Zagadnienie waloryzacji wysokości wynagrodzenia za wykonanie zamówienia publicznego, w przypadku umów realizowanych w okresie dłuższym niż 12 miesięcy w praktyce spotyka się z dużymi wątpliwościami ze strony zamawiających. Zamawiający bowiem został zobowiązany do zawarcia w projektowanych postanowieniach umowy a następnie w zawieranej umowie postanowień, które będą zawierały określenie zakresu oraz zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Przed wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy na zamawiających ciążył obowiązek zawierania zapisów odnoszących się do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy – niemniej dotyczył on sytuacji, w których mieliśmy do czynienia z zawarciem umowy na czas oznaczony ale dłuższy niż 12 miesięcy. Mowa o art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, który brzmiał:

Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:

1)stawki podatku od towarów i usług,

2)wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3)zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

4)zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych

– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Obowiązek ten dotyczył wszystkich umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Wskazany przepis był przepisem ramowym, na podstawie którego zamawiający był zobowiązany do ustalenia zasad waloryzacji wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian, o których mowa w ww. przepisie ustawy.

„(…) przewidziana w art. 142 ust. 5 p.z.p oraz umowach zawartych z wykonawcami usług waloryzacja ma charakter jedynie potencjalny i jest uzależniona od spełnienia szeregu dodatkowych warunków i przesłanek. (…) podobnie jak w odpowiedzi na skargę, na okoliczności świadczące o zachowaniu tych warunków, nie przedłożyła również dokumentacji potwierdzającej ich spełnienie. Wadliwe zatem było przyjęcie przez organ Powiatu założenia, że okoliczności takie, jak np. planowane podwyżki minimalnego wynagrodzenia z pewnością i automatycznie znajdą przełożenie na koszty wykonania usług, a w konsekwencji uzasadnią wzrost wynagrodzenia umownego, należnego podmiotom wykonującym na rzecz Powiatu usługi usuwania z drogi i przechowywania pojazdów. Brak jest podstaw do stawiania tezy, że podniesienie minimalnego wynagrodzenia za pracę zawsze przełoży się na wzrost wynagrodzeń pracowników wykonawcy – te bowiem nie muszą być określone na poziomie minimalnym, stąd też zastrzeżona w art. 142 ust. 5 p.z.p. i w umowach konieczność wykazania ich wpływu na koszty wykonywania działalności przez wykonawcę. Zauważyć przy tym należy, że zgodnie z postanowieniami umów, wynagrodzenie zostanie zmienione w części, która procentowo w danej cenie obejmuje koszty wynagrodzenia za pracę, zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ww. ubezpieczenia. Powyższe zastrzeżenie wskazuje więc na wiążący strony umów wymóg zachowania proporcjonalności zmian wynagrodzenia wykonawcy do zmian dotyczących elementów potencjalnie wpływających na koszty jego działalności.” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt III SA/Wr386/18. Przy czym obowiązek zawarcia takich postanowień w umowie nie oznacza automatycznego obowiązku dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy: „Izba wskazuje, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych poza postanowieniami art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, nie nakładają obowiązku zmian wynagrodzenia wykonawcy. Regulując w § 12 projektu umowy kwestie dotyczące zmian umowy zamawiający korzysta z możliwości wskazanej w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Możliwa jest zmiana umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, co jednak następuje zależnie od oceny spełnienia się konkretnych przesłanek w tych postanowieniach wskazanych. Nie można zatem nakazywać zamawiającemu obligatoryjnego zawierania aneksów do umowy. Każdy przypadek z ww. postanowień będzie rozpatrywany indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie obiektywne czynniki wpływające na zmianę.” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2019 r. sygn.. akt KIO 1768/19.

Na gruncie obecnie obowiązującej ustawy przepis dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy również został utrzymany. Odpowiednikiem art. 142 ust. 5 ustawy jest art. 436 pkt 4) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że:

4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy:

a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5,

b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

–stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

–wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

–zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

– zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342)

– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Zasady określania zasad dokonywania zmian w ww. przypadkach pozostały niezmienione jeśli chodzi zarówno o obowiązek zawarcia określonych zapisów w tym przedmiocie jak i brak automatyzmu w dokonywaniu takiej zmiany oraz zasadach wykazywania wpływu określonej zmiany na wysokość wynagrodzenia wykonawcy realizującego dane zamówienie.

Niemniej jednak przedmiotem rozważań będzie zapis art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że:

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

2. W umowie określa się:

1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Tym samym w przypadku zawarcia umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający obowiązkowo zawiera postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z zamieszczoną na stronie internetowej opinią Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych” (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-WALORYZACYJNA-W-USTAWIE-PRAWO-ZAMoWIEn-PUBLICZNYCH.pdf) za zasadnością wprowadzenia takiego obowiązku przemawia fakt, że: „Trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy.” W treści art. 439 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto jakie obowiązkowe elementy odnoszące się do waloryzacji wysokości wynagrodzenia winny znaleźć się w umowie. Dodać w tym miejscu należy, że zapisy te winny znaleźć się w projektowanych postanowieniach umowy z uwagi na ich znaczenie dla faktu złożenia oferty w danym postępowaniu. W treści uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wskazano, że: „Wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia.”

Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych w ww. opinii – nie ma możliwości określenia w sposób ogólny, uniwersalny zapisów stanowiących klauzule waloryzacyjne bowiem kształt tych klauzul uzależniony jest od specyfiki przedmiotu zamówienia: „w zależności i od przedmiotu zamówienia, branży czy rynku podstawę waloryzacji będą stanowiły różne czynniki cenotwórcze lub koszty, dlatego sporządzenie klauzul ustawowych o ogólnym, uniwersalnym charakterze nie było i nie jest możliwe. To na zamawiającym jako autorze postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, spoczywa obowiązek dokonania analizy swoich potrzeb i wymagań, przedmiotu zamówienia, terminu i warunków jego realizacji, a w konsekwencji wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej w kształcie odpowiadającym charakterowi i specyfice danego przedsięwzięcia.” W uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wskazano: „Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia.”

Pierwszym z elementów obowiązkowych jest wskazanie poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, który to poziom uzasadniał będzie uprawniał strony do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia. W treści opinii Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że poziom takiej zmiany może zostać określony zarówno w sposób kwotowy jak i procentowy. Tym samym zamawiający winien określić poziom zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – przy czym wydaje się zasadnym rozważenie, czy zamawiający ma określać jakich materiałów lub kosztów ma dotyczyć wzrost cen, który będzie następnie uprawniał do żądania waloryzacji wynagrodzenia.

Tym samym przykładowy zapis klauzuli w tej części może otrzymać następujące brzmienie:

Wysokość wynagrodzenia wykonawcy może ulec zmianie w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, będącego przedmiotem umowy jeśli zmiany te wyniosą co najmniej 30% w stosunku do cen i stawek przyjętych przez wykonawcę podczas przygotowania oferty. /Tu zamawiający może wskazać kluczowe materiały lub koszty, w stosunku do których nastąpić ma zmiana cen

Przy określeniu powyższego zamawiający jest zobowiązany do określenia momentu, od którego nastąpi ustalenie zmiany wynagrodzenia, tzw. początkowy termin. Poprzez ten początkowy termin należy rozumieć moment w czasie, w odniesieniu do którego strony będą ustalały czy i w na jakim poziomie nastąpił wzrost cen. Zastrzeżenie zawarte w treści art. 439 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że w przypadku kiedy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiło po upływie 180 dni od upływu terminu składania ofert wówczas tym początkowym terminem jest dzień otwarcia ofert. Jeśli umowa zostanie zawarta w okresie wcześniejszym – powyższe zastrzeżenie nie obowiązuje. Niemniej jednak zamawiający, konstruując zapisy przyszłej umowy, winien uwzględniając specyfikę przedmiotu zamówienia, w tym warunki rynkowe podczas określania momentu początkowego. W ocenie autora momentem tym winien być moment uwzględniający warunki panujące w chwili sporządzania oferty przez wykonawców. Może być to termin składania ofert. Ewentualnie moment późniejszy – jeśli warunki rynkowe pozwalają przyjąć, że nie ma możliwości wystąpienia zmian w zakresie cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia. Miarodajny może być też termin zawarcia umowy w postępowaniu – jako termin początkowy w odniesieniu do którego strony będą ustalały poziom zmiany cen materiałów lub kosztów. Jak wskazano w komentarzu: „konstruując postanowienie waloryzacyjne, zamawiający zdecyduje, z którego momentu ceny materiałów lub kosztów będą brane pod uwagę, aby można było ustalić, czy doszło do ich zmiany, a jeśli tak, to czy poziom tej zmiany przekracza wartość wskazaną przez zamawiającego, co ma znaczenie dla powstania uprawnienia do zażądania zmiany wynagrodzenia. Inaczej mówiąc, zmiany cen lub kosztów zostaną odniesione do aktualnego we wskazanym przez zamawiającego momencie poziomu cen lub kosztów w celu ustalenia, czy osiągnęły one już poziom uprawniający strony do skierowania żądania o zmianę wynagrodzenia;” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).

Przykładowy zapis umowny:

Początkowym terminem ustalania zmiany wynagrodzenia wykonawcy będzie dzień ustalony jako termin otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w wyniku którego została zawarta przedmiotowa umowa. / Początkowym terminem ustalania zmiany wynagrodzenia wykonawcy będzie pierwszy dzień kwartału następującego po kwartale, w którym miało miejsce składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w wyniku którego została zawarta przedmiotowa umowa./ Początkowym terminem ustalania zmiany wynagrodzenia wykonawcy będzie termin zawarcia między stronami niniejszej umowy.

Wskazanie momentu początkowego będzie uzależnione od przedmiotu zamówienia i tego, w jakim tempie ulegają zmianie ceny materiałów lub kosztów związanych z jego realizacją.

Ponadto zamawiający w treści umowy zobowiązany jest określić sposób, w jaki zostanie ustalona zmiana cen lub kosztów i w konsekwencji zmiana wynagrodzenia. Ustawodawca wskazuje na obiektywne mierniki ogłaszane wskaźniki zmiany cen materiałów lub kosztów, którymi mogą być wskaźniki GUS lub inne podstawy – przy czym wskazać należy, że podstawy te powinny pozwolić na jasne ustalenie zaistniałej zmiany cen. Co ważne – w treści ustawy ustawodawca wskazuje, że sposobem tym może być zawarcie w umowie wykazu rodzaju materiałów lub kosztów, jeśli wystąpi sytuacja zmiany ich ceny, która będzie uprawniała do waloryzacji wynagrodzenia. Może to być wskazanie kluczowych, istotnych materiałów lub kosztów dla wykonania danego zamówienia, których zmiana cen może wpływać na koszt wykonania zamówienia, a co do których wahania cenowe na rynku występują w dużej częstotliwości. Tym samym zamawiający ma możliwość zawarcia w zapisach projektowanych postanowień umowy zapisów, zawierających wyszczególnienie materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, których ma dotyczyć wzrost cen uprawniający do wnioskowania o zmianę wynagrodzenia wykonawcy. W przypadku robót budowlanych mogą to być odniesienia do cen jednostkowych zawartych w składanym w ofercie kosztorysie ofertowym, w przypadku usług transportowych może być to zmiana cen paliwa. Tym samym wskazany w początkowych zapisach niniejszego opracowania zapis o wzroście cen o 30% należy powiązać z zapisem określającym mierniki ustalenia wysokości zmian cen materiałów lub kosztów. W treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że „nie istnieje wspólny dla wszystkich przypadków wskaźnik waloryzacji. Mierniki waloryzacji należy stosować indywidualnie, w zależności od okoliczności i rodzaju sprawy.” Nie ma tym samym przeciwwskazań, aby zamawiający określił sposób ustalania wartości zmiany cen przy pomocy ustalonego w dokumentacji wzoru matematycznego, służącego wyliczeniu wysokości zmiany cen. Niemniej jednak – jak wskazano w treści komentarza: „Określenie przez zamawiającego sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia ma jeden zasadniczy cel: ma umożliwić określenie konkretnej kwoty wynagrodzenia uwzględniającej zaistniałe zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz jej wpływu na koszt wykonania zamówienia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).

Zamawiający w treści umowy zobowiązany jest ponadto zawrzeć postanowienia dotyczące tego w jaki sposób zmiana cen wpływać ma na koszt wykonania zamówienia oraz to, w jakich okresach następujących po sobie może następować ta zmiana wynagrodzenia. Rozważając powyższe należy wskazać, że nie każda zmiana ceny danego/danych materiałów i kosztów o wskazaną w umowie wartość procentową czy kwotową będzie uprawniała do złożenia skutecznego wniosku o waloryzację czy też czy doprowadzi do skutecznej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający zobowiązany jest zatem określić w umowie, jak wyliczona zgodnie z ustalonymi w umowie zasadami zmiana ceny winna wpływać na sytuację wykonawcy i jak należałoby w związku z tym obliczyć wynagrodzenie wykonawcy, uwzględniające tę zmianę cen. W tym zakresie nie można pozostawić dowolności stronom – zapisy powinny w sposób obiektywny i jednoznaczny określać powyższe okoliczności. „ (…) na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia, w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, iż zmiana cen materia-łów lub kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia”. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021)

Nadmienić należy, że każdorazowo ten wzrost musi wpływać na koszt wykonania zamówienia (zwiększać go lub obniżać) – co należy wykazać. Nie ma bowiem automatyzmu w tym zakresie. W konsekwencji zamawiający winien w dokumentacji wskazać w jaki sposób ma nastąpić wykazanie tego wpływu. Jak wskazano w treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Metoda ustalania wpływu takiej zmiany na koszt wykonania zamówienia winna zostać określona w sposób optymalnie obiektywny.”

Natomiast określenie okresów, w jakich można występować z wnioskiem o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia – czyli wskazanie z jaką częstotliwością, w jakich odstępach czasu może następować waloryzacja wynagrodzenia, począwszy od pierwszej dokonanej zmiany. Może być to zmiana co kwartał, zmiana co pół roku lub zmiana roczna czy też zmiana co inny, określony przez zamawiającego odstęp czasowy.

Na przykład:               Strony będą uprawnione do ustalania, czy zmiana cen materiałów lub kosztów, spełniająca warunki określone w treści umowy, wpływa na wysokość wynagrodzenia wykonawcy po upływie każdego kwartału, do dnia 10 miesiąca następującego po zakończeniu danego kwartału.

Wydaje się, że nie ma przeciwwskazań, aby zmiana była dokonywana w każdej sytuacji wystąpienia zmiany ceny danego materiału lub kosztu o określony w umowie poziom procentowy czy kwotowy. Jak wskazano w komentarzu do ustawy: „Waloryzacja może następować w oparciu o kurs waluty obcej (klauzula walutowa), równowartość ceny określonych produktów lub dóbr na danym rynku (klauzula towarowa) lub też umówiony wskaźnik (np. publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego).” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).

W sytuacji wskazania, że zamawiający dopuszcza zmianę wysokości wynagrodzenia w okresach kwartalnych oznacza to, że strony po upływie kwartału mogą ustalać, czy występujący wzrost cen materiałów lub kosztów uzasadnia wnioskowanie o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Określenie częstotliwości tych okresów uzależnione będzie oczywiście od specyfiki przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowań rynkowych – tj. od tego z jaką częstotliwością następuje zmiana wysokości cen na rynku danych usług czy materiałów wykorzystywanych do realizacji zamówienia. Zatem w tym wypadku nie da się określić uniwersalnych, ogólnych zapisów określających częstotliwość dokonywania ustalania okoliczności uzasadniających zmianę wynagrodzenia wykonawcy.

Ostatnim obligatoryjnym elementem jest wskazanie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia – tj. określenie do jakiej wartości może nastąpić waloryzacja. Powyższe można ustalić zarówno poprzez wskazanie maksymalnego procenta od wartości pierwotnej zamówienia jak i poprzez wskazanie określonej maksymalnej kwoty, o którą wynagrodzenie może zostać zwiększone/pomniejszone. Powyższe będzie z pewnością wynikało z ograniczeń budżetowych zamawiającego.

Jak wynika z treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych zmiana wysokości wynagrodzenia może nastąpić bez konieczności zawierania aneksu do umowy – jeśli w umowie zamawiający określi w sposób jednoznaczny zapisy pozwalające na automatyczne określenie wysokości wynagrodzenia. Wówczas, jak wskazano w opinii, nie będzie wymagane żadne dodatkowe działanie strony ani zmiana umowy. Niemniej jednak autor jest zwolennikiem sporządzenia przez stronę odpowiedniego wniosku (żądania) o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia z jednoczesnym wykazaniem okoliczności uzasadniających to żądanie, wraz z wykazaniem wpływu zmiany cen na wysokość wynagrodzenia wykonawcy (koszty wykonania zamówienia). Zdecydowanie sprawi to przejrzystość w zakresie dokonywanych zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy. W każdym razie z całą pewnością wykazania wymaga wystąpienie warunków, które powodują konieczność zwaloryzowania wynagrodzenia.

Kwestią istotną jest to, czy wystąpienie przesłanek uzasadniających waloryzację wynagrodzenia oznaczać ma, że powyższe nie jest zależne od wyrażenia zgody przez zamawiającego czy wykonawcę. Przepis ustawy wskazuje, że umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy – nie wskazując, że powyższe powoduje obowiązek dokonania takiej zmiany. Opinia wydana przez Urząd Zamówień Publicznych zdaje się wskazywać na to, wystąpienie okoliczności uzasadniających skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej powoduje zastosowanie jej automatycznie – bez żądania strony i w konsekwencji zgody zamawiającego/wykonawcy na jej dokonanie (dotyczy to przypadku precyzyjnego określenia przesłanek zastosowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy). Pamiętać bowiem należy, że waloryzacja może polegać zarówno na zwiększeniu jak i na zmniejszeniu wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Wówczas – jak wskazano w opinii – nie jest wymagane dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe wskazywałoby na to, że w sytuacji ziszczenia się przesłanek uzasadniających waloryzację nie ma potrzeby uzyskiwania zgody żadnej ze stron umowy na jej dokonanie, o ile dzieje się to w granicach określonych postanowieniami umownymi. I w tym duchu należałoby zatem interpretować postanowienia art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie, że nie jest to mechanizm taki jak zmiany określane na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie jest to możliwość dokonania zmian określonych zgodnie z wymogami ustawy. Zaistnienie „określonych umową zdarzeń, każdej ze stron będzie przysługiwało roszczenie (żądanie) o zmianę wynagrodzenia.” (Komentarz…) Waloryzacja określona na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera w istocie wskazanie okoliczności, które spowodują zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Jednak owa automatyczna zmiana będzie możliwa w sytuacji, w której zapisy umowy w sposób precyzyjny określą zasady dokonywania waloryzacji. W treści komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do powyższej kwestii wskazano: „Zawierając umowę z klauzulą waloryzacyjną, strony dopuszczają modyfikację wynagrodzenia w sposób wynikający z takiej klauzuli waloryzacyjnej. O ile zmiana wysokości wynagrodzenia na podstawie klauzuli automatycznej nie będzie wymagała zmiany umowy, lecz jej wykonania zgodnie z treścią postanowienia waloryzacyjnego, o tyle w przypadku braku elementów pozwalających na automatyczne określenie wysokości wynagrodzenia konieczna będzie zmiana umowy i zawarcie aneksu – w konsekwencji złożenia przez strony zgodnych oświadczeń woli. Źródłem zmiany wysokości wynagrodzenia może być zatem sama umowa, ale też aneks sporządzony z uwzględnieniem wytycznych zawartych w umownej klauzuli waloryzacyjnej zawierającej wszystkie elementy opisane w art. 439 ust. 2 Pzp.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).

 Jeśli tych zapisów nie będzie, i w konsekwencji będzie wymagana dodatkowa aktywność stron umowy w tym zakresie – o takim automatyzmie nie będzie mowy. Konieczne bowiem będzie określenie wysokości wynagrodzenia przez strony, w drodze aneksu z uwagi na konieczność wyliczenia/ustalenia jego wysokości. „Źródłem zmiany wysokości wynagrodzenia może być zatem sama umowa, ale też aneks sporządzony z uwzględnieniem wytycznych zawartych w umownej klauzuli waloryzacyjnej zawierającej wszystkie elementy opisane w art. 439 ust. 2 Pzp.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. H. Nowaka, M. Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021)

Niemniej jednak należy pamiętać o tym, że przepis dotyczy obowiązku waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, w której wystąpią zmiany wpływające na wysokość wynagrodzenia wykonawcy, co w konsekwencji musi skutkować zmianą wynagrodzenia wykonawcy.