Miesięczne archiwum: październik 2017

Nieprawidłowości i korekty finansowe, Wytyczne do kwalifikowalności, zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie 2014-2020

Udzielanie zamówień publicznych w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020

8 komentarzy

Tym razem spojrzenie na zamówienia publiczne od strony warunków ich udzielania ustanawianych na poziomie wytycznych. W związku z rozwojem i coraz większym udziałem  środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej coraz bardziej popularne i cieszące się coraz większym zainteresowaniem cieszą się zagadnienia związane m.in. z kwalifikowalnością wydatków w kontekście zamówień udzielanych przez podmioty ubiegające się o przyznanie dofinansowania. Zagadnienie jest o tyle ważne, że obejmuje nie tylko podmioty, które z racji swojego statusu mają obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (są zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) ale i podmiotów, które przymiotu zamawiających na gruncie zamówień publicznych nie posiadają. Tym podmiotom trudniej jest się odnaleźć w sformalizowanej procedurze udzielania zamówień w oparciu o wytyczne, z uwagi na to, iż wcześniej dokonywanie zakupów przez te podmioty wyglądało inaczej niż jest to wymagane w przypadku ubiegania się o  uznanie takiego zakupu za kwalifikowalny, czyli możliwy do objęcia dofinansowaniem. Wytyczne, o których będzie tutaj mowa zostały niedawno znowelizowane – aktualnie obowiązująca wersja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 pochodzi z dnia 19 lipca 2017 r.  Wytyczne w treści sekcji 6.2. Ocena kwalifikowalności wydatku zawierają wyliczenie warunków, których łączne spełnienie przez dany wydatek pozwala na uznanie go za kwalifikowalny. W kontekście udzielania zamówień – czy też może dokonywania wydatków- należałoby zwrócić uwagę na dwa warunki zawarte w tej części wytycznych, mianowicie: pkt 3 lit b), który stanowi że wydatek może być uznany za kwalifikowalny jeżeli jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie oraz pkt 3 lit g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Z jednej strony wydatek musi być zgodny z przepisami prawa – w kontekście udzielania zamówień będzie to zgodność z powszechnie obowiązującymi prawa w zakresie zamówień publicznych (dyrektywy zamówieniowe oraz ustawa Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi) natomiast z drugiej będzie to wymóg udzielenia zamówienia przy zapewnieniu ze strony zamawiającego, którym jest beneficjent, że wydatek zostanie poniesiony prawidłowo – tj. będzie można uznać, że został dokonany zgodnie z zasadami, których wymagają wytyczne. W tym miejscu można nadmienić, że zakres treściowy tych pojęć jest szeroki i tak naprawdę należy napisać tutaj coś, co może niezbyt rozjaśni sytuację a co jednak napisać muszę – ocena tego, czy dany wydatek został dokonany ze wskazanymi wyżej zasadami będzie dokonywana w stosunku do każdego przypadku indywidualnie. Oczywiście wytyczne wskazują pewne obszary, w których dochowanie wymagań wynikających z wytycznych zostanie uznane za poniesienie wydatku zgodnie z wymaganiami kwalifikowalności w zakresie zamówień publicznych, np. prawidłowa publikacja zapytania ofertowego, zmian do zapytania oraz wyjaśnień do treści zapytania ofertowego na właściwych stronach internetowych pozwala na uznanie, że została zachowana przejrzystość, zapewniono uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców poprzez publiczny i nieograniczony dostęp do informacji zawartych w ww. dokumentach – ale to jest zachowanie tych zasad w odniesieniu do etapu od wszczęcia postępowania do upływu terminu składania ofert. Postępowanie składa się z kilku etapów. I na każdym z nich należy badać spełnianie tych warunków, żeby w konsekwencji móc stwierdzić w stosunku do całego postępowania – od jego wszczęcia do zawarcia umowy z wykonawcą /ewentualnie do zmian w treści zawartej umowy/- że postępowanie przeprowadzono zgodnie z  warunkami kwalifikowalności. Wytyczne ustanowiły dla podmiotów chcących ubiegać się o dofinansowanie procedury dokonywania wydatków/udzielania zamówień, których przyszły beneficjent musi przestrzegać. W tym miejscu bowiem jedynie wspomnę, że niespełnienie przez wydatek warunków kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień może skończyć się dla przyszłego beneficjenta pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych a dla beneficjentów, już po wypłacie środków korektą finansową z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. Wydatek może być uznany wówczas za niekwalifikowany w całości/objęty korektą 100% lub wysokość wydatku uznanego za niekwalifikowalny będzie ustalana z zastosowaniem stawek procentowych zawartych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Rozporządzenie to określa bowiem

„1) warunki obniżania wartości:

  1. a) korekt finansowych, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020,
  2. b) wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zwanych dalej „pomniejszeniem”,

2) stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej „stawkami procentowymi”

– związane z udzielaniem zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów objętych współfinansowaniem w zakresie polityki spójności w perspektywie finansowej 2014-2020 zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920), albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, zwanych dalej „zamówieniami„.”

Same wytyczne również wskazują na możliwość nałożenia korekty finansowej/dokonania pomniejszenia w przypadku stwierdzenia naruszeń w stosowaniu wytycznych: „W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.” (Podrozdział 6.5.pkt 13) wytycznych).

Dodam jeszcze tylko, że Rozporządzenie to przewiduje możliwość obniżenia wartości korekt finansowych lub pomniejszeń – bowiem co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością powinien zostać uznany za niekwalifikowalny w całości. Jednakże w pewnych przypadkach postanowiono obniżyć wartości korekt i pomniejszeń na zasadach określonych w ww. Rozporządzeniu. Rozporządzenie stanowi bowiem wprost – w zakresie możliwego obniżenia wartości korekty lub pomniejszenia, że: „Wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.” (§  3 ust. 1 Rozporządzenia).

Wracając do wytycznych – wspomniałam, że ustalają one pewne procedury, z zastosowaniem których należy dokonywać wydatków – czyli udzielać zamówień, które następnie zostaną przedstawione do dofinansowania jako wydatki kwalifkowalne. Analizując procedury będę opierała się wyłącznie o treśc aktualnie obowiązujących wytycznych, o których wspomniałam na początku teksu, tj. wytycznych w wersji z lipca 2017 r.

