Nieprawidłowości i korekty finansowe

Konflikt interesów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zagadnienia ogólne

Dodaj komentarz

Chciałabym poruszyć kwestię konfliktu interesów – kwestię obecnie dość problematyczną zarówno na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych jak i Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków. Omówienie zagadnienia ma ogólny charakter – w zasadzie ma zasygnalizować problem. A problem zdecydowanie występuje. Trochę będzie to włożeniem  kija w mrowisko, może prowokacją do dyskusji lub refleksji po obu stronach realizowanych projektów. Aczkolwiek bardziej chodzi tutaj o chęć autora do podzielenia się przemyśleniami i uwagami na temat tego zagadnienia. Wracając do tematu –  problem występuje po stronie zamawiających – beneficjentów, którzy po pierwsze nie mają pewności co do tego w jaki sposób sporządzać zapytania ofertowe aby spełniało ono wymogi wynikające z wytycznych w zakresie zapobiegania występowaniu konfliktu interesów. Po drugiej stronie zaś – czyli po stronie podmiotów weryfikujących prawidłowość wydatkowania środków w ramach postępowań prowadzonych w związku z realizacją projektu. Problem istnieje również w zakresie oceny osób, które po stronie zamawiającego – nazwijmy ogólnie – biorą czynny udział w prowadzonym postępowaniu i mogą w jakikolwiek sposób wpływać na bezstronność i obiektywizm tego postepowania i wyboru wykonawcy. Ocena ewentualnych powiązań i fakt ich możliwego wpływu na przebieg postępowania jest problematyczna – o tyle, że kiedy sięgniemy do przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (1) Rozporządzenie finansowe (zwane dalej „RF 2018”) oraz Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące unikania konfliktów interesów i zarządzania takimi konfliktami na podstawie rozporządzenia finansowego (2021/C 121/01) – zwane dalej Wytyczne KE.

Zgodnie z Wytycznymi KE: Zgodnie z art. 61 RF 2018 konflikt interesów istnieje wówczas, gdy „bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby” uczestniczących w wykonaniu budżetu „jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub związki z jakimkolwiek krajem, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne bezpośrednie lub pośrednie interesy osobiste”.

Tym samym „Do konfliktu interesów może dojść nawet w przypadku, gdy dana osoba w rzeczywistości nie odnosi żadnych korzyści z tytułu zaistniałej sytuacji – wystarczy, że zaistniałe okoliczności będą zagrażały bezstronnemu i obiektywnemu pełnieniu przez nią powierzonych jej funkcji. Takie okoliczności muszą jednak mieć określony, możliwy do zidentyfikowania, indywidualny związek z konkretnymi aspektami sposobu postępowania, zachowania lub stosunków danej osoby (lub wywierać wpływ na te aspekty).” Zatem wytyczne wskazują wprost, że ewentualnego możliwego wpływu nie można ograniczać wyłącznie do stwierdzonego powiązania, które może mieć wpływ na bezstronność dokonywanych czynności w postępowaniu.

Ale czy to oznacza, że w trakcie oceny tego, czy występuje konflikt interesów zasadne jest tracenie zdrowego rozsądku i niejako na wyrost kwalifikowanie danej sytuacji jako wyczerpującej znamiona konfliktu interesów? W mojej ocenie nie. Należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności, kierując się jednocześnie tym jak dalece prawdopodobne jest, że osoba dokonująca rejestracji korespondencji, nie biorąca merytorycznie udziału w prowadzonym postępowaniu, może mieć choćby potencjalny wpływ na przebieg postępowania i jaki może posiadać interes faktyczny czy prawny w tym, aby postępowanie wygrał powiązany z nią wykonawca. Szczególnie gdy mówimy o przesłance, o której mowa w Sekcji 3.2.2. ust. 8 lit c) wytycznych, która stanowi o powiązaniu następującym:

„pozostawanie z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia”

Fakt występowania jakiegokolwiek powiązania nie może samodzielnie przesądzać o tym, że mamy do czynienia z konfliktem interesów. Same wytyczne bowiem wskazują, że wątpliwość musi być uzasadniona – dodajmy logicznie i rozsądnie uzasadniona. Bo z dotychczasowej praktyki odnoszę wrażenie, że niektóre podmioty prowadzące kontrole ten rozsądek po drodze gubią i dokonują kwalifikacji naruszenia jako konfliktu interesów niejako prewencyjnie. Gdyż bezpieczniej jest taki konflikt stwierdzić- niż uznać, że postępowanie zostało w tym zakresie przeprowadzone prawidłowo, zmniejszając tym samym ryzyko ewentualnego zarzutu instytucji nadrzędnej wobec instytucji, która przeprowadzała kontrolę.

Na przykład same Wytyczne KE wskazują – w kontekście prowadzenia procedur o udzielenie zamówienia, że fakt, iż ktoś występował jako biegły, doradca na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia nie powoduje, że w sytuacji, kiedy taka osoba przystąpi do postepowania jako wykonawca – należy wyeliminować z postępowania. Wytyczne KE wskazują bowiem: „W praktyce zaleca się, aby unikać odrzucania uczestników poprzez stosowanie środków służących zapobieganiu zakłóceniu konkurencji. W szczególności informacje udzielane usługodawcy do celów sporządzenia dokumentów wykorzystywanych w danej procedurze wyboru należy również przekazać pozostałym uczestnikom drugiej procedury. Ponadto termin składania ofert/wniosków w odniesieniu do tej drugiej procedury powinien być na tyle długi, aby zapewnić odpowiednie poinformowanie wszystkich uczestników.” Co z kolei koresponduje w pełni z regulacjami zawartymi w treści ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Same Wytyczne KE wskazują, w kontekście dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE, że: „Rodzaj przypadku, który zwyczajowo określa się konfliktem interesów, charakteryzuje się zaangażowaniem oferenta w przygotowanie zaproszenia do składania ofert. Przypadki te są obecnie uregulowane osobno w art. 41 dyrektywy ZP, w którym zobowiązano instytucję zamawiającą do stosowania odpowiednich środków w celu uniknięcia wszelkiego zakłócania konkurencji. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy ZP państwa członkowskie mogą przewidzieć możliwość wykluczenie oferenta, jeżeli danej sytuacji nie można skutecznie rozwiązać za pomocą innych mniej inwazyjnych środków (takich jak udostępnienie stosownych informacji wszystkim oferentom i wyznaczenie odpowiednich terminów składania ofert). Przed każdym takim wykluczeniem oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji.”

Niemniej jednak należy mieć na uwadze, że w rozumieniu ww. przepisów konfliktem interesów jest już sama możliwość jego wystąpienia. Jak wskazują Wytyczne KE „Wykazanie skutecznego wpływu konfliktu interesów (również ze względu na pojęcie „postrzegania” zastosowane w definicji konfliktu interesów) na konkretny proces podejmowania decyzji nie jest konieczne. W szczególności nie istnieje konieczność przedstawienia dowodów, że konflikt interesów został celowo wykorzystany dla uzyskania korzyści przez zwycięskiego oferenta (byłyby one istotne jedynie dla ustalenia nieprawidłowości związanej z nadużyciami finansowymi).” W treści Wytycznych KE podano następujący przykład:

Osoba X jest jednym z pięciu członków komisji oceniającej ofertę. W okresie przeprowadzania oceny ofert i podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia osoba X była zatrudniona przez zwycięskiego oferenta, przedsiębiorstwo Y, na stanowisku wiążącym się z odpowiedzialnością za zadania związane z przedmiotem oferty, którego to zatrudnienia osoba X jednak nie ujawnia, naruszając swój obowiązek proceduralny. Niezależnie od namacalnego i istotnego wpływu osoby X na decyzję o udzieleniu zamówienia i konkretne okoliczności jej podejmowania (tryb podejmowania decyzji przez komisję oceniającą zgodnie z obiektywnymi kryteriami udzielenia zamówienia, sześciu oferentów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia itp.) ta sytuacja prowadzi do konfliktu interesów. Korekta finansowa ma zastosowanie zgodnie z wytycznymi Komisji dotyczącymi korekt finansowych w zamówieniach publicznych, jeżeli spełnione zostaną oba warunki wymienione w tych wytycznych, tj. 1) konflikt interesów nie został ujawniony ani odpowiednio ograniczony (po stronie osoby X albo po stronie przedsiębiorstwa Y) oraz 2) przedmiotowy konflikt interesów dotyczył zwycięskiego przedsiębiorstwa.

Czytając uważnie podany przykład – podstawą do uznania, że mamy do czynienia z występowaniem konfliktu interesów nie jest fakt, że członek komisji jest powiązany prawnie z jednym wykonawców bo sama ta okoliczność, w świetle tego co zostało wskazane w Wytycznych KE nie mogłoby stanowić podstawy do postawienia takiego zarzutu. Podstawą jest to, że osoba powiązana, zasiadająca w komisji była po stronie wykonawcy zatrudniona na stanowisku, które wiązało się z wykonywaniem zadań wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia czyli innymi słowy – w przypadku wygrania postępowania przez tego wykonawcę osoba ta będzie miała pracę i może dodatkowe profity z tego tytułu. I dopiero całokształt tych okoliczności przesądza o tym, że konflikt interesów wystąpił.

Tym samym w sytuacji stwierdzenia, iż występuje konflikt interesów, instytucja zarządzająca jest zobowiązana przedstawić uzasadnienie. Nie musi wykazywać, że stwierdzony konflikt interesów wywołał określony skutek czy też wpływ na postępowanie – w tym wypadku mówimy o potencjalności czy też zagrożeniu, jakie stwierdzone powiązanie niesie dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast podstawą do stwierdzenia konfliktu interesów nie może być samo stwierdzenie, że występuje określone powiązanie.

Na sam koniec rozważań chciałabym jeszcze zasygnalizować, że należy na gruncie zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i Wytycznych dotyczących kwalifikowalności, rozgraniczać kwestię konfliktu jako przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu od kwestii wyłączenia osób wykonujących czynności związane z prowadzonym postępowaniem po stronie zamawiającego. Kwestia ta wymaga odrębnego, szerszego omówienia w odrębnym wpisie, co postaram się uczynić.

