym bardziej, że ma ona związek z drugim motywem niniejszego wpisu. Wracając natomiast do samej zmiany umowy z punktu widzenia zachowania formy pisemnej – zarówno Prezes Urzędu Zamówień publicznych jak i Krajowa Izba Odwoławcza uznały, że zmiana dotycząca zakresu robót budowlanych objętych zamówieniem stanowi dorozumianą zmianę treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji – co ważne – taka zmiana również podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Tym samym należało rozstrzygnąć, czy dokonane zmiany były zmianami istotnymi, o których stanowi art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a jeśli tak czy zostały one przewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ i czy w dokumentach tych określono warunki takiej zmiany.” Analizując zapisy SIWZ oraz wzoru umowy Izba doszła do przekonania, że były to zmiany istotne, co w konsekwencji obligowało zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie wyłącznie na podstawie jednoznacznego postanowienia SIWZ/umowy przewidującego możliwość dokonania takiej zmiany. W tym stanie faktycznym Izba ustaliła, że zmiany dokonane przez zamawiającego były na gruncie zapisów dokumentacji przetargowej niedopuszczalne. Izba ustaliła bowiem, że w dokumentacji postępowania Zamawiający zastrzegł, że zmiany wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU są niedopuszczalne, co w konsekwencji spowodowało, że zmiany te były niedopuszczalne w świetle art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych – zmiany bowiem poza zakres wskazany programem funkcjonalno-użytkowym wykraczały.

Ponadto, odnosząc się do kwestii niezachowania formy pisemnej przy zmianie umowy Izba, podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „dorozumiana zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, dokonana bez zachowania formy pisemnej, stanowi naruszenie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 k.c., z których wynika konieczność zachowania dla zmiany umowy takiej formy, jaką ustawa przewidziała dla jej zawarcia, a zatem formy pisemnej pod rygorem nieważności.”

Przypomnijmy w tym miejscu, że art. 77§ 1 k.c. stanowi, że: „Uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.” – obecne brzmienie przepisu. Ustawa przewiduje dla ważności czynności zmiany umowy formę pisemną – zastrzeżono pod rygorem nieważności. Postąpienie niezgodnie z tym zastrzeżeniem powoduje nieważność czynności prawnej, zachodzącą z mocy prawa i od samego początku, która w przypadku sporu sądowego uwzględniana jest przez sąd z urzędu. Tym samym strona nie może powoływać się skutecznie na tak dokonane zmiany.

Przy dokonywaniu takich dorozumianych zmian pojawia się jeszcze jeden problem, który związany jest z sytuacją, w której takie zamówienie jest objęte dofinansowaniem ze środków unijnych. Granice rzeczowe projektu zakreśla nam wniosek o dofinansowanie, rzeczowa część projektu (czyli wszelkiego rodzaju zakupy -dostawy, usług, roboty budowlane) – jeśli mamy do czynienia z beneficjentem w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych – nabywana jest w drodze przeprowadzenia postępowań o zamówienie publiczne, na podstawie ww. ustawy (jeśli dane zamówienie nie podlega oczywiście wyłączeniu przedmiotowemu z jej zakresu). Zatem w sytuacji, w której dane zamówienie realizowane jest niezgodnie z umową – wszak dokonana zmiana jest nieważna – a przedmiot jest realizowany niezgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie i umową. Oczywiście może być tak, że strony dokonają zmiany w treści umowy o dofinansowanie w zakresie planowanej zmiany umowy o zamówienie publiczne, a również dobrze może się zdarzyć tak, że jeśli beneficjent założy, że ma do czynienia np. z robotami zamiennymi, które nie wymagają dokonywania zmian w umowie o dofinansowanie. W takiej sytuacji mogą wystąpić rozbieżności w zakresie rzeczowym co z kolei ma przełożenie na kwalifikowalność tego rodzaju wydatków. Nie jest tym samym wykluczone, że tego rodzaju naruszenie przepisów ustawy może być kwalifikowane jako nieprawidłowość, która będzie skutkować koniecznością nałożenia korekty finansowej. W tabeli zawartej w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971 ze zm.) nie przewiduje takiej kategorii nieprawidłowości indywidualnej z kwalifikacją taką jak naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zmianę umowę bez zachowania formy pisemnej. Jednakże w sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi, że takie naruszenie mogło wywołać szkodę w budżecie UE, zobowiązana jest skorygować wydatki z tego budżetu na takie zamówienie. Wysokość tejże korekty może być dokonana dyferencyjnie – jeśli możliwe jest określenie kwoty wydatku dotkniętego nieprawidłowością lub za pomocą metody wskaźnikowej, w sytuacji gdy wartości tej nie da się precyzyjnie określić. Wówczas, aby dobrać właściwą stawkę procentową właściwa instytucja stosuje stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych (podstawa prawna: § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt finansowych). Naruszenie to wiązać się może z kolejnym naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych jakim jest nierówne traktowanie wykonawców – możliwa jest bowiem sytuacja, w której takie dorozumiane zmiany będą wynikiem negocjacji między stronami – co jak wiemy jest niedopuszczalne na tym etapie.

Tożsamość treści umowy ze zobowiązaniem określonym w ofercie:

Zatem przy dokonywaniu zmiany umowy bez zachowania formy pisemnej zamawiający jednym czynem może naruszyć przynajmniej dwa przepisy ustawy. Następuje naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych co do dokonania zmiany umowy w przewidzianej prawem formie oraz kolejne naruszenie – na jakie zwrócił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, mianowicie że taka zmiana dorozumiana może spowodować ryzyko naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.”. W przypadku nieważności dokonanej zmiany umowy może dojść do sytuacji, w której wykonawca będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią umowy – bo będzie działał w oparciu o dorozumiane zmiany umowy. Dodatkową kwestią, jaka się pojawia przy okazji jest ryzyko ewentualnych, niedozwolonych negocjacji z wykonawcą na tym etapie – istnieje bowiem ryzyko, że dodatkowe ustalenia, mające na celu zmianę treści umowy zostaną odebrane jako negocjowanie przez strony warunków wykonania umowy w stosunku do treści oferty i wymagań stawianych w postępowaniu wszystkim wykonawcom.

Niedopuszczalne jest, aby umowa, w tym także umowa zmieniająca, zawierała rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy poza zakres określony w przedmiocie zamówienia (opisie przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji). Związane jest to z tym, że rozszerzenie przedmiotu zamówienia stanowi w istocie udzielenie nowego zamówienia, co może nastąpić po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku zawarcia umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, w tym również w trybie z wolnej ręki w sytuacjach wskazanych w art. 67 p.z.p.” – wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 495/16.

Jeśli umowa została zawarta w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w takim zakresie i na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ i złożonej ofercie, uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zauważyć należy zatem, że zmiany dokonywane w treści zawartej umowy winny być dokonywane ściśle z przewidzianymi warunkami i w sposób przewidziany w dokumentacji przetargowej.

Jednoznaczność postanowień umowy, stanowiących podstawę do dokonywania zmian w umowie o zamówienie publiczne:

Z kwestią obowiązku przestrzegania nakazu zawartego w art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wiąże się jeszcze jedna kwestia – mianowicie dokonywanie dozwolonych zmian w umowie na podstawie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestie te nie są proste – zarówno teoretycznie jak i praktycznie, kwestia powodzenia przy dokonywaniu takiej zmiany umowy zależy od tego, czy zamawiający w sposób prawidłowy opisze w dokumentacji przetargowej owe przesłanki, o których stanowi art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestia, która umyka wielu zamawiającym przy okazji aneksowania umów jest bowiem taka, że nie wystarczy do oceny prawidłowości dokonania takiej zmiany samo jej przewidzenie, i to przewidzenie w sposób ogólny. Powołanie się bowiem na niejednoznacznie określone przesłanki zmiany umowy nie uprawnia do zmiany takiej umowy i jest niedopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ocena prawidłowości tej zmiany jest bowiem dokonywana z uwzględnieniem innych przepisów ustawy – w tym art. 140 ust. 1 ustawy czy też przepisów wskazujących na naczelne zasady zamówień publicznych, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać. I sprawa najistotniejsza – przy której musimy odwołać się do Kodeksu cywilnego – czynność zmiany umowy o zamówienie publiczne nie może prowadzić do obejścia przepisów prawa – w tym wypadku na przykład do obejścia przepisów zobowiązujących zamawiającego do przeprowadzenia nowego postępowania o zamówienie publiczne czy unieważnienia umowy z uwagi na dające temu podstawy przesłanki.

Na uwagę w tym miejscu zasługuje jedno z nowszych orzeczeń wydanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie z dnia 8 lutego 2019 r., sygn.. akt I SA/Kr 860/18. Przedmiotem sprawy rozpoznawanej przed sądem była kwestia nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, który w ocenie instytucji zarządzającej dokonał zmiany umowy o zamówienie publiczne z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla wyjaśnienia dodam, że stan faktyczny opierał się na brzmieniu art. 144 ustawy sprzed nowelizacji z lipca 2016 r. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych mających za przedmiot dobudowę budynku pięciokondygnacyjnego północnego skrzydła budynku wydziału. W zakres prac wchodziły prace budowlane, instalacje sanitarne, elektryczne i systemów słaboprądowych. Zamawiający, drodze aneksów zmienił przedmiot w zakresie instalacji elektrycznej i systemów słaboprądowych. Przedmiot zamówienia został opisany w SIWZ za pomocą dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót. Początkowo ww. instalacja zawierała instalacje CCTV, SSWiN, BMS, SAP, instalacje elektryczne oraz okablowanie strukturalne. Pozycje te były przez każdego z wykonawców wyceniane indywidualnie.

W pierwszej kolejności doszło do zmiany parametrów instalacji SAP – protokół konieczności stwierdzał bowiem, że konieczna jest poprawa parametrów całego systemu ochrony pożarowej i dostosowanie do obecnie obowiązujących przepisów pożarowych. W konsekwencji poprawa parametrów systemu doprowadziła do zmian w zakresie przedmiotu i zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy. Na tę okoliczność sporządzone zostały kosztorysy zamienne.

Druga zmiana dotyczyła konieczności modyfikacji rozwiązań projektowych w zakresie systemów słaboprądowych – CCTV, SSWiN, okablowania strukturalnego, A-V, automatyki oraz instalacji elektrycznej. Sporządzono kosztorysy zamienne, a zmiany te skutkowały koniecznością zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy.

W tym miejscu należy wskazać ustalenia instytucji zarządzającej. które przyjął za swoje sąd – z których wnika, że pierwotny projekt obejmował kamery telewizji dozorowej analogowe podłączone do rejestratora cyfrowego – zmieniono je na kamery telewizji dozorowej cyfrowej o wysokiej rozdzielności i automatycznym dostosowywaniu się do oświetlenia i cyfrowym rejestratorem. W zakresie systemu SSWiN przewidziano kontrolę pasywną poprzez rejestrację sygnałów z systemu włamania i napadu i kontrolę aktywną poprzez blokowanie dostępu do serwerowni. Po zmianie system obejmować miał zastosowanie zbliżeniowych czujników magnetycznych oraz aktywną kontrolę dostępu do 26 przejść z rejestracją osób. Jak wskazała instytucja: „W wyniku dokonanych modyfikacji uzyskano niezależne od systemu włamania i napadu monitorowanie dostępu do zdefiniowanych stref, rejestrację archiwalną wszystkich zdarzeń zachodzących w systemie kontroli dostępu, powiadamianie alarmowe w sytuacji zagrożenia (sforsowanie drzwi, próba nieuprawnionego wejścia).” Ponadto system SSWiN w dokumentacji przetargowej obejmował ochroną ograniczone części obszarów budynku a w wyniku zmian projektowych objął on wszystkie wymagające ochrony obszary – „Dodano do centralki SSWiN dodatkowy moduł komunikacyjny Ethernet w celu umożliwienia integracji z systemem BMS całego budynku. Nowy system posiadał moduł komunikacji bezprzewodowej, ze sterowaniem zintegrowanym w ramach BMS. Dzięki wprowadzeniu modyfikacji uzyskano pełny monitoring zdarzeń, możliwość uzbrajania/rozbrajania poszczególnych obszarów z poziomu BMS, możliwość wysyłania komunikatów alarmowych poprzez SMS. System SSWiN nie mógłby działać bez integracji BMS.”.

W konsekwencji instytucja uznała, że „Zamawiająca na nowo zaprojektowała systemy BMS, CCTV oraz SSWiN i KD. Tym samym doszło do niedozwolonego rozszerzenia pierwotnego, zakresu zamówienia, co skutkowało zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy aneksem nr(…)”.

Instytucja nie uznała za kwalifikowlane wydatków zamawiającego poniesionych w większej wysokości, w wyniku dokonanych zmian w zakresie przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia projektu zmiany te były na tykle istotne, że nie sposób ich uznać za nieistotne odstępstwa od pierwotnego kształtu projektu.