Procedura rozeznania rynku – dla postępowań, których wartość szacunkowa wynosi od 20 tys zł do 50 tys zł włącznie (wartość netto tego zamówienia, tj. bez podatku od towarów i usług);

Zasada konkurencyjności – dla postępowań, których wartość szacunkowa przekracza 50 tys. zł (oczywiście netto). Gdzie znajduje się górny pułap zastosowania zasady konkurencyjności? W przypadku tych beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi górnego pułapu nie ma – wszystko co jest powyżej 50 tys zł. netto musi zostać wydatkowane z zachowaniem procedur składających się na zasadę konkurencyjności. W przypadku beneficjentów, którzy są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, procedury te należy stosować do zamówień:

  • Których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro; (art. 4 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych)
  • Sektorowych, których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza kwoty, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. nie przekracza kwot powyżej których zamawiający sektorowy zobowiązany jest do udzielania zamówień stosować ustawę Prawo zamówień publicznych).

Zatem o tym czy zostanie wybrana właściwa procedura decyduje wartość szacunkowa zamówienia. Wytyczne wskazują w sposób jednoznaczny w jaki sposób dokonywać szacowania wartości, przy czym do interpretacji przesłanek warunkujących uznanie kilku zamówień za jedno zamówienia odsyłają do wykładni tych przesłanek dokonywanej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zasady wartość szacunkowa ustalana przez beneficjenta, która będzie decydowała o tym czy mamy do czynienia z obowiązkiem dokonania rozeznania rynku czy też do zachowania zasady konkurencyjności jest wartość zamówień, które są objęte danym projektem. Wytyczne stanowią bowiem, że:

„W przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 Pzp lub w przypadku zamówień sektorowych wartości wskazanej w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 Pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku.”

Zatem beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych „zbiera” zamówienia, których zamierza udzielić w ramach projektu (te które mają służyć wykonaniu danego projektu), grupuje je w jedno zamówienie (kilka zamówień) w zależności od tego do jakich wyników doprowadzi ocena tych zamówień pod kątem przesłanek ustalania wartości szacunkowej zamówienia określonych w podrozdziale 6.5. pkt 11) wytycznych i następnie w oparciu o tak ustaloną wartość beneficjent przeprowadza procedurę udzielenia zamówienia. Zatem wartość zamówienia wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu.

W przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych sprawa jest troszeczeczkę bardziej skomplikowana – jednak tutaj też obowiązuje zasada, że wartość, która będzie wyznaczała czy stosować rozeznanie rynku czy zasadę konkurencyjności wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu, a nie wartość zamówienia w ogólności (tj. objęta projektem i wykraczająca poza, np. zamówienia udzielane odrębnie w ramach  jednostki).  Zamawiający ten musi w pierwszej kolejności dokonać ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych – bo te w tym wypadku mają pierwszeństwo. Zatem zamawiający zbiera zamówienia, których zamierza udzielić – i te objęte projektem i te poza projektem, dokonuje szacowania wartości zamówienia, z uwzględnieniem badania wystąpienia tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej. Jeśli w wyniku tego szacowania ustalone zostanie, że wartość zamówienia jest niższa niż równowartość kwoty o której mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. równowartość 30 000 euro wówczas dokonuje wyłączenia z tego zamówienia tej części, która objęta jest zakresem projektu. Następnie w oparciu o wartość tej części zamówienia objętej projektem zamawiający wybiera procedurę, w której udzieli tego zamówienia. Punkt wyjścia jakim jest szacowanie zamówienia jest wspólny dla wszystkich zamawiających.

Procedura rozeznania rynku jest mniej sformalizowaną procedurą udzielenia zamówienia. Jak wskazują wytyczne celem jej jest „potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa”. Z treści wytycznych nie wynika wprost, że na podstawie tej procedury zamawiający ma wybrać ofertę z najniższą ceną, nie ma tu kryteriów wyboru oferty ani też wskazania, że należy dokonać wyboru oferty przedstawiającej najniższą cenę. Dodam w tym miejscu, że również celem prowadzenia procedury nie jest wybór oferty z najniższą ceną a wybór oferty najkorzystniejszej (chyba, że zamawiający ustali jako jedyne kryterium najniższą cenę). Cel rozeznania rynku jest jeden – zamawiający ma udowodnić, że dokonał zakupu towaru, usługi lub robót budowlanych po cenie rynkowej, że nie  jest to cena nierealna, zawyżona. W ramach tej procedury zamawiający musi udokumentować, że rozeznanie rynku zostało faktycznie przeprowadzone. W związku z powyższym zamawiający jest zobowiązany do:

  • Zamieszczenia na swojej stronie internetowej zapytania ofertowego i posiadania wydruku potwierdzającego zamieszczenie tego zapytania wraz z ofertami, które zostały złożone w odpowiedzi na to zapytanie;

lub

  • Wysłanie zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, udokumentowanie wysłania tych zapytań oraz ofert otrzymanych w odpowiedzi na przesłane zapytania;
  • Udokumentowania poniesienia wydatku w wyniku przeprowadzenia procedury rozeznania rynku – nie ma obowiązku zawierania pisemnej umowy z wykonawcą; wytyczne dopuszczają inne dokumenty, potwierdzające poniesienie wydatku: „W takim przypadku wystarczające jest potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.” (Podrozdział 6.5.1. pkt 3) Wytycznych).

Ważne jest to, że oferty muszą być co najmniej dwie, aby można było uznać że rozeznanie cenowe zostało przeprowadzone prawidłowo oraz aby można było uznać, że wydatek został poniesiony w wysokości nie wyższej niż wartość rynkowa danego towaru, usługi czy roboty budowlanej. W wytycznych przewidziano sytuacje, w których możliwe jest że zamawiający otrzyma w odpowiedzi tylko jedną ofertę lub nie otrzyma ofert wcale. Wówczas kiedy nabędzie dany produkt nie będzie udokumentowanego punktu odniesienia co do tego, czy zapłacona cena jest rynkowa na moment wydatkowania. Pamiętać bowiem należy, ze weryfikacja poniesionych wydatków przez właściwe instytucje wdrażające czy zarządzające funduszami może być dokonywana w znacznej odległości czasowej i w tym czasie ceny rynkowe mogą ulegać zmianom. Zatem obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie i udokumentowanie tych „odnośników” cenowych. Wytyczne w takich wypadkach pozwalają na to, aby zamawiający sam pozyskał ceny, np. wydruki ze stron internetowych zawierających cenniki, z których będzie wynikało, że cena dotyczy towaru jaki stał się przedmiotem zamówienia. Co ważne: wytyczne nie uznają za udokumentowane należycie ceny, które zostały zawarte w notatce z przeprowadzonej rozmowy telefonicznej zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami. Nie stanowi taka notatka potwierdzenia udokumentowania rynku. Wracając do obowiązku uzyskania dwóch ofert – w rzeczywistości chodzi o uzyskanie co najmniej dwóch różnych, niezależnych od siebie źródeł, które będą pokazywały jaką cenę rynkową mają zamawiane towary/usługi/roboty budowlane. Możliwa jest zatem sytuacja, w której zamawiający będzie miał dwie oferty, jedną ofertę i wydruk z jednej strony internetowej potwierdzającej wysokość ceny danego przedmiotu zamówienia lub nie będzie miał żadnej oferty a tylko wydruki z dwóch stron internetowych. Należy pamiętać, że wydruki cenników ze stron internetowych to nie jedyna alternatywa dla oferty dopuszczalna przez wytyczne. Wytyczne zawierają w tym zakresie katalog otwarty: wydruki stron internetowych, wydruki maili albo inne dokumenty.

Zasada konkurencyjności jest bardziej sformalizowaną procedurą udzielania zamówienia niż wskazane wyżej rozeznanie rynku. Jest ona postępowaniem zamówieniowym posiadającym moment wszczęcia, termin składania ofert, procedury wyboru wykonawcy, zawarcia umowy w sprawie udzielenia takiego zamówienia a także zasady, w oparciu o które można dokonywać zmian w treści zawartych już umów. Jest to uzasadnione wartością zamówień objętych zakresem tej procedury.

Wszczęcie postępowania następuje przez zamieszczenie zapytania ofertowego na właściwej stronie internetowej. Co do zasady będzie to baza konkurencyjności. Inne zasady w zakresie publikacji zapytania ofertowego obowiązują w stosunku do zamawiających, którzy udzielają zamówień czy też wszczynają postępowania przed tym zanim złożą wniosek o dofinansowanie. Inne też będą obowiązywały od dnia 1 stycznia 2018 r. a inne w przypadku wszczęcia postępowania przed dniem ogłoszenia konkursu o naborze wniosków o dofinansowanie.

W treści zapytania zamawiający zobowiązany jest do zawarcia wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty – podrozdział 6.5.2. pkt 11) wytycznych. Wytyczne określają minimalne terminy jakie zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć, w celu umożliwienia wykonawcom przygotowania i złożenia ofert. Są to minimum 7 dni w przypadku dostaw i usług, minimum 14 dni w przypadku robót budowlanych oraz minimum 30 dni w przypadku zamówień o wartościach przekraczających równowartość 5 225 000 euro w przypadku robót budowlanych oraz 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi. Wytyczne regulują zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, ustalania warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz zasady ustalania kryteriów oceny ofert w takim postępowaniu. Co istotne – w zakresie kryteriów obowiązuje zakaz ustanawiania kryteriów odnoszących się do wykonawców (zakaz ustanawiania kryteriów podmiotowych).

„Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

  1. każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia, (…)
  2. d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu należy dodać, że wytyczne pozwalają na dopuszczenie jako warunek udziału w postępowaniu warunku podmiotowego przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi – jednak mogą zezwolić na to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach.

W zakresie kryteriów oceny ofert wytyczne dopuszczają, żeby cena była jedynym kryterium oceny ofert, stanowiąc: „e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia (…)” (podrozdział 6.5.2. pkt 9 lit. e) wytycznych). Oczywiście kryteriom tym należy przypisać określone wagi oraz zawrzeć opis sposobu przyznawania punktacji w ramach każdego z ustalonych kryteriów oceny.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmiany treści zapytania ofertowego przed upływem terminu składania ofert, wskazując zasady dokonywania takich zmian w zakresie ich upublicznienia oraz przewidują konieczność przedłużenia terminu składania ofert pod warunkiem, że przedłużenie jest konieczne dla wprowadzenia zmian w ofertach. Wytyczne regulują również procedurę zwracania się przez wykonawców o wyjaśnienia treści zapytania ofertowego i udzielania wyjaśnień przez zamawiającego.

Wybór wykonawcy w procedurze prowadzone na zasadzie konkurencyjności dokonywany jest w oparciu o warunki i kryteria ustanowione w postępowaniu. Wykonawca spełnia warunki udziału, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej podlega upublicznieniu na takich samych zasadach jak zapytanie ofertowe. Umowa zawierana jest w formie pisemnej.

Z całego postępowania zamawiający zobowiązany jest sporządzić protokół wraz z wymaganymi treścią wytycznych załącznikami.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmian w treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzenia procedury opartej na zasadzie konkurencyjności. Wprowadzony jest generalny zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Jako istotną zmianę wytyczne uznają taką zmianę, która „zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.”  W lit. d zostały wymienione przypadki dopuszczalnej zmiany podmiotu po stronie wykonawcy polegającej na zastąpieniu go nowym podmiotem. Katalog możliwych zmian, których można dokonać w treści zawartej umowy został zawarty w podrozdziale 6.5.2. pkt 22) wytycznych. Oprócz tego należy dodać, że dopuszczalne są oczywiście zmiany nieistotne w treści zawartej umowy – są to zmiany nie mające cech istotności, o których mowa w cytowanej wyżej definicji, zawartej w samych wytycznych.

Procedura prowadzona na zasadzie konkurencyjności jest dość skomplikowana, sformalizowana i z pewnością jest łatwiejsza do przeprowadzenia jeśli chodzi o podmioty będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że sięga ona do rozwiązań zawartych w tej ustawie. Podmioty będące zamawiającymi, udzielające na co dzień zamówień w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych z pewnością sprawniej poruszają się na gruncie wyznaczanym zasadą konkurencyjności. Szereg wymogów zawartych w wytycznych sprawia, że prowadzenie takiego postępowania i udzielenie zamówienia jest przejrzyste na każdym etapie jego prowadzenia. Pozwala wybrać oferty konkurencyjne, dające rękojmię należytego wykonania zamówienia.  Wymogi te mają źródło w prawodawstwie unijnym, które wymaga przestrzegania ww. zasad przy wydatkowaniu środków objętych dofinansowaniem, niezależnie od tego, czy są to procedury znajdujące się w zakresie przedmiotowym/podmiotowym dyrektyw zamówieniowych lub ustawy Prawo zamówień publicznych czy są to zamówienia wyłączone z zakresu tych aktów prawnych.

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia, zamówienia in-house

Zamówienia in-house w świetle art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE

Dodaj komentarz

Tym razem o zamówieniach wewnętrznych. Nowelizacja z lipca 2016 r. wprowadziła bowiem szereg przepisów dotyczących udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki a mianowicie dotyczących  zamówień in house. Wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień publicznych ww. zapisów jest konsekwencją brzmienia art. 12 dyrektywy 2014/24/UE. Przepis ten bowiem reguluje kwestie zamówień publicznych udzielanych pomiędzy podmiotami sektora publicznego, wskazując na przypadki w których udzielanie zamówień między takimi podmiotami jest wyłączone  z zakresu stosowania dyrektywy. Innymi słowy przy udzielaniu takich zamówień nie mają zastosowania procedury udzielania zamówień przewidziane przepisami dyrektywy. To, czy dopuszczalne jest udzielenie takiego zamówienia z wyłączeniem stosowania dyrektyw/na gruncie prawa polskiego udzielenie z zastosowaniem trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, determinowane jest przez to jakie podmioty wchodzą w relację zamawiający-wykonawca. Przepisy unijne jak i polskie bowiem zawierają ograniczenia podmiotowe jako jednej z przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia jak wskazano wyżej. Współpraca publiczno-publiczna (bo z taką mamy do czynienia na gruncie zamówień in-house) jest wyjątkiem od zasad rządzących systemem zamówień publicznych. Co do zasady bowiem zamówień należy udzielać z poszanowaniem zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców, zapewnienia uczciwej konkurencji przy jednoczesnym zapewnieniu jak najszerszego dostępu do zamówienia i tym samym rozważenia zastosowania trybów konkurencyjnych przy udzieleniu zamówienia. Zamówienia in-house takimi zamówieniami nie są. Udzielane są wewnętrznie, pomiędzy powiązanymi w określony ustawą sposób podmiotami, przy wyłączeniu tym samym konkurencji w tym zakresie, nawet jeśli ona istnieje. Jak wcześniej wskazałam, źródło zamówień in-house znajduje się w dyrektywie 2014/24/UE i przewiduje ono następujące formy współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi:

  1. Współpraca wertykalna polegająca na tym, że podmiot będący instytucją zamawiającą zleca wykonanie zamówienia osobie prawnej, którą kontroluje, która to osoba prawna znaczną część swojej działalności wykonuje w ramach wykonywania działań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą (lub przez inne osoby prawne, które są kontrolowane przez ww. instytucję zamawiającą) oraz brak w tej osobie prawnej udziału kapitału prywatnego.

Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

  1. a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
  2. b) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
  3. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.

Nadmienić w tym miejscu należy, że przedmiotem regulacji wskazanego wyżej przepisu jest rodzaj zamówień udzielanych pomiędzy podmiotami, gdzie obok instytucji zamawiającej występuje osoba prawna, która jest jednostką odrębną od instytucji zamawiającej. Nie są to zamówienia in-house sensu stricte ale zamówienia quasi in-house. W tym miejscu zacytuję fragment treści opinii Rzecznika Generalnego CHRISTINE STIX-HACKL przedstawionej w dniu 23 września 2004 r. w sprawie C-26/03  Stadt Halle RPL Recyclingpark Lochau GmbH przeciwko Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall-iEnergieverwertungsanlage TREA Leuna. Orzeczenie samo w sobie jest ciekawe, ponieważ dotyczy zagadnień możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji, w której doszło do bezpośredniego zlecenia zamówienia publicznego (nie przeprowadzono procedury o udzielenie zamówienia publicznego) oraz dotyczyło interpretacji przesłanek warunkujących  udzielenie zamówienia wewnętrznego. W opinii czytamy: „Druga grupa pytań prejudycjalnych dotyczy przesłanek tzw. quasi‑wewnętrznego udzielenia zamówienia. Jak to słusznie podkreśla rząd austriacki, chodzi tutaj w odróżnieniu od tzw. wewnętrznego udzielenia zamówienia (świadczenia własne) o udzielenie zamówienia odrębnej od instytucji zamawiającej osobie prawnej. W przypadku braku osobowości prawnej wybranego oferenta nie mogłoby być bowiem mowy o jakiejkolwiek umowie, gdyż w takiej sytuacji brakowałoby spełnienia wymogu dla zaistnienia zamówienia w rozumieniu dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych (…) Co do zasady można wyróżnić trzy możliwości quasi‑wewnętrznego udzielenia zamówienia: udzielenie zamówienia spółkom własnym (spółkom ze 100‑procentowym udziałem instytucji zamawiającej lub zależnych od niej jednostek), mieszanym spółkom prawa publicznego (spółkom, w których udziałowcami jest kilka instytucji zamawiających) i spółkom z udziałem kapitału publicznego (spółkom, w których udziałowcami są również podmioty prawa prywatnego). Zatem, mając na uwadze orzeczenie oraz opinię należy podkreślić, że zamówienie in-house oznacza udzielenie zamówienia jednostce własnej czy też może bardziej właściwe będzie użycie określenia powierzając wykonanie zadania, gdzie nie ma do czynienia z zawarciem umowy pomiędzy dwoma podmiotami z uwagi na to, że instytucja zamawiająca wykonuje zamówienie przy wykorzystaniu środków/zasobów własnych przy pomocy swojej jednostki. Instytucja zamawiająca powierza wykonanie zamówienia swojej jednostce organizacyjnej, która nie posiada osobowości prawnej. Zamówienie to udzielane jest niejako wewnątrz instytucji. „Zamówienia „in-house” sensu stricto to transakcje, w których podmiot prawa publicznego udziela zamówienia jednej ze swych jednostek organizacyjnych, nieposiadającej osobowości prawnej. W sensie szerokim do zamówień wewnętrznych należy jednak również zaliczyć sytuacje, w których instytucje zamawiające zawierają umowy z kontrolowanymi przez siebie spółkami posiadającymi osobowość prawną. Podczas gdy zamówienia wewnętrzne w sensie ścisłym nie są istotne z punktu widzenia prawa zamówień publicznych, ponieważ są one czysto wewnętrznymi procesami zarządzania, w przypadku zamówień wewnętrznych sensu largo (zwanych niekiedy zamówieniami „quasi in-house” często pojawia się trudne pytanie, czy są one objęte obowiązkiem publikacji ogłoszenia o zamówieniu, czy też nie. W przedmiotowej sprawie Trybunał zajmuje się tą problematyką po raz kolejny” – opinia Rzecznika Generalnego Juliane Kokott przedstawiona w dniu 1 marca 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH. W przedmiotowej opinii Rzecznik Generalny wskazuje, jak trudne może być odróżnienie zamówień wewnętrznych od zamówień zewnętrznych, zlecanych podmiotom samodzielnym prawnie przez instytucje zamawiające. W opinii bowiem wskazano, powołując się na orzeczenie w sprawie Teckal (orzeczenie z dnia 18 listopada 1999 r., w sprawie C-107/98 Teckal), że: „Dla zastosowania prawa zamówień publicznych decydujące nie są jednak wyłącznie aspekty formalne, lecz także ujęcie wartościujące. Nawet bowiem, gdy obie strony czynności prawnej z punktu widzenia formalnego dysponują własną osobowością prawną, zawarta między nimi czynność prawna może w drodze wyjątku zostać uznana za zamówienie wewnętrzne, o ile spełnione są łącznie dwa ustanowione w orzecznictwie kryteria:

— zamawiająca instytucja publiczna musi sprawować nad swym kontrahentem kontrolę podobną do kontroli sprawowanej nad swymi własnymi służbami (pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal), oraz

— kontrahent ten musi świadczyć podstawową część swych usług na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami (drugie kryterium z wyroku w sprawie Teckal).”

Orzeczenia Trybunału w ww. sprawach są jednymi z ważniejszych orzeczeń z tych, które ukształtowały sposób podejścia do zamówień wewnętrznych. Artykuł 12 dyrektywy  2014/24/UE jest konsekwencją zapadłych w tym przedmiocie orzeczeń – w przepisie prawnym zawarto reguły ukształtowane pierwotnie w orzecznictwie TSUE. Nie trzeba dodawać, iż nowe orzecznictwo TSUE stanowi kontynuację dotychczasowej linii orzeczniczej.

Rozważając możliwość udzielenia zamówienia in-house należy pamiętać, że udzielanie tego typu zamówień jest wyjątkiem od generalnej zasady stosowania trybów udzielenia zamówienia przewidzianych w dyrektywach: „wyjątek in-house jest uzasadniony argumentem, że władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, ma możność wypełniania ciążących na niej w interesie publicznym zadań własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych nienależących do jej służb, oraz że wyjątek ten może być rozszerzony o sytuacje, w których kontrahent jest podmiotem odrębnym od instytucji zamawiającej pod względem prawnym, jeżeli ta ostatnia sprawuje nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką podmiot ten sprawuje nad własnymi służbami, i gdy wykonuje on zasadniczą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiających, które posiadają w nim udziały. W takich wypadkach można uznać, że instytucja zamawiająca angażuje swoje własne środki” – wyrok z dnia 8 maja 2014 r. w sprawie C-15/13 Datenlotsen Informationssyteme; orzeczenie cytowane w opinii Rzecznika Generalnego Manuela Camopsa Sancheza-Bordony przedstawionej w dniu 27 kwietnia 2017 r. w sprawie C-567/15 UAB LitSpecMet. Pozwolę sobie przytoczyć jeszcze fragment ze wskazanej powyżej opinii wydanej w sprawie C-567/15: „W reżimie in house podmiot zamawiający, z funkcjonalnego punktu widzenia, nie udziela zamówienia innemu odrębnemu podmiotowi, lecz w rzeczywistości samemu sobie zważywszy na powiązania, jakie ma z formalnie odrębnym podmiotem. W rzeczywistości nie można mówić o udzieleniu zamówienia, lecz jedynie o zleceniu lub zadaniu, którego przyjęcia druga <strona> nie może odmówić, niezależnie od postaci jaką przybierają.

Brak istnienia prawdziwego stosunku odrębności uzasadnia, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku stosować się do procedur udzielania zamówień publicznych, w wypadku gdy wykorzystuje własne środki do realizacji swych zadań czyli gdy posługuje się przedsiębiorstwami, które pomimo ich odrębnej osobowości prawnej, materialnie stanowią z nią jedną całość. Procedury udzielania zamówień publicznych mają sens jedynie pomiędzy odrębnymi i niezależnymi podmiotami, albowiem zmierzają one właśnie do ustanowienia pomiędzy nimi stosunku prawnego (obustronnego) nieodzownego w celu zawarcia odpłatnej umowy, na zasadach równości a nie zależności lub hierarchicznej podległości.”

W tym miejscu warto podkreślić, że zarówno zamówienia in-house jak i zamówienia quasi in-house zostały wyłączone z obowiązku stosowania dyrektyw. Ustawodawca polski nie zdecydował się na wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień quasi in-house, dopuszczając możliwość udzielenia takich zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Wracając do treści artykułu 12 dyrektywy 2014/24/UE dopuszcza on możliwość udzielenia zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów dyrektywy w konfiguracji:

Podmiot zamawiający – odrębna osoba prawna

oraz

inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego – odrębna osoba prawna.

Przyjrzyjmy się teraz przesłankom, które warunkują możliwość udzielenia zamówienia, w stosunku do którego nie ma obowiązku stosowania przepisów dyrektywy. Pierwsza z przesłanek, o której mowa w artykule 12 ust. 1 dyrektywy dotyczy sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli nad osobą prawną podobną do kontroli jaką ta instytucja zamawiająca sprawuje nad swoimi jednostkami. Kontrola ta przejawiać się ma przede wszystkim w możliwym faktycznym wpływie na cele strategiczne i ważne decyzje takiej osoby prawnej. „W kwestii istnienia takiej umowy Trybunał wyjaśnił w pkt 50 ww. wyroku w sprawie Teckal, że zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy 93/36 wystarczającym jest co do zasady, aby zamówienie zostało zawarte między jednostką samorządu terytorialnego a podmiotem prawnie od niej odrębnym. Nie jest tak jedynie, w przypadku gdy jednostka samorządu terytorialnego sprawuje nad danym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, gdy jednocześnie podmiot ten wykonuje większą część swej działalności wspólnie z jednostką lub jednostkami samorządu terytorialnego, w których dyspozycji pozostaje. (…)Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje.”-wyrok w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH.  „Według utrwalonego orzecznictwa „analogiczna kontrola” istnieje, gdy dana jednostka podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wywieranie wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje tej jednostki (ww. wyroki: w sprawie Parking Brixen, pkt 65; w sprawie Coditel Brabant, pkt 28; w sprawie Sea, pkt 65). Innymi słowy, instytucja zamawiająca musi być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 26). Trybunał wymaga również, aby kontrola była skuteczna (ww. wyrok w sprawie Coditel Brabant, pkt 46).” – wyrok z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11. Co istotne Trybunał wskazał ponadto, że „Pozycja instytucji zamawiającej w ramach będącej wykonawcą jednostki znajdującej się we wspólnym posiadaniu niezapewniająca jej najmniejszej możliwości uczestnictwa w sprawowaniu kontroli nad tą jednostką pozwalałaby bowiem na obchodzenie przepisów prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub koncesji na usługi, gdyż czysto formalne uczestnictwo w takiej jednostce lub we wspólnym organie zapewniającym kierowanie taką jednostką zwalniałoby ową instytucję zamawiającą z obowiązku organizowania postępowania przetargowego zgodnie z przepisami Unii, chociażby nawet w żaden sposób nie brała ona udziału w sprawowaniu „analogicznej kontroli” nad tą jednostką”. W tym miejscu nadmienię, że wyrok dotyczył sprawowania kontroli nad osobą prawną przez kilka instytucji zamawiających, jednakże pojęcie „analogicznej kontroli” w tym wypadku ma taką samą treść jak w sytuacji, w której kontrolę sprawuje tylko jedna instytucja zamawiająca. Zatem chodzi tutaj o rzeczywistą, realną kontrolę przejawiającą się we wpływie instytucji zamawiającej na działalność danej osoby prawnej – i to na działalność główną, strategiczną poprzez wpływ na podejmowane przez tę osobę prawną istotne decyzje. Przy czym nie da się w góry określić o jakie decyzje chodzi. Ocena i zdefiniowanie decyzji strategicznych oraz tego czy wpływ na decyzje strategiczne naprawdę istnieje ustalone może być w okolicznościach danego przypadku. Tylko poprzez taką analizę możliwe jest do określenia jaki zakres uprawnień posiada dana instytucja zamawiająca wobec osoby prawnej. W rzeczywistości może chodzić o to, że kierunek działalności prowadzonej przez taką osobę prawną wyznaczany jest przez podmiot będący instytucją zamawiającą.

Druga przesłanka, która musi być spełniona to prowadzenie przez osobę prawną, która ma wykonywać zamówienie, ponad 80% działalności jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą. Z  treści przepisu wynika jednoznacznie, że dopuszczalne jest aby dana osoba prawna wykonywała również inną działalność, tj. działalność nie objętą zakresem powierzonym jej przez instytucję zamawiającą. Zgodnie z wyrokiem wydanym w sprawie Teckal podstawowa działalność osoby prawnej musi być wykonywana na rzecz instytucji zamawiającej. Jak bowiem zauważa Rzecznik Generalny w opinii wydanej w sprawie C-458/03 Parking Brixen „W tym kontekście należy zwrócić uwagę na fakt, iż wyłączenie stosowania przepisów prawa zamówień publicznych jest – zgodnie z drugim kryterium wyroku w sprawie Teckal – możliwe już wówczas, gdy dane przedsiębiorstwo świadczy podstawową działalność na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami. Wszelka działalność na rzecz osób trzecich jest więc niegroźna, albowiem ma ona jedynie charakter drugorzędny.” Z opinii natomiast Rzecznika Generalnego wydanej w sprawie Stadt Halle wynika, że: „82. W tym kontekście należy jednak wskazać, że z okoliczności, iż pojęcie posiadacza udziałów nie podlega zawężonej wykładni, nie można wnioskować, że należy uwzględnić również działalność na rzecz osób trzecich, którą posiadacz udziałów musiałby w przeciwnym wypadku świadczyć sam. W praktyce dotyczy to głównie usług użyteczności publicznej, a zatem gmin, które są zobowiązane względem określonych podmiotów do świadczenia pewnych usług. To ogólne zagadnienie nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania w trybie prejudycjalnym, ponieważ sąd krajowy nie oczekuje odpowiedzi w tym zakresie, aby rozstrzygnąć zawisły przed nim spór.

  1. Następnie należy uściślić, że chodzi tutaj o faktycznie prowadzoną działalność, a nie działalność dopuszczalną zgodnie z prawem lub statutem spółki, a tym bardziej nie działalność, do której prowadzenia zobowiązana jest kontrolowana jednostka.” Zatem do określenia procentu prowadzonej działalności na rzecz instytucji zamawiającej należy wziąć pod uwagę działalność jaka jest prowadzona przez osobę prawną faktycznie, przy czym powinno brać się pod uwagę nie tylko działalność prowadzoną bezpośrednio na rzecz instytucji zamawiającej ale i działalność prowadzoną na rzecz podmiotów trzecich. Jednak ta działalność na rzecz podmiotów trzecich, którą wykonywałaby instytucja zamawiająca, gdyby nie było tej osoby prawnej.  Dla przykładu weźmy celowe spółki tworzone przez jednostki samorządu terytorialnego. Przedstawię sytuację faktyczną w wersji mocno uproszczonej – celem jest pokazanie przykładu prowadzenia działalności podstawowej i dodatkowej, o której była mowa wyżej. Samorząd województwa przyjmuje do realizacji pewną strategię rozwoju i w jej ramach zobowiązuje się do prowadzenia działań mających zapewnić osiągnięcie celów wskazanych w strategii. W tym celu samorząd powołuje spółkę prawa handlowego, której zadaniem statutowym ma być prowadzenie działalności mającej na celu osiągnięcie jednego z założeń strategii, np. rozwój przedsiębiorczości poprzez tworzenie instytucji wsparcia finansowego. Instytucja wsparcia finansowego z udziałem województwa prowadzi działalność niekomercyjną, polegającą na udzielaniu pożyczek przedsiębiorcom. Nie czyni tego na warunkach mających na celu wypracowania zysków z uwagi na to, że nie taki był cel jej wprowadzenia – spółka udziela pożyczek przedsiębiorcom, którzy nie są w stanie uzyskać pożyczek/kredytów w pozostałych instytucjach działających komercyjnie na rynku z uwagi na to, że np. nie posiadają historii kredytowej. Oprócz tej działalności, którą prowadzą udzielają również działalność komercyjną, udzielając pożyczek na rzecz podmiotów mających zapewnić osiągnięcie zysku tej osobie prawnej. I teraz mamy do czynienia z sytuacją, w której wsparcia dla przedsiębiorców udziela osoba prawna zamiast samorządu terytorialnego – świadczy usługi na rzecz podmiotów trzecich i oprócz tego prowadzi inną działalność, która pozwala wypracować osobie prawnej zysk. Działalność inna nie stanowi realizacji podstawowej działalności statutowej, tej dla prowadzenia której została utworzona dana osoba prawna. I w tym momencie badając występowanie przesłanki prowadzenia ponad 80% działalności w ramach zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą, w tym wypadku przez województwo należy ustalić jaki jest procent działalności prowadzonej w ramach pożyczek niekomercyjnych a jaki polegający na udzielaniu pożyczek komercyjnych, pozwalających wypracowywać zysk. Dla ustalenia tej przesłanki, zgodnie z treścią artykułu 12 ust. 5 dyrektywy 24/2014/UE uwzględnia się średni całkowity obrót –lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Należałoby w związku z powyższym, mając na uwadze ww. przepisy dyrektywy ustalić procent działalności polegającej na udzielaniu pożyczek niekomercyjnych.

Nadmienić w tym miejscu należy, że „W ramach stosowania orzecznictwa Trybunału dotyczącego bezpośredniego udzielania zamówień publicznych zwanych „in house”, w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, w szczególności na rzecz będących jego wspólnikami i kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, do działalności tej nie należy zaliczać działalności zleconej temu podmiotowi przez organ administracji publicznej niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani nie sprawują nad nim żadnej kontroli, którą to działalność trzeba uznać za wykonywaną na rzecz osób trzecich.” (wyrok z dnia 8 grudnia 2016 r., w sprawie C-553/15 Undis Servizi Srl przeciwko Comune di Sulmona, przy udziale: Cogesa SpA).

W tym miejscu należałoby jeszcze wskazać, że w zakresie przesłanki drugiej należałoby wskazać, że osoba prawna musi wykonywać działalność osobiście. „Innymi słowy instytucja zamawiająca może posługiwać się podmiotami instrumentalnymi wewnątrz przedstawionych już granic w celu zlecenia im pewnych zadań, które zasadniczo powinny być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz są z niego zwolnione. Wyjątek ten nie jest sam w sobie kontrowersyjny z prawnego punktu widzenia, w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (i obecnie art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24). Jednakże w wypadku gdy samym podmiotom instrumentalnym brakuje wystarczających środków aby samodzielnie sprostać zleceniom instytucji zamawiającej i są zobowiązane korzystać z podmiotów trzecich aby je zrealizować, znikają względy uzasadniające wyjątku in house i wychodzi na jaw w rzeczywistości ukryte (pod)zamówienie publiczne, w którego ramach instytucja zamawiająca nabywa poprzez pośrednika (podmiot instrumentalny) towary i usługi od podmiotów trzecich, bez stosowania dyrektyw, które powinny regulować jego udzielenie” (opinia rzecznika generalnego M. Campos Sánchez-Bordona wydana w sprawie C-567/15).

Trzecią przesłanką, o której mowa w ww. przepisie jest brak bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Dyrektywa dopuszcza udział kapitału prywatnego o ile wynika on z przepisów ustawowych i nie ma charakteru kontrolującego i blokującego. Celem regulacji zawartych w tym przepisie jest to, aby udzielenie takiego zamówienia nie zniekształciło bądź nie zakłóciło konkurencji występującej na rynku. Zatem ustawodawca unijny dopuszcza obecność kapitału prywatnego, jednak pod wskazanymi w treści przepisu warunkami.

Przy czym: „okoliczność, iż instytucja zamawiająca znajduje się w posiadaniu, sama lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całości kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia, wskazuje, choć nie przesądza o tym, że instytucja publiczna sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami (zob. podobnie wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo i Consorzio Alisei, Rec. sekt. I- 4137, pkt 37, oraz z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel Brabant, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 31).

46 Natomiast udział, choćby mniejszościowy, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale zakładowym spółki, w której udziały ma także zainteresowana instytucja zamawiająca, wyklucza w każdym razie, by instytucja ta mogła sprawować nad tą spółką kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami (zob. podobnie wyroki z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Rec. s. I-1, pkt 49, oraz ww. w sprawie Coditel Brabant, pkt 30).

47 Co do zasady rzeczywiste istnienie prywatnego udziału w kapitale zakładowym spółki, której udzielono zamówienia podlega weryfikacji w chwili udzielenia rozpatrywanego zamówienia (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 15 i

52). Może mieć również znaczenie uwzględnienie okoliczności, że w chwili udzielenia przez instytucję zamawiającą zamówienia spółce, w której posiada ona wszystkie udziały, mające zastosowanie ustawodawstwo krajowe przewiduje obligatoryjne otwarcie spółki, w krótkim terminie, na inne kapitały (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 67 i 72).

48 Wyjątkowo, szczególne okoliczności mogą wymagać uwzględnienia okoliczności, które wystąpiły po dacie udzielenia rozpatrywanego zamówienia. Jest tak w szczególności, gdy części spółki, której udzielono zamówienia, a które poprzednio w całości posiadała instytucja zamawiająca, zostały zbyte przedsiębiorstwu prywatnemu wkrótce po udzieleniu danego zamówienia tej spółce w ramach sztucznej konstrukcji mającej na celu obejście przepisów wspólnotowych obowiązujących w tej dziedzinie (zob. podobnie wyrok z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04 Komisja przeciwko Austrii, Zb. Orz. s. I-9705, pkt 38-41).” (orzeczenie z dnia 10 września 2009 r.,w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, przy uczestnictwie Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA).

Nadmienić należy, że w sytuacji, w której udział kapitału prywatnego pojawi się już po udzieleniu zamówienia osobie prawnej wówczas dezaktualizują się przesłanki do udzielenia zamówienia bez zastosowania przepisów dyrektywy i wówczas na pozostałą część zamówienia (tę, która nie została jeszcze zrealizowana) należałoby udzielić zamówienia z zastosowaniem trybów przewidzianych w przepisach dyrektywy. W tym wypadku bowiem doszłoby do nieuprawnionego postawienia w korzystniejszej sytuacji podmiotu nabywającego udziały w osobie prawnej w stosunku do innych podmiotów prywatnych działających na rynku. Podmiot ten bowiem realizuje zamówienie, uzyskuje korzyści z jego realizacji na zasadach preferencyjnych. W warunkach normalnej konkurencji, gdyby zastosowany został tryb przewidziany w dyrektywie, wówczas podmiot ten musiałby ubiegać się o udzielenie zamówienia poprzez złożenie oferty, walcząc z innymi podmiotami o jego uzyskanie. W przypadku udzielenia zamówienia in-house rywalizacja taka nie występuje.

Dyrektywa przewiduje również tzw. odwrócony in-house, w którym podmiot kontrolowany przez instytucję zamawiającą udziela zamówienia tej instytucji. Artykuł 12 ust. 2 dyrektywy stanowi bowiem, że „Ust. 1 ma także zastosowanie w przypadku, gdy kontrolowana osoba prawna będąca instytucją zamawiającą udziela zamówienia instytucji zamawiającej sprawującej nad nią kontrolę lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tę samą instytucję zamawiającą, pod warunkiem że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia publicznego, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.” Zgodnie z brzmieniem tego przepisu w warunkach określonych w ust. 1 możliwe jest udzielanie zamówień:

– przez osobę prawną kontrolowaną przez instytucję zamawiającą – instytucji zamawiającej sprawującej nad tą osobą prawną kontrolę;

– przez osoba prawna kontrolowana przez instytucję zamawiającą – innej osobie prawnej kontrolowanej przez tę samą instytucję zamawiającą.

Przesłanki, o których mowa w ust. 2 dotyczące zarówno sprawowania kontroli jak i dotyczące bezpośredniego udziału kapitału prywatnego należy rozumieć w taki sam sposób, jak na gruncie ust. 1 niniejszego przepisu dyrektywy.

Natomiast w ust. 3 dyrektywa przewiduje możliwość udzielania przez instytucję zamawiającą zamówienia z wyłączeniem przepisów dyrektywy w sytuacji, w której nie sprawuje ona nad taka osobą prawną kontroli podobnej do kontroli jaką sprawuje nad własnymi jednostkami. Przepis stanowi bowiem: „Niemniej jednak instytucja zamawiająca, która nie sprawuje nad osobą prawa prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1, może udzielić zamówienia publicznego tej osobie prawnej bez zastosowania przepisów niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

  1. a) instytucja zamawiająca, wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje kontrolę nad daną osobą prawną podobną do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi jednostkami;
  2. b) ponad 80 % działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające; oraz
  3. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.”

Przepis ten przewiduje możliwość udzielenia zamówienia z pominięciem stosowania przepisów dyrektywy przez instytucję zamawiającą danej osobie prawnej, nad którą kontrolę sprawuje łącznie kilka instytucji zamawiających. Stąd nie jest możliwe aby jedna instytucja zamawiająca sprawowała kontrolę nad taką osobą prawną podobną do sprawowanej nad swoimi jednostkami – w tym wypadku sprawowana jest ona wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi. Przepisy dyrektywy wskazują, jakie warunki muszą zostać spełnione, aby uznać, że instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę nad daną osobą prawną. Warunki te są następujące:

„(i) w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających. Poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające;

(ii) wspomniane instytucje zamawiające są w stanie wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz

(iii) kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami instytucji zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.”

Zatem w tym wypadku instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę analogiczną, o której mowa w artykule 12 ust. 1 dyrektywy. We wskazanym już wcześniej wyroku w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11 czytamy: „28 Zgodnie z orzecznictwem w przypadku, gdy jednostka stanowi własność wielu organów publicznych, „analogiczna kontrola” może być sprawowana łącznie przez te organy tych organów publicznych nad ta spółka może być sprawowana przez nie łącznie bez konieczności sprawowania jej indywidualnie przez każdy z nich (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Coditel Brabant, pkt 47 i 50 oraz w sprawie Sea, pkt 59).

29 Wynika z tego, że jeśli organ publiczny zostanie mniejszościowym wspólnikiem spółki akcyjnej o kapitale wyłącznie publicznym, w celu powierzenia jej zarzadzania usługa publiczna, kontrola która będące wspólnikami tej spółki organy publiczne sprawują nad nią może zostać uznana za analogiczna do kontroli wykonywanej nad ich własnymi służbami, gdy sprawują ją łącznie (ww. wyrok w sprawie Sea, pkt 63).

30 W tych okolicznościach, chociaż w wypadku gdy liczne organy publiczne korzystają ze wspólnej jednostki w celu wypełniania wspólnych zadań w zakresie usług publicznych rzeczywiście nie jest nieodzowne aby każdy z tych organów sam posiadał indywidualne uprawnienia kontrolne w stosunku do tej jednostki, to sprawowana nad ta jednostka kontrola nie może opierać się na samych uprawnieniach kontrolnych organu publicznego posiadającego udział większościowy w kapitale danej jednostki i to pod rygorem pozbawienia znaczenia samego pojęcia łącznej kontroli.” W konsekwencji Trybunał orzekł, że: „w wypadku gdy liczne organy publiczne, jako instytucje zamawiające, tworzą wspólnie jednostkę odpowiedzialna za wypełnianie ich zadań w zakresie usług publicznych lub gdy organ publiczny przystępuje do takiej jednostki, ustanowiony w orzecznictwie Trybunału warunek wedle którego aby organy te były zwolnione ze spoczywającego na nich obowiązku zorganizowania postepowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami prawa Unii, musza one łącznie sprawować nad ta jednostka kontrole analogiczna do kontroli jaka sprawują nad swymi własnymi służbami, jest spełniony jeżeli każdy z tych organów uczestniczy zarówno w kapitale rzeczonej jednostki jak też w jej organach kierowniczych.”

Dyrektywa przewiduje jeszcze jedną formę udzielenia zamówienia publicznego, która nie będzie objęta zakresem dyrektywy: współpracę horyzontalną polegającą na współpracy ze sobą instytucji zamawiających w celu realizacji określonego zadania. Artykuł 12 ust. 4 dyrektywy stanowi bowiem, że:

„Umowa zawarta wyłącznie pomiędzy dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi wykracza poza zakres stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

  1. a) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają;
  2. b) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym; oraz
  3. c) uczestniczące instytucje zamawiające wykonują na otwartym rynku mniej niż 20 % działalności będących przedmiotem współpracy”.

Współpraca może przybierać różne formy, przy czym musi spełniać kryteria ustanowione we wskazanym wyżej przepisie. Przy czym należy zauważyć, że działania w ramach takiego zamówienia wykonują podmioty, które zawarły umowę.

Wszystkie te formy zamówień quasi in-house są wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy. W naszym systemie ustawodawca nie zdecydował się na tak daleko idące wyłączenie z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Do udzielania tego rodzaju zamówień stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wolnej ręki. Konkurencyjność zostaje w wypadku udzielania takich zamówień co prawda wyłączona poprzez udzielanie takich zamówień konkretnemu podmiotowi, spełniającemu wskazane w ustawie przesłanki. Jednakże nadal zamówienie to jest udzielane z zastosowaniem przepisów ustawy, w tym wykonawcom przysługuje możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie, co w przypadku wyłączenia tych zamówień z zakresu jej stosowania byłoby niemożliwe.