Nowelizacja Pzp

Projekt z dnia 26 maja 2025 r. ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi

Dodaj komentarz

Aktualnie procedowana jest ustawa, mająca dokonać zmian w obszarze zamówień publicznych w zakresie dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców z tzw. państw trzecich. Zmiana wynika z konieczności uwzględnienia w prawie polskim skutków wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE lub Trybunał) z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ przeciwko Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (ECLI:EU:C:2024:910) oraz wyroku z dnia 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 CRRC Qingdao Sifang e.a. CO LTD et Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. (ECLI:EU:C:2025:178)

Jak wskazuje treść uzasadnienia do projektu – zmiana nie jest wprowadzeniem nowych – w stosunku do dotychczas obowiązujących – zasad udzielania zamówień publicznych. Jak w wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „projektowane przepisy nie wprowadzają nowych reguł funkcjonowania rynku zamówień publicznych w stosunku do tych, które są określone dyrektywami UE. Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie to, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane w art. 16a ustawy Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy”.

Co ważne – projektowana treść ustawy nie zawiera przepisów, które nakazywałyby wykluczanie czy też niedopuszczanie do postępowania wykonawców z tzw. państw trzecich. Jak wskazano również w uzasadnieniu do projektu: „Przepisy projektu nie tworzą zatem ogólnych zasad, na jakich wykonawcy z krajów trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych są dopuszczani do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale wskazują jedynie, że to zamawiający może korzystać ze swojego dyskrecjonalnego uprawnienia w tym zakresie.”

Eliminacja z postępowania wykonawcy, który będzie wykonawcą z tzw. państwa trzeciego nastąpi w sytuacji, w której zamawiający, który prowadzi postępowanie nie przewidzi możliwości ubiegania się o to zamówienie tego rodzaju podmiotów. Uzasadnienie wskazuje bowiem: „Jeżeli przykładowo zamawiający nie przewidzi, że o udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać się także wykonawcy z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych (zgodnie z projektowanym w ustawie Pzp art. 16b ust. 1 pkt 1) lub że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy wspólnie z wykonawcami z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych (zgodnie z projektowanym w ustawie Pzp art. 16b ust. 1 pkt 2), wówczas na podstawie projektowanego art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp, będzie miał on obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych lub wspólnie z wykonawcą z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych, z zastrzeżeniem art. 16b ust. 1 pkt 1 lub 2”.

W przypadku dopuszczenia wykonawców z państw trzecich, ustawodawca pozwala na różnicowanie warunków, w tym nawet na ustalanie warunków mniej korzystnych niż ustalone dla wykonawców z obszaru UE lub wykonawców z krajów, z którymi Unia Europejska zawarła Porozumienie Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub inne umowy międzynarodowe gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych.

W uzasadnieniu wskazano na następujące przykłady ustalania warunków zamówienia:

„Tytułem przykładu można wskazać, iż w przypadku korzystania przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z regulacji przewidzianej w projektowanym art. 16b ust. 2, zamawiający w odniesieniu do wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych lub odpowiednio do robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych będzie mógł np.:

  1. zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu inne niż wymagane od wykonawców z państw wymienionych w art. 16a;
  2. żądać złożenia podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane od wykonawców z państw wymienionych w 16a;
  3. skorygować wynik oceny ofert złożonych przez wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych lub ofert z udziałem robót budowlanych, dostaw lub usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych na korzyść ofert złożonych przez wykonawców z państw wymienionych w art. 16a, lub ofert z udziałem dostaw, usług lub robót budowlanych pochodzących z państw wymienionych w art. 16a;
  4. określić, że nie dopuszcza ofert z udziałem robót budowlanych, dostaw lub usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych.”

Uzasadnienie zwraca uwagę, że: „Zgodnie z brzmieniem art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym zamawiający będą dysponowali szerokim uprawnieniem w kontekście możliwości określenia mniej korzystnych warunków zamówienia w odniesieniu do państw trzecich, z którymi UE nie jest związana żadną umową międzynarodową gwarantującą na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych.”

Projektu ustawy został skierowany do Sejmu.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Weryfikacja przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych

Dodaj komentarz

Przepis wskazany w tytule wpisu brzmi następująco:

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 ze zm.) :

Zamawiający może żądać zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;

Przepis stanowi, że jeśli wykonawca zalega wobec US – przedkłada dokumenty potwierdzające fakt zawarcia wiążącego porozumienia w sprawie spłat należności. Rozporządzenie nie wymaga aby wraz z porozumieniem zamawiający żądał dokumentów potwierdzający dokonywanie spłat jakie były wymagalne do upływu terminu składania ofert w postępowaniu. Przepis stanowi o wiążącym porozumieniu. Takim porozumieniem jest też decyzja administracyjna.

W uzasadnieniu do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano: Przez „wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności” na gruncie przepisów polskiego prawa podatkowego należy rozumieć ulgi w spłacie zobowiązań podatkowych, o których mowa w art. 67a i następnych Ordynacji podatkowej, przyznawane w drodze decyzji.

Tym samym jeśli zostanie przedłożona ostateczna decyzja rozkładająca zobowiązanie na raty – jest ona wystarczającym dokumentem. Ani przesłanka z ustawy ani zakres podmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozporządzeniu nie wskazują na to, aby dla skuteczności wykazania braku podstaw do wykluczenia w sytuacji, w której zawarto porozumienie – konieczne byłoby załączenie dowodów potwierdzających wykonywanie treści zawartego porozumienia. 

Zasada konkurencyjności

Zmiana nieistotna umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia zasady konkurencyjności

Dodaj komentarz

Postawę niniejszego opracowania stanowią następujące orzeczenia:

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 31 grudnia 2019 r. sygn. akt I SA/Ke 403/19

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2024 r. sygn. akt I GSK 671/20.

Stan faktyczny:

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności (zapytania ofertowego) na dostawę i uruchomienie centrum obróbkowego.  W wyniku przeprowadzenia tego postępowania dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawarto umowę na dostawę z terminem realizacji do dnia 25 maja 2018 r.  (data zawarcia umowy 15 stycznia 2018 r.).

Zawarta umowa została zmieniona pisemnym aneksem – termin realizacji został wydłużony do dnia 6 lipca 2018 r.  Konieczność dokonania zmiany terminu dostarczenia urządzenia wynikła z faktu, że hala, w której zainstalowany miał być przedmiot umowy nie była jeszcze odebrana, ponieważ była w trakcie budowy. Tym samym nie było możliwości realizacji dostawy wraz z uruchomieniem.  Dostawa i uruchomienie miały nastąpić w hali, na której trwały prace budowlane – a zamawiający nie był inwestorem.

W trakcie realizacji umowy dostawy – zamawiający wystąpił do Instytucji Zarządzającej o wydłużenie terminu realizacji projektu oraz o zmianę terminu zakończenia realizacji projektu, na co uzyskał zgodę.

W tym miejscu autor chciałby nadmienić, że zgoda IZ na dokonanie zmian w projekcie czy to w zakresie terminu czy zakresie rzeczowym lub miejsca realizacji projektu nie stanowi automatycznie podstawy uzasadniającej zmianę umowy w trybie zamówienia publicznego. Nie może być automatycznie przeniesiona na umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiany w umowie zawartej z wykonawcą toczą się niezależnie.

Wracając do stanu faktycznego – dostawa nastąpiła w miejsce realizacji niewskazane pierwotnie w zapytaniu ofertowym oraz w terminie wykraczającym poza termin umowny.

IZ w związku z powyższym stwierdziła naruszenie zasady konkurencyjności poprzez dokonanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty wskutek wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy z 6 lipca 2018 r. do 16 sierpnia 2018 r. i nie naliczenie kar umownych z tego tytułu w związku  z tego tytułu w związku dostarczeniem przez dostawcę przedmiotu zamówienia po terminie wynikającym z umowy dostawy.  Uzasadniając wystąpienie nieprawidłowości organ wskazał, że: „ Sposób sformułowania zapytania ofertowego przez stronę mógł spowodować, że część wykonawców z uwagi na niemożliwość dostarczenia wskazanego urządzenia w określonym terminie, mogło nie przystąpić do udziału w zamówieniu. Nie sposób wykluczyć też, że potencjalni wykonawcy mogliby zaoferować produkty i urządzenia o większej konkurencyjności cenowej. Jednocześnie strona nie udowodniła, że wpływ tego naruszenia na budżet Unii Europejskiej jest wykluczony, a przecież jest to w interesie strony, która doprowadziła do naruszenia prawa.”

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska organu – uznając stwierdzenie nieprawidłowości za niezasadne. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że:

  1. Zmiana jest niezależna od tego, kto jest wykonawcą. Zmiana umowy wywołana jest przyczynami zewnętrznymi – brak odbioru budynku przez Inwestora. W ocenie Sądu zmiana ta nie powoduje  zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym oraz pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu,
  2. Brak ukończenia hali w przewidywanym terminie – jest okolicznością niezależną od stron umowy,
  3. Okoliczność stanowiąca przyczynę zmiany siedziby zamawiającego była nieprzewidywalna – „Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł przewidzieć, iż w sąsiedztwie terenu, na którym prowadzi działalności powstanie nowoczesna hala magazynowa, która będzie w pełni odpowiadała jego potrzebom i celom.” Z uwagi na zawartą przez zamawiającego umowę dzierżawy  hali do końca roku 2022 – z uwzględnieniem sposobów przewidzianych prawem, mogących stanowić podstawę rozwiązania umowy dzierżawy.

Tym samym w ocenie sądu wskazane okoliczności stanowią podstawę do uznania zmiany za nieistotną, w rozumieniu Wytycznych. Jak wskazał sąd: „Po pierwsze sporna zmiana warunków realizacji zamówienia nie stanowi zmiany istotnej. Wymaga wyjaśnienia, że zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit.d. W niniejszej sprawie zmiana warunków zamówienia nie powoduje ww. zmian. Nie jest wynikiem działania żadnej ze stron (strony nie miały wpływu na termin ukończenia budynku hali magazynowej, brak odbioru przyłącza energetycznego, które powodowały przesunięcia w harmonogramie robót) a co najważniejsze zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim Zamawiający podpisałby umowę. Istotne jest również, iż zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto, Wykonawca był gotów dostarczyć urządzenie w terminie umownym. O braku istotnego charakteru zmiany świadczy również to, że zmiana ta nie miała wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż jak wynika z warunków określonych w zapytaniu oraz umowie, 90% wynagrodzenia Wykonawca otrzymał po potwierdzeniu gotowości dostarczenia urządzenia. Oznacza to, że zmiana terminu dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby Zamawiającego nie przekładała się na warunki płatności określone w zapytaniu. Jedynym kryterium oceny ofert przy tym była cena.”

W kontekście przewidzenia przesłanek zmiany umowy – sąd wskazał, że mimo tego, że zamawiający nie przewidział kazuistycznie zmian w zakresie terminu realizacji to „ (…) przewidział możliwość zmiany terminów wykonania zmówienia w pkt 11.2 lit. c zapytania ofertowego. Ma racje organ, że przyczyny zmiany nie zostały określone przez Spółkę w sposób szczegółowy. Należy jednak zwrócić uwagę pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 marca 2017 r. sygn. akt GSK 1899/15, który Sąd rozpoznający sprawę podziela, zgodnie z którym strona nie miała obowiązku przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kazuistycznego rozwiązania odnoszącego się do przesunięcia terminu zakończenia z powodu innych planowanych inwestycji.” 

Sąd I instancji zwrócił uwagę na zastrzeżenie w przesłankach  zmiany umowy „przyczyny niezależne od wykonawcy” należy rozumieć nie tylko sytuacje takie jak klęski żywiołowe.

„(…) przyczyn zmiany zapytania ofertowego „przyczyny niezależne od wykonawcy”, nie można utożsamiać jedynie z okolicznościami nadzwyczajnymi, jak tego chce organ. Należy podzielić stanowisko skarżącej w tym zakresie, że takie twierdzenie w istocie stanowi nadinterpretację tego sformułowania. Zdaniem Sądu, również takie okoliczności, które były przedmiotem zmiany terminu realizacji zamówienia w niniejszej sprawie (podjęcie decyzji o zmianie siedziby spółki i nieukończenie hali magazynowej) stanowią okoliczności niezależne od Wykonawcy. Okoliczności te zostały wywołane przyczynami zewnętrznymi (brak odbioru budynku przez Inwestora). W czasie gdy, zgodnie z umowę powinien zostać dostarczony przedmiot umowy, stan techniczny budynku nie pozwalał jeszcze na umiejscowienie w nim maszyny, która w ramach umowy została zamówiona. Budynek nie był na ten moment odebrany przez Inwestora. Istotne przy tym jest, że Wykonawca był gotowy dostarczyć przedmiot zamówienia w terminie pierwotnym (pismo z 22 maja 2018 r.). Beneficjent nie miał możliwości przyjęcia urządzenia w terminie pierwotnym, ponieważ naraziłoby to Spółkę na znaczne koszty, w tym z tytułu przechowania urządzenia.”

Sąd zwrócił uwagę również na decyzje zamawiającego jako przedsiębiorcy: po pierwsze na wyżej wskazane koszty magazynowania sprzętu, które wykonawca był w stanie dostarczyć w terminie; po drugie – na to, że kwestia przeniesienia siedziby jest decyzją racjonalną biznesowo: „Spółka na etapie postępowania nie mogła założyć, iż zmieni siedzibę w związku z tym nie mogła tej okoliczności przewiedzieć w treści zapytania. Wiedzę o rozpoczęciu budowy hali magazynowej Spółka powzięła już po zawarciu umowy. Wtedy pojawiły się nowe okoliczności, nieznane na wcześniejszym etapie postępowania i Spółka kierując się przede wszystkim dbałością o swoje interesy, chęcią rozwoju skorzystała z możliwości przeniesienia siedziby do dużo korzystniejszej lokalizacji.”

Resumując Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że: „zmiana terminu realizacji zmówienia została dokonana zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, zmiana terminu realizacji zamówienia jak dostawa i instalacja urządzenia odbyły bez naruszenia postanowień Umowy oraz Wytycznych. Zasadne są tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., jak również wskazujące na uchybienie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p.”

Organ zaskarżył wyrok wskazując, że mamy do czynienia z naruszeniem będącym nieprawidłowością ponieważ:

  1. Doszło do zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty – podczas gdy tego rodzaju zmiany (możliwość ich dokonania)  nie były przewidziane w treści zapytania ofertowego ,
  2. W ocenie organu nie sposób uznać, że okoliczności faktyczne nie mają charakteru nadzwyczajnego ani okoliczności te nie są okolicznościami, których nie dało się przewidzieć,
  3. Organ wskazał, że w podstawie zmiany umowy zamawiający nie wskazał, że uzasadnienie dokonania zmiany umowy nie zostało sporządzone prawidłowo,
  4. Zmiany dokonane przez zamawiającego, w ocenie organu, nie są prawidłowe – tym samym nastąpiło nieterminowe wykonanie umowy- dostawa wykonana po terminie wskazanym w umowie i uprzednio w zapytaniu ofertowym. Zmiana siedziby zamawiającego – z uwagi na to, że nie została przewidziana w treści zapytania ofertowego również w ocenie organu była niedopuszczalna.
  5. Organ uznał, że dokonane zmiany naruszają zasadę konkurencyjności w zakresie zmian treści zawartej umowy w stosunku do treści wybranej oferty.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na błędne stanowisko  organu w przedmiocie uznana występowania nieprawidłowości. W uzasadnieniu orzeczenia, oddalającego skargę kasacyjną organu wskazano:

„Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie zmiana warunków zamówienia nie jest w gruncie rzeczy wynikiem działania żadnej ze stron (strony nie miały wpływu na termin ukończenia budynku hali magazynowej, brak odbioru przyłącza energetycznego, które powodowały przesunięcia w harmonogramie robót), a co najważniejsze zaistniała sytuacja jest niezależna od tego z kim zamawiający podpisałby umowę. Istotne jest również, że zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto, wykonawca był gotów dostarczyć urządzenie w terminie umownym. O braku istotnego charakteru zmiany świadczy również to, że zmiana ta nie miała wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż jak wynika z warunków określonych w zapytaniu oraz umowie 90% wynagrodzenia wykonawca otrzymał po potwierdzeniu gotowości dostarczenia urządzenia. Oznacza to, że zmiana terminu dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby zamawiającego nie przekładała się na warunki płatności określone w zapytaniu.

Co warte podkreślenia, zmiana terminu realizacji umowy została spowodowana okolicznościami, których skarżąca nie mogła przewidzieć. Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł bowiem przewidzieć, że w sąsiedztwie terenu, na którym prowadzi działalności powstanie nowoczesna hala magazynowa, która będzie w pełni odpowiadała jego potrzebom i celom. Spółka nie była inwestorem inwestycji polegającej na budowie hali magazynowej i na etapie postępowania nie mogła założyć, że zmieni siedzibę w związku z tym nie mogła tej okoliczności przewiedzieć w treści zapytania. Wiedzę o rozpoczęciu budowy hali magazynowej spółka powzięła już po zawarciu umowy. Wtedy pojawiły się nowe okoliczności, nieznane na wcześniejszym etapie postępowania i spółka kierując się przede wszystkim dbałością o swoje interesy, chęcią rozwoju skorzystała z możliwości przeniesienia siedziby do dużo korzystniejszej lokalizacji. Okoliczność zmiany siedziby spółki oraz związane z nią konsekwencje zostały uwzględnione przez IZ, która wyraziła – co warte podkreślenia – zgodę zarówno na zmianę lokalizacji jak i przesunięcie terminu zakończenia realizacji projektu do 31 sierpnia 2018 r.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że na gruncie specyficznych okoliczności sprawy, zmiana terminu realizacji zmówienia została dokonana zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, zmiana terminu realizacji zamówienia jak dostawa i instalacja urządzenia odbyły bez naruszenia postanowień umowy oraz wytycznych. Zasadnie tym samym w ramach zaskarżonego wyroku stwierdzono naruszenie przez organ art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., jak również wskazujące na uchybienie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i art. 184 u.f.p.

Tym samym brak jest naruszeń przepisów art. 1 § 1 p.u.s.a, art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 184 u.f.p., art. 2 pkt 32, art. 5 ust. 1 pkt 5 i art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej oraz art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.”

Odnośnie nieprawidłowości Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: „Nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie.”

Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027

Projektowane postanowienia umowy w postępowaniu prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności

Dodaj komentarz

Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 – 2027 nie regulują kwestii ustalania przez zamawiających kar umownych na etapie zapytania ofertowego, które następnie będą wprowadzone do umowy i ewentualnie egzekwowane na etapie wykonywania zamówienia. Wytyczne w Sekcji 3.2.4. regulują kwestie:

  • sposobu zawarcia umowy, w tym zasad zawierania umów w sytuacji, której mamy do czynienia z postępowaniem podzielonym na części,
  • sposobu postępowania w zakresie zawarcia umowy w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza uchyla się od podpisania umowy,
  • zasad dokonywania istotnych zmian w treści zawartej umowy.

Natomiast kwestia ustalania kar umownych nie została objęta zakresem Wytycznych.

Niemniej jednak brak regulacji w tym zakresie nie stanowi podstawy do przyjęcia stanowiska, zgodnie z którym ustalanie kar umownych jest niedopuszczalne. Zamawiający ma możliwość ustalenia kar umownych i ich egzekwowania – niemniej jednak informacja o powyższym co do zasady powinna znaleźć się z zapytaniu ofertowym.

W tym miejscu należy zauważyć, że Wytyczne nie wymagają od zamawiających publikowania wzoru umowy, jaka zostanie zawarta z wykonawcą po przeprowadzeniu postępowania w trybie zasady konkurencyjności. Niemniej jednak istotne postanowienia, te które stanowią elementy stosunku prawnego, wpływające na treść składanych ofert winny zostać podane do wiadomości potencjalnych wykonawców na etapie składania ofert w takim postępowaniu. Takimi postanowieniami będą na pewno przewidywane możliwe zmiany w treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano jej wyboru.

Co do kar umownych – o ile nie stanowią one essentialia negotii umowy, o tyle mogą być skutecznym narzędziem, które ma zapewnić prawidłową realizację zawartej umowy. Na przykład w sytuacji, w której zamawiający ustanowił w treści zapytania ofertowego warunek dysponowania osobami spełniającymi określone wymagania co do doświadczenia i posiadanych kwalifikacji i osoby te mają być wyznaczone do realizacji zamówienia – zapewnienie udziału tych osób w wykonywaniu zamówienia może być zabezpieczone karami umownymi na wypadek ewentualnej, dowolnej zmiany tych osób, których obecność czy tez udział w wykonywaniu zamówienia była dla zamawiającego istotna.

Podstawę do ustalenia kary umownej w takim wypadku będzie art. 483 ust. 1  Kodeksu cywilnego, który stanowi, że:

Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

„Art. 483 § 1 k.c. określa minimalną treść klauzuli umownej zastrzegającej karę umowną, zaś granice kształtowania treści klauzuli wyznacza art. 3531 k.c. Do koniecznych elementów ważnej klauzuli umownej kreującej obowiązek zapłaty kary umownej należy zaliczyć określenie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku), którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary oraz określenie sumy pieniężnej mającej stanowić naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 k.c.). Strony umowy korzystają ze swobody w oznaczeniu sumy stanowiącej karę umowną (art. 3531 k.c.), ich ustalenia muszą być jednak na tyle precyzyjne, aby umożliwiały obiektywne jej oznaczenie.” – postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2023 r., sygn. akt I CSK 5584/22.