W zakresie naruszenia art. 140 i 144 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Stanowisko IZ:

zastosowane w wyniku modyfikacji technologie były dostępne i znane w chwili wszczynania postępowania,

skala wprowadzonych zmian jest na wysokim poziomie co budzi wątpliwości co do prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej,

dokonane zmiany nie wyczerpują przesłanek robót zamiennych ani dodatkowych,

wprowadzone zmiany nie były zmianami w zakresie materiałów czy urządzeń – zmianie uległy bowiem parametry całej inwestycji,

zamawiający rezygnując z określonego zakresu nie obniżyła wynagrodzenia wykonawcy ale w ramach tego ujął kwotę na zmieniony przedmiot zamówienia,

wprowadzenie robót zamiennych może nastąpić tylko w zakresie niewykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia („Zamawiająca nie może jednak w ramach robót zamiennych otrzymać niczego więcej ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Powołała się na art. 140 ust. 3 P.z.p., który stanowi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.”), jak wskazała instytucja zarządzająca „zmiana może mieć charakter jakościowy a nie ilościowy, tj. nie może wykraczać poza przedmiot pierwotnego zamówienia

roboty zamienne muszą być wykonywane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji, a nie dodatkowo ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy, co w powyższym przypadku nie miało miejsca”;

ponadto instytucja wskazała, że nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie istotnych zmian do umowy, rozszerzających istotnie przedmiot zamówienia nawet jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany na podstawie art. 144 ustawy – „Zamawiająca nie może przewidzieć zmian godzących w zakaz ustanowiony treścią art. 140 P.z.p. co do zakresu świadczenia wykonawcy, a nawet gdyby takie zmiany przewidział i zostałyby one wprowadzone do umowy, to i tak podlegałyby unieważnieniu”

Z uzasadnienia Sądu:

Sąd zwrócił uwagę na zapisy umowy, które zawierały przesłanki zmiany opisane przez zamawiającego. W przywołanym jako podstawa zawarcia aneksu zapisie nie zezwolono, aby dokonywane zmiany w zakresie jakości i parametrów materiałów i urządzeń prowadziły do zmiany parametrów inwestycji – w tym zaś wypadku bezsprzecznie zmiana parametrów całej inwestycji nastąpiła. Ponadto poniżej ważne fragmenty uzasadnienia:

a) „Nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 144 ust. 1 P.z.p., zamawiający musi określić w możliwie precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości – na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego – z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert” – na marginesie dodam, że teza ta jest aktualna również w obowiązującym stanie prawnym w odniesieniu do art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;

b) „Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.”;

c) Ważne: „Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego – jako zmiany istotnej – odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania”;

d) „Nieuprawnione jest również odnoszenie „istotności” zmian na gruncie P.z.p. do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, o których mowa w art. 36a P.b.”

e) „zmiana polegająca na istotnym rozszerzeniu przedmiotu umowy mającym na celu poprawę parametrów inwestycji, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że zakres prac jest inny niż w pierwotnej ofercie, a nadto istnieje możliwość negocjowania treści zamówienia z Zamawiającą, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu. Powyższe ustalenia są wystarczające by zastosować w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 P.z.p”;

Odnosząc się do wprowadzonych zmian w zakresie przedmiotu umowy Sąd wskazał, że: „Wprowadzone zmiany w umowie należy zatem uznać za istotne, ponieważ w ramach zakresu rzeczowego projektu Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc pod uwagę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość renegocjowania przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną sytuacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym samym rynku.”.

Ponadto Sąd wskazał również, że chęć zamawiającego aby ulepszyć przedmiot zamówienia poprzez wprowadzenie lepszych technologicznie rozwiązań nie może usprawiedliwiać działania zamawiającego naruszającego przepisy ustawy: „Dla uzasadnienia zmiany nie ma bowiem znaczenia jej korzystność dla Zamawiającej, możliwość jej przewidzenia czy nawet konieczność jej wprowadzenia (wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 r., sygn. C-496/99).”

Drugą sprawą, którą chciałabym opisać jest również sprawa aneksowania umowy o zamówienie publiczne, również dotyczy ona robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie prac drogowych – uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn.. akt KIO/KD 42/18. Zamawiający określił w PFU zakres prac, wskazując na określony odcinek drogi jaka ma zostać przebudowana. Określono też zakres wymaganych do wykonania prac. Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „wykonawca powinien brać pod uwagę sytuację, że rodzaje i ilość robót określone w niniejszym opracowaniu mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej” oraz, że: „szczegółowe rozwiązania, wpływające na zwiększenie wartości i zakresu robót stanowią ryzyko wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe”. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca stwierdził niską nośność terenu co spowodowało dokonanie następujących zmian w umowie:

a) zmieniono zakres dotyczący wykonania nawierzchni drogi

b) w zakresie robót drogowych przyjęto do realizacji tylko odcinek z nawierzchnią z trylinki

c) zamiennie przyjęto do wykonania (w zamian za skrócony odcinek drogi w stosunku do odcinka pierwotnie objętego dokumentacją przetargową i ofertą) – wzmocnioną podbudowę, krawężniki, chodniki, zjazdy bramowe.

Krajowa Izba Odwoławcza:

W zakresie opisu zakresu zamówienia w PFU:

Zamawiający, przewidując w pkt 9 PFU, że rodzaje i ilości robót mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji, dopuszczając na etapie opracowania dokumentacji projektowej tak daleko idącą zmianę zakresu udzielanego zamówienia, która prowadziła do zmiany rodzaju i ilości realizowanych robót, naruszył przepis art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący Zamawiającemu sporządzenie opisu w sposób jednoznaczny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, kalkulując cenę ofertową, kierują się bowiem przede wszystkim opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Fakt, że mają oni możliwość dokonania wizji lokalnej i zadawania pytań do treści SIWZ jest istotny, ale nie kluczowy dla wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu.” (…) „Jakkolwiek PFU jest dokumentem, którego stopień szczegółowości odbiega od możliwości jakie daje w tym zakresie dokumentacja projektowa, to jednak musi on wskazywać na charakterystyczne elementy odnoszące się do obiektu budowlanego, który będzie realizowany. Takim elementem, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest budowa/ przebudowa drogi jest z pewnością miejsce wykonywania robót, długość odcinka drogi i zakres prac do wykonania. Te bowiem elementy są niezbędne dla wykonawców, którzy składają ofertę, aby możliwe było dokonanie kalkulacji przedmiotu zamówienia”.

W zakresie naruszenia art. 144 ustawy:

Oprócz ww. zmian zamawiający zrezygnował z realizacji dużej części zamówienia – ograniczając odcinek drogi o około 60% w stosunku do pierwotnej długości. W treści umowy zamawiający przewidział możliwość dokonywania zmian z zastrzeżeniem, że wprowadzane zmiany nie mogą wykraczać poza zakres świadczenia opisanego w umowie. Jak wskazała Izba: „Zakres świadczenia wykonawcy opisano w § 1 umowy a ten z kolei odsyłał do postanowień PFU. Zamawiający przesądził zatem, że niedopuszczalne są zmiany w treści umowy wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU. Tymczasem możliwości ograniczenia zakresu prac co do ilości i parametrów robót nie wynikały z zapisów tego dokumentu.

Ponadto Prezes Urzędu Zamówień w wyniku kontroli wskazał, że: „Zamawiający dokonując istotnych zmian w stosunku do treści PFU Zamawiający naruszył ww. przepis ustawy Pzp (tj. 144 ust. 1 ). Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy po zmianie, nie jest tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie, co stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp.” Ponadto „Zdaniem Prezesa UZP, w przedmiotowej sprawie, żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie na etapie składania ofert nie mógł wiedzieć w jakim stopniu Zamawiający będzie dążył do dokonania zmian w zakresie robót, przez co nie było możliwe skalkulowanie tego ryzyka w cenie oferty. Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia nie mają już możliwości dostosowania ceny do nowych wymagań Zamawiającego w szczególności, jeśli Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej.”

Ponadto, na co Prezes zwrócił uwagę: „Prezes UZP stwierdził również, że ostatecznie zrealizowany przedmiot umowy był konsekwencją zmian w treści PFU a nie jedynie skutkiem mieszczącej się w rozsądnych granicach interpretacji czy też dopracowania wymagań opisanych w tym dokumencie. Tym samym uznać należy, że uzgodnienie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (…), odmiennego zakresu robót budowlanych w stosunku do treści PFU, a także w stosunku do treści oferty i umowy po jej zawarciu, stanowiło dorozumianą zmianę treści umowy, której dopuszczalność podlega ocenie przez pryzmat obowiązujących przepisów ustawy Pzp i k.c. Analiza dokonanych zmian umowy w niniejszej sprawie wskazuje, że miały one charakter istotny, uznać zatem należy, że strony ponownie negocjowały podstawowe ustalenia dotyczące zakresu zamówienia w stosunku do treści PFU, oferty i pierwotnej treści umowy.”

Reasumując, należy podkreślić, że w ocenie dopuszczalności zmian w zawartej umowie istotne są również zapisy jakie zawarł zamawiający w dokumentacji postępowania, które dotyczą dopuszczalnych zmian. Istotne jest również to, aby w ramach przewidywanych zmian zamawiający nie dokonywał zmian, które będą prowadziły do otrzymania przedmiotu zamówienia odbiegającego istotnie od pierwotnego założenia zawartego w dokumentacji postępowania.

Rozkład ciężaru dowodu przy wykazywaniu braku wystąpienia nieprawidłowości w projektach UE

Powodem niniejszego wpisu stała się kwestia nieprawidłowości stwierdzanych przez właściwe organy wobec naruszeń jakie popełniają zamawiający będący beneficjentami w projektach, jakie ci beneficjenci realizują w ramach funduszy europejskich. A konkretnie chciałabym aby ten wpis uwydatniał pozycję beneficjenta, czy też bardziej wagę zgłaszanych przez niego zastrzeżeń, w procesie stwierdzania wystąpienia nieprawidłowości a następnie w procesie ewentualnej obrony beneficjenta dokonywanej na etapie składania odwołania. Ograniczę się w tym wpisie do nieprawidłowości stwierdzanych podczas weryfikacji dokumentacji postępowań o zamówienie publiczne na etapie weryfikacji dokumentacji składanej przez beneficjenta do właściwego organu. Nie będę odnosić się do nieprawidłowości stwierdzanych podczas kontroli na miejscu – aczkolwiek procedura jest analogiczna, gdyż przepisy regulujące kontrolę i sporządzanie informacji pokontrolnych stosuje się odpowiednio do weryfikacji procedur w siedzibie organu, przedkładanych przez beneficjenta. Beneficjent – po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek przekazania takiego postępowania do weryfikacji organu, jeśli wydatki ponoszone na dane zamówienie są wydatkami kwalifikowalnymi – czy to w całości czy też w części. Właściwa instytucja, poprzez weryfikację prawidłowości przeprowadzenia procedury zamówieniowej, ocenia czy dany wydatek pozostaje kwalifikowalny w wysokości zadeklarowanej przez beneficjenta, czy też wskutek stwierdzonej nieprawidłowości należy dokonać pomniejszenia ich wysokości (ewentualnie żądania zwrotu środków jeśli nieprawidłowość stwierdzona jest po wypłacie środków beneficjentowi w związku z tymi wydatkami). W sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi wystąpienie nieprawidłowości, zamawiający neguje zasadność tego stanowiska. Jednakże powinien czynić to bardzo ostrożnie z uwagi na to, że ustawa przewiduje możliwość jednokrotnego odwołania się a ponadto z uwagi na to, że to właśnie na zmawiającym jako beneficjencie spoczywa ciężar dowodu – tj. ciężar wykazania, że do nieprawidłowości – mówiąc ogólnie – nie doszło.

Zacznijmy najpierw od ustawy wdrożeniowej i tego, w jaki sposób zostały uregulowana procedura odwoławcza w przypadku stwierdzenia przez właściwą instytucję naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej – czyli nieprawidłowości występującej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego u beneficjenta może nastąpić na dwóch etapach: przed zatwierdzeniem wniosku o płatność oraz po jego zatwierdzeniu. Art. 24 ust. 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2018 r. poz. 1431 ze zm.).

W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność – instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT – zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.”

Zgodnie art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy o zasadach realizacji programów – w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Instytucja weryfikująca wniosek o płatność informuje beneficjenta w formie pisemnej o dokonanym pomniejszeniu.

Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy o zasadach realizacji programów – kiedy nieprawidłowość zostanie stwierdzona w zatwierdzonym wniosku o płatność nałożona zostaje korekta finansowa na beneficjenta i wszczęciu podlega postępowanie mające za przedmiot odzyskanie wypłaconych nieprawidłowo kwot. Dodajmy w tym miejscu, że wniosek o płatność służy rozliczeniu projektu. Wniosek po akceptacji staje się podstawą do rozliczenia projektu poprzez wypłatę dofinansowania lub zatwierdzenie rozliczenia wydatków. W tym przypadku, o którym mowa w ww. przepisie ustawy, jeśli wniosek został zaakceptowany i doszło do wypłaty dofinansowania, a następnie w odniesieniu do tych wydatków stwierdzono nieprawidłowość – możliwe jest jedynie domaganie się zwrotu wypłaconego dofinansowania w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie finansowej.

W przypadku, o którym mowa w ust. 9 pkt 1 ustawy zasadach realizacji programów, jeżeli beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, może zgłosić umotywowane pisemne zastrzeżenia. Zastosowanie znajdzie tutaj procedura opisana w art. 25 ustawy o zasadach realizacji programów dotycząca składania zastrzeżeń od informacji pokontrolnych. Dotyczy to przepisów art. 25 ust. 2-12 ww. ustawy, które stosuje się odpowiednio. Przepis ten brzmi następująco:

„2. Podmiot kontrolowany ma prawo do zgłoszenia, w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji pokontrolnej, umotywowanych pisemnych zastrzeżeń do tej informacji.

3. Termin, o którym mowa w ust. 2, może być przedłużony przez instytucję kontrolującą na czas oznaczony, na wniosek podmiotu kontrolowanego, złożony przed upływem terminu zgłoszenia zastrzeżeń.

4. Instytucja kontrolująca ma prawo poprawienia w informacji pokontrolnej, w każdym czasie, z urzędu lub na wniosek podmiotu kontrolowanego, oczywistych omyłek. Informację o zakresie sprostowania przekazuje się bez zbędnej zwłoki podmiotowi kontrolowanemu.

5. Zastrzeżenia do informacji pokontrolnej rozpatruje instytucja kontrolująca w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia zgłoszenia tych zastrzeżeń. Podjęcie przez instytucję kontrolującą, w trakcie rozpatrywania zastrzeżeń, czynności lub działań, o których mowa w ust. 7, każdorazowo przerywa bieg terminu.

6. Zastrzeżenia, o których mowa w ust. 5, mogą zostać w każdym czasie wycofane. Zastrzeżenia, które zostały wycofane, pozostawia się bez rozpatrzenia.

7. W trakcie rozpatrywania zastrzeżeń instytucja kontrolująca ma prawo przeprowadzić dodatkowe czynności kontrolne lub żądać przedstawienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień na piśmie.

8. Instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu.

9. Informację pokontrolną oraz ostateczną informację pokontrolną w razie potrzeby uzupełnia się o zalecenia pokontrolne lub rekomendacje.

10. Informacja pokontrolna zawiera termin przekazania instytucji kontrolującej informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych lub wykorzystania rekomendacji, a także o podjętych działaniach lub przyczynach ich niepodjęcia. Termin wyznacza się, uwzględniając charakter tych zaleceń lub rekomendacji.

11. Do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń.

12. Podmiot kontrolowany w wyznaczonym terminie informuje instytucję kontrolującą o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych lub rekomendacji.”

W tym miejscu należałoby zwrócić uwagę na działania, jakie może podjąć beneficjent, który nie zgadza się z stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przez właściwą instytucję. Mianowicie może on w tej sytuacji zgłosić pisemne zastrzeżenia – które muszą być umotywowane. Sam ustawodawca podkreśla, że zastrzeżenie nie będzie spełniało wymagań jeśli będzie w swej treści zawierało wyłącznie stwierdzenie, iż beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniami właściwej instytucji co do prawidłowości procedowania przez niego (beneficjenta) przy udzielaniu zamówienia. Należy zatem – będąc beneficjentem – zdawać sobie sprawę z tego, jak ważną czynnością jest złożenie takich zastrzeżeń. Mianowicie po ich rozpatrzeniu właściwa instytucja sporządza ostateczną informację, w której albo podtrzyma dotychczasowe ustalenia, w tym również nałożoną korektę finansową lub pomniejszenie albo dokona zmiany swoich ustaleń w przedmiocie stwierdzonej nieprawidłowości. Ostateczność tej informacji polega bowiem na tym, że ścieżka odwoławcza na poziomie właściwej instytucji już nie istnieje, a beneficjentowi pozostaje w tym wypadku wyłącznie droga sądowa, której rodzaj uzależniony jest od tego czy stwierdzenie nieprawidłowości kończy się decyzją zwrotową czy też pomniejszeniem płatności.

Dla przykładu można przytoczyć postanowienie wydane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt I SA/Rz 1196/18, w którym to sąd odrzucił skargę beneficjenta z uwagi na brak właściwości sądu administracyjnego w niniejszej sprawie. Beneficjent bowiem wniósł skargę administracyjną od pisma Instytucji Zarządzającej, w którym podtrzymała ona stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej wobec beneficjenta/skarżącego, informującego jednocześnie o pomniejszeniu. W piśmie tym instytucja poinformowała beneficjenta, że informacja jest ostateczna, co w konsekwencji powoduje, że do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń. Sąd administracyjny, rozpoznając skargę wskazał, że pismo podtrzymujące stwierdzoną nieprawidłowość, sporządzone w odpowiedzi na wniesione przez beneficjenta zastrzeżenia było w istocie pisemną informacją o korekcie finansowej, w związku z kontrolą realizacji umowy o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy o polityce spójności, do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Oznacza to, że do aktów/pism sporządzonych/wydanych w trakcie opisanej powyżej procedury kontrolnej nie znajduje zastosowania art. 104 ust. 1 k.p.a. wprowadzający ogólną zasadę załatwiania spraw przez organ administracji publicznej poprzez wydanie decyzji. To wyraźnie wyłączenie należy interpretować w ten sposób, że pismo z dnia 4 października 2018 r. nie jest decyzją, a więc rozstrzygnięciem załatwiającym sprawę co do istoty, choćby miało wszystkie elementy decyzji określone w art. 107 k.p.a. Nie podlega więc ono kontroli sądów administracyjnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.

Stwierdzenie nieprawidłowości w postępowaniu kontrolnym nie jest też innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), bowiem źródłem praw i obowiązków dla beneficjenta, nie są przepisy prawa lecz cywilnoprawna umowa o dofinansowanie.

Trzeba też dodać, że stwierdzenie nieprawidłowości i pomniejszenie dotacji nie rodzi bezpośrednio publicznoprawnego zobowiązania do jej zwrotu.”

Sąd administracyjny wskazał na moment, w którym możliwe byłoby skuteczne skargi – jeśli chodzi o spełnienie przesłanki właściwości sądu – mianowicie: „Zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 240) instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem ma kompetencje do wezwania go do zwrotu środków, a po bezskutecznym upływie terminu, w oparciu o art. 207 ust. 9 ww. ustawy, uprawniona jest do wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu środków i taką decyzję beneficjent może zaskarżyć do sądu administracyjnego.”

Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 9 listopada 2018 r., sygn. akt I GSK 3118/18.

„Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w ramach systemu zaliczkowego, w sytuacji negatywnego rozpatrzenia zastrzeżeń zgłoszonych przez beneficjenta lub ich niezgłoszenia, przy jednoczesnym braku zgody beneficjenta na pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych o wydatki nieprawidłowe, właściwa instytucja wzywa beneficjenta do zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości na podstawie wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ufp. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu wskazanego w ww. wezwaniu, IZ, IP lub upoważniona IW wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp (…). Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 ufo stanowią zaś, że przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są, wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. (…). Procedura odzyskiwania dofinansowania jest więc dwuetapowa i poprzedza ją kontrola projektu, w której beneficjent może aktywnie uczestniczyć i poprzez zgłaszanie zastrzeżeń weryfikować ustalenia kontrolujących. Po zakończeniu kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości (o czym instytucja kontrolująca pisemnie informuje beneficjenta) następuje wpierw wezwanie beneficjenta do zwrotu środków bądź wyrażenie zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania. Organ nakłada więc na beneficjenta korektę finansową. Dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez beneficjenta istnieje podstawa do wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie.”

Naczelny Sąd Administracyjny, określając charakter takich informacji wskazał, że: „Są to jedynie ustalenia instytucji kontrolnej będące elementami stanu faktycznego sprawy. Uznanie ich za akty władcze stanowiłoby zbyteczność regulacji wzywania beneficjenta do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu. W tym miejscu wskazać należy, że kontrola projektów dotyczy relacji, która ma zasadniczo charakter cywilnoprawny (umowa o dofinansowanie). W aspekcie administracyjnym skutki kontroli dla beneficjenta ujęte zostały w ramy odrębnego postępowania administracyjnego uregulowanego w art. 207 u.f.p.”

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że pismo zawierające rozpatrzenie zastrzeżeń beneficjenta w ramach realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych nie należy do żadnej z form działania administracji publicznej.

Wracając natomiast do zastrzeżeń wnoszonych przez beneficjenta – jak zostało już wyżej wskazane mają one duże znaczenie w toku ustalania wystąpienia nieprawidłowości przez właściwą instytucję. Zatem istotne jest prawidłowe ich skonstruowanie. Samo wyrażenie sprzeciwu wobec stwierdzonej nieprawidłowości i nałożonej korekty czy też dokonanego pomniejszenia nie wyczerpuje znamion zastrzeżeń, które mogą spowodować zmianę stanowiska przez instytucję. Wystarczy choćby wziąć pod uwagę fakt, że sporządzenie zastrzeżeń, w których beneficjent wskazuje, że nie zgadza się ze zdaniem instytucji ponieważ w jego ocenie wypełnił on wszystkie wymagania ustawy Pzp a jego działanie, nawet gdyby było nieprawidłowe nie mogłoby być uznane za wywołujące negatywne skutki dla budżetu UE nie jest materiałem, który powoduje, że instytucja dokonuje ponownej analizy materiału zebranego w sprawie. Beneficjent nie przedstawia bowiem żadnych nowych okoliczności faktycznych ani nie zwraca uwagi na elementy dokumentacji, które znajdują się w posiadaniu właściwej instytucji, a które zdaniem beneficjenta zostały pominięte podczas dokonywania oceny prawidłowości udzielania zamówienia. Zastrzeżenia beneficjenta muszą bowiem wskazywać albo na błędne ustalenie stanu faktycznego przez właściwą instytucję lub przedstawiać nowe okoliczności sprawy nieznane instytucji w momencie dokonywania oceny bądź przestawiać stanowiska doktryny lub orzecznictwa, które zdaniem beneficjenta instytucja winna wziąć pod uwagę przy dokonywaniu oceny prawidłowości postępowania, a które jego zdaniem mogą wpłynąć na treść rozstrzygnięcia właściwej instytucji.

Pamiętajmy bowiem, że zgodnie z ustawą wdrożeniową instytucja może skorygować swoje ustalenia – czyli odstąpić od nałożonej korekty finansowej w wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń i uwzględnienia ich w ponownej analizie dokumentacji postępowania.

W tym miejscu trudno jest w sposób szczegółowy opisywać jakie zastrzeżenia merytoryczne, odnoszące się do procedury udzielania zamówienia publicznego może zgłaszać beneficjent. Wszystko zależy bowiem od charakteru sprawy, przedmiotu postępowania oraz charakteru stwierdzonego naruszenia (tego jaki przepis ustawy został naruszony) oraz stopnia wpływu naruszenia na przebieg postępowania. Na marginesie należy dodać, że w przypadku wniesienia zastrzeżeń, w których beneficjent nie odnosi się merytorycznie do ustaleń i oceny zawartej przez instytucję zarządzającą w piśmie stwierdzającym nieprawidłowość indywidualną – pojawia się problem możliwości merytorycznego odniesienia się do tych zastrzeżeń przez instytucję. „Ostateczna informacja pokontrolna wyraża w szczególności ustalenia faktyczne poczynione w toku kontroli, ich ocenę prawną, czy stanowisko wobec zgłoszonych przez podmiot kontrolowany zastrzeżeń i jako taka stanowi jedynie dokument kończący postępowanie kontrolne.” (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 stycznia 2018 r., sygn. akt III SA/Po 807/17). Trudno w sytuacji zgłoszenia takich zastrzeżeń odnieść się merytorycznie czy też zmienić stanowisko instytucji w sytuacji, kiedy nie przedstawia się materiału mogącego wpłynąć na jej zmianę stanowiska.

Natomiast drugą kwestią – również trudną, jest kwestia wykazania przez beneficjenta braku szkody jaką może powodować stwierdzone u niego naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Potrzeba wykazania braku negatywnego wpływu na budżet UE pojawia się wtedy, gdy naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezsporne. Na przykład – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeden z wykonawców wniósł wadium w pieniądzu, które wpłynęło na konto zamawiającego 5 minut po terminie wyznaczonym na składanie ofert. Zamawiający nie odrzucił oferty – mimo tego, że przesłanka z ustawy ziściła się. Oferta była jednak najkorzystniejsza w postępowaniu, zamawiający dokonał wyboru tej oferty. Dokonano wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu. Naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezsporne. Pytanie – czy to naruszenie mogło narazić budżet UE na szkodę? I załóżmy, że właściwa instytucja uznaje, że naruszenie stanowi nieprawidłowość. Przedstawia w sporządzonej informacji uzasadnienie, które – przypomnijmy – powinni wykazywać wystąpienie wszystkich elementów przesądzających o tym, że dane naruszenie wyczerpuje znamiona nieprawidłowości.

„(…) dla orzeczenia o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek: naruszenia procedur (o czym była mowa powyżej) oraz okoliczności, że naruszenie to ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii. Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty – a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków – jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (por. NSA z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 2126/18, wyrok WSA w Kielcach z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. akt I SA/Ke 416/18).” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 21 lutego 2019 r., sygn. akt II SA/Op 509/18.

Przy czym przy wnoszeniu zastrzeżeń od tej części uzasadnienia zawartego w piśmie stwierdzającym nieprawidłowość, beneficjent nie może poprzestać na negacji a winien wykazać, że stwierdzone naruszenie nie mogło owej szkody spowodować.

Artykuł 98 rozporządzenia nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca nałożyła wymóg sprzeczny z dyrektywą 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zmienioną rozporządzeniem nr 2083/2005, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.” – wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, sprawa nr C-406/14.

W orzeczeniu tym czytamy dalej:

Niemniej jednak z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 owego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. analogicznie wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47).

W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.”

Zatem właściwa instytucja, dokonując oceny prawidłowości postępowania wykazuje w kierowanym do beneficjenta piśmie, że nie można wykluczyć, że stwierdzone naruszenie miało wpływ na budżet funduszu. Interes prawny przejawiający się w udowodnieniu wykazania braku wpływu na budżet UE leży po stronie beneficjenta. W konsekwencji powinien on udowodnić, że wpływ naruszenia na budżet jest wykluczony.

Wracając do przykładu wskazanego powyżej – beneficjent w przypadku wniesionego wadium po terminie składania ofert ma możliwość wykazania, że skoro wadium wniesiono 5 minut po terminie, gdzie zamawiający tak naprawdę nie zdążył jeszcze dokonać otwarcia ofert – oferta od momentu zapoznania się z nią przez zamawiającego była zabezpieczona wadium. Wykonawca w tym czasie nie wycofał oferty. Zabezpieczenie oferty od momentu otwarcia poprzez ocenę i badanie oferty jest realne – ciężko uznać, że wystąpiłaby konieczność sięgnięcia po wadium w ciągu tych pięciu minut – w tym okresie nie zdarzy się żadna sytuacja, która mogłaby spowodować korzystanie z wadium przez zamawiającego. Zatem ciężko uznać, że powyższe mogłoby wywołać negatywne skutki dla budżetu. Dodatkowo – oferta ta była najkorzystniejsza w postępowaniu – zatem realnie również nie doszło do wydatkowania środków w wysokości wyższej niż gdyby takiego naruszenia nie było. Są to argumenty przykładowe i oczywiście nie wszystkie, jakie może podnieść beneficjent. Należy pamiętać, że sytuacja prawna wyglądałaby zupełnie inaczej gdyby wadium zostało wniesione później niż w przykładzie, nieprawidłowo czy też przez wykonawcę, który plasuje się na innym miejscu w klasyfikacji punktowej. Ocena bowiem tego czy nieprawidłowość wystąpiła czy też nie dokonywana jest nie hipotetycznie czyli nie następuje ocena rodzaju naruszenia ale naruszenia mającego miejsce w danej sytuacji faktycznej. Oceniane są okoliczności konkretnego przypadku. Podejście instytucji jest zindywidualizowane – tj. naruszenie tego samego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych może być różnie ocenione przez instytucję właśnie z uwagi na konkretne okoliczności faktyczne towarzyszące temu naruszeniu. O indywidualnym podejściu była już mowa w jednym z wcześniejszych wpisów. Natomiast wracając na koniec do tematu dzisiejszego – chcę pokreślić ponownie, iż w związku z tym, że ciężar dowodu mającego wykazać, że po stronie beneficjenta nie doszło do naruszenia ustawy czy też nieprawidłowości leży po jego stronie – beneficjenci powinni z należytą starannością sporządzać zastrzeżenia do informacji instytucji zarządzających, przedstawiać w sposób wyczerpujący materiał dowodowy dając tym samym podstawę instytucji zarządzającej do ponownej weryfikacji postępowania. Niejednokrotnie jest tak, że niekompletna dokumentacja powoduje, że instytucja zarządzająca w wyniku braku potwierdzenia pewnych okoliczności faktycznych nie może wydać innego rozstrzygnięcia niż negatywne dla beneficjenta. I w tej sytuacji brak przedstawienia dowodów na prawidłowe przeprowadzenie postępowania powoduje, że instytucja zarządzająca nie ma możliwości zmiany swego rozstrzygnięcia. Zatem beneficjent jako strona, na której leży ciężar dowodzenia w tym wypadku – zobowiązana jest dostarczyć instytucji materiał dowodowy pozwalający jej na zmianę rozstrzygnięcia.

Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w postępowaniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności

Wykaz usług społecznych i innych szczególnych usług stanowi załącznik XIV do Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65) oraz załącznik XVII Dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243. Obowiązek stosowania przepisów właściwych dla postępowań unijnych występuje od kwoty 750 000 euro – podstawa prawna art. 138 g ustawy Prawo zamówień publicznych, który brzmi następująco:

Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwanych dalej „zamówieniami na usługi społeczne”, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

2) 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

2. Przepisów niniejszego rozdziału nie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

oraz

§ 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017 r., poz. 2479), który stanowi, że ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,

b) 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Natomiast zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT),

b) beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), lub w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Beneficjent, o którym mowa w pkt b) dla zachowania zasady konkurencyjności stosuje ustawę Pzp – abo w przypadku zamówień poniżej progu bagatelności właśnie zapisy Wytycznych. Zapisy Wytycznych stosuje również podmiot niebędący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp w zakresie wszystkich ponoszonych wydatków, a zasadę konkurencyjności do wszystkich udzielanych zamówień od wartości 50 000 zł netto w górę.

W przypadku stosowania zasady konkurencyjności, termin na złożenie oferty wynosi co najmniej 7 dni w przypadku dostaw i usług, co najmniej 14 dni – w przypadku robót budowlanych oraz w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, termin wynosi co najmniej 30 dni. Bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Próg, od którego wytyczne uzależniają obowiązek zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE wynosi 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi –jest to odpowiednik zapisu zawartego w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017 r., poz. 1880 – akt utracił już moc), który nakazywał publikację ogłoszenia dotyczącego zamówień udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt 3 i 4, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 209 000 euro – dla dostaw lub usług,

b) 5 225 000 euro – dla robót budowlanych;

Zatem Wytyczne kierują się wyłącznie podmiotowością zamawiającego i wartością zamówienia – nie różnicując jego przedmiotu, tj. nie zauważając, że niezależnie od pomiotu udzielającego zamówienia (za wyjątkiem zamawiających sektorowych) na usługi społeczne obowiązek publikacji ogłoszenia pojawia się dopiero od kwoty 750 000 euro.

Zatem z jednej strony mamy Wytyczne jako dokument programowy, który ustanawia obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku UE od kwot określonych w ich treści – tj. 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, niezależnie od tego czy jest zamówienie na usługi społeczne czy też nie, a z drugiej strony akt wykonawczy do ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi wprost, że obowiązek ten w przypadku zamówień na usługi społeczne czy inne szczególne usługi pojawia się w dopiero przy wartości zamówienia 750 000 euro/1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych.

Czy udzielenie zamówienia przez zamawiającego nie będącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, udzielającego zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, obliguje go do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie wytycznych poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE od kwot 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi i wyznaczenie 30 dniowego terminu na składanie ofert?

Czy też w przypadku udzielania takie zamówienia możliwe i dopuszczalne jest też wszczęcie postępowania poprzez zamieszczenie ogłoszenia w bazie konkurencyjności i obowiązek ten pojawi się dopiero w przypadku kwot 750 000 euro/1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych?

Wydaje się, że w zaistniałym przypadku należałoby zamieścić – działając jako zamawiający nie będący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp – ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, celem uniknięcia ewentualnych zarzutów ze strony Instytucji Zarządzającej z tytułu niewłaściwej publikacji ogłoszenia i nieprawidłowego wszczęcia postępowania.

Na marginesie można dodać, że projekt zmian do Wytycznych w zakresie kwalifikowalności przewiduje obowiązek zamieszczania ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE następująco:

Termin na złożenie oferty (decyduje data wpływu oferty do zamawiającego) wynosi co najmniej 7 dni – w przypadku dostaw i usług, co najmniej 14 dni – w przypadku robót budowlanych oraz w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty określone w §1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, termin wynosi co najmniej 30 dni. Bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Zatem również projekt zmian Wytycznych w tym zakresie nie uwzględnia odrębności zamówień tego rodzaju, co należy skrytykować. Ustawodawca – odnosząc się do regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych – zrezygnował z obowiązku ogłaszania tego rodzaju zamówień o wartościach poniżej kwot 750 000 euro/1 000 000 euro z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, który powoduje, że tego rodzaju zamówienia mają ograniczony wymiar międzynarodowy. W Preambule Dyrektywy zamówieniowej czytamy –

Niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług.

Usługi na rzecz osób o wartości poniżej tego progu nie są zwykle przedmiotem zainteresowania usługodawców z innych państw członkowskich, chyba że istnieją konkretne przesłanki wskazujące inaczej, takie jak unijne finansowanie projektów transgranicznych.

Zamówienia na usługi na rzecz osób powyżej tego progu powinny podlegać zasadzie przejrzystości w całej Unii. Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Przepisy niniejszej dyrektywy uwzględniają ten nakaz, nakładając jedynie obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania oraz gwarantując, że instytucje zamawiające są w stanie zastosować określone kryteria jakości przy wyborze usługodawców, takie jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach jakości dla usług społecznych, opublikowanych przez Komitet Ochrony Socjalnej. Określając procedury, które mają być stosowane na potrzeby udzielania zamówień na usługi na rzecz osób, państwa członkowskie powinny wziąć pod uwagę art. 14 TFUE oraz Protokół nr 26. Państwa członkowskie powinny również przy tym realizować cele dotyczące upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców; należy wyjaśnić, że działanie w tym kierunku może również pociągać za sobą korzystanie z przepisów mających zastosowanie do zamówień na usługi nieobjętych przedmiotowym systemem szczególnym.

Państwa członkowskie i organy publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.

(115) Podobnie, usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.

(116) Podobnie, niektóre usługi prawne odnoszą się tylko do kwestii dotyczących wyłącznie prawa krajowego, w związku z czym są zazwyczaj oferowane tylko przez podmioty z siedzibą w danym państwie członkowskim, a co za tym idzie także mają ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi prawne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak międzynarodowe firmy prawnicze, również w ujęciu transgranicznym, w szczególności gdy zamówienia te dotyczą kwestii prawnych wynikających z prawa Unii lub innego prawa międzynarodowego albo kwestii prawnych, których tło stanowi prawo Unii lub inne prawo międzynarodowe, albo też kwestii prawnych dotyczących więcej niż jednego kraju.”

Zatem zwracając uwagę na uzasadnienie dla wyłączenia obowiązku publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej tego rodzaju zamówień (zamówień społecznych i innych szczególnych usług) należy wskazać, że również nie jest zasadne publikowanie ogłoszeń o tego rodzaju zamówieniach, o wartości poniżej 750 000 euro/1 000 000 euro, na gruncie Unii Europejskiej przez zamawiających, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych bowiem, zgodnie z założeniami wynikającymi z Dyrektywy, nie stanowią one przedmiotu zainteresowania podmiotów z innych państw członkowskich i tym samym nie występuje ryzyko ograniczenia konkurencji w tego rodzaju postępowaniach przez publikację ogłoszenia jedynie w Bazie Konkurencyjności. Bowiem przy niewłaściwej publikacji ogłoszenia o zamówieniu to właśnie potencjalna możliwość ograniczenia konkurencji jest podstawą do uznania tego rodzaju naruszenia za nieprawidłowość, bowiem ograniczenie to może wpłynąć na budżet UE poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. Niniejsze opracowanie dotyczy beneficjentów niebędących zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem w przypadku zamawiających sprawa przedstawia się inaczej – tutaj beneficjent w zakresie m.in. publikacji ogłoszenia, którego przedmiotem jest usługa społeczna lub inna szczególna usługa, stosują ustawę Prawo zamówień publicznych. A zgodnie z zapisem Wytycznych – Sekcja 6.5.2. pkt 4 Wytycznych: W przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zasadę konkurencyjności uznaje się za spełnioną, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone jest na zasadach i w trybach określonych w Pzp.

O projekcie Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020 w kontekście udzielania zamówień publicznych

Na stronie Portal Funduszy Europejskich został zamieszczony projekt zmian Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020. Jest to zapowiedź kolejnej zmiany ww. Wytycznych.

Przypomnijmy, pierwsza wersja Wytycznych obowiązywała od 14.10.2015 r. do 13.10.2016 r., druga wersja Wytycznych obowiązywała od 14.10.2016 r. do 22.08.2017 r. Trzecią wersją jest wersja obecnie obowiązująca (od 23.08.2017 r.).

W zakresie projektu chciałabym przyjrzeć się zmianom, jakie mają zostać przeprowadzone w zakresie zamówień publicznych.

Pojawiła się definicja:

dostawy, przez którą należy rozumieć „nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację”;

roboty budowlane, przez które należy rozumieć: „wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie wykazu robót budowlanych r. (Dz.U. poz. 1125) lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”;

usługi, przez które należy rozumieć: „wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy”.

Proponuje się wprowadzenie zmian w zakresie pojęcia wykonawcy – przez którego należy rozumieć „osobę fizyczną niebędącą personelem projektu w rozumieniu lit. r, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje realizację robót budowlanych, określone produkty lub usługi na rynku lub zawarła umowę w sprawie realizacji zamówienia w projekcie realizowanym w ramach PO”. W sposób wyraźny Wytyczne zatem akcentują jednoznacznie, że wykonawcą nie będzie osoba fizyczna, która jest personelem projektu. Na marginesie należy dodać, że zmianie uległa definicja personelu projektu – do której odsyła definicja wykonawcy, o której była mowa wyżej.

Zmianę zawiera również definicja zamówienia sektorowego, gdzie Wytyczne doprecyzowują, że zamówieniem sektorowym jest tego rodzaju zamówienie, które udzielane jest w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o których mowa w art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Definicja zamówienia nie zawiera zmian – w dalszym ciągu za każdym razem, kiedy mowa jest o zamówieniu należy rozumieć przez to „umowę odpłatną, zawartą zgodnie z warunkami wynikającymi z Pzp, albo z umowy o dofinansowanie projektu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach PO”.

W przepisach ogólnych dotyczących zamówień udzielanych w ramach projektów pozostała zasada, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający przejrzystość i zachowanie uczciwej konkurencji oraz zapewniający równe traktowanie wykonawców będzie mogło zostać uznane za takie jeśli Beneficjent zastosuje ustawę Prawo zamówień publicznych lub zasadę konkurencyjności przy dokonywaniu zakupu dostaw, usług lub robót budowlanych.

Wytyczne wprowadzają zmianę w zapisie dotyczącym stosowania aspektów społecznych w postępowaniach oraz wprowadzają również możliwość zobowiązania Beneficjentów do uwzględniania aspektów środowiskowych w prowadzonych postępowaniach. O kwestii zobowiązania Beneficjentów do stosowania aspektów społecznych w zamówieniach udzielanych w ramach projektów pisałam w sierpniowym i wrześniowym numerze miesięcznika „Zamówienia Publiczne. Doradca”.

W wyniku uwzględnienia zmian, zapis Wytycznych dotyczący ww. kwestii będzie wglądał następująco:

Zgodnie z zasadami regulującymi wydatkowanie funduszy EFSI, środki unijne mają na celu m.in. realizację strategii na rzecz inteligentnego, zrównoważonego wzrostu sprzyjającego włączeniu społecznemu. Cele te są realizowane poprzez wydatkowanie środków w sposób zapewniający tworzenie m.in. wysokiej jakości miejsc pracy, czy ochronę środowiska. Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu może w tej umowie określić rodzaj zamówień, w ramach których zobowiąże beneficjenta do uwzględniania aspektów środowiskowych lub społecznych (np. kryteriów premiujących oferty podmiotów ekonomii społecznej , czy kryteriów dotyczących zatrudnienia osób z niepełnosprawnościami, osób bezrobotnych lub osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym).”

Usunięty przy tym został zapis, który obligował Instytucje Zarządzające do określenia rodzajów zamówień, w których stosowanie aspektów społecznych jest obowiązkowe. Dodam na marginesie, że najczęściej zamówieniami tymi był catering oraz materiały promocyjne.

W części ogólnej Wytycznych doprecyzowano, że w sytuacji kiedy Beneficjent udziela zamówienia stosując ustawę z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, wówczas nie stosuje się procedur, które zostały przewidziane w Wytycznych do udzielania zamówień. Analogiczna zapis został wprowadzony do zamówień, do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych, a które przeprowadzane są na podstawie innych przepisów prawa – wówczas także nie mają zastosowania procedury udzielania zamówień określone w Wytycznych.

W zakresie wyłączeń przedmiotowych co do stosowania procedur określonych w Wytycznych (rozeznanie rynku i zasada konkurencyjności) zostały dodane dwa rodzaje zamówień, co do których jeśli Beneficjent będzie dokonywał wyboru wykonawcy – nie stosuje procedur wskazanych wyżej. Mianowicie są to następujące grupy zamówień:

f)zamówień, których przedmiotem są usługi świadczone w zakresie prac badawczo-rozwojowych prowadzonych w projekcie przez osoby stanowiące potencjał kadrowy beneficjenta wskazane w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu,

g)zamówień, których przedmiotem są usługi wsparcia rodziny i systemu pieczy zastępczej (z wyłączeniem usług świadczonych w placówkach wsparcia dziennego i placówkach opiekuńczo-wychowawczych typu socjalizacyjnego, interwencyjnego lub specjalistyczno-terapeutycznego), sąsiedzkie usługi opiekuńcze, usługi opiekuńcze w miejscu zamieszkania i specjalistyczne usługi opiekuńcze w miejscu zamieszkania, usługi asystenckie – świadczone osobiście przez osoby wskazane lub zaakceptowane przez uczestnika projektu, o których mowa w Wytycznych w zakresie realizacji przedsięwzięć w obszarze włączenia społecznego i zwalczania ubóstwa z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Społecznego i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014-2020”.

Na marginesie dodać należy, że usługi, o których mowa w lit. g), że są to w głównej mierze usługi społeczne, które na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, mogą być udzielanie przez Zamawiających na podstawie procedur uproszczonych w stosunku do trybów podstawowych – mowa tu o art. 138 g i następnych ustawy, gdzie w stosunku do tego rodzaju zamówień o wartości szacunkowej nie przekraczającej 750 000 euro zamawiający samodzielnie ustala procedurę, w jakiej nastąpi udzielenie tego zamówienia lub opcjonalnie może zastosować sposób udzielenia tego zamówienia określony w art. 138o ust. 2 – 4 ustawy. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej tę kwotę ustawa nakazuje już stosowanie określonych przepisów, jednakże w tej sytuacji prawidłowość przeprowadzenia takiej procedury unijnej na udzielenie zamówienia społecznego będzie już oceniane w oparciu o jej zgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Zmianie uległy również niektóre zapisy dotyczące fakultatywnego wyłączenia stosowania Wytycznych do prowadzonych przez Beneficjenta procedur. Zmiany dotyczą:

przesłanki warunkującej przeprowadzenie postępowania z wyłączeniem procedur z Wytycznych, jeśli w poprzednio prowadzonym postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta. Obowiązujący obecnie zapis Wytycznych pozwala na odstąpienie jeśli „nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.” Proponowana zmiana wprowadza jedną przesłankę: jeśli nie wpłynęła żadna oferta zgodna z zapytaniem ofertowym, pozostawiając warunek niedokonywania istotnych zmian w pierwotnych warunkach zamówienia. Zapis Wytycznych ze zmianą brzmi następująco: „w wyniku prawidłowego przeprowadzenia zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta zgodna z zapytaniem ofertowym; zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.

w sytuacjach kiedy zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę: Obecnie obowiązujący zapis Wytycznych wymienia dwie sytuacje, które mogą być poczytywane za uzasadniające uznanie, że jest tylko jeden wykonawca mogący dane zamówienie zrealizować. Projektowana zmiana doprecyzowuje te przesłanki następująco:

„i.brak konkurencji ze względów technicznych o obiektywnym charakterze, tzn. istnieje tylko jeden wykonawca, który jako jedyny może zrealizować zamówienie,

ii.przedmiot zamówienia jest objęty ochroną praw wyłącznych, w tym praw własności intelektualnej, tzn. istnieje tylko jeden wykonawca, który ma wyłączne prawo do dysponowania przedmiotem zamówienia, a prawo to podlega ochronie ustawowej.”

W przypadku udzielenia zamówienia ze względu na pilną potrzebę Wytyczne doprecyzowują iż pilna potrzeba to konieczność: „w przypadku zamówień, do których ma zastosowanie zasada konkurencyjności, ze względu na pilną potrzebę (konieczność) udzielenia zamówienia (…)”,

wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć – Wytyczne w projekcie zawierają przykładowy katalog takich przyczyn; są to: np. klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki,

w przypadku udzielania zamówień na dostawy obejmujące rzeczy wytwarzane dla celów badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych określono, że jest to możliwe jeśli rzeczy te „nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju”,

Wytyczne nadal utrzymują obowiązek uzyskania zgody Instytucji Zarządzającej na udzielenie zamówień, które mogą zostać udzielone bez stosowania rozeznania ryku i zasady konkurencyjności, podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo z Zamawiającym. Spełnienie przesłanek uzasadniających odstąpienie od stosowania zasady konkurencyjności czy rozeznania rynku musi być pisemnie uzasadniono – zatem Beneficjent w prowadzonej dokumentacji projektu/zamówienia jeśli takową posiada winien również mieć pisemne uzasadnienie dla udzielenia zamówienia w taki sposób. Z reguły jest tak, że Beneficjenci przedkładają takie uzasadnienia dopiero na wezwanie Instytucji Zarządzającej, kierowane do niego w wyniku przystąpienia do weryfikacji prawidłowości postępowania.

W zakresie szacowania wartości zamówienia – zasady zostały zachowane. Wytyczne wskazują przykładowy katalog sposobu dokumentowania szacowania wartości zamówienia: „Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu (np. w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu czy w notatce z szacowania).”

Co do szacowania wartości zamówienia przez podmioty będące zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych najpierw dokonują oni szacowania wartości zamówienia zgodnie z ustawą, i następnie, jeśli okaże się, że wartość tego zamówienia jest poniżej progu bagatelności – wówczas wartość zamówienia ustalana jest w odniesieniu do danego projektu.

W zakresie szacowania możemy jedynie dodać, że co do tożsamości czasowej zamówienia Wytyczne wskazały przykłady zamówień, co do których przesłanka tożsamości czasowej co do zasady nie będzie spełniona. Mianowicie Wytyczne wskazują przykładowo, że : „np. w przypadku projektów dotyczących organizacji misji gospodarczych i targów wartość zamówienia na usługi hotelowe, czy dostawę biletów lotniczych szacuje się ze względu na specyfikę tych projektów co do zasady odrębnie dla każdego wydarzenia” – przypis nr 17.

Po rozważaniach ogólnych możemy przejść do omówienia zmian, jakie proponowane są w odniesieniu do poszczególnych trybów udzielenia zamówień w oparciu o Wytyczne.

Rozeznanie rynku:

Próg wartościowy pozostaje bez zmian, tj. od 20 tys zł. netto do 50 tys. zł netto włącznie.

Wytyczne w zmienionych zapisach wskazują na to, że rozeznanie ryku ma wskazywać na to, że dane zamówienie zostało wykonane po cenie rynkowej. Obecnie obowiązujące Wytyczne z kolei stanowią, że rozeznanie ma wykazać, że zamówienie nie zostało wykonane po cenie wyższej niż rynkowa. Zmiana jest istotna.

Obowiązujące Wytyczne w zakresie tej procedury wskazują, że do wykazania, że zamówienie nie zostało wykonane po cenie wyższej niż rynkowa mają przedstawić co najmniej wydruk zapytania ofertowego ze strony internetowej wraz z otrzymanymi ofertami/ewentualnie potwierdzenie przesłania zapytania do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Projekt Wytycznych natomiast stanowi, że w celu potwierdzenia, że analiza rynku została przez Beneficjenta przeprowadzona musi on udokumentować dokonaną analizę cen potencjalnych wykonawców wraz z tymi cennikami. Zatem nie wystarczy przedstawienie dowodu w postacie ofert/cenników potencjalnych wykonawców – z zapisu Wytycznych wynika jasno, że Beneficjent musi wykazać, za zanalizował te ceny. Projekty Wytycznych określa również w jaki sposób Beneficjent może cenniki pozyskać: „Cenniki można pozyskać ze stron internetowych wykonawców, poprzez upublicznienie opisu przedmiotu zamówienia wraz z zapytaniem o cenę na stronie internetowej beneficjenta, czy skierowanie zapytań o cenę wraz z opisem przedmiotu zamówienia do potencjalnych wykonawców, etc” – przypis nr 19. Wytyczne wskazują, że nie przeprowadza się rozeznania rynku dla „najczęściej finansowanych towarów i usług, dla których IZ PO określiła wymagania dotyczące standardu oraz cen rynkowych”.

Wytyczne pozwalają wprost na zastosowanie do takich zamówień zasady konkurencyjności zamiast rozeznania rynku.

Zawarcie umowy pisemnej z wykonawcą nie jest wymagane w przypadku zamówień o tej wartości szacunkowej. „W takim przypadku wystarczające jest potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.” – czyli tak jak do tej pory jest to regulowane przez obowiązujące Wytyczne.

Zasada konkurencyjności:

Zakres podmiotowy oraz przedmiotowy stosowania zasady konkurencyjności nie uległ zmianie.

W obecnie obowiązujących Wytycznych – jak i w projekcie Wytycznych – utrzymana została zasada zakazu udzielania zamówień podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo z zamawiającym nie będącym zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgody na udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu udzielić może Instytucja Zarządzająca. Projekt Wytycznych w zakresie celu tematycznego 1 przewiduje ponadto możliwość wyrażenia przez Instytucję Zarządzającą zgody na udzielenie takiego zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności. „w przypadku celu tematycznego 1 (zgodnie z art. 9 rozporządzenia ogólnego) udzielanie zamówień podmiotom powiązanym jest możliwe za zgodą IZ PO, która również może wyrazić zgodę na udzielenie tego zamówienia z ominięciem zasady konkurencyjności”.

Opis przedmiotu zamówienia: projekty Wytycznych doprecyzowuje zapisy dotyczące zakazów wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz zasad dopuszczenia rozwiązań równoważnych następująco: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny””

Kryteria oceny ofert: Projekt Wytycznych nie zawiera już zapisu, który pozwalał Instytucji Zarządzającej na dopuszczenie możliwości stosowania przez Beneficjentów kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy w określonych rodzajach zamówień – poza zamówieniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz zamówienia o charakterze nie priorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Termin złożenia oferty: Wytyczne doprecyzowują, że datą złożenia oferty jest data wpływu oferty do Zamawiającego, co nie jest wprost określone w obecnie obowiązujących Wytycznych.

W przypadku zamówień o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne został utrzymany obowiązek wyznaczenia terminu składania oferty wynoszący co najmniej 30 dni .

Wytyczne doprecyzowują sytuację, w której prowadzone jest postępowanie w podziale na części/możliwość składania ofert częściowych, wskazując że: „Postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych”.

Upublicznienie zapytania ofertowego: Wytyczne opisują sytuację upublicznienia zapytania, w której następuje zawieszenie komunikatem ministra działalności bazy „skierowaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę. Upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu.”

Udzielenie zamówień przed podpisaniem umowy o dofinansowanie – Projekt Wytycznych znacząco zmienia regulację obecnie obowiązującą, wskazując że: „W przypadku, gdy wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu, upublicznia zapytanie ofertowe w sposób określony w pkt 12. Właściwa instytucja będąca stroną umowy zobowiązuje wnioskodawców do stosowania zasady konkurencyjności w regulaminie konkursu lub dokumentacji dotyczącej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym”.

Protokół postępowania: projekt Wytycznych doprecyzowuje, że protokół postępowania należy prowadzić w formie pisemnej. Z jego zakresu został wykreślony punkt o informacji o sposobie upublicznienia zapytania ofertowego.

Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej: projekt Wytycznych rozszerza zakres informacji, jakie należy zawrzeć w informacji o wyborze wykonawcy dodając, że Zamawiający w tej informacji winien wskazać oprócz nazwy wybranego wykonawcy również jego siedzibę oraz cenę zamówienia. Są to trzy elementy obowiązkowe, jakie w takiej informacji powinny się znaleźć.

Zawarcie umowy: Projekt Wytycznych wskazuje, że umowa z wykonawcą po przeprowadzeniu procedury z zastosowaniem zasady konkurencyjności zawierana jest w formie pisemnej lub elektronicznej – przy czym elektronicznie wraz z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeśli dopuszczone w postępowaniu było składanie ofert częściowych – wówczas w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania może zostać zawartych kilka umów – na każdą część osobno.

Zmiany w treści zawartej umowy:

zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy – projekt Wytycznych wskazuje w zakresie przejęcia zobowiązań wykonawcy przez jego podwykonawcę jeśli              „w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców; w przypadku zmiany podwykonawcy, zamawiający może zawrzeć umowę z nowym podwykonawcą bez zmiany warunków realizacji zamówienia z uwzględnieniem dokonanych płatności z tytułu dotychczas zrealizowanych prac”,

Obecnie obowiązująca przesłanka zmiany umowy brzmi następująco:

w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców”.

W stosunku do pozostałych przesłanek zmiany treści umowy w stosunku do treści złożonej oferty nie przewidziano zmian zapisów.

Tytułem zakończenia, chciałabym jeszcze zwrócić uwagę na moment obowiązywania treści Wytycznych – choć na tym etapie mamy do czynienia z projektem zmian. Jak wskazują Wytyczne – i te obecnie obowiązujące jak i omawiany projekt Wytycznych – każda wersja Wytycznych jest stosowana od daty wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego. Komunikat publikowany jest w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”.

W sytuacji, w której zmiana Wytycznych następuje w trakcie realizacji projektu/po podpisaniu umowy o dofinansowanie, i która to zmiana wprowadza warunki korzystniejsze dla Beneficjenta od Wytycznych obowiązujących w chwili zawarcia umowy o dofinansowanie, zastosowanie tych nowych Wytycznych do zamówień, które udzielone zostały przed dniem stosowania tej nowej wersji każdorazowo określa Instytucja Zarządzająca w umowie o dofinansowanie projektu.

 

Zachowanie należytej staranności przy sporządzaniu oferty w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

Poniżej omówię wyrok Krajowej Izby Odwoławczej – jeden z nowszych, który dotyczy kwestii tak naprawdę dochowania należytej staranności przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty. W omawianej w wyroku sytuacji faktyczne brak staranności dotyczy kwestii wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem, w wyniku braku zweryfikowania posiadanych realnie zasobów kadrowych oraz posiadania tych zasobów na czas realizacji zamówienia, wskazał w wykazie osobę, która na moment składania dokumentów nie dysponował z uwagi na niezdolność tej osoby do pracy z powodu przebywania jej na zwolnieniu lekarskim. Jak się okazuje Izba podeszła do tej kwestii restrykcyjnie – wskazując, że przebywanie pracownika na zwolnieniu lekarskim nie pozwala na uznanie, że wykonawca taką osoba efektywnie dysponuje – mimo, iż prawnie strony pozostają związane stosunkiem pracy. Chodzi o sam fakt możliwego, realnego udziału pracownika w realizacji zamówienia. Izba wskazywała na to, że w chwili składania oferty i następnie uzupełnienia dokumentów, przebywanie pracownika na zwolnieniu lekarskim mogło dawać podstawy do uznania, że pracownik ten może nie być zdolny do udziału w realizacji zamówienia wskutek np. przedłużenia się okresu przebywania na zwolnieniu. Wykonawca przy składaniu oferty oparł się na stanie zatrudnienia wynikającym z dokumentów – nie weryfikując tego, czy odpowiada on stanowi rzeczywistemu pod kątem realizacji zamówienia.

Wyrok, o którym mowa to orzeczenie KIO z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 45/19.

Wykonawca zobowiązany był do złożenia w ofercie JEDZ, w którym zobowiązany był wykazać, że dysponuje co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki. Wykonawca złożył JEDZ i wskazał w nim jako jedną z tych osób swojego pracownika, który w dacie składania oświadczenia przebywał na zwolnieniu lekarskim. Zwolnienie lekarskie poprzedzał urlop. Wykonawca w treści JEDZ wskazał tę osobę jako jedną z osób, którą będzie dysponował przy realizacji zamówienia. Weryfikacja oświadczenia wstępnego przez Zamawiającego wykazała, że wykonawca zamiast wymaganych 6 osób wskazał jedynie dwie – co skutkowało wezwaniem do uzupełnienia dokumentu w zakresie wskazanych osób. Wykonawca uzupełnił dokument, wskazując dodatkowe osoby, przy czym jako jedną z osób w poprawionym formularzu wskazał ww. osobę przebywającą w dniu sporządzania uzupełnienia na zwolnieniu lekarskim. Jak wykazały późniejsze dokumenty i wyjaśnienia wykonawcy, w dacie sporządzania uzupełnienia osoba ta już nie żyła. Tydzień po uzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę, wykonawca ten powiadomił Zamawiającego, że osoba wskazana przez niego jako operator w dacie składania dokumenty JEDZ już nie żyła. Następnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dalszych wyjaśnień, oprócz wyjaśnienia kiedy dokładnie nastąpił zgon pracownika, poinformował o dokonaniu zmiany na stanowisku operatora, wskazując nową osobę.

Zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd – art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę, iż możliwe jest skorzystanie przez niego z procedury tzw. self-cleaningu – art. 24 pkt 8 ustawy. Wykonawca w ramach zastosowania tej procedury wyjaśnił, że sporządzając uzupełnienie nie posiadał wiadomości o zgonie pracownika. Informację o powyższym otrzymał zresztą drogą nieoficjalną, w rozmowie telefonicznej i niezwłocznie powiadomił Zamawiającego. Zamawiający nie uznał, iż procedura self-celaning została przeprowadzona skutecznie przez wykonawcę i wykluczył go z udziału w postępowaniu.

Uzasadnienie tego orzeczenia porusza kilka istotnych kwestii prawnych – kwestię wezwania do uzupełnienia oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd czy rozumienia pojęcia należytej staranności.

Należyta staranność przy sporządzaniu oferty:

Jak zostało wskazane we poczynionym przeze mnie wstępie, Izba skupiła się w pierwszej kolejności nad tym czy pracownik przebywający na zwolnieniu lekarskim może być wskazany jako osoba, którą Zamawiający dysponuje – zwracając uwagę na kwestię realnej dostępności takiego pracownika dla Zamawiającego przy wykonywaniu czynności służbowych czy też związanych z realizacją przedmiotu zamówienia: „wątpliwości budzi fakt, czy Odwołujący faktycznie dysponuje pracownikiem, który przez prawie miesiąc przebywa na urlopie bezpłatnym a następnie przez kolejny miesiąc na zwolnieniu lekarskim. Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim.

Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji Odwołującego.”

Zatem Izba wskazała, że wykonawca, od którego wymaga się podwyższonego standardu należytej staranności – z uwagi na to, że występuje on jako profesjonalista – winien w wykazie osób wskazać te, którymi dysponuje faktycznie, realnie, którzy w sposób realny wypełniają obowiązku służbowe i nie korzystają z przerwy w świadczeniu pracy z powodu urlopu bezpłatnego czy też zwolnienia lekarskiego. Z orzeczenia Izby wynika, że taka osobę nie sposób uznać za osobę, którą dysponuje wykonawca jako pracodawca.

Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim. Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji Odwołującego.”

Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tylko jednokrotne.

Wykonawca, który został wykluczony poruszył kwestię wezwania do uzupełnienia dokumentów, a mianowicie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób na stanowisko operatora. Wykonawca wskazał bowiem, że pierwotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczyło wprawdzie wykazu – ale w zakresie wskazania brakujących 4 osób, natomiast nie dotyczyło osób już w wykazie wskazanych. Zatem w ocenie wykonawcy – drugie wezwanie, dotyczące uzupełniania osoby wskazanej do realizacji zamówienia w miejsce zmarłego pracownika nie mogłoby być uznane za wezwanie do uzupełnienia formularza JEDZ w tym samym zakresie. Wykonawca przywołał w tym zakresie orzecznictwo

Izba wskazała, że wezwanie może być tylko jednokrotne. Zamawiający raz wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ-a w zakresie wykazu osób i tym samym „Zamawiający wyczerpał taką możliwość i nie był uprawniony do skorzystania z niej po raz kolejny. Skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp po raz kolejny w tym samym zakresie, tj. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1”. Zatem wezwanie ponowne dotyczyłoby tego samego – a nie jak twierdził wykonawca – innych kwestii. Pierwsze wezwanie do uzupełnienia nie wskazywało wprost na uzupełnienie JEDZ o 4 brakujące osoby ale „zawierało konkretne i precyzyjne informacje, których Zamawiający oczekiwał na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” Izba wskazała, że jednokrotność wezwania ocenia się w stosunku do okoliczności a nie w stosunku, w tym wypadku w stosunku do poszczególnych osób: „skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest jedynie jednokrotnie i nie dotyczy ono konkretnej osoby, lecz okoliczności określonych w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym przypadku potwierdzenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu.” Zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów możliwe jednokrotnie w stosunku do konkretnej okoliczności.

Jednak w tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczności faktyczne jakie tkwiły u podstaw wydania tego wyroku – wezwanie Zamawiającego było ogólne, opisujące w jaki sposób należy wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentu poprzez dodanie czterech brakujących osób. Wydaje się zatem, że stanowisko Izby mogłoby być inne, gdyby wezwanie do uzupełnienia dokumentów zawierało w swej treści wskazanie konkretnie co wykonawca uzupełnić, tj. jakie informacje ma przedstawić.

Wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów – art. 26 ust. 2f ustawy Pzp:

Izba nie podzieliła również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2f ustawy Pzp – wykonawca bowiem zarzucał, że w świetle okoliczności jakie wystąpiły Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do przedłożenia aktualnych dokumentów, które umożliwiłyby potwierdzenie przez niego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem podnosił, że oprócz pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim, dysponował kilkoma innymi pracownikami, którzy mogliby również zostać wskazani w wykazie w jego miejsce w dniu składania ofert. Zatem podnosił, że warunek udziału faktycznie był przez niego spełniony z uwagi na tych innych pracowników, których w każdej chwili mógł wskazać w miejsce zmarłego pracownika.

Izba uznała, że żadna z przesłanek pozwalających na zastosowanie tego przepisu nie wchodzi w grę i wskazała, że: „W analizowanym stanie faktycznym zastosowanie mogłaby mieć jedynie druga część przepisu: a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Wskazać należy, iż ta część przepisu dotyczy m.in. sytuacji, kiedy wykonawca w postępowaniu złoży aktualne dokumenty, a w wyniku trwania postępowania dokumenty te utracą aktualność. Jednakże przedmiotowa sytuacja nie wpisuje się w dyspozycję przepisu, bowiem podane informacje na dzień uzupełniania dokumentu JEDZ nie były aktualne. Odwołujący ponownie wskazał pracownika, który od 28 listopada 2018 roku już nie żył. Nie można zatem w tym trybie dokonać aktualizacji czegoś, co było już wcześniej nieaktualne.”

Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego – rażące niedbalstwo:

Wykonawca podnosił, że nie sposób zarzucić mu działania wprowadzającego w błąd Zamawiającego. Wskazywał on, że w dacie składania pierwszego JEDZ-a pracownik żył, ale przebywał na zwolnieniu lekarskim. W dacie składania uzupełnienia pracownik nie żył – ale wykonawca nie miał w tym przedmiocie informacji. Zatem zakładał – w jego ocenie słusznie – iż miał podstawy do pozostawienia tej osoby w uzupełnianym wykazie. Tym samym w jego ocenie nie sposób zarzucić mu lekkomyślności albo niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, gdyż nie był on świadomy zgonu pracownika, którego wskazał w uzupełnianym JEDZ. Wykonawca powoływał się ponadto na to, że potwierdzeniem braku zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest poinformowanie Zamawiającego o zgonie osoby wskazanej w wykazie po powzięciu przez wykonawcę nieoficjalnie tej informacji.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp Izba wskazała, że „Aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17).” Ponadto Izba podkreśliła, że: „przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.”

Izba podkreśliła, żedla zbadania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności –rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17.”

Izba, w kontekście poczynionych rozważań na temat wskazała, że działanie Odwołującego można zakwalifikować jako rażące niedbalstwo, w wyniku którego wykonawca został wprowadzony w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykonawca uzupełniając JEDZ wskazał jaka jedną z osób pracownika, który w chwili składania tego uzupełnienia nie żył, co oznacza – jak wskazała Izba, że – w dacie uzupełniania dokumentu JEDZ wykonawca ten nie wykazał iż dysponował wymaganą ilością pracowników. Tutaj należy mieć na uwadze ocenę prawidłowości działania wykonawcy w kontekście zachowania należytej staranności przy sporządzaniu oferty i kwestii zasadności uznania pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim jako osoby, która pozostaje w dyspozycji pracodawcy. Izba zwróciła uwagę na brak zachowania należytej staranności przez wykonawcę, do której zachowania jako profesjonalista był zobowiązany. Zanim wykonawca wskazał osobę w wykazie jako przewidzianą do realizacji zamówienia winien był sprawdzić i upewnić się, czy osoba ta będzie rzeczywiście do dyspozycji wykonawcy w trakcie realizacji umowy. Izba wskazała, że gdyby wykonawca podjął czynności mające na celu weryfikację stanu rzeczywistego w momencie przygotowywania uzupełnienia dla Zamawiającego wówczas powziąłby informację o tym, iż pracownik nie żyje i mógłby tym samym uzupełnić oświadczenie w sposób prawidłowy, zgodny ze stanem rzeczywistym.

Wobec powyższego, czynnościom Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości można przypisać rażące niedbalstwo przejawiające się brakiem należytej staranności, w wyniku którego Zamawiający został wprowadzony w błąd przy ocenie że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.”

W zakresie stosowania procedury samooczyszczenia Izba wskazała na nieprawidłowość działania wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem dowodów potwierdzających, że podjęte przez niego środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności oraz nie podjął próby wskazania rozwiązań, uniemożliwiających czy zapobiegających w przyszłości podaniu w ofercie nieprawdziwych informacji. Izba ustaliła, że wykonawca nie wystąpił samodzielnie z inicjatywą poinformowania Zamawiającego o śmierci pracownika i tym samym o nieaktualności złożonego przez niego wykazu – wykonawca wyjaśnił powyższe dopiero na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 45/19.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy na podstawie najnowszego orzecznictwa KIO

Omówienie wybranych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zacznę od stosunkowo nowego orzeczenia wydanego w dniu 28 stycznia 2019 r. Wyrok dotyka ważnej kwestii – a mianowicie sposobu udzielania wyjaśnień/uzupełniania przez wykonawców dokumentów, które w rzeczywistości – jak wskazała Izba – polegają na „przekazywaniu informacji, które stanowią kopiowanie treści SIWZ”. W postępowaniach zdarzają się sytuacje – i to wcale nie rzadko – że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przekazuje informacje, które nie odnoszą się do konkretnej sytuacji faktycznej, nie podając skonkretyzowanych danych przepisuje minimalne poziomy wskazane w SIWZ, jakimi ma się wykazać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. We wspomnianym już orzeczeniu sytuacja faktyczna przedstawiała się następująco: Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Na wykazanie spełniania tego warunku wykonawca miał wykazać się wykonaniem minimum trzech usług, z których każda miała inny przedmiot. Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia nawet jednej usługi – o ile będzie ona spełniała wymagania wskazanych wszystkich trzech rodzajów usług. Wykonawca, wezwany do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania m.in. tego warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożył wykaz, który zawierał wyłącznie jedną pozycję. W stosunku do tej usługi wykonawca, wskazując jej zakres, dokonał skopiowania treści warunku z SIWZ. Również w poświadczeniu wykonania usługi znalazły się skopiowane zapisy SIWZ. W konsekwencji zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Przed uzupełnieniem dokumentów wykonawca zakwestionował prawidłowość i zasadność tego wezwania, na co zamawiający w odpowiedzi wskazał jakie okoliczności faktyczne budzą jego uzasadnione wątpliwości co do faktu spełniania warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykonawca, mimo odpowiedzi zamawiającego – przesłał wykaz usług tej samej treści co poprzednio. Wobec powyższego zamawiający wezwał wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści wykazu oraz wezwał wykonawcę do podania skonkretyzowanych informacji dotyczących wykonanej usługi. Również w odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca przesłał wykaz zawierający ogólne informacje. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu. Wykonawca natomiast wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na następujące kwestie: jaki charakter ma opisanie warunków udziału, co to są niezbędne informacje w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy oraz na kwestię dowodową w zakresie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Opis warunków udziału w postępowaniu:

„(…) ma charakter materialny, a nie jest jedynie formalnym zabiegiem wymaganym przez procedurę udzielenia zamówienia. Finalnym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest powierzenie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy, którego właściwości podmiotowe pozwalają racjonalnie uznać, że wykona ją należycie.”

Niezbędne informacje:

„(…) informacje umożliwiające realne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie są to informacje odtwarzające dosłownie brzmienie SIWZ, gdyż te mają charakter blankietowy w tym znaczeniu, że określają poziom wymagań zamawiającego. Zadaniem wykonawcy jest podanie informacji stanowiących in concreto, w jaki sposób wymagania zamawiającego są przez niego spełnione.”

Wykazanie warunków udziału w postępowaniu:

Ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa zatem na wykonawcy. Zdaniem Izby obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie zamawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie powielenie postanowień SIWZ. Nie można zgodzić się z odwołującym, że odwzorowanie wymagań zamawiającego jest wystarczające z uwagi na treść art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp pozwalającego zamawiającemu na żądanie jedynie informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz dyspozycję § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.”

Zatem w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest prawidłowe wskazywanie w dokumentach składanych przez wykonawcę, które to dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, informacji stanowiących kopię wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ. W sytuacji, w której zamawiający otrzyma tego rodzaju dokument winien przynajmniej dążyć do wyjaśnienia jego treści.

Tytułem komentarza nadmienię, że dla zamawiających otrzymanie tego rodzaju dokumentów w ofercie czy też na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, może okazać się wygodne. Z takiego dokumentu wynika jednoznacznie, że minimum określone w SIWZ jest spełnione. Przyjęcie, że taki dokument spełnia wymagania i potwierdza spełnianie warunków udziału na co najmniej minimalnym poziomie ustanowionym w postępowaniu nie pociąga wtedy za sobą konieczności podejmowania dodatkowych czynności ze strony zamawiającego. Jednak – jak wskazuje orzeczenie omawiane powyżej – takie podejście do dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odwzorowujących treść SIWZ- nie jest prawidłowe.

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn.. akt KIO 50/19.

 

Zamawiający prowadził postępowanie na dozór i ochronę obiektów. Problem dotyczy dotyczy hasła dostępu zabezpieczającego JEDZ wykonawcy. Z opisu sytuacji faktycznej wynika, że wykonawca złożył JEDZ w formie elektronicznej, hasło dostępu do odszyfrowania JEDZ-a umieścił w ofercie. Jednakże podczas próby odszyfrowania JEDZ przez zamawiającego okazało się, że podane w ofercie hasło nie umożliwia otwarcia tego dokumentu. W wyniku powyższego zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń w formie JEDz i jako podstawę prawną tego wezwania wskazał art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do uzupełnienia zostało przesłane do wykonawcy faksem – „wydruk z faksu, z potwierdzeniem wyniku transmisji (informacja „Ok”). Zamawiający nie zażądał od Odwołującego potwierdzenia otrzymania pisma.”

W związku z tym, iż wykonawca nie zareagował na to wezwanie do uzupełnienia, zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wskazując, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie JEDZ. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający potraktował brak możliwości odszyfrowania JEDZa i zapoznania się z jego treścią jako jego niezłożenie – stąd wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że przedmiotem sporu jest to w jaki sposób traktować nie podanie hasła/podanie hasła błędnego niezbędnego do odszyfrowania JEDZ. Izba wskazała, że JEDZ został dostarczony – zamawiający nie mógł się natomiast z nim zapoznać i tym samym nie mógł zweryfikować czy JEDZ spełnia wszystkie wymagania oraz czy potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Przy czym zamawiający nie powołał się w treści wezwania na fakt niewykazania spełniania ww. okoliczności przez wykonawcę ale na to, że pliki przesłane przez wykonawcę zostały opatrzone hasłem innym niż zostało podane w ofercie. Tym samym Izba wskazała, że błędem obarczone było hasło dostępu do JEDZ. W tej sytuacji Izba wskazała, że „wobec braku możliwości otwarcia pliku zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie Zamawiający nie tylko mógł, ale też miał obowiązek, wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu w żadnej mierze nie byłoby prowadzeniem negocjacji co do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian.” Hasło dostępu było bowiem wskazane w ofercie – jednak przy jego użyciu zamawiający nie miał dostępu do JEDZ. Wątpliwości – jak wskazuje Izba – dotyczyły nie dokumentu ale tego czy podane w ofercie hasło jest prawidłowe. Izba wskazała, że w sytuacji, w której wykonawca udzieliłby wyjaśnień to nie doprowadziłoby to do merytorycznych zmian w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę – „hasło to ma bowiem znaczenie informacyjno-techniczne, nie wpływa natomiast w żaden sposób na zakres i treść zobowiązania wykonawcy”.

Izba wskazała, że zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych było niewspółmierne do zaistniałej sytuacji faktycznej: „Zamawiający zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości hasła, podjął czynności skutkujące dla wykonawcy daleko idącymi i niewspółmiernymi do popełnionego błędu konsekwencjami. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonywana jest bowiem pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie może więc być ona stosowana zamiast wezwania do wyjaśnień, jeśli racjonalnie oceniając sytuację można przewidywać, że wyjaśnienia takie usunęłyby zaistniałe wątpliwości, pozwalając Zamawiającemu ustalić prawidłowość samego dokumentu JEDz. Prawdopodobną bowiem przyczyną braku dostępu do dokumentu jest omyłka pisarska.” Natomiast w stosunku do dalszych czynności, które miały miejsce w postępowaniu – tj. kwestia tego czy wezwanie dotarło prawidłowo do wykonawcy, zasadność wykluczenia z postepowania oraz zasadność zatrzymania wadium nie była przedmiotem oceny Izby ponieważ: „Skoro – jak wyżej zostało wskazane – skierowanie takiego wezwania było niezgodne z przepisami ustawy, to za nieprawidłowe należy uznać kolejne czynności Zamawiającego będące konsekwencją tego wezwania.

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.10.2018 r., sygn.. akt KIO 2018/18.

W postępowaniu na wymianę oświetlenia zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę, którego przedmiotem było zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu z uwagi na to, że treść tej oferty była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący bowiem wskazał, że zaoferowane przez tego wykonawcę oprawy nie spełniają wymagań opisanych przez zamawiającego w treści specyfikacji. Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in.: certyfikatów i dopuszczeń – CE, PZH oraz kart katalogowych. Wykonawca, którego oferta została złożona jako najkorzystniejsza nie zawierała tych dokumentów. Zamawiający wobec powyższego wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia tych dokumentów. W odpowiedzi na odwołanie wykonawca nie przedłożył wszystkich certyfikatów oraz nie złożył żadnych atestów, natomiast uzupełniane karty katalogowe nie potwierdzały spełniania przez oferowane oświetlenie wymagań zamawiającego co w konsekwencji spowodowało zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie tych kart na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. W ramach udzielonych wyjaśnień wykonawca wskazał, że w uzupełnionej karcie wystąpiła omyłka w nazewnictwie oprawy, podał prawidłową nazwę i załączył kartę, która jest tą samą kartą ale poprawioną o błąd literowy.

Kwestia zasadności wezwania do uzupełnienia certyfikatów i dopuszczeń – Izba uznała wezwanie za niezasadne z uwagi na to, że zamawiający nie żądał złożenia tych dokumentów ale żądał zaoferowania opraw posiadających certyfikaty i dopuszczenia określone w specyfikacji. Natomiast w zakresie przedstawienia w ramach udzielanych wyjaśnień nowych, poprawionych kart katalogowych (nowe katy zawierały poprawiony błąd, który znalazł się w kartach przedłożonych uprzednio na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawa Prawo zamówień publicznych), które zostały uprzednio przedstawione Izba stwierdziła, że działanie zamawiającego polegające na ocenie tych kart i uznanie ich za potwierdzające spełnienie wymagań przedmiotowych nie jest prawidłowe. Izba wskazała na to, że w ramach instytucji wyjaśniania dokumentów istotą jest uzyskanie wskazówek do tego jak rozumieć treści przedstawione przez wykonawcę w ofercie. Poniżej najważniejsze fragmenty z uzasadnienia prawnego wyroku KIO.

Izba wskazała, że:

1) „obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.”

2) „wykonawca winien zaoferować przedmiot zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, a odstępstwa należy oceniać jako niezgodność kwalifikującą ofertę do odrzucenie. Pamiętać bowiem należy, że Zamawiający musi mieć możliwość porównania wielu ofert złożonych w postępowaniu, a to jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy oferty te odpowiadają przedmiotowo wymaganiom określonym przez Zamawiającego

3) „Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jednakże zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dokonuje tej czynności tylko raz. Skoro więc N. nie przedstawił wszystkich wymaganych wezwaniem dokumentów, to w tym przypadku, bowiem były to dokumenty przedmiotowe, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. N. nie przedstawił wszystkich kart katalogowych zgodnie z wymaganiami SIWZ (błędne oznaczenie w karcie powoduje, że karta ta nie została prawidłowo przedstawiona Zamawiającemu).”

4) Zmiana dokonana w ramach wyjaśnień stanowiła nieuprawnioną zmianę oferty,

5) „Zamawiający po pierwsze, nie ma prawa oceniać oferty w oparciu o dokumenty, które miały być złożone wraz z ofertą zgodnie z wyraźnym żądaniem Zamawiającego, a których wykonawca nie złożył, a tylko odesłał do stron internetowych na których te dokumenty są zamieszczone. Po drugie, Zamawiający nie jest uprawniony do pozytywnej oceny oferty na podstawie dokumentów, które w zasadzie w tym przypadku stanowią ofertę, które nie były złożone wraz z ofertą i nie zostały prawidłowo uzupełnione na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a dopiero przedstawione i wskazane w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnieniu podlegają treści zawarte w ofercie, a samo wyjaśnienie nie może prowadzić do przedstawienia Zamawiającemu innych, nowych treści, nowych dokumentów, bowiem w takiej sytuacji dochodzi nie do wyjaśnienia czegoś co już było przedstawione w ofercie ale do złożenia nowego, niezawartego w ofercie oświadczenia. Podkreślić natomiast należy, że zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie i znajdującym odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej zmieniać, rozszerzać ani ograniczać.”

6) „ W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia.”

7) W ramach procedury wezwania do złożenia wyjaśnień „Zamawiający wyjaśnia zatem te elementy oferty, które są mu znane, są w ofercie zawarte. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji dotyczących treści zawartych w ofercie, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty).”

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.10.2018 r., sygn.. akt KIO 1910/18.

Ciekawa sprawa dotycząca wykazania spełniania warunku udziału w zakresie dysponowania określonymi osobami przez wykonawcę i możliwości powoływania się na ogólnodostępne informacje w Internecie w celu zweryfikowania uprawnień czy też doświadczenia osób, którymi dysponuje wykonawca. W postępowaniu na zaprojektowanie i budowę morskiego systemu łączności zamawiający wymagał aby wykonawca dysponował m.in. kierownikiem projektu, specjalistą ds. systemów radiokomunikacyjnych, Specjalistą ds. budowlanych. W wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli wskazać następujące informacje: nazwa zadania, opis wykonywanych czynności, okres wykonywanych prac od – do, nazwa zamawiającego (odbiorcy, podmiotu na rzecz którego dane zamówienie było wykonywane). Informacje te miały być podstawą do oceny przez zamawiającego czy wykonawca spełnia ten warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie zawarł w wykazie opisu wykonywanych czynności przez osoby w nim wskazane. Ponadto „nie wskazał jakie obowiązki ciążyły na osobach z wykazu osób w referencyjnych projektach i jakie czynności w nich wykonywali.” Odwołujący wskazał, że brak było również wskazania podstaw do dysponowania tymi osobami. Odwołujący, powołując się na ogólnodostępne informacje w Internecie wskazał, że zarówno specjalista ds. budowlanych jak i specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych nie są zatrudnieni u wykonawcy, który wskazał ich w swoim wykazie w ofercie, jednocześnie również na podstawie informacji ogólnodostępnych odwołujący wskazał, że jedna z tych osób, tj. specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych nie posiada kierunkowego wykształcenia.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że rzeczywiście nie było wskazanego opisu czynności wykonywanych przez wskazane w wykazie osoby, które zostały skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie jednak znalazł się opis doświadczenia posiadanego przez te osoby. Opis ten odnosił się do warunku udziału w postępowaniu i potwierdził jego spełnienie, w tym potwierdził również doświadczenie tych osób przy realizacji wskazanych projektów.

W zakresie podstawy dysponowania osobami Izba wskazała, że określenie „samodzielnie” – „oznacza jednoznaczną deklarację, iż wykonawca dysponuje samodzielnie tymi osobami.”

W zakresie powoływania się przez odwołującego na ogólnie dostępne informacje w Internecie Izba wskazała, że: „dowody w postaci wydruków ze stron Internetowych portali społecznościowych są całkowicie niemiarodajne i niewiarygodne i w żaden sposób nie mogą stanowić podstawy do udowodnienia okoliczności wskazywanych przez odwołującego I. Informacje zawarte na portalach społecznościowych nie są bowiem w żaden sposób weryfikowane. Osoba zakładająca swój profil może zamieszczać na nim dowolne informacje, nawet nieprawdziwe. Nadto, informacje te mogą być też zmodyfikowane w każdej chwili, czy nawet zhakowane. Wydruki ze stron portali społecznościowych mogą co najwyżej wskazywać na pewne wątpliwości co do rzetelności informacji przedstawianych w ramach postępowania, ale nie mogą stanowić wyłącznego dowodu, składanego w celu potwierdzenia prawdziwości czy też zaprzeczenia prawdziwości tych informacji. W konsekwencji, Izba uznała powyższe twierdzenia za nieudowodnione.”

Przedstawione wydruki ze stron internetowych dotyczyły strony GoldenLine oraz strony Linkedin.

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2018 r., sygn. akt KIO 1793/18, KIO 1820/18.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w sytuacji, kiedy jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie tych osób. Wykonawca wniósł odwołanie od czynności zamawiającego mającego za przedmiot ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta odwołującego dostała bowiem 0 pkt w kryterium „doświadczenie inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń”. Wykonawca bowiem pierwotnie w ramach warunku wskazał osobę, która warunku nie spełniała w zakresie posiadanych uprawnień i tym samym doświadczenie tej osoby nie mogło stać się przedmiotem oceny w ramach kryterium. Wykonawca był wzywany do uzupełnienia wykazu osób w związku z niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący uzupełnił dokument- wskazał nową osobę posiadającą wymagane uprawnienia przy czym zamawiający nie wziął tej osoby pod uwagę przy ocenie oferty z zastosowaniem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, przyznając 0 pkt za pierwszą osobę. Odwołujący wskazywał – jak czytamy w uzasadnieniu wyroku, że: „Zamawiający dokonał zmiany kryterium oceny ofert w trakcie trwania postępowania co jest niedopuszczalne. Twierdzenie Zamawiającego, że w razie zmiany osoby w ramach art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nowa osoba nie podlega punktacji jest niedopuszczalne, bo co najwyżej mogłoby to mieć wpływ na ilość przyznanych punktów, gdyby osoby te różniły się w zakresie swojego doświadczenia przy nadzorowaniu budów obiektów użyteczności publicznej. Powyższe, zdaniem Odwołującego wynika z analizy SIWZ, która przy kryterium doświadczenia osób nakazuje analizować tylko i wyłącznie „ilość budów” jako miernika rozkładu ilości punktów, a SIWZ w rozdziale dotyczącym kryteriów oceny ofert, nie pozwala cofać się do oceny spełnienia warunku i w ten sposób manipulować ilością przyznawanych wykonawcom punktów.” Odwołujący wskazywał, że ocena oferty winna przebiegać w ten sposób, że najpierw zamawiający winien zbadać czy wykonawca wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a dopiero po stwierdzeniu, że warunek jest spełniony – zamawiający winien przydzielać punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert. W ocenie odwołującego tak kolejność nie została zachowana ponieważ mimo, iż pierwotnie warunek udziału w postępowaniu nie został wykazany, został wykazany w wyniku uzupełnienia dokumentów, zamawiający oceniał pierwotnie wskazaną osobę jako inspektor nadzoru.

Z okoliczności faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy dodać, że osoba, której doświadczenie miało być punktowane w ramach kryteriów oceny ofert, wskazywana była w treści formularza ofertowego. Zamawiający, wobec informacji podanych w ofercie, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do jednoznacznego potwierdzenia zakresu posiadanych uprawnień, przynależności do właściwej izby samorządu, doświadczenia oraz okresu sprawowania funkcji inspektora – również w zakresie ilości robót budowalnych, punktowanych w ramach kryterium oceny ofert. Jednocześnie w treści pisma zawarł wezwanie do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdyby osoba wskazana jako inspektor nadzoru nie spełniała warunku udziału w postępowaniu, to wówczas wykonawca miał uzupełnić dokumenty poprzez wskazanie innej osoby. Co też wykonawca uczynił. Jednak – jak wskazuje postępowanie zamawiającego – mimo wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ocenie oferty w ramach kryterium podlegało doświadczenie osoby wskazanej pierwotnie w formularzu ofertowym.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że postępowanie zamawiającego było prawidłowe. Mianowicie – prawidłowo uznał on, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz w sposób prawidłowy nie uznał nowo wskazanej osoby przy dokonywaniu oceny ofert z zastosowaniem ustalonego kryterium oceny ofert. Izba wskazała bowiem, że należy oddzielić od siebie dokumenty składane na potwierdzenie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu od dokumentów dotyczących kwalifikacji podmiotowej i tak samo należy odróżniać od siebie te dwie procedury, tj. kwalifikację podmiotową wykonawców i kwalifikację przedmiotową ofert. Izba wskazała, że: „co do zasady oferta nie może być modyfikowana ani z inicjatywy Zamawiającego, ani wykonawcy (art. 87 ust. 1), a wyjątki od zasady niedopuszczalności dokonywania zmian w treści oferty określone są w art. 87 ust. 2 Pzp.” W konsekwencji Izba wskazała, że nie wystąpiły podstawy do uwzględnienia doświadczenia nowej osoby w celu przyznania punktów w kryterium oceny ofert z następujących powodów:

Oświadczenie odnośnie doświadczenia stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Zmiana w przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści oferty niewątpliwie z naruszeniem art. 87 ustawy. Biorąc pod uwagę kształt postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie tej osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.”

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1688/18.

 

 

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych