W
W zakresie jak wskazany w temacie stanowisko Izby co do sposobu przygotowywania zapisów dokumentów SWZ czy uprzednio SIWZ jest dość jednolite. Mianowicie Izba podkreśla konieczność jasnego formułowania zapisów specyfikacji, w tym zapisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż treść ta może podlegać wyłącznie wykładni literalnej i jest niezmienna – począwszy od momentu upływu terminu składania ofert w postepowaniu. Po tej dacie zamawiający nie może dokonywać interpretacji zapisów, które odbiegają od ich literalnego brzmienia. W sytuacji, w których jednak zapisy SWZ budzą wątpliwości ugruntowało się stanowisko, zgodnie z którym należy dokonywać interpretacji na korzyść wykonawców w takich wypadkach. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363/18 wskazał, że „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (…). Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji„. Poniżej przedstawiam orzeczenia wydane przez KIO odnoszące się do kwestii dokonywania interpretacji zapisów SWZ w kontekście późniejszej oceny spełniania warunków przez wykonawców, bazującej na tych interpretowanych zapisach. Nadmienić należy, że bardzo często zdarzają się sytuacje, w których zamawiający nie precyzują jednoznacznie swoich wymagań jakie mają spełniać wykonawcy czy też jakie spełniać ma oferowany przez tych wykonawców opis przedmiotu zamówienia. Często dopiero na etapie badania i oceny ofert, na podstawie zestawienia treści SWZ z treścią dokumentów jakie przedkłada wykonawca okazuje się, że zamawiający opisał wymagania w taki sposób, że nie pozostają one w zgodzie z intencją, jaka mu przyświecała. W konsekwencji okazuje się, że zamawiający musi przyjąć ofertę, gdzie składający ją wykonawca spełnia warunek niż chciałby w rzeczywistości zamawiający, tj. posiada inna zdolność bądź zdolność na innym poziomie niż oczekuje zamawiający. Niemniej jednak – skoro nie została ona wyartykułowana wprost w treści SWZ- nie ma możliwości odrzucenia tej oferty bądź wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie w jakim odnoszą się one do warunku udziału. Zamawiający nie może bowiem kierować do wykonawców żądań, które nie znajdują oparcia w treści sporządzonej SWZ. Powyższe wiąże się jeszcze z problemem dokonywania interpretacji dokonującej interpretacji rozszerzającą czy też zmieniającej treść warunku udziału w celu przyjęcia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Bowiem dopiero na tym etapie zamawiający może zorientować się, że zredagował treść SWZ w sposób taki, który nie pozwala przystąpić do postepowania wykonawcom, którzy jednak dają zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2022 r. sygn. akt: KIO 1027/22
W postępowaniu na utrzymanie zieleni, prowadzonym w trybie podstawowym zostało złożone odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru oferty, zarzucając czynności zamawiającego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez wybór oferty pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Zarzut
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia został przez wykonawcę wycofany.
W treści SWZ zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: co najmniej jedną usługę polegającą na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł. brutto. Wykonawca musi udokumentować doświadczenie w zakresie wykonania prac. Na potwierdzenie zamawiający wymagał złożenia podmiotowego środka dowodowego – tj. wykazu usług. Zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia wykazu. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył wykaz, który nie potwierdził spełniania warunku udziału, co skutkowało wezwaniem go do złożenia wyjaśnień co do zakresu prac wykonanych w ramach wskazanych usług . W wezwaniu zamawiający wskazał, że: „ Z załączonych referencji wynika, że wykonawca wykonał tylko usługę sprzątania terenu, koszenia trawy wraz z jej wywozem a w jednym zadaniu pielęgnacji nasadzeń, gdy warunek postawiony przez zamawiającego był szerszy i obejmował (…)”.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie od wyjaśnień złożył referencje, w których szczegółowo wskazano zakres wykonanych usług przez tego wykonawcę. W konsekwencji zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia wykazu usług- w odpowiedzi na które wykonawca przesłał nowy wykaz, zawierający dwie nowe usługi.
Odwołujący podnosił, że przedłożone przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają wykonania całego, wymaganego przez zamawiającego zakresu usług, objętych tym warunkiem. Odwołujący wskazywał, że: „zamawiający opisując warunek tj. wykonanie usługi polegającej na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym, jako przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł. brutto, powinien dopilnować, aby wszystkie czynności znajdujące się w opisie przedmiotu zamówienia znajdowały się w usłudze, którą wykonawca musiał wykazać w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (…) wykonawca nie wykazał wszystkich czynności z zakresu utrzymania zieleni, określonych jako przedmiot zamówienia.”
Dokonując oceny stanu faktycznego w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba wskazała, że brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.
Izba wskazała, że:
„ (…)określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego jego wykonania. Stąd, określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z regulacji art. 112 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i być sformułowane w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tylko w taki sposób sformułowane warunki udziału w postępowaniu umożliwiają otwarcie rynku dla tych wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem opisane w taki sposób, aby niezasadnie nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych.”
Izba podkreśliła, że zapisy odnoszące się do warunków udziału zawarte w SWZ podlegają ŚCISŁEJ WYKŁADNI LITERALNEJ. W związku z powyższym Izba wskazała, że „Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Tym samym wszelkie nieujawnione w dokumentach zamówienia oczekiwania, intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SWZ w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji.” Zatem Izba wskazała, że: „Tym samym zamawiający, formułując treść SWZ, w tym opisując warunki udziału w postępowaniu winien to czynić w taki sposób, aby brzmienie SWZ nie rodziło żadnych wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę. Co istotne w niniejszej sprawie, zamawiający nie może także na etapie oceny ofert dokonywać dowolnej interpretacji treści warunków, dopowiadać treści nie ujętych w dokumentach zamówienia, jak też oczekiwać od wykonawcy, że dostosuje się do owych zwiększonych, nie wynikających z treści SWZ, wymagań.”
Odnosząc się natomiast do konkretnej sytuacji faktycznej Izba wskazała, że treśc warunku była sformułowana w takim stopniu ogólności, że nie sposób uznać zarzutów odwołania za uzasadnione. „(…) zamieszczony w treści SWZ warunek, odnoszący się do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, jest w swojej treści bardzo ogólny, w szczególności oprócz stwierdzenia, że wykonawca musi wylegitymować się doświadczeniem „w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia” nie precyzuje on jakiego rodzaju czynności mają być wykazane w ramach referencyjnego zamówienia. W świetle wyżej poczynionych wywodów, jeśli brak jest takiego jednoznacznego wskazania, że w zakres wykonanych usług muszą wchodzić określone elementy, to na etapie oceny ofert, zamawiający nie ma możliwości rozszerzenia swoich wymagań, czy też dokonywania interpretacji treści warunku w sposób, który nie został wyartykułowany wprost w treści SWZ.”
Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 4 maja 2021 r., sygn.. akt KIO 1017/21.
W tej sprawie odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru wykonawcy podczas gdy w jego ocenie wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednym z zarzutów było naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 3 z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców (…) z postępowania w sytuacji, gdy wykonawcy nie wykazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że konsorcjum wykonawców w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej powołali się na wykonanie inwestycji, która w istocie była realizowana łącznie przez czterech wykonawców. Przy czym ten zakres prac, w zakresie którego doświadczenia wymagał zamawiający był realizowany tylko przez jednego wykonawcę, zgodnie z przyjętym przez konsorcjum podziałem prac. W związku z tym, zdaniem odwołującego, wyłącznie ten jeden wykonawca może legitymować się doświadczeniem, które swoim zakresem odpowiadałoby postawionemu przez zamawiającego warunkowi, a nie całe konsorcjum.
Krajowa Izba Odwoławcza, powołując się na treść warunku ustalonego w tym postępowaniu wskazała, że treść warunku nie dotyczyła konkretnych prac, ale wykonania ich jako całości. W konsekwencji Izba wskazała, że: „Należy przypomnieć, że treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed upływem terminu składania ofert.”
Wyrok KIO z dnia 29 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3387/21.
W postepowaniu zamawiający weryfikował zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia ze swoimi wymaganiami zawartymi w SWZ na podstawie oświadczenia składanego przez wykonawcę. Wykonawca oprócz oświadczenia przedłożył również kartę katalogową – dodatkowo, która nie potwierdzała w swej treści wszystkich parametrów. Jak wskazała Izba: „ Odnosząc się do kwestii oceny zgodności oferty przystępującego z swz, Izba przede wszystkim ustaliła, że poza złożeniem w ofercie ogólnych i standardowych oświadczeń o zapoznaniu się z treścią swz, związaniu jej postanowieniami i oferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z swz, przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla urządzenia (…) , w której wskazany został jedynie parametr powtarzalności, natomiast nie wskazano danych dotyczących parametru dokładności i odtwarzalności. Nie jest to przy tym błąd po stronie przystępującego, gdyż zamawiający nie żądał złożenia żadnych przedmiotowych środków dowodowych, więc przystępujący nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą nawet ww. karty katalogowej. Należy się także zgodzić z zamawiającym, że treść kart katalogowych nie musi zawierać informacji ściśle odpowiadających wymogom swz, gdyż producenci nie sporządzają kart katalogowych pod kątem konkretnych wymagań konkretnych zamawiających.” Jednak w postępowaniu odwoławczym zgłaszane były wątpliwości przez odwołującego, co do tego, czy oferowane przez tego wykonawcę urządzenie spełnia wszystkie wymagania określone w swz. Odwołujący przedłożył dokumenty, które poddawały pod wątpliwość zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z swz. Izba wskazała w związku z powyższym, że: „na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ale nie ma też podstaw do przyjęcia, że oferta ta jest zgodna z swz. Dlatego też Izba uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie przystępującego, na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia przez oferowane przez niego urządzenie parametrów dokładności i odtwarzalności. Po dokonaniu oceny treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć czynność badania i oceny ofert.
Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że brak żądania przez zamawiającego składania przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że zamawiający może ignorować kierowane do niego sygnały i dowody świadczące o niezgodności danej oferty z swz. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie czynności badania i oceny ofert m.in. pod kątem spełnienia wymagań swz, zachowanie zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp i udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Brak żądania przedmiotowych środków dowodowych może zatem utrudnić zamawiającemu dokonanie ww. czynności, natomiast nie zwalnia go z ich dokonania.”