Tym samym w treści zapytania ofertowego, a następnie w treści zawartej umowy zamawiający może określić kary umowne, wskazując w jakich okolicznościach może nastąpić ich naliczenie oraz w jakie wysokości.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 225/11): „Kary umowne nie pozostają w kolizji z zasadą swobody umów. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie Zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem Odwołującego polegającymi na nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź na całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna stanowi element mobilizujący Wykonawcę do działania zgodnego z treścią umowy. Istota kary umownej zaś sprowadza się do stworzenia dolegliwości finansowej wobec dłużnika w razie zaistnienia zdarzenia ograniczającego prawidłowe wykonanie umowy, leżącego po stronie Wykonawcy.”

Przy czym: „Istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych.” – wyrok KIO z dnia 29 października 2018 r. (KIO 2085/18).

Reasumując, brak przeciwwskazań dotyczących możliwości zastrzeżenia kar umownych  w treści zapytania ofertowego.

Niemniej jednak – w tym miejscu należałoby zaznaczyć, że kwestia zmiany osób, które zostały wskazane w ofercie jako te, które będą wykonywały umowę z uwagi na to, że spełniają wymagania zamawiającego określone w zapytaniu ofertowym (warunek udziału) powinna zostać uregulowana w zapytaniu/ewentualnie we wzorze umowy/lub istotnych postanowieniach zawartych w zapytaniu ofertowym. Zmiana w tym zakresie będzie wyczerpywała znamiona zmiany istotnej – posiadanie odpowiednio wykwalifikowanej kadry/kadry z wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem było bowiem elementem, który pozwolił rozpatrywanie danej oferty w postępowaniu. Celowo nie wskazuję, że przesądził o wyborze – bowiem warunków udziału może być więcej w postępowaniu. Niemniej jednak na pewno jest to jeden z elementów, na podstawie którego dokonano wyboru oferty w postępowaniu. Wykonawca bowiem wykazał spełnianie wszystkich warunków  – gdyby nie wykazał tego w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami, oferta zostałaby odrzucona (pomijam kwestie ewentualnych wezwań do uzupełnienia dokumentów). Tym samym zamawiający winien w sposób jednoznaczny uregulować kwestie wymiany tej kadry na etapie realizacji umowy. Powyższe ma znaczenie zarówno w punktu realizacji umowy jak i oceny zasadności ustalonych warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji przedstawienia nierzetelnych informacji przez wykonawcę

2 komentarze

W przywoływanym w poprzednim wpisie dotyczącym wyroku Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24 poruszałam kwestię przedłożenia przez wykonawcę referencji, które nie zawierały podpisu wystawcy – tylko zawierały podpis wykonawcy, który przedkładał te dokumenty jako potwierdzające wykonanie prac wskazanych w wykazie. Nie zostały one uznane za prawidłowe  z uwagi na brak podpisu wystawcy i z uwagi na brak możliwości ustalenia kto był wystawcą takiego dokumentu. Tym samym można wskazać, że tego rodzaju dokument nie posiadał mocy dowodowej, aby na jego podstawie móc uznać, że wskazana w wykazie usługa została należycie wykonana na rzecz wskazanego w wykazie podmiotu. W konsekwencji nie można było uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału  w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia.

W kontekście powyższego wyroku pojawiło się jeszcze jedno zagadnienie – też związane z wykazywanie powyższego warunku. Wykazywana bowiem w wykazie usługa była wykonywana przez wykonawcę na zasadzie podwykonawstwa. Z przedstawionych dokumentów nie wynikało, że zakres podwykonawstwa obejmował cały zakres usługi wymagany do wykazania spełnienia warunku udziału. Umowa podwykonawcza również wykazywała zakres mniejszy od wymaganego w warunku udziału. Wykonawca złożył na potwierdzenie zakresu wykonywanych prac oświadczenie własne prezesa zarządu spółki na rzecz której była wykonywana usługa (generalnego wykonawcy) – w którym to oświadczeniu wskazano, że zakres podwykonawstwa był w rzeczywistości szerszy niż w umowie. Izba odmówiła uznania takiego oświadczenia za dowód wykazujący czy też potwierdzający zakres podwykonawstwa. Izba wskazała, że tego rodzaju sytuacja – tj. zwiększenie zakresu podwykonawstwa powinna być wykazana odpowiednimi dokumentami źródłowymi takimi jak: zmiana umowy o podwykonawstwo, faktury za realizację podwykonawstwa czy też protokoły odbioru prac. Izba w treści orzeczenia wskazała wręcz, że nie jest możliwe aby tego rodzaju zmiana zakresu prac nie została potwierdzona w żaden formalny  sposób, np. za pomocą wymienionych wyżej dokumentów.

Działanie wykonawcy w tym zakresie zostało zakwalifikowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa – co stanowi przesłankę wykluczenia z udziału w postepowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba jak i Sąd Okręgowy wskazali, że nie można uznać, że wykonawca ten mógł pozostawać w błędnym przekonaniu, że zakres prac jest taki jak wskazano w wykazie. Nie uznano bowiem za możliwe aby wykonawca nie był w stanie przedstawić (i tym samym aby nie mógł być w posiadaniu) dokumentów źródłowych na potwierdzenie zakresu wykonanych rzeczywiście prac. W ocenie organów orzekających powyższe świadczy co najmniej o występowaniu rażącego niedbalstwa po stronie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.  Jak wskazano w orzeczeniu: „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 kwietnia 2017 r., sygn. akt (…)).”   – wyrok Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24.

Izba w wyroku wskazała, że : „Jednocześnie Izba stwierdziła, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd nastąpiło w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa Przystępującego. Zdaniem Izby nie sposób bowiem przyjąć, że powołując się na zasób własny (doświadczenie spółki przejętej przez Przystępującego) mógł on pozostawać w błędnym, ale w jakikolwiek sposób usprawiedliwionym przekonaniu, że zakres wykonanych przez tę spółkę prac jest taki, jak to przedstawiono Zamawiającemu. Jeżeli Przystępujący nie miał świadomości, że informacje te nie odpowiadają rzeczywistości, to musi być to uznane za rażące naruszenie reguł należytej staranności, stanowiące kwalifikowaną postać niedbalstwa.” (z uzasadnienia  wyroku Sądu Okręgowego z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 73/24).

I w tym miejscu pojawia się kolejne pytanie – co ma zrobić zamawiający w sytuacji, w której z przedstawionych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wynika nie tylko, ze wykonawca warunku nie spełnia ale wynika również, że wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd np. co do faktu spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Czy w takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy też może na tym etapie już  uznać, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i może dokonać odrzucenia oferty?

W wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 802/24 Izba wskazała, że: „Nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. – zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”  W zaistniałym stanie faktycznym zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd co do kwestii spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca na potwierdzenie wykonania robót budowlanych złożył wykaz oraz referencje – niemniej jednak z ich treści nie wynikało miejsce wykonania tych prac. W związku z tak złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie miejsca realizacji wskazanych prac i załączenia dowodów, potwierdzających dokładne miejsce ich realizacji. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca przesłał wyjaśnienia, w których wskazał numer ewidencyjny działki, na której były wykonywane prace oraz załączył protokół zdawczo-odbiorczy, który miał potwierdzać zakres odbieranych prac zgodnie z referencjami. Zamawiający przyjął wyjaśnienia i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy w postępowaniu.

Na wybór zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono nieprawidłowość wyboru. W ocenie wnoszącego odwołanie wykonawca powinien przynajmniej zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów. W toku postępowania odwoławczego zostało wykazane przez wnoszącego odwołanie, że wykonany na wskazanej działce obiekt nie jest tym wymaganym przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu, nie sposób potwierdzić budowy żadnymi urzędowymi dokumentami – także z systemu informacji przestrzennej z rejestrów urzędowych. Odwołujący ustalił, że wskazana w wyjaśnieniach działka nie należy do podmiotu, który wystawił referencje tylko do osoby fizycznej, a nie stwierdzono by wystawiający referencje posiadał jakikolwiek tytuł prawny do nieruchomości. Tym samym w związku z ustaleniem, że prace wskazane w wykazie nie zostały wykonane, odwołujący  domagał się unieważnienia wyboru i skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych , ewentualnie o uznanie, że oferta wybranego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i tym samym odwołujący wnioskował o odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do sprawy wskazała, że o ile na etapie badania i oceny ofert nie można przypisać zamawiającemu nieprawidłowego działania – o tyle w świetle przedstawionych dowodów nie sposób uznać, że w takie sytuacji możliwe byłoby unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie artykułu 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dowody przedstawione przez odwołującego postępowaniem odwoławczym wskazują że dokumenty które zostały przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie są dokumentami wiarygodnymi. Zatem Izba uznała że przedstawione przez odwołującego dowody skutecznie podważają prawdziwość dokumentów, które złożył wykonawca w postępowaniu. Izba ponadto wskazała, że: „O ile skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że winien działać w ramach procedury ustanowionej przez ustawodawcę, to nie można pominąć materiału dowodowego z którego wynika, że zamawiający został wprowadzony w błąd, ponieważ złożone w toku badania i oceny ofert przez przystępującego dokumenty w postaci wykazu, poświadczenia i protokołu są pozbawione przymiotu wiarygodności. Okoliczność, że w swojej ocenie zamawiający wykonał wszystkie czynności w sposób właściwy, nie spowoduje, że wybór został dokonany prawidłowo. Skutkiem działania nierzetelnego wykonawcy jest to, że zamawiający wybierając jego ofertę nie zdaje sobie sprawy, że jego świadomość o sytuacji podmiotowej przystępującego została ukształtowana w oparciu o nieprawdziwe twierdzenia. Wprowadzenie zamawiającego w błąd, czyli przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością, niejednokrotnie wynika z materiału przedstawionego w postępowaniu odwoławczym.”  W odniesieniu do sposobu działania wykonawcy, składającego nierzetelne oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba wskazała że: „ (…) informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, więc ich przekazywanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.). Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy składaniu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby przetargów, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ustalonym stanie rzeczy trudno przypuszczać, aby nieprawdziwe oświadczenia przystępującego zostały złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków, związanych z profesjonalnym charakterem prowadzonej działalności. Nie było bowiem podstaw, żeby sądzić, iż przystępujący błędnie interpretuje treść warunku, czy że nieprawdziwe informacje zostały podane w wyniku omyłki. Za takim potraktowaniem zachowania przystępującego przemawia również zawodowy charakter prowadzenia działalności.”

W kontekście powyższego wyroku na uwagę zasługuje ponadto wskazanie przez Izbę, że w sytuacji,  w które zamawiający zostałby zobligowany do wezwania do uzupełnienia dokumentów w takim przypadku jest nie do przyjęcia z uwagi na to, że nie daje się to pogodzić z celami prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym celu jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy. „Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji”

Tym samym mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny jak i stanowiska, które zostało przedstawione przez Izbę, należy wskazać, że jeśli zamawiający w toku badania i oceny ofert poweźmie informacje dotyczące złożenia nierzetelnych, potwierdzających nieprawdę oświadczeń przez wykonawcę w postępowaniu –  w szczególności informacje o nierzetelności złożonych podmiotowych środkach dowodowych –  nie powinien w tej sytuacji korzystać z instytucji wezwania do uzupełnienia dokumentów a powinien zmierzać w kierunku wyeliminowania tak naprawdę takiego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Tego rodzaju sytuacja bowiem spowoduje, że Wykonawca nie poniesie żadnych konsekwencji wynikających z wprowadzenia zamawiającego w błąd a uzyska szansę uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Oczywiście odrzucenie oferty w tej sytuacji powinno zostać w sposób wyczerpujący uzasadnione przez zamawiającego. Niemniej jednak nie zasadne wydaje się w tej sytuacji umożliwienie wykonawcy uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 353/24: „Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje.”

W sytuacji faktycznej jaka stanowiła podstawę do wydania ww. wyroku przez Izbę stanowił fakt wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych a następnie dokonał wyboru wykonawcy, który podał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu informacje niezgodne z prawdą. Wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu złożył oświadczenie, że wskazany przez niego kierownik budowy pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu obejmującym  budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z budową lub rozbudową lub przebudową uzbrojenia podziemnego o wartości robót w ww. zakresie minimum 20 000 000,00 zł netto oraz wykazana funkcja pełniona była przez minimum 70% czasu trwania robót (czas trwania robót to okres od przejęcia terenu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót). W toku badania oferty zamawiający ustalił, że inwestycja wskazana przez wykonawcę nie opiewała na kwotę 20 mln a na 10 mln zł a czas pełnienia funkcji wynosił 42% zamiast wymaganych w warunku 70%. W konsekwencji zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Z prawidłowością tego postępowania nie zgodziła się Izba.

Odnosząc się do złożonego oświadczenia przez wykonawcę Izba wskazała, że „zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki”. Ponadto „Zdaniem Izby możliwe jest w tym zakresie przypisanie Przystępującemu co najmniej rażącego niedbalstwa. Skala popełnionych błędów, tj. różnica w doświadczeniu deklarowanym a faktycznie zdobytym jest na tyle duża, iż można z całą pewnością stwierdzić, że Przystępujący rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet udziału w przetargach. Za takim potraktowaniem zachowania Przystępującego przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako podmiotu stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący odstąpiono od wzorca zachowania profesjonalisty.”

Natomiast odnosząc się do zasadności zastosowania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że: „Zdaniem Izby sytuacja jaka zaistniała w niniejszej sprawie nie kwalifikuje się pod dyspozycję ww. przepisu. Przekazanie w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. Za błędny należałoby uznać dokument, w którym np. wykonawca oświadcza, że legitymuje się określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu – jednak podawane informacje są zgodne z prawdą (po prostu wykonawca podał doświadczenie o zbyt małej wartości, zakresie lub z innych względów nieodpowiadające treści warunku udziału ewentualnie nie przedstawił w opisie doświadczenia wszystkich elementów pozwalających na jego zweryfikowanie pod kątem zgodności z warunkiem). W takiej sytuacji zasadnym jest skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy PZP i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.”

Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie kierowaniu przez zamawiającego wezwań do wyjaśnień – niemniej w ocenie autora podejmowane przez zamawiającego działania nie mogą prowadzić do uzdrowienia oferty wykonawcy w sytuacji, w której bezsporne staje się, że przedstawiane środki dowodowe i oświadczenia wskazują na nierzetelne postępowanie wykonawcy.

Bez kategorii

Istotna zmiana umowy – Wyrok ETS z dnia 7 grudnia 2023 r., Sprawy połączone C-441/22 i C-443/22

Dodaj komentarz

I

Wyrok Trybunału (dziesiąta izba) z dnia 7 grudnia 2023 r.
Zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i blagoustroystvoto i rakovoditel na Upravlyavashtia organ na Operativna programa „Regioni v rastezh” 2014-2020 przeciwko Obshtina Razgrad i Zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i blаgoustroystvoto i rakovoditel na Natsionalnia organ po Programa INTERREG V-A Rumania-Bulgaria 2014-2020 przeciwko Obshtina Balchik..
Sprawy połączone C-441/22 i C-443/22

„Do celów zakwalifikowania modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jako „istotnej” w rozumieniu tego przepisu strony umowy nie muszą podpisywać pisemnego porozumienia mającego za przedmiot tę modyfikację, ponieważ wspólną wolę dokonania danej modyfikacji można wywieść również w szczególności z innych dokumentów na piśmie pochodzących od tych stron.”

Orzeczenie zostało wydane na podstawie stanów faktycznych, w których doszło do wykonania zamówienia po terminie wskazanym w umowie. Nie zostały zawarte pisemne aneksy, zmieniające umowę w tym zakresie. Tym samym zamawiający w jednym i drugim przypadku kwestionował zasadność uznania, że doszło do istotnej zmiany umowy naruszającej zmówienia publiczne, co w konsekwencji nie może stanowić podstawy do stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty finansowej.

Korekta finansowa w tym wypadku została nałożona w obu przypadkach w wysokości 25 % kosztów kwalifikowalnych w ramach europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych (zwanych dalej „funduszami ESI”) w ramach organizowanych przez zamawiających zamówień publicznych na roboty budowlane.

Postępowanie na budowę hali sportowej. Wpłynęła jedna oferta.  Termin, do którego należało wykonać prace budowlane to 235 dni,  nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2019 r. Aneksem nr 1 dokonano zmiany terminu wykonania z dnia 30 listopada 2019 r. na dzień 30 stycznia 2020 r. Uzasadnieniem tej zmiany przedstawionym przez strony było wystąpienie nieprzewidzianych okoliczności prowadzących do konieczności dostosowania projektu inwestycyjnego (niekorzystne warunki atmosferyczne).

W dniu 24 lutego 2020 r. sporządzono świadectwo potwierdzające zgodność budowy z wymaganiami zamówienia.

Od dnia 30 stycznia do dnia 24 lutego 2020 r. nie przedstawiono żadnego uzasadnienia, a instytucja zamawiająca nie obliczyła wysokości kary za zwłokę.

W związku z realizacją zamówienia w okresie dłuższym niż wskazany w umowie, instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25%. Działanie to zakwalifikowano jako naruszenie ustawy o zamówieniach publicznych. Instytucja wskazała, że: „Zdaniem szefa instytucji zarządzającej okres wykonania umowy jest istotnym elementem tej umowy. Instytucja zamawiająca przewidziała bowiem w dokumentach zamówienia maksymalny czas trwania i nieprzekraczalny termin wykonania umowy, przy czym elementy te stanowią ponadto kryteria udzielenia zamówienia w celu oceny ofert. W związku z tym przekroczenie tych terminów, które nie zostało obiektywnie uzasadnione i zaakceptowane przez instytucję zamawiającą bez uwag i bez kary za opóźnienie, stanowi niezgodną z prawem zmianę warunków danego zamówienia publicznego.”

Zamawiający wniósł skargę na decyzję instytucji. W wyniku powyższego sąd, do którego wpłynęła skarga powziął wątpliwość co do prawidłowości dokonania zmiany umowy w zakresie terminu, wskazując, że: „zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego może zostać dokonana jedynie w drodze pisemnego porozumienia, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie w odniesieniu do ostatniego okresu opóźnienia. W związku z tym taki przypadek nie stanowi zmiany warunków zamówienia z naruszeniem art. 116 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, lecz stanowi niezgodne z prawem wykonanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Administrativen sad – Razgrad (sąd administracyjny w Razgradzie) orzekł zatem, że szef instytucji zarządzającej błędnie uznał, iż sytuacja rozpatrywana w postępowaniu głównym stanowiła niezgodną z prawem zmianę warunków zamówienia, w związku z czym należy stwierdzić nieważność jego decyzji w tym zakresie.”

W zapytaniu do Trybunału sąd wskazał na dwa podejścia:

Pierwsze: weryfikacja prawidłowości dokonania zmiany z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności, co obejmuje, poza pisemnym porozumieniem, oświadczenia i zachowanie stron podczas wykonywania umowy.

Drugie: skuteczność dokonania zmiany umowy uzależniona jest od sporządzenia porozumienia co do zmiany umowy przez strony na piśmie. Tym samym w braku takiego porozumienia, w przypadku gdy opóźnienie w wykonaniu zamówienia publicznego można przypisać wybranemu oferentowi, kwalifikuje się jako przypadek niezgodnego z umową wykonania zamówienia.

W konsekwencji przedstawiono następujące pytania prejudycjalne:

Czy naruszenie przepisów dotyczących istotnej modyfikacji zamówienia publicznego można przyjmować tylko wtedy, gdy strony podpisały pisemne porozumienie/aneks zmieniający umowę? Czy niezgodna z prawem modyfikacja umowy o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić nie tylko poprzez podpisanie przez strony pisemnego porozumienia, ale także poprzez wspólne działania stron sprzeczne z zasadami modyfikacji umów, wyrażone w komunikacji i jej pisemnych śladach (takich jak w postępowaniu głównym), z których można wywnioskować, że istniał zgodny zamiar dokonania modyfikacji? Czy wykonanie umowy z naruszeniem warunków dokumentów zamówienia i umowy w części dotyczącej terminów – przy braku niemożliwych do przewidzenia okoliczności i braku zastrzeżeń zamawiającego – interpretuje się wyłącznie jako rodzaj nienależytego wykonania umowy, a nie jako niezgodną z prawem istotną modyfikację umowy w części dotyczącej terminu realizacji? Dotyczy to konkretnie sytuacji jak w niniejszej sprawie – tj. gdzie termin końcowy był określony datą dzienną jako maksymalny, nieprzekraczalny.

W drugiej sprawie – C-443/22

Postępowanie na dostosowanie promenady przybrzeżnej tej gminy. W postępowaniu złożono dwie oferty. Termin wykonania zamówienia został określony na 45 dni od dnia zawarcia umowy. Taki termin został zadeklarowany w ofercie wybranego wykonawcy. W trakcie realizacji umowy doszło do wstrzymania realizacji zamówienia z następujących powodów:

  • Niekorzystne warunki meteorologiczne
  • Zakaz wykonywania prac budowlanych i instalacyjnych w krajowych stacjach kąpielowych na wybrzeżu Morza Czarnego w sezonie turystycznym między dniem 15 maja a dniem 1 października

W związku z powyższym wydłużono termin wykonania zamówienia na okres 250 dni.

Na czynność zamawiającego została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% z tytułu dokonania istotnych zmian umowy z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.  Zaskarżając tę decyzję zamawiający wskazał, że: „(…) jedyną dozwoloną formą ważnej modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pisemne porozumienie. W niniejszym przypadku umowa została zmieniona w drodze milczącego porozumienia, co nie stanowi jej zmiany, lecz nieadekwatne wykonanie zamówienia, które pozwala jedynie instytucji zamawiającej na nałożenie kary wyraźnie i uprzednio uzgodnionej w umowie. Z prawnego punktu widzenia nie ma znaczenia, jakie były powody zawieszenia robót i czy były one przewidywalne dla stron.”

Skierowane pytania prejudycjalne dotyczyły następujących kwestii:

Czy naruszenie przepisów dotyczących istotnej modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego można przyjmować tylko wtedy, gdy strony podpisały pisemne porozumienie/aneks zmieniający umowę?

Czy którymi niezgodna z prawem modyfikacja umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego może nastąpić nie tylko poprzez podpisanie przez strony pisemnego porozumienia, ale także poprzez wspólne działania stron sprzeczne z zasadami modyfikacji umów, wyrażone w komunikacji i jej pisemnych śladach (takich jak w postępowaniu głównym), z których można wywnioskować, że istniał zgodny zamiar dokonania modyfikacji?

Czy możliwe jest uznanie, że doszło do niezgodnej z prawem modyfikacji umowy o zamówienie publiczne w przypadku takim jak w postępowaniu głównym, w którym: realizacja zamówienia w określonym przedziale czasu stanowi warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (a uczestnik zostaje wykluczony w razie niedotrzymania tego warunku); realizacja zamówienia nie nastąpiła w terminie z powodu zwykłych warunków atmosferycznych oraz ogłoszonego przed udzieleniem zamówienia ustawowego zakazu realizacji czynności objętych przedmiotem i okresem realizacji zamówienia, które nie stanowią niemożliwych do przewidzenia okoliczności; odbiór zrealizowanego zamówienia nastąpił bez zastrzeżeń dotyczących terminu i nie dochodzono kary za opóźnienie, w związku z czym doszło do modyfikacji istotnego warunku w dokumentach zamówienia, określającego zasady konkurencji, i do zachwiania równowagi ekonomicznej zamówienia na korzyść wykonawcy?

W istocie sporne zagadnienie sprowadzało się do tego, czy w przypadku braku dokonania pisemnej zmiany umowy w zakresie terminu realizacji przy jednoczesnym wykonaniu zamówienia po tym terminie, z jednoczesnym milczącym zaakceptowaniem tego stanu rzeczy przez zamawiającego i brakiem naliczenia kar umownych z tego tytułu może być poczytywane za dokonanie istotnej zmiany umowy w tym zakresie.

ETS udzielając odpowiedzi na wniesione zapytania wskazał, że:

  1. Uznanie modyfikacji zamówienia publicznego za „istotną zmianę” nie może zależeć od istnienia pisemnego porozumienia podpisanego przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest taka zmiana. Trybunał wskazał, że: „Wykładnia, zgodnie z którą stwierdzenie istotnej zmiany jest uzależnione od istnienia takiego porozumienia na piśmie, ułatwiłaby bowiem obejście przewidzianych w tym przepisie przepisów dotyczących zmiany obowiązujących zamówień, pozwalając stronom umowy w sprawie zamówienia publicznego na zmianę według ich woli warunków wykonania tej umowy, podczas gdy warunki te zostały określone w sposób przejrzysty w dokumentach dotyczących zamówień publicznych i miały mieć zastosowanie w równym stopniu do wszystkich potencjalnych oferentów w celu zapewnienia uczciwej i niezakłóconej konkurencji na rynku.”
  2. Trybunał wskazał, że: „Zamiar renegocjowania warunków zamówienia może zaś zostać ujawniony w formie innej niż pisemne porozumienie dotyczące wyraźnie danej zmiany, przy czym taki zamiar można w szczególności wywnioskować z dokumentów ustalonych w trakcie wymiany informacji między stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
  3. Tym samym: „(…) do celów zakwalifikowania modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jako „istotnej” w rozumieniu tego przepisu strony umowy nie muszą podpisywać pisemnego porozumienia mającego za przedmiot tę modyfikację, ponieważ wspólną wolę dokonania danej modyfikacji można wywieść również w szczególności z innych pisemnych dokumentów pochodzących od tych stron.”

Niemożliwe do przewidzenia okoliczności:

Trybunał, odnosząc się do okoliczności faktycznych, które tkwiły u podstaw dokonania zmiany terminów w obu przypadkach wskazał, że: „(…) zwykłych warunków meteorologicznych oraz opublikowanych wcześniej regulacyjnych zakazów wykonywania robót budowlanych mających zastosowanie do okresu realizacji zamówienia nie można uznać za okoliczności, których działająca z należytą starannością instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, w rozumieniu tych przepisów.”

Trybunał, odnosząc się do treści art. 72 ust. 1 lit. c) ppkt (i) dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 109 wskazał, że: „(…) pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.”

Okoliczności możliwe do przewidzenia, które mogą stanowić podstawę do zmiany umowy – a które to okoliczności są możliwe do przewidzenia przez zamawiającego na etapie przygotowywania postępowania – powinny zostać zawarte w klauzulach przeglądowych.

„jeżeli istnieją okoliczności możliwe do przewidzenia przez instytucję zamawiającą, działającą z należytą starannością, to może ona zgodnie z art. 72 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2014/24 powołać się na możliwość wyraźnego przewidzenia w dokumentach regulujących procedurę udzielenia zamówienia i w pierwotnej umowie w sprawie zamówienia publicznego klauzul przeglądowych, na mocy których warunki wykonania tej umowy mogą zostać dostosowane w przypadku zaistnienia takiej czy innej szczególnej okoliczności, co pozwala na wprowadzenie zmian, które w przeciwnym razie wymagałyby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie tego art. 72. Przewidując bowiem wyraźnie uprawnienie do zmiany tych warunków i ustalając w tych dokumentach szczegółowe zasady jego stosowania, instytucja zamawiająca gwarantuje, że wszyscy zainteresowani udziałem w tym zamówieniu wykonawcy wiedzieli o nim od samego początku i znajdą się w ten sposób na równej pozycji w chwili składania oferty (zob. podobnie wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 118; z dnia 7 września 2016 r., Finn Frogne, C‑549/14, EU:C:2016:634, pkt 30, 36, 37).”

Tym samym w kontekście nieprzewidywalnych okoliczności uzasadniających dokonywanie zmian umowy Trybunał wskazał: „staranność, jaką powinna wykazać instytucja zamawiająca w celu powołania się na ten przepis, wymaga w szczególności, by instytucja ta wzięła pod uwagę przy przygotowywaniu danego zamówienia publicznego ryzyko przekroczenia terminu wykonania tego zamówienia wynikające z dających się przewidzieć przyczyn zawieszenia, takich jak zwykłe warunki meteorologiczne, a także regulacyjne zakazy wykonywania robót budowlanych, opublikowane z wyprzedzeniem i mające zastosowanie w okresie objętym realizacją tego zamówienia, ponieważ takie warunki meteorologiczne i zakazy regulacyjne nie mogą uzasadniać, jeżeli nie zostały przewidziane w dokumentach regulujących postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wykonania robót budowlanych po upływie terminu określonego w tych dokumentach oraz w pierwotnej umowie w sprawie zamówienia publicznego.”

Nieprawidłowości i korekty finansowe, Wytyczne do kwalifikowalności 2021-2027

Brak dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu/ogłoszenia zapytania ofertowego jako podstawa do stwierdzenia nieprawidłowości w projekcie UE

Dodaj komentarz

Obowiązek dokonania zmiany treści ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych jest uregulowany w treści:

Brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu – obojętnie czy jest to ogłoszenie publikowane w DzUUE czy też BZP , a także ogłoszenie publikowane w Bazie Konkurencyjności (BK2021) – w sytuacji, w której zamawiający w trakcie biegu terminu składania ofert dokonał istotnych zmian w treści SWZ czy też w treści zapytania ofertowego może być dla zamawiającego, który jest beneficjentem środków unijnych dotkliwy, z punktu widzenia kwalifikowalności wydatków. Brak bowiem upublicznienia dokonywanych istotnych zmian jakie są dokonywane w postępowaniu, a które mają wpływ na treść opublikowanego ogłoszenia, wszczynającego postępowanie nie będzie mógł być potraktowany jako tylko i wyłącznie uchybienie formalne, które co prawda narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych/Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. 

Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych:

1.Zamawiający może zmienić ogłoszenie, przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji. Przepisy art. 87 i art. 88 stosuje się.

2. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.

3. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowania na podstawie art. 256.

Art. 137 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1.

Art. 271 ustawy Prawo zamówień publicznych: 

1. Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.

2. W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach albo ofertach, jeżeli jest to konieczne.

3. Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 2, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian we wnioskach albo ofertach.

4. Zamawiający, niezwłocznie po zamieszczeniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, udostępnia lub przekazuje ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w sposób, o którym mowa w art. 270 ust. 1 lub 2, o ile opublikował ogłoszenie o zamówieniu w ten sposób.

Art. 286 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku gdy zmiana treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, o którym mowa w art. 267 ust. 2 pkt 6.

Sekcja 3.2.3. pkt 1) Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021 -2027:

Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym ogłoszenie zapytania ofertowego, składanie ofert, wymiana informacji między zamawiającym a wykonawcą oraz przekazywanie dokumentów i oświadczeń odbywa się pisemnie za pomocą BK2021, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. 

Sekcja 3.2.3. pkt 7) Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021 -2027:

Zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający informuje w zapytaniu ofertowym o zakresie zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.

Zatem co do zasady – w przypadku dokonywania zmian w treści dokumentów postępowania i to takich zmian, które mają wpływ na treść opublikowanego ogłoszenia – zamawiający winien upublicznić taką zmianę we właściwym publikatorze czyli tam, gdzie zamieścił ogłoszenie o wszczęciu danego postępowania, w którym dokonywana jest zmiana, tj. informacja o zmianie specyfikacji powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 1722/15, wyrok WSA w Olsztynie z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt I SA/OI 93/15).

W przypadku zamówień udzielanych na podstawie Wytycznych dotyczących kwalifikowalności tego rodzaju naruszenie może przejawiać się np. publikacją zmian zapytania ofertowego wyłącznie na stronie internetowej beneficjenta albo poprzez rozesłanie informacji bezpośrednio tylko do zainteresowanych wykonawców. Wytyczne również wymagają publikacji zmian zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności – na takich samych zasadach jak dokonano ogłoszenia zapytania ofertowego. 

W sytuacji, w której dochodzi do dokonania zmiany treści np. SWZ, która wpływa na treść opublikowanego ogłoszenia, np. zmiana w zakresie opisu przedmiotu, zmiana terminu składania ofert, zmiana treści warunku udziału w postępowaniu czy też zmiana w zakresie żądanych środków dowodowych aktualizuje się obowiązek odpowiedniego wprowadzenia zmian we wszystkich dokumentach postępowania, w których zmieniany element treści został ujęty. W przeciwnym wypadku dojdzie do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie, a w sytuacji objęcia zamówienia dofinansowaniem z budżetu UE – wystąpi ryzyko uznania takiego naruszenia za nieprawidłowość co z kolei wpłynie na kwalifikowalność wydatków poniesionych na zamówienie dotknięte tego rodzaju naruszeniem. 

Wyrok WSA w Olsztynie z dnia 19 maja 2022 r., sygn. akt I SA/Ol 168/22

Przykładowa sytuacja naruszenia w zakresie obowiązku publikacyjnego w zamówieniu objętym dofinansowaniem z budżetu UE: zamawiający dokonał zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodał warunek udziału w postępowaniu. Informację o dokonanych w tym zakresie zmianach zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej, na której znajdowały się wszystkie dokumenty postępowania, natomiast informacja ta nie została przekazana do DZUUE w celu sprostowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Upraszczając – zmiana treści SWZ została dokonana pismem udostępnionym w formie komunikatu na stronie internetowej zamawiającego. Organ, który dokonywał kontroli prawidłowości tego postępowania stwierdził występowanie nieprawidłowości i nałożył korektę finansową z zastosowaniem wskaźnika 5%. 

Rozpatrując niniejszy stan faktyczny WSA wskazał w kontekście szkody, powołując się na wcześniej wydane przez NSA orzeczenie, że: „Nieprawidłowość w postaci braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jest naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym, ponieważ mogła skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. W efekcie istniała możliwość wzięcia udziału w zamówieniu oferenta, który złożyłby korzystniejszą ofertę cenową niż cena podana w ofercie wybranej przez zamawiającego. Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłacił zamawiający. Zaniechanie obowiązku przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. może doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 (…), czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.”(wyrok NSA wyroku z dnia 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20). W uzasadnieniu WSA wskazała ponadto, odnosząc się do sposobu publikacji dokonanych zmian, że: „W trakcie postępowania przetargowego strona skarżąca stworzyła, poza oficjalnym, dodatkowe źródło informacji. I tam dokonała modyfikacji SIWZ. Takie działanie było niedopuszczalne. Naruszenie polegało na tym, że po wprowadzeniu przez zamawiającego istotnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia oraz dodatkowego warunku udziału w postępowaniu, informację o zmianach zamieściła jedynie na swojej stronie internetowej (…). Nie opublikowała natomiast stosownego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym.

Według strony skarżącej ta nieprawidłowość pozostawała bez wpływu na przebieg postępowania przetargowego. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Taki dualizm w opisie oferty mógł bowiem zniechęcić potencjalnych oferentów. Ta okoliczność miała wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych i w konsekwencji mogła mieć wpływ na poziom ceny.”

Analogiczne stanowisko, co do wagi naruszenia w zakresie niedochowania obowiązku publikacyjnego w zakresie zmiany ogłoszenia o zamówieniu zajął NSA w orzeczeniu cytowanym poniżej: 

„Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również warunków udziału w postępowaniu, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 cyt. ustawy i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego. Ratio legis omawianej regulacji polega na tym, aby wszystkie istotne, z uwagi na czas przygotowania i składania ofert informacje mogły dotrzeć do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie jedynie do tych, którzy stosownie do art. 38 ust. 4 p.z.p. – w brzmieniu sprzed zmiany tej ustawy dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – pobrali dokumentację SIWZ lub uzyskali o niej informację ze strony internetowej zamawiającego.” (Wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3746/15).

Tak samo NSA w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2545/15: „Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również terminu składania ofert, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 p.z.p. i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego.”

W tym miejscu należy wskazać, że co do obowiązku publikacji zmian SWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu aktualność zachowują orzeczenia wydane na podstawie uprzednio obowiązującego stanu prawnego. Również rozważania sądów w zakresie stwierdzania nieprawidłowości w tym obszarze również pozostają aktualne. 

Na początku wpisu wspomniałam o obowiązku publikacji zmian w stosunku do postępowań prowadzonych w oparciu o Wytyczne dotyczące kwalifikowalności. Zważając na to, że w tego rodzaju postępowaniach obowiązuje nie tylko zasada elektronicznego prowadzenia takiego postępowania za pośrednictwem wyłącznie Bazy Konkurencyjności (z wyjątkami opisanym w treści tychże Wytycznych) oraz ciążące na zamawiającym obowiązki prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny – nie ma możliwości aby brak upublicznienia zmiany zapytania ofertowego w sposób analogiczny do ogłoszenia samego zapytania mógł być uznany co najwyżej za naruszenie formalne. W takiej sytuacji charakter tego naruszenia oraz jego wpływ na przebieg postepowania, głównie na poziom konkurencji w takim postępowaniu będzie analogiczny jak w przypadku uchybienia obowiązkowi dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Być może w przyszłości uda mi się napisać opracowanie odnoszące się wyłącznie do procedur prowadzonych w trybie Wytycznych dotyczących kwalifikowalności… 

Prawo zamówień publicznych - regulacje

Zmiany w zakresie ustawy Prawo zamówień publicznych

Dodaj komentarz

Tekst jednolity ustawy Prawo zamówień publicznych:

14 sierpnia 2023 r. – ogłoszenie tekstu jednolitego ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 , poz. 1605 ze zm.)

Zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych: 

Art. 13 ustawy z dnia 16 czerwca 2023 r. o zmianie ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2023, poz. 1720):

W ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185 oraz z 2023 r. poz. 412 i 825) w art. 11 w ust. 1 uchyla się pkt 10.

Wejście w życie: 28 września 2023 r. 

Z uzasadnienia do projektu ustawy:

W projektowanej ustawie uchyla się art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.

Po zmianie ustawy wyeliminowane zostaną wątpliwości, czy możliwe jest stosowanie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych do procedowania przez organizatora publicznego transportu zbiorowego konkursowego wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym i metrze. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem „ogólne przepisy dotyczące zamówień publicznych”, o których mowa w motywie 27 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.).

W konsekwencji uchylenia w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych art. 11 ust. 1 pkt 10 nie będzie wątpliwości, że na podstawie niezmienianego przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego:

– bezpośrednio na podstawie art. 5 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego oraz jako

– procedurę przetargową, o której mowa w art. 5 ust. 3 (zdanie drugie) rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego lub metra.

Zmiana ta wyeliminuje z polskiego porządku prawnego pozorną niespójność ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Zmiana ta przesądzi również o kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach odwołań od decyzji co do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym – o co wnosiła Komisja Europejska w związku ze sprawozdaniem Polski z realizacji w 2021 r. decyzji Komisji (UE) 2021/1885 z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie pomocy państwa SA.43127 – 2018/C (ex 2015/NN) (ex 2015/N) wdrożonej przez Polskę na rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. (notyfikowanej jako dokument nr C(2021) 855) (Dz. Urz. UE L 386 z 29.10.2021, str. 1) oraz w sprawie EU-Pilot- EUP(2022)10363.


Nieprawidłowości i korekty finansowe, Warunki udziału w postępowaniu

Ocena proporcjonalności warunku w kontekście sumy gwarancyjnej ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej

Dodaj komentarz

Ocena proporcjonalności warunku w kontekście sumy gwarancyjnej ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej

Warunki udziału w postępowaniu winny być ustalane z zachowaniem zasady proporcjonalności. Wszak zawsze zamawiający, ustalając pewne progi – podkreślmy – minimalne progi, czyli minimalne zdolności jakie powinien posiadać wykonawcy aby podołać należytemu wykonaniu danego zamówienia, musi działać rozsądnie i kierując się przedmiotem zamówienia – określa tzw. niezbędne minimum. 

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (art. 112 ust. 1 ustawy) zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z orzecznictwem KIO „Nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą – nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia – pomijającą konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu.” (wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 882/22). 

„Z art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 p.z.p. wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia. Wynika to także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”, co również potwierdza, że warunki nie mogą być nadmierne do przedmiotu zamówienia, w sposób nieuzasadniony ograniczające dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.” (wyrok KIO z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 261/22). Tym samym – co do zasady – ocena tego, czy zachowana została proporcjonalność zależy od okoliczności danego przypadku. Nie ma możliwości stworzenia uniwersalnych granic, które wyznaczałyby kiedy dany warunek można uznać za proporcjonalny, a kiedy ta zasada proporcjonalności zostanie naruszona.

Często w praktyce pojawia się bowiem wątpliwość, czy określony warunek można w danych okolicznościach uznać za proporcjonalny. Dużo wątpliwości budzi warunek dotyczący zdolności ekonomicznej, jaką powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o zamówienie. Zgodnie z ustawą:

W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności (art. 115 ust. 1 ustawy):

1. aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem;

2. aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;

3. posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej;

4. posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych.

 Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający może żądać złożenia podmiotowego środka dowodowego, którym są dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. I to właśnie określona przez zamawiającego suma ubezpieczenia budzi najwięcej wątpliwości przy ocenie prawidłowości określenia danego warunku. Stwierdzenie naruszenia w tym zakresie – w sytuacji, w której mamy do czynienia z zamówieniem objętym dofinansowaniem z UE – pociąga za sobą możliwość nałożenia korekty finansowej/dokonania pomniejszenia. 

Wielokrotnie bowiem występują sytuacja, w których określona minimalna próg zdolności wykonawcy przekracza wartość szacunkową danego zamówienia. Szczególnie przy zamówieniach na usługi inspektora nadzoru budowlanego bądź w postępowaniach, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych. 

W tym miejscu pokuszę się o pewną dygresję – nie da się ustalić jednolitego miernika, według którego metoda zero-jedynkową będzie można stwierdzić, że warunek jest lub nie jest proporcjonalny. Granica ta jest bardzo ocenna. Nawet czysto matematyczne porównanie pomiędzy wartością zamówienia a sumą gwarancyjną ubezpieczenia nie jest wystarczające ani w mojej ocenie właściwe. Należy mieć bowiem cały czas na uwadze to, w jakim celu ustanawiany jest określony warunek udziału. Ma on pozwolić zamawiającemu na zweryfikowanie, czy wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, zapewniającej wykonanie zamówienia. Tym samym legitymowanie się ubezpieczeniem odpowiedniej wartości daje zamawiającemu taką informację. Nie jest zasadne, a na pewno jest już spóźnione wymaganie aby dopiero przed podpisaniem umowy wykonawca legitymował się polisą o wartości, która np. arytmetycznie przewyższa wartość zamówienia. Z punktu widzenia celowości tego warunku jest na tym etapie za późno. W sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana, nie byłby w stanie przedłożyć takiej polisy – nie dojdzie z tym wykonawcą do podpisania umowy, co w konsekwencji wydłuży procedurę wyboru oferty i zawarcia umowy. Jeśli natomiast na etapie postępowania zamawiający jest w stanie zweryfikować potencjał wykonawcy – czyli zdolność do zawarcia umowy ubezpieczenia określonej wartości, pozwala to uniknąć sytuacji, jak wskazana wyżej. 

Często, podczas zarzutów dotyczących nieproporcjonalności warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej, czynione przez organy kontroli są uwagi, w których organ wskazuje, ze na etapie postepowania należy badać zdolność „w ogólności” natomiast dopiero na etapie przed podpisaniem umowy należy wymagać złożenia polisy o określonej wartości, z określonym terminem obowiązywania ubezpieczenia. Nie jest to podejście – w mojej ocenie – prawidłowe. Należy bowiem zwrócić uwagę, że tego rodzaju podejście prowadzi do postawienia ogólnego warunku, który nie służy weryfikacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki warunek nie będzie spełniał funkcji, do jakiej został przeznaczony przez ustawodawcę. To podejście przerzuca weryfikację podmiotową wykonawcy na etap po wyborze oferty najkorzystniejszej – a więc niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. 

„Ratio legis wprowadzeniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt 1059/18.

Celem żądania przedłożenia polisy ubezpieczeniowej od wykonawcy jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a tym samym umożliwienie zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia przez potencjalnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert. Przedłożenie polisy weryfikuje zdolność podmiotu do bycia objętym ubezpieczeniem a więc chęć zakładu ubezpieczeń do poniesienia ryzyka związanego z działalnością ubezpieczonego oraz zdolność ubezpieczonego do opłacenia składki. Tylko podkreślmy – nie może to być zdolność jakakolwiek. Ma to być zdolność na poziomie, która daje zamawiającemu sygnał co do tego, że dany wykonawca jest ekonomicznie wiarygodny, tj. ma wymagany w danym zakresie potencjał do wykonania tego konkretnego zamówienia. Tym samym jeśli – w mojej ocenie – zamawiający uzasadnia w sposób logiczny i obiektywny dlaczego określił minimalny poziom zdolności w taki a nie inny sposób nie ma podstaw do stawiania mu zarzutu, że zastosowany warunek jest warunkiem nieproporcjonalnym. Niestety, każdy przypadek wymaga indywidualnej oceny, pod kątem zasadności postawienia warunku. Uwzględnienia wielu okoliczności towarzyszących danemu zamówieniu. Wymaga spojrzenia całościowego a nie tylko odniesienia wartości zamówienia do wartości wymaganej sumy ubezpieczenia. Takie działanie stanowi dość niebezpieczne uproszczenie oceny prawidłowości ustalenia warunków udziału w postępowaniu i może prowadzić do tego, że zamawiający w obawie o zarzut nieproporcjonalności albo przestaną określać warunki albo będą określać je na niskim poziomie, który nie da im zapewnienia wiarygodności ekonomicznej wykonawcy ale zagwarantuje np. brak korekty za nieproporcjonalny warunek. Nad tą kwestią pochylił się Naczelny Sąd Administracyjny, który w swoich orzeczeniach wskazał na to, w jaki sposób należy dokonywać oceny proporcjonalności stawianych warunków udziału. 

Wyrok NSA 29 czerwca 2022 r. Sygn.. akt I GSK 2712/18

Stan faktyczny był następujący: zamawiający postawił w SWZ warunek w zakresie posiadania polisy na sumę gwarancyjną przewyższającą dwukrotnie wartość szacunkową zamówienia. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług inspektora nadzoru. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że tak postawiony warunek jest nieproporcjonalny i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za co nałożyła korektę. 

Zamawiający nie zgodził się z powyższym, złożył zastrzeżenia a w konsekwencji złożył skargę do WSA. 

WSA nie przyznał racji Instytucji Zarządzającej i uznał, że niezasadnie uznano działanie zamawiającego w tym zakresie za nieprawidłowość (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Gl 458/17). 

Z uzasadnienia wyroku WSA:

„W okolicznościach sprawy stanowisko organu nie zasługuje na aprobatę. Co prawda organ ten trafnie wskazuje na konieczność przestrzegania przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 Pzp (w stanie prawnym obowiązującym w czasie dokonywania przez skarżącego przedmiotowych czynności), jednakże nie uwzględnia dostatecznie konieczności oceny przesłanek tych przepisów w odniesieniu do konkretnego, rozpatrywanego przypadku. Tymczasem specyfika omawianej sytuacji polega na tym, że wprawdzie wartość samego zamówienia dotyczącego pełnienia nadzoru inwestorskiego jest mniejsza od wymaganej przez zamawiającego wysokości polisy ubezpieczeniowej, jednakowoż ów nadzór inwestorski związany jest z inwestycją o wielomilionowej wartości. Odpowiedzialność cywilna pełniącego taki nadzór wiąże się zaś w głównej mierze z tą inwestycją, a nie z formalnymi kwestiami dotyczącymi samej tylko umowy o pełnienie nadzoru, w której wartością zamówienia jest wyłącznie wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Nie analizując szczegółowo zasad odpowiedzialności cywilnej uczestników procesu inwestycyjnego, co wykracza poza przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego, można jedynie zauważyć, że pełniący nadzór inwestorski może samodzielnie lub wraz z innym uczestnikiem procesu budowlanego odpowiadać za wadliwe wykonanie robót budowlanych. Potencjalna szkoda, której z natury rzeczy nie można określić a priori, może zatem znacznie przekraczać wysokość należnego tej osobie wynagrodzenia. Tak więc owa proporcjonalność warunków stawianych wykonawcy do przedmiotu zamówienia, o jakiej mowa w art. 22 ust. 4 Pzp niekoniecznie musi być wyznaczona jego wartością nominalną. Tymczasem twierdzenie organu o wygórowanym warunku postawionym przez skarżącego wykonawcom oparte jest właśnie na schematycznym porównaniu go z wartością zamówienia. W indywidualnych przypadkach, do jakich należy zaliczyć przedmiotowe zamówienie, okazuje się to niewystarczające do przyjęcia powstania nieprawidłowości w rozumieniu mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa krajowego i wspólnotowego. Zauważyć można ubocznie, że gdyby analogiczny warunek został postawiony wykonawcy inwestycji, to ze względu na wartość robót budowlanych wysokość wymaganej polisy nie budziłaby zastrzeżeń. Jak już zaś wskazano odpowiedzialność pełniącego nadzór inwestorski może być związana z wykonaniem tych robót i może być nawet solidarna z wykonawcą. Z tego punktu widzenia wysokość żądanej polisy nie jest na takim poziomie, by można ją było zakwestionować w rozpatrywanym trybie. W szczególności realnie potwierdza ona sytuację ekonomiczną i finansową ubiegającego się o wykonanie nadzoru inwestorskiego nad poważną inwestycją budowlaną. Nb. skarżący wskazał, że do konkursu przystąpiło ośmiu wykonawców, z których tylko jeden musiał podwyższyć wysokość sumy gwarancyjnej na posiadanej polisie. Ten argument natury faktycznej nie był brany przy ocenie legalności decyzji, aczkolwiek ex post może potwierdzać, że zasady uczciwej konkurencji nie zostały naruszone. Z wcześniej przedstawionych powodów Sąd uznał, że w omówionym aspekcie zaskarżona decyzja nie odpowiada wymienionym przepisom prawa materialnego.”

Wyrok WSA został zaskarżony przez Instytucję Zarządzającą. NSA uznał skargę kasacyjną za bezzasadną. Nie dopatrzył się bowiem naruszenia w zakresie ustalenia nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej. 

Z uzasadnienia orzeczenia:

„Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA w Gliwicach słusznie bowiem zakwestionował stanowisko organu, że beneficjent naruszył art. 24 ust. 4 pzp w związku z art. 7 pzp przez postawienie wykonawcom wygórowanego warunku polegającego na wskazaniu sumy ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż 1 500 000 zł w sytuacji, gdy wartość zamówienia jest dwukrotnie niższa tj.695 121, 95 zł. Prawidłowa bowiem wykładnia wzmiankowanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ ma wskazać w decyzji kryteria, którymi kierował się formułując ocenę „nadmierności” żądanej wartości polisy OC. Natomiast proste zestawienie sumy ubezpieczenia i wartości robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia nie świadczy samo w sobie o postawieniu wykonawcom wygórowanego warunku. Jest przy tym oczywiste, że nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt I GSK 706/18 (opubl. CBOiS) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał: Proporcjonalność warunku w rozumieniu tego przepisu oznacza zaś opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza natomiast – nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje.”

I dalej sąd podkreślił, że: 

„Zasada proporcjonalności oznacza zatem, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być odpowiednie do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a więc podyktowane dążeniem do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności przedmiotu zamówienia. Nie powinny więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania poprzez opisanie wymagań wyższych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia”

„Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel, jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko – jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2015 r., KIO 2112/16, KIO 2122/16, LEX nr 2166870). Na gruncie tego przepisu czynnością niezgodną z ustawą jest zatem opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia i w konsekwencji ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2016 r., KIO 234/16, Lex nr 2050888, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r., KIO 786/16, Lex nr 2062078). Powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2016 r., KIO 432/16, LEX nr 2019434).”

Reasumując, sądu obu instancji uznały w tym wypadku, że ustalenie wartości polisy OC na sumę ubezpieczenia przewyższającą dwukrotnie wartość zamówienia nie jest naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji nie jest niepraw

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych