Archiwa tagu: wezwanie do uzupełnienia dokumentów

nowe prawo zamówień publicznych

Nowe orzecznictwo KIO – wydane na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

Dodaj komentarz

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2021 r., sygn.. akt KIO 1704/21

/zmiana osób wyznaczonych do realizacji zamówienia na etapie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp/

Zarzut odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty:

Odwołujący zarzucił wybranemu wykonawcy przedłożenie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego, w konsekwencji w ocenie odwołującego oferta wykonawcy nie powinna być wybrana a odrzucona, natomiast wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu.

 Sytuacja faktyczna przedstawiała się następująco – na wezwanie zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona – złożył wykaz osób, który wskazywał osoby przewidziane na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy. Wykaz ten zawierał braki – brak podstaw do dysponowania, brak wyszczególnienia doświadczenia tych osób zgodnie z wymaganiem SWZ. Zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez osoby wskazane w wykazie osób oraz wskazania podstaw dysponowania tymi osobami. Wykonawca na wezwanie złożył poprawny wykaz osób ze wszystkimi wymaganymi informacjami, potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postepowaniu – przy czym wskazał w uzupełnianym wykazie nowe osoby.

Odwołujący zakwestionował prawidłowość takiego uzupełnienia, wskazując w treści odwołania, że: „W pierwotnie złożonym wykazie osób wykonawca wskazał osoby, które nie legitymowały się doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Fakt, że Budimex S.A. na dzień składania ofert spełniał wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobami na stanowisko kierownika budowy ikierownika kontraktu (wskazane następnie w nowym wykazie osób złożonym w trybie art. 128ust. 1 Pzp), nie ma istotnego znaczenia, wobec braku prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w pierwotnym wykazie osób.” Ponadto odwołujący wskazał, że: „konsekwencją przyjęcia prawdziwości tych informacji było bowiem wezwanie przez Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a następnie akceptacja zastąpienia tych osób, z uwagi na zmiany organizacyjne ww. wykonawcy, innymi osobami w nowym wykazie.”

Odwołujący przywołał ponadto orzecznictwo KIO na poparcie stwierdzenia, że pierwotne przedstawienie informacji nieprawdziwych wyłącza możliwość skierowania wezwania do uzupełnienia: „zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (uprzednio: art. 26 ust. 3 Pzp.), np. wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17, KIO 1139/19.” Odwołujący wskazał, że nie ma znaczenia fakt, że przesłanka została w obecnym stanie prawnym zakwalifikowana jako przesłanka fakultatywna wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w sposób nieuprawniony wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza zastąpił podane informacje – w ocenie odwołującego informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego – nowymi informacjami. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – uzupełnienie wykazu osób w trybie art. 128 ustawy Pzp nie powinno wywoływać żadnych skutków prawnych.

Wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w postępowaniu przystąpił do odwołania po stronie zamawiającego. Z argumentów podnoszonych przez niego należy wskazać, że podniósł on, że odwołujący w żadnej części odwołania nie zakwestionował tego, że osoby wskazane w nowym wykazie znajdowały się w dyspozycji wykonawcy już w chwili składania oferty w postępowaniu, co w konsekwencji uprawniało go do wykazywania się również tymi osobami w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, oddalając odwołanie wskazała, że:

a) „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, zamawiający odrzuca bowiem ofertę, jeżeli, została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lubktóry nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”

b) przywołała w kolejności treść art. 125 – dotyczącego oświadczenia mającego stanowić dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępującego wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe; art. 126 – dotyczący wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wymienionych w jego treści środków oraz oświadczeń – w wyznaczonym terminie;

c) aktualność składanych środków dowodowych: „podmiotowe środki dowodowe składane na wezwane zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, zatem w przypadku uzupełniania tych dokumentów, powyższa zasada pozostaje nadal obowiązująca. Nie można bowiem przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów, powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. datowane na dzień, w którym były składane pierwotnie.” Dalej czytamy w treści orzeczenia, że: „Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza że Ustawodawca przewidział możliwość wystąpienia zmiany okoliczności faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków dowodowych, w tym też –terminem ich uzupełniania.”

d) aktualność składanych dokumentów w odniesieniu do składanego wykazu osób: „wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą być aktualne na ten moment, a tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych osób.” Z powyższego wynika następujące stwierdzenie w zakresie prawidłowości działania wykonawcy i zamawiającego zarazem: Wykonawca „był uprawniony do wskazania innych osób niż wskazane w pierwotnie złożonym wykazie, który zawierał błędy (braki co do podstawy dysponowania)”

Tytułem podkreślenia istotnych okoliczności dla ww. sprawy należy wskazać, że wykonawca uzasadniał zmianę osób w wykazie organizacyjnymi zmianami wewnątrz przedsiębiorstwa wykonawcy oraz chorobą jednej ze wskazanych pierwotnie osób. Dodatkowo należy wskazać, że Izba podniosła, iż odwołujący nie udowodnił, że wskazane pierwotnie w wykazie przez wykonawcę osoby nie spełniały wymagań co do doświadczenia określonego w SWZ.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1612/21

/Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; cena istotnej części składowej oferty/

W zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący zakwestionował brak zwrócenia się przez zamawiającego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny mimo, że ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie – przy ustalaniu czy występuje podejrzenie rażąco niskiej ceny nie uwzględniła dwóch najwyższych cenowo ofert wskazując na fakt, iż zamawiający zarzucał tym ofertom zawyżenie średniej arytmetycznej.

Niemniej jednak Izba oceniając, czy występują przesłanki do zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny zwróciła uwagę na cenę istotnej części składowej przedmiotu zamówienia – w tym wypadku były to usługa monitorowania. Z ustaleń Izby wynikało, że w dwóch ofertach cena za wykonanie tej usługi stanowiła niski udział procentowy w całej cenie oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. („wartość usługi monitorowania w całkowitej wartości zamówienia znacząco różni się pomiędzy kwotami ustalonymi przez zamawiającego i wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu z kwotami ustalonymi przez odwołującego i wykonawcę . Ponadto nawet w ofercie konsorcjum (…) , którego cena jest tylko nieznacznie wyższa (o ok. 18.000 zł) od ceny oferty wybranej, (…), wartość usługi monitorowania w cenie całkowitej oferty jest ponad dwukrotnie wyższa niż w wartości szacunkowej zamówienia oraz w cenie oferty wybranego wykonawcy.”). Izba wskazała tym samym, że: „Sposób wyliczenia ceny za tę część zamówienia ma zatem znaczenie dla ustalenia całej ceny oferty, a różnice cenowe między ofertą wybraną jako najkorzystniejsza i pozostałymi ofertami w zakresie usługi monitorowania (nawet bez dwóch ofert najdroższych) oraz konieczność uwzględnienia w kosztach monitorowania także kosztów podjazdów kontrolnych, powoduje, że okoliczności niniejszej sprawy nie można uznać za oczywistą.”

W konsekwencji Izba stwierdziła, że:

Odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny „może wynikać z tego, że znacząco wyższa od innych cena jednej lub kilku ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, co powoduje, że pozostałe oferty okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże średniej. Inną przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejżewartości. W każdym ze wskazanych przykładów ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych.

Jednakże „ww. przykłady nie mogą być stosowane automatycznie, tj. nie w każdym przypadku, gdy jedna z ww. sytuacji ma miejsce w postępowaniu, zamawiający jest automatycznie zwolniony z obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek musi być analizowany indywidualnie, tak by można było stwierdzić, że w danym postępowaniu rozbieżność między ceną danej oferty a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, rzeczywiście wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”

Co ważne Izba wskazała, że „badaniu w trybie art. 224 ustawy Pzp podlega nie tylko całkowita cena oferty, ale także istotna jej część składowa”.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1257/21

/Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; wynagrodzenie ryczałtowe/

Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru oferty w postepowaniu, wskazując, iż w jego ocenie szereg robót wycenionych w ofercie tego wykonawcy zawiera rażąco niskie ceny, za które wykonanie zamówienia jest nierealne. Odwołujący podniósł także, że oferta nie obejmuje wyceny wszystkich prac. Zamawiający w postępowaniu nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Nadmienić należy, że odwołujący w toku badania i oceny ofert informował zamawiającego o powyższym. Na etapie odwołania – odwołujący wskazał ceny i pozycje, które uzasadniają w jego ocenie zaniżenie ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania odniósł się do istotnej części składowej zamówienia następująco:

„Odwołujący na marginesie wskazał także, że omawiane pojęcie istotnej części składowej odnosić należy do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa oferty, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę. Badanie ceny zaoferowanej w określonej pozycji nie służy samemu w sobie badaniu ceny danego składnika, lecz zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym właśnie jest zbadanie ceny całej oferty. Przy czym braki jakie wskazuje odwołujący w ofercie (…) są to elementy istotne, stanowiące przeszło 35% ogólnego zakresu prac, co więcej dotyczą one zasadniczego zakresu robót.”

Oddalając odwołanie Izba wskazała, że:

„(…) o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś -wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia -mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.”

Ponadto Izba wskazała, że stanowiący dla odwołującego podstawę do kwestionowania cen jednostkowych robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę dokument TER – Tabela Elementów Rozliczeniowych – ma charakter pomocniczy, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W konsekwencji Izba wskazała, że: „okoliczność, że zastosował w tym zamówieniu rozliczenie ryczałtowe zwalnia go z obowiązku analizowania poszczególnych elementów TER.W tym przypadku bowiem, zamawiający bada wyłącznie, czy cena podana przez wykonawcę odpowiada jego szacunkowi, ale w tym przypadku będzie to wynagrodzenie ujęte jako całość. Sytuacja mogłaby być inna wyłącznie w przypadku, jeżeli zamawiający zawarłby w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż lub zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Z takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia.”

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1343/21

/Zarzut nieuprawnionego unieważnienia postepowania przez zamawiającego; niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia jako podstawa unieważnienia postępowania; /

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. zamawiający wskazał, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Podstawą faktyczną były niejasne zapisy SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, które konsekwencji spowodowały, że dopuszczenie na etapie udzielania wyjaśnień do SWZ testów proponowanych przez wykonawcę składającego zapytanie prowadziło do konieczności zaoferowania dwóch analizatorów – czego zamawiający nie przewidział w SWZ. W treści SWZ wymagano – przy jednoczesnym udzieleniu takiej odpowiedzi – jednego analizatora. W efekcie zostały złożone dwie oferty – jeden wykonawca zaoferował dwa analizatory, drugi – jeden.

Izba w związku z powyższym wskazała, że:

„Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym.”

Izba wskazała, że brak unieważnienia postępowania dawałby podstawę do unieważnienia umowy, która zostałaby w takim postepowaniu zawarta: „zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.”

 

 

 

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, Warunki udziału w postępowaniu

Roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium jako sprawa cywilna oraz o tym, czy dopuszczalne jest uznanie wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za bezprzedmiotowe

Dodaj komentarz

Tym razem przedmiotem wpisu będzie orzeczenie sądu rejonowego, które dotyka tematyki zamówień publicznych. Orzeczenie to jest o tyle ciekawe, gdyż porusza temat nie tylko zatrzymania wadium ale i wezwania do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca dochodził zwrotu zatrzymanego przez zamawiającego wadium w postępowaniu w postępowaniu upominawczym. W ocenie wykonawcy zatrzymanie wadium było bezpodstawne. A sytuacja faktyczna w postępowaniu wyglądała następująco: Wykonawca w postępowaniu złożył ofertę, a wraz z nią również wszystkie pozostałe dokumenty wymagane treścią SIWZ ale dopiero od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający w tym postępowaniu stosował procedurę odwróconą. Dokumentami złożonymi samodzielnie przez wykonawcę w ofercie były m.in. dokumenty mające potwierdzać przez wykonawcę spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Były to:

a. wykaz wykonanych dostaw,

b. oświadczenie wykonawcy o braku możliwości przedłożenia referencji w zakresie wykonanych dostaw, umowę najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

c. umowa najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

d. protokoły przekazania pojazdów ciężarowych klientowi.

Po dokonaniu oceny ofert i stwierdzeniu, że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona zamawiający wezwał wykonawcę nie do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lecz do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie zamawiającego dokumenty te nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Jak wskazano w wyroku Zamawiający w określonym terminie wezwał wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu, w tym również do złożenia oświadczenia o tym, że dostawy zostały nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie, w tym do wyjaśnienia czy jeden z podmiotów, na rzecz którego była wykonywana jedna z dostaw istniał w tamtym czasie ponieważ dane z rejestru wskazują, że podmiot powstał stosunkowo niedawno – to na potwierdzenie prawidłowej realizacji dostaw na rzecz tego podmiotu wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa wyżej. Zamawiający nie uznał za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania dostaw umów najmu oraz protokołów odbioru. W odpowiedzi na to wezwanie, po uprzednim wnioskowaniu o wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, wykonawca nadesłał wyjaśnienia, w których wskazał, że dołączone do oferty umowy najmu pojazdów oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów stanowią potwierdzenie należytego wykonania umowy oraz dodatkowo dołączył faktury wystawione tytułem najmu pojazdu, które zostały przez tego najemcę opłacone. Natomiast w zakresie odbiorcy dostaw, co do którego zamawiający wymagał wyjaśnień dotyczących okresu jego funkcjonowania wykonawca wskazał, że nastąpiła zmiana nazwy podmiotu, co potwierdza ujawniony w KRS wpis.

Zamawiający w wyniku powyższego wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, uzasadniając swoją decyzję następująco:

i. wykonawca na wezwanie zamawiającego nie złożył referencji ani wymaganego oświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, które wskazał w wykazie w celu wykazania należytego spełniania warunków udziału w postępowaniu;

ii. w ocenie zamawiającego załączone i przedłożone przez wykonawcę umowy najmu, protokoły odbioru oraz faktury nie stanowią potwierdzenia należytego wykonania umowy;

iii. zastąpienie referencji własnym oświadczeniem wykonawcy jest możliwe w przypadku zaistnienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, a w ocenie zamawiającego wykonawca takich przyczyn nie wykazał, ponieważ wykonawca mógł pozyskać referencje od podmiotu, który istnieje – została zmieniona nazwa podmiotu.

iv. dodatkowo zamawiający zatrzymał wadium wniesione przez tego wykonawcę – jako uzasadnienie do dokonania tej czynności zamawiający wskazał, że miała miejsce sytuacja, gdzie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca nie złożył oświadczeń i dokumentów z przyczyn leżących po jego stronie – dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

Zatem problemy jakie są rozwiązywane przez sąd w niniejszym orzeczeniu są trzy:

1. zasadność zatrzymania wadium w postępowaniu w zaistniałej sytuacji faktycznej,

2. zasadność kierowania wezwania do uzupełnienia dokumentów z pominięciem wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. zasadność zakwestionowania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych przez wykonawcę w wykazie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia.

Kwestia zasadności zatrzymania wadium wiąże się ściśle z kwestią wskazaną w pkt. 2 wyliczenia powyżej – a mianowicie z kwestią prawidłowości procedowania zamawiającego przy wzywaniu do przedłożenia dokumentów oraz wzywaniu do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, w której dokumenty, które miały zostać złożone na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały złożone wraz z ofertą i zawierają błędy/są niekompletne/nie potwierdzają spełniania warunku.

 

W pierwszej kolejności kilka słów o charakterze roszczenia o zwrot wadium.

Powództwo o zasądzenie wartości wniesionego wadium jest sprawą cywilną w sensie formalnym i materialnym:

Sąd przypomniał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13, w którym to postanowieniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.).“ W uzasadnieniu powyższego postanowienia czytamy bowiem, że „Art. 179 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie natomiast z art. 180 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W świetle przytoczonych regulacji trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.“ Jednocześnie Sąd Najwyższy wskazał, że czynność zatrzymania wadium nie jest czynnością wpływającą na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a więc nie wpływa na wynik w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że: „Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio – przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12).“

 

Tym samym sąd rozstrzygający postępowanie uznał dopuszczalność drogi sądowej w tym przypadku wskazując ponadto w uzasadnieniu, że : „Zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a powyższej ustawy nie jest sensu stricto czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającą do zakończenia tego postępowania poprzez zawarcie umowy, dlatego też takie działanie zamawiającego (zatrzymanie wadium) może być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego składanego do właściwego sądu powszechnego.“

 

Zasadność zatrzymania wadium a prawidłowość procedowania zamawiającego z ofertą, która została najwyżej oceniona w postępowaniu:

Jak zostało wskazane powyżej kwestia uznania zatrzymania wadium za prawidłowe w tym przypadku wiąże się z postępowaniem zamawiającego, który dokonując oceny ofert i ustalając, która oferta jest najwyżej oceniona dokonał wezwania do uzupełnienia dokumentów tego wykonawcę. Jak zostało wskazane procedura była odwrócona – art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem pokrótce: zamawiający nie badał wszystkich ofert w postępowaniu a najpierw dokonywał ich oceny i w stosunku do oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów dokonywał dalszych czynności jak badanie oferty, tj. oświadczenia mającego wstępnie potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, a następnie dokonywać miał wezwania do złożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji faktycznej analizowanego postępowania wykonawca dokumenty wszystkie złożył wraz z ofertą. Jednak dokumenty te w ocenie zamawiającego nie były poprawne, tj. nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą wstępnie ich spełnianie potwierdzało. Jak zostało już wskazane powyżej dokumenty potwierdzające spełnienie warunku doświadczenia nie zostały uznane przez zamawiającego za wystarczające do uznania, że wykonawca wymagane minimalne doświadczenie posiada. W konsekwencji zamawiający wezwał do – jak czytamy w uzasadnieniu orzeczenia – „złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania” poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu i udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie oświadczenia o braku możliwości przestawienia referencji. Podstawę wezwania stanowił art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. I w tym momencie sąd czyni rozważania, czy postępowanie zamawiającego jest słuszne w świetle obowiązujących przepisów ustawy. W pierwszej kolejności sąd wskazuje, że procedura jest odwrócona co oznacza, że:

– w pierwszej kolejności zamawiający bada oferty pod kątem występowania przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia ofert,

– następnie dokonywana jest ocena ofert przy zastosowaniu ustalonych kryteriów,

– w konsekwencji czego weryfikacji podlega oświadczenie wykonawcy, którego ofertę zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą pod kątem braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu,

-w dalszej kolejności zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 (lub ust. 2) ustawy.

Sąd zwrócił uwagę na fakt, że dopiero brak stwierdzenia okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty i pozytywna weryfikacja oświadczenia wstępnego w ofercie ocenionej najwyżej daje możliwość i uprawnienie do wezwania do złożenia dokumentów w oparciu o które nastąpi weryfikacja podmiotowa wykonawcy – na wcześniejszym etapie jest to bowiem niedopuszczalne.

W niniejszym postępowaniu wykonawca złożył w ofercie również dokumenty, które umożliwiały weryfikację podmiotową w stosunku do niego. I teraz pojawia się pytanie: czy kierując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający postąpił prawidłowo? Sąd wskazał, że możliwe wypracowane podejścia w zakresie postępowania są trzy. Mianowicie w uzasadnieniu czytamy:

„ W sytuacji, gdy wykonawcy, pomimo braku takiego wymagania, składają z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 przedmiotowej ustawy, wypracowano trzy modele zachowań zamawiających, którzy albo poddają złożone oświadczenia i dokumenty ocenie, albo je pomijają i wzywają wykonawcę na podstawie 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) do ich złożenia albo wzywają wykonawcę jedynie do potwierdzenia aktualności złożonych dokumentów i oświadczeń, które następnie poddają ocenie (tak Irena Skubiszak – Kalinowska, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex)“

Czyli:

stanowisko nr 1 – nie wzywamy do złożenia dokumentów ponieważ dokumenty są już w ofercie i te podlegają badaniu w ramach weryfikacji podmiotowej wykonawcy

stanowisko nr 2 – wzywamy do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, nie uznając dokumentów jakie zostały złożone w ofercie z uwagi na ich przedwczesne złożenie na tym etapie

stanowisko nr 3 – wzywamy wykonawcę do potwierdzenia aktualności dokumentów podmiotowych złożonych wraz z ofertą.

Sąd rozpoznający sprawę opowiedział się za stanowiskiem nr 2, dopuszczając ewentualnie działanie prezentowane w stanowisku nr 3. Sąd uzasadnił swoje stanowisko następująco:

A. wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest obligatoryjne – zamawiający każdorazowo musi je zastosować jeśli występują ku temu okoliczności „zamawiający nie jest uprawniony do odstąpienia od wezwania do ich złożenia, nawet jeżeli zostały one złożone wraz z ofertą i ich prawidłowość oraz aktualność nie budzi wątpliwości, a więc tym bardziej, jeżeli wątpliwości takie budzą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Jak wskazano w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2019 r. ((…)/KD 13/19) ustawodawca nadał obligatoryjny charakter wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Oznacza to, że w postępowaniach, w których znajdzie zastosowanie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada wymagane oświadczenia i dokumenty na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą.“ 

B. kierowania tego wezwania – mimo złożenia dokumentów, stanowiących przedmiot wezwania – nie można w ocenie sądu uznać za nadmierny formalizm „literalna treść przedmiotowego przepisu nie daje podstaw do odstąpienia od takiego wezwania, tym bardziej, że skutki nieuzupełnienia dokumentacji są daleko idące – wykluczenie oferenta z przetargu i zatrzymanie wadium.“

C. możliwe jest niewzywanie do złożenia dokumentów w sytuacji, w której wykonawca złożył je już w ofercie a jedynie do potwierdzenia ich aktualności – ale pod pewnym warunkami, mianowicie: „o ile nie budzi wątpliwości, że wymagane oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazane każdorazowo w siwz) zostały złożone w sposób prawidłowy i nie budzą wątpliwości, a w konsekwencji nie spowodują wykluczenia tego oferenta“. (dodajmy, że w tej sprawie wątpliwości co do dokumentów akurat występowały).

D. dopiero w sytuacji, w której wykonawca nie złoży wymaganych dokumentów i oświadczeń, albo złożone dokumenty zawierają błędy, są niekompletne lub są niejasne (dotyczy to sytuacji złożenia dokumentów wraz z ofertą mimo braku takiego obowiązku) dopuszczalne jest kierowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ale po wyczerpaniu całości procedury wynikającej z art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a argumentem przemawiającym za powyższym jest ewentualna możliwa sankcja w postaci możliwego zatrzymania wadium wniesionego przez takiego wykonawcę: „w ocenie Sądu – z uwagi – jak już wskazano powyżej-na daleko idące konsekwencje w postaci możliwości wykluczenia oferenta i zatrzymania wadium – konieczne jest zachowanie pełnej procedury przewidzianej w art. 26 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a zatem wykluczone jest pominięcie wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazanych każdorazowo w siwz) przewidzianego w ust. 1 art. 26 i zastąpienie go jedynie wezwaniem, o jakim mowa w ust. 3 art. 26.“.

 

I w tej sytuacji faktycznej sąd uznał, że działanie zamawiającego było nieprawidłowe. Nie miał on podstaw do kierowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy bowiem: „Tymczasem pozwany zaniechał wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do przedłożenia powyższych dowodów i wezwał powoda – dokonując oceny posiadanych już oświadczeń i dokumentów – w trybie art. 26 ust. 3 do złożenia m.in. oświadczenia, o jakim mowa w rozdziale ósmym punkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. o wykonaniu innych umów w sposób należyty, wskazując, że przedłożone oświadczenie nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie (przedstawienie zawartej umowy nie stanowi poświadczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia), które to działanie ocenić należy jako nieprawidłowe i skutkujące brakiem podstaw do zatrzymania wadium.“

Wykonawca co prawda nie złożył wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jednak „W tej sytuacji nie było wątpliwości, że oferent winien zostać po dokonaniu oceny jego oferty jako najwyżej ocenionej wezwany do ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a dopiero po uzyskaniu odpowiedzi wykonawcy (w razie błędów, czy niejasności) albo braku odpowiedzi w ogóle – zamawiający mógłby zastosować procedurę naprawczą określoną w art. 26 ust. 3 tej ustawy i ewentualną sankcję wynikającą z art. 46 ust. 4a ustawy (zatrzymanie wadium).“

Ponadto sąd wskazał, że „Zaniechanie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) stanowiło więc istotne naruszenie procedury przewidzianej w tym przepisie, a zatem w konsekwencji nie sposób uznać, że przewidziana w tej ustawie sankcja w postaci zatrzymania wadium – jako instytucja wyjątkowa stanowiąca odstępstwo od zasady zwrotu wadium – została zastosowana prawidłowo. Naruszenie przez pozwanego wymogu wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) najpierw do złożenia wymaganych dokumentów (tym bardziej, że dokumenty przedłożone do oferty nie były dokumentami, o jakich mowa w siwz), a następnie – po ich ocenie – ewentualnie do uzupełnienia, nie pozwalało więc z przyczyn formalnych na zastosowanie zatrzymania wadium w oparciu o treść art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) w zw. z art. 26 ust. 3 tej ustawy“.

Tym samym w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego nie zaktualizowała się przesłanka zatrzymania wadium.

Trzecią kwestią ze wskazanych przeze mnie wyżej jest kwestia uznania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw tj. warunku udziału w postępowaniu. Jak zostało już wspomniane – zamawiający je zakwestionował. Sąd w uzasadnieniu wyroku wskazał natomiast co następuje:

„ocena przez pozwanego przedstawionych dokumentów (innych dowodów, o jakich mowa w siwz) była – zdaniem Sądu – błędna, umowy najmu oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów, a także opłacone faktury jednoznacznie świadczyły o należytym wykonywaniu umowy podobnego rodzaju, gdyby bowiem umowa najmu ze strony powoda nie była należycie wykonana – nie doszłoby do zapłaty czynszu najmu przez najemców. Powyższe dokumenty pozwalały więc właśnie na wyciągnięcie wniosku o należytym wykonywaniu usług o podobnym charakterze na rzecz innych podmiotów.“

 Podstawą przedmiotowego omówienia jest orzeczenie Sądu Rejonowego w Gdyni z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt VI GC 864/19.

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów – ze wskazaniem przykładów z orzecznictwa KIO

Dodaj komentarz

Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o zamówienie publiczne to tak naprawdę temat rzeka. Nie ma możliwości omówienia tego zagadnienia w sposób wyczerpujący, obejmując możliwe przypadki czy formułując ogólne zasady, których stosowanie – w zależności od rodzaju problemu jaki pojawi się przy wzywaniu do uzupełnienia dokumentów – pozwoli na wyjaśnienie problemowych kwestii i rozstrzygnie jaki sposób postępowania przyjąć w danym wypadku. Praktyka pokazuje, że problemów może być mnóstwo tak jak i odpowiednio tyle pojawi się rozwiązań czy też koncepcji tego, w jaki sposób rozwiązać powstały problem. Bardzo często zamawiający staje przed problemem: „wezwać do uzupełnienia czy też nie”, „wezwać czy wykluczyć/odrzucić”… Duże znaczenie przy podejmowaniu tego rodzaju decyzji mają zapisy dokumentacji postępowania jakie zawarł zamawiający. Przykładem może być tutaj choćby często pojawiający się harmonogram prac, występujący przy usługach czy robotach budowlanych czy też harmonogram dostaw. W zależności od tego jaką rolę przypisze mu zamawiający w SIWZ będą zależały kroki zamawiającego w sytuacji, w której harmonogram załączony do oferty będzie nieprawidłowy czy też nie zostanie załączony w ogóle. Jeśli bowiem zamawiający uzna, że tego rodzaju dokument ma być częścią oferty wówczas – w związku z tym, że oferta nie podlega uzupełnieniu ani poprawie za wyjątkiem poprawek, o których traktuje art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast jeśli zamawiający wskaże, że ten dokument ma zostać przedłożony w celu wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego dostawy, usługi czy też roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ, to dokumenty ten będzie podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Drugim problemem jaki może się pojawić obok problemu czy ten dokument można uzupełnić czy nie można jest problem z rodzaju „jak uzupełnić?”. Mianowicie na ile uzupełniany dokument może zmieniać – i czy w ogóle może zmieniać – pierwotne informacje zawarte w dokumentach składanych pierwotnie w ofercie aby uznać tego rodzaju uzupełnienie za dopuszczalne.

Jedna rzecz, którą muszę w tym miejscu podkreślić, a która jednak zdarza się w postępowaniach – mianowicie brak wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawców, którzy – na pierwszy rzut oka zamawiającego – nie mają szans na to, aby ich oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zamawiający uznają, że nie jest potrzebne wzywanie takich wykonawców do uzupełnienia a często nawet odstępują od badania takich ofert. Zapominają jednak, że ustawa nie zawiera w tym zakresie żadnych przepisów, które uprawniałyby do takiego zachowania. Zgodnie z przepisem ustawy dotyczącym wzywania do uzupełnienia dokumentów zamawiający może odstąpić od wzywania w sytuacji, w której mimo tego, że wykonawca uzupełniłby dokumenty (złożył lub poprawił, udzielił wyjaśnień) jego oferta podlegałaby odrzuceniu (zachodziłyby bowiem inne przesłanki, które uzasadniałyby odrzucenie oferty mimo spełniania przez wykonawcę warunków podmiotowych /niepodlegania wykluczeniu/spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zawartych w SIWZ) lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania (bo np. widać, że ceny zaoferowane przez wykonawców znacznie przekraczają środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na dane zamówienie i nie ma możliwości ich zwiększenia). Zatem tylko w tych dwóch wymienionych przypadkach zamawiający może odstąpić od kierowania wezwania z art. 26 ust. 3. ustawy Prawo zamówień publicznych.

„Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nakazuje zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia brakujących dokumentów przedmiotowych, tym samym zaniechanie tej czynności stanowi działanie niezgodne z przepisami ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.“ – wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 713/19. Problem prawny jaki pojawił się w tym wyroku nie dotyczył zaniechania wezwania do uzupełnienia w sytuacji, jaką opisywałam powyżej. Problem sprowadzał się bowiem do tego, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy bez uprzedniego skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3 z uwagi na to, że w składanych dokumentach przedmiotowych wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego świadczenie usług serwisowych zgodnie z wymaganiami normy ISO 9001:2000 oraz posiadania autoryzacji producenta serwera (postępowanie dotyczyło poprawy infrastruktury przystanków autobusowych. Zamawiający odrzucił ofertę ponieważ w jego ocenie tego rodzaju dokumenty stanowiły element konkretyzujący ofertę i tym samym „nie podlega ewentualnemu poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 czy uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający ocenił, że certyfikat nie jest dokumentem przedmiotowym i nie podlega uzupełnieniu, a wykonawca nie dążył do wyjaśnienia treści siwz w tym zakresie mimo, że zamawiający wymagał złożenia certyfikatu ISO 9001:2000, co wyraźnie zaznaczył pogrubioną czcionką.“ Odwołujący natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że „Zamawiający nie zakwestionował zatem samego faktu niezaoferowania wymaganych usług serwisowych, czy ich zakresu ale jedynie to, że z przedstawionych przez odwołującego dokumentów nie wynika potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez zamawiającego. Co istotne. wnioski wyciągnięte przez zamawiającego jakoby zaproponowane w ofercie wykonawcy świadczenie serwisowe jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ (str. 2 informacji o odrzuceniu oferty) jest przedwczesne i zbyt daleko idące. Samo ustalenie przez zamawiającego. iż z dokumentów przedstawionych przez odwołującego nie wynika potwierdzenie. że oferowane usługi serwisowe odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ (certyfikat ISO 9001:2000, autoryzacja producenta), nie uprawnia zamawiającego do stwierdzenia, że oferowana usługa serwisowa nie spełnia wymagań określonych w PFU.“

KIO w tej sytuacji uznała zarzuty odwołującego za zasadne, wskazując jednocześnie, że: „Problem bowiem w przedmiotowej sprawie sprowadza się do tego, czy będzie zmianą oferty wymiana certyfikatu ISO dla produkcji wystawionego dla konkretnej firmy posiadającej certyfikat producenta Dell, na inny certyfikat ISO dla serwisu wystawiony dla konkretnej firmy posiadającej certyfikat producenta Dell. W ocenie Izby Izba mogłaby przyznać rację zamawiającemu jedynie w sytuacji, gdyby wykonawca nie skonkretyzował, jakiego producenta serwis oferuje. Odwołujący skonkretyzował, że będzie to serwis producenta Dell. W branży informatycznej wiedzą powszechną jest to, że dany producent wytwarza swoje produkty, komponenty, dystrybuuje, czy montuje lub serwisuje nie tylko osobiście, ale przez swoje firmy partnerskie lub spółki z grupy rozproszone na terenie całego świata, co potwierdza także certyfikat złożony przez zamawiającego. Poszczególne firmy nie mają wszystkich elementów działalności gospodarczej takich samych jak producent, czy inne spółki córki, lub partnerzy, mogą być to firmy produkcyjne, sprzedażowe, czy usługowe lub o cechach mieszanych. Tym samym oświadczenie wykonawcy o serwisie producenta Dell nie wskazywało wyłącznie producenta jako świadczącego serwis, ale na krąg podmiotów, które świadczą takie usługi w imieniu i za aprobatą Dell. (…)Skoro dokument mający potwierdzać świadczenie certyfikowanych ISO 9001 usług serwisowych przez serwis producenta DELL nie został do oferty złożony, a jednocześnie odwołujący wskazał źródło, z którego serwis będzie pochodził i było to źródło zgodne z siwz, to w ocenie Izby brak wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i odrzucenie oferty bez możliwości wykazania przez odwołującego, że posiada dokumenty potwierdzające zawarte w ofercie deklaracje, było nieprawidłowe.“

Natomiast w kwestii braku w ogóle badania ofert, które plasują się na dalszych pozycjach ze względu na zaoferowaną cenę muszę wskazać, że zdarza się, potem oferty te podlegają ocenie w ramach kryteriów na równi z pozostałymi. Pytanie- na jakiej podstawie prawnej mogę poddać ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny ofert ofertę, której wykonawca nie został zbadany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu? do tego etapu dochodzimy bowiem dopiero po zweryfikowaniu tego, czy mamy do czynienia z ofertą ważną, w stosunku do której nie zachodzą podstawy odrzucenia i złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu i nie podlegającego wykluczeniu z udziału w tym postępowaniu. Nie można porównywać ze sobą ofert, które nie zostały zbadane w sposób opisany przez zamawiającego w treści SIWZ oraz w sposób jakiego wymaga ustawa. Ponadto należy mieć na uwadze, że to co zamawiający ocenił na pierwszy rzut oka może ulec zmianie – np. wykonawca który w jego ocenie złożył ofertę najkorzystniejszą nie wykaże jednak spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ma traktować wykonawców w postępowaniu przede wszystkim równo, z poszanowaniem zasad wskazanych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – również podczas badania ofert i korzystania z instrumentu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W jednym z nowszych orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniała powyższą kwestię, ponieważ wykonawca który złożył odwołanie kwestionował właśnie sposób uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. (wyrok KIO z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 873/19).

Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem było wykonanie robót budowlanych. Podczas badania ofert złożonych w postępowaniu zamawiający ustalił, że ze złożonych dokumentów nie wynika spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej opisanej przez zamawiającego w SIWZ oraz dysponowania osobami – kierownikiem branży drogowej, kierownikiem robót branży elektrycznej oraz kierownikiem robót branży sanitarnej (zdolność techniczna lub zawodowa). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający po badaniu wstępnych oświadczeń wystosował do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku tego wezwania wykonawca złożył wykaz osób i wykaz wykonanych robót budowlanych mające potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przedłożone dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w zakresie wykonanych robót budowlanych (robota sanitarna) oraz nie potwierdziły spełniania wymagań określonych przez zamawiającego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót branży elektrycznej. W związku z tym zamawiający wezwał do uzupełnienia tych dokumentów. Wykonawca w ramach uzupełnienia przesłał nowy wykaz robót budowlanych oraz nowy wykaz osób. W wykazie robót budowlanych zamiast pierwotnie wskazanej roboty budowlanej sanitarnej wskazał inna robotę budowlaną, niewymienioną poprzednio oraz w wykazie osób wskazano w miejsce dotychczasowego kierownika robót branży elektrycznej – inną osobę. Tak przedłożone dokumenty wykazały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca, który wniósł odwołanie nie zgodził się z tym, że dopuszczenie przez zamawiającego dokumentów wykazujących nowe roboty budowlane, niewskazane wcześniej w ofercie oraz wskazanie nowej osoby jest prawidłowe. W ocenie wnoszącego odwołanie zamawiający zezwolił na dokonanie niedopuszczanej zmiany treści oferty. Argumenty wnoszącego odwołanie były następujące:

a) w ocenie wykonawcy uzupełnienie dokumentów nie może być rozumiane jako prawo wykonawcy do przedstawiania nowych oświadczeń i dokumentów, które potwierdzą spełnianie warunków udziału w postepowaniu w miejsce dokumentów i oświadczeń złożonych uprzednio,

b) wykonawca wskazał, że uzupełnione dokumenty stanowią w istocie zmianę oferty ponieważ są nowym oświadczeniem co do sposobu wykonania zamówienia,

c) wykonawca przywołał na poparcie swojego stanowiska orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-387/14 wskazując, że „Z wskazanego wyroku dla odwołującego wynika zatem, iż Trybunał uznał, iż zakaz zmiany treści oferty rozciąga się nie tylko na dokumenty przedmiotowe (oferta sensu stricto), ale również na dokumenty podmiotowe (oferta sensu largo), co prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe uzupełnienie nowych dokumentów, wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. przedłożenie nowych referencji, uzupełnienie nowych osób w wykazie osób, etc.)”,

d) Wykonawca przywołał również orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-131/16 , w którym również TSUE wskazał, że zasada równego traktowania sprzeciwia się działaniom zamawiającego, który wzywa wykonawców do złożenia oświadczeń i dokumentów, których wymagano w SIWZ, a których to dokumentów wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą,

e) wykonawca poddał pod wątpliwość również fakt tego czy można uznać za prawidłowe złożenie przez wykonawcę i uznanie przez zamawiającego dwóch wykazów osób, opatrzonych tą samą datą – zarówno wykaz złożony na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy jak i wykaz uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 miały tę samą datę,

Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała argumentów odwołującego, uznając tym samym działania zamawiającego za prawidłowe.

W treści uzasadnienia orzeczenia Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na konieczność określenia zakresu pojęcia „oferty”. Izba zaznaczyła bowiem, że wykonawca wnoszący odwołanie interpretuje to pojęcie niewłaściwie. Izba zwróciła uwagę na to, że: „W normach p.z.p. ustawodawca, w sposób jednoznaczny, rozróżnia ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, w oparciu o art. 25 ust. 1 p.z.p. Przykładowo w art. 20 ust. 1 p.z.p. wskazano, że komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Zatem gdyby ofertą byłyby również dokumenty podmiotowe, dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, racjonalny ustawodawca nie określałby oddzielnego obowiązku komisji przetargowej do oceny oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie warunków, a ograniczyłby się na wskazaniu, że organ ten powołuje się do badania i oceny ofert.”

Izba wskazała również, że w konstrukcji wezwania do złożenia dokumentów wyraźnie ustawodawca wskazał na wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazała na to, że w treści ustawy Prawo zamówień publicznych nie da się znaleźć regulacji, z której wynikałoby, że dokumenty dotyczące zdolności podmiotowej stanowią ofertę. Izba wskazała , że: „treść oferty dotyczy strony przedmiotowej świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę, są to wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, cena, technologia wykonania zobowiązania etc. i jeżeli wykonawca, w tym zakresie, nie spełni w ofercie wymagań dokumentacji postępowania, jego oferta zostanie odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu Izba wskazała, że „dotyczą zdolności podmiotowej wykonawcy i służą weryfikacji, czy wykonawca posiada zdolność do prawidłowej realizacji zamówienia. Zamawiający, oceniając zdolność do należytego wykonania przyszłej umowy, bada czy warunki podmiotowe wykonawcy – w postaci kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej – będące minimalnymi poziomami zdolności, określonymi w dokumentacji postępowania, dają gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi zaś do wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Przy czym wykluczenie wykonawcy jest czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki, zmierzające do ustalenia czy wykonawca rzeczonych zdolności nie posiada. W ustalonym stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonego wykazu osób, bądź jego uzupełnienia lub poprawienia.”

W konsekwencji Izba wskazała, że skoro oferta czy też treść oferty dotyczy przedmiotowej strony to zakaz dokonywania zmian w treści oferty, o którym stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy dokumentów dotyczących strony podmiotowej czyli dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu podkreślono, że gdyby przyjąć stanowisko odwołującego wykonawcy za właściwe to w praktyce nie byłoby możliwe uzupełnianie dokumentów: „Przyjęcie takiego stanowiska powodowałoby, że tryb naprawczy, określony w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie mógłby być stosowany, bowiem każde wyjaśnienie czy uzupełnienie, powodowałoby nieuprawnioną zmianę treści oferty. Umknęło przy tym odwołującemu, że z treści art. 87 ust. 1 p.z.p. i art. 26 ust. 3 p.z.p. wynika wprost, że są to całkowicie różne ustawowe instrumenty, dotyczące zupełnie innego przedmiotu i nie ma żadnych podstaw do przyjęcia pomiędzy tymi normami takiej korelacji, jak podnosił odwołujący.”

Natomiast odnosząc się do tej części argumentacji wykonawcy, w której przywoływał on na poparcie swojego stanowiska orzeczenia TSUE Izba wskazała, że przytoczonych przez wykonawcę tez nie można interpretować w oderwaniu od stanu faktycznego w jakim dane orzeczenia zostały wydane. I tak:

orzeczenie C-387/14 dotyczyło powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w sytuacji, w której podmiot trzeci pojawił się dopiero na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba wskazała, że „Trybunał nie wywiódł generalnego zakazu dokonania uzupełniania przez wykonawcę o inne dokumenty czy oświadczenia, gdy okaże się, że pierwotnie złożone nie są wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, nie jest zabronione powoływanie się na własne doświadczenie (i inne kwalifikacje podmiotowe), nawet niewskazane wcześniej, w sytuacji niespełnienia warunków przez powołany podmiot trzeci. Zatem istotnym jest czy podmiot ten był wskazany, czy nie w ofercie. Natomiast własnymi zasobami wykonawca dysponuje autonomicznie i nie powoduje to rozszerzenia struktury podmiotowej. Własne zdolności stanowią obiektywny atrybut wykonawcy, przypisany do niego, niezależnie od etapu postępowania.”

orzeczenie C-131/16 dotyczyło z kolei dokumentów, które potwierdzać miały okoliczności oceniane w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert oraz próbki mającej potwierdzać jakość oferowanego produktu. Izba wskazała, że te dokumenty wskazywały jednoznacznie na to, że stanowią one treść oferty – przedmiotu zamówienia a nie zdolności podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Tym samym Izba wskazała, że: „Nie doszło też do postulowanej przez odwołującego zmiany sposobu wykonywania zamówienia. Sposób realizacji umowy narzucił zamawiający, poprzez wskazanie, że do wykonania umowy niezbędny będzie kierownik robót branży elektrycznej o określonych kwalifikacjach zawodowych, zatem zmiana pana E. P.na pana P. S., powoduje wyłącznie zmianę co do osoby, a nie co do sposobu, w jaki umowa ma być realizowana. Ponadto stanowisko składu orzekającego jednoznacznie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 09.09.2019 r. sygn. akt X Ga 227/09, gdzie wskazano, że „art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego wskazać inną niż wykazana w dokumentach złożonych wraz z ofertą, osobę, która będzie wykonywać zamówienie, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego, pod warunkiem, że osoba taka posiadała – nie później niż w dniu, w którym upłynął termin do składania ofert – kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego.”

W orzeczeniu Izba zwróciła również uwagę na ciężar dowodu spoczywający na stronie wnoszącej odwołanie, wskazując, że strona nie sprostała temu ciężarowi jeśli chodzi o zarzuty w stosunku do wykazu wykonanych robót budowlanych. Warto sięgnąć również do tej części orzeczenia, ponieważ w wielu przypadkach oddalenie odwołania jest skutkiem tego, że odwołujący nie jest w stanie uzasadnić swoich zarzutów i ponoszonych twierdzeń mających wykazać nieprawidłowe działania zamawiającego. Izba wskazała, że: „W orzecznictwie sądów powszechnych, niespornie od wielu lat, przyjmuje się, że skuteczne podważenie oceny jakiegoś dowodu (…) nie może wynikać jedynie z subiektywnego przekonania strony, ze dowód ten ma inną moc, niż przyjęta przez podmiot, który dokonywał jego oceny. Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia, że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane oświadczenie oceniłby inaczej. Przy czym powołanie się na jeden z elementów oceny, jakim jest doświadczenie życiowe, nie powoduje, że wykazowi osób przystępującego należy odmówić waloru prawdziwości czy wiarygodności.” Izba wskazała, że: „skuteczne podważenie oceny zamawiającego – i wykazanie, ze doszło w tym zakresie do naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy – wymaga, aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający.”

Na co warto jeszcze zwrócić uwagę to zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów – która ma zastosowanie również do postępowań prowadzonych elektronicznie. Jak wskazuje w jednej z nowszych uchwał Krajowa Izba Odwoławcza „Zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów p.z.p., jednak ponowne wezwanie – o ile poprzednie było jasne i precyzyjne – prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu „do skutku” wykonawcy.“ – uchwała KIO z dnia 15 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19.

 

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy na podstawie najnowszego orzecznictwa KIO

Dodaj komentarz

Omówienie wybranych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zacznę od stosunkowo nowego orzeczenia wydanego w dniu 28 stycznia 2019 r. Wyrok dotyka ważnej kwestii – a mianowicie sposobu udzielania wyjaśnień/uzupełniania przez wykonawców dokumentów, które w rzeczywistości – jak wskazała Izba – polegają na „przekazywaniu informacji, które stanowią kopiowanie treści SIWZ”. W postępowaniach zdarzają się sytuacje – i to wcale nie rzadko – że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przekazuje informacje, które nie odnoszą się do konkretnej sytuacji faktycznej, nie podając skonkretyzowanych danych przepisuje minimalne poziomy wskazane w SIWZ, jakimi ma się wykazać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. We wspomnianym już orzeczeniu sytuacja faktyczna przedstawiała się następująco: Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Na wykazanie spełniania tego warunku wykonawca miał wykazać się wykonaniem minimum trzech usług, z których każda miała inny przedmiot. Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia nawet jednej usługi – o ile będzie ona spełniała wymagania wskazanych wszystkich trzech rodzajów usług. Wykonawca, wezwany do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania m.in. tego warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożył wykaz, który zawierał wyłącznie jedną pozycję. W stosunku do tej usługi wykonawca, wskazując jej zakres, dokonał skopiowania treści warunku z SIWZ. Również w poświadczeniu wykonania usługi znalazły się skopiowane zapisy SIWZ. W konsekwencji zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Przed uzupełnieniem dokumentów wykonawca zakwestionował prawidłowość i zasadność tego wezwania, na co zamawiający w odpowiedzi wskazał jakie okoliczności faktyczne budzą jego uzasadnione wątpliwości co do faktu spełniania warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykonawca, mimo odpowiedzi zamawiającego – przesłał wykaz usług tej samej treści co poprzednio. Wobec powyższego zamawiający wezwał wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści wykazu oraz wezwał wykonawcę do podania skonkretyzowanych informacji dotyczących wykonanej usługi. Również w odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca przesłał wykaz zawierający ogólne informacje. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu. Wykonawca natomiast wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na następujące kwestie: jaki charakter ma opisanie warunków udziału, co to są niezbędne informacje w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy oraz na kwestię dowodową w zakresie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Opis warunków udziału w postępowaniu:

„(…) ma charakter materialny, a nie jest jedynie formalnym zabiegiem wymaganym przez procedurę udzielenia zamówienia. Finalnym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest powierzenie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy, którego właściwości podmiotowe pozwalają racjonalnie uznać, że wykona ją należycie.”

Niezbędne informacje:

„(…) informacje umożliwiające realne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie są to informacje odtwarzające dosłownie brzmienie SIWZ, gdyż te mają charakter blankietowy w tym znaczeniu, że określają poziom wymagań zamawiającego. Zadaniem wykonawcy jest podanie informacji stanowiących in concreto, w jaki sposób wymagania zamawiającego są przez niego spełnione.”

Wykazanie warunków udziału w postępowaniu:

„Ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa zatem na wykonawcy. Zdaniem Izby obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie zamawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie powielenie postanowień SIWZ. Nie można zgodzić się z odwołującym, że odwzorowanie wymagań zamawiającego jest wystarczające z uwagi na treść art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp pozwalającego zamawiającemu na żądanie jedynie informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz dyspozycję § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.”

Zatem w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest prawidłowe wskazywanie w dokumentach składanych przez wykonawcę, które to dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, informacji stanowiących kopię wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ. W sytuacji, w której zamawiający otrzyma tego rodzaju dokument winien przynajmniej dążyć do wyjaśnienia jego treści.

Tytułem komentarza nadmienię, że dla zamawiających otrzymanie tego rodzaju dokumentów w ofercie czy też na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, może okazać się wygodne. Z takiego dokumentu wynika jednoznacznie, że minimum określone w SIWZ jest spełnione. Przyjęcie, że taki dokument spełnia wymagania i potwierdza spełnianie warunków udziału na co najmniej minimalnym poziomie ustanowionym w postępowaniu nie pociąga wtedy za sobą konieczności podejmowania dodatkowych czynności ze strony zamawiającego. Jednak – jak wskazuje orzeczenie omawiane powyżej – takie podejście do dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odwzorowujących treść SIWZ- nie jest prawidłowe.

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn.. akt KIO 50/19.

 

Zamawiający prowadził postępowanie na dozór i ochronę obiektów. Problem dotyczy dotyczy hasła dostępu zabezpieczającego JEDZ wykonawcy. Z opisu sytuacji faktycznej wynika, że wykonawca złożył JEDZ w formie elektronicznej, hasło dostępu do odszyfrowania JEDZ-a umieścił w ofercie. Jednakże podczas próby odszyfrowania JEDZ przez zamawiającego okazało się, że podane w ofercie hasło nie umożliwia otwarcia tego dokumentu. W wyniku powyższego zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń w formie JEDz i jako podstawę prawną tego wezwania wskazał art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do uzupełnienia zostało przesłane do wykonawcy faksem – „wydruk z faksu, z potwierdzeniem wyniku transmisji (informacja „Ok”). Zamawiający nie zażądał od Odwołującego potwierdzenia otrzymania pisma.”

W związku z tym, iż wykonawca nie zareagował na to wezwanie do uzupełnienia, zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wskazując, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie JEDZ. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający potraktował brak możliwości odszyfrowania JEDZa i zapoznania się z jego treścią jako jego niezłożenie – stąd wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że przedmiotem sporu jest to w jaki sposób traktować nie podanie hasła/podanie hasła błędnego niezbędnego do odszyfrowania JEDZ. Izba wskazała, że JEDZ został dostarczony – zamawiający nie mógł się natomiast z nim zapoznać i tym samym nie mógł zweryfikować czy JEDZ spełnia wszystkie wymagania oraz czy potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Przy czym zamawiający nie powołał się w treści wezwania na fakt niewykazania spełniania ww. okoliczności przez wykonawcę ale na to, że pliki przesłane przez wykonawcę zostały opatrzone hasłem innym niż zostało podane w ofercie. Tym samym Izba wskazała, że błędem obarczone było hasło dostępu do JEDZ. W tej sytuacji Izba wskazała, że „wobec braku możliwości otwarcia pliku zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie Zamawiający nie tylko mógł, ale też miał obowiązek, wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu w żadnej mierze nie byłoby prowadzeniem negocjacji co do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian.” Hasło dostępu było bowiem wskazane w ofercie – jednak przy jego użyciu zamawiający nie miał dostępu do JEDZ. Wątpliwości – jak wskazuje Izba – dotyczyły nie dokumentu ale tego czy podane w ofercie hasło jest prawidłowe. Izba wskazała, że w sytuacji, w której wykonawca udzieliłby wyjaśnień to nie doprowadziłoby to do merytorycznych zmian w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę – „hasło to ma bowiem znaczenie informacyjno-techniczne, nie wpływa natomiast w żaden sposób na zakres i treść zobowiązania wykonawcy”.

Izba wskazała, że zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych było niewspółmierne do zaistniałej sytuacji faktycznej: „Zamawiający zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości hasła, podjął czynności skutkujące dla wykonawcy daleko idącymi i niewspółmiernymi do popełnionego błędu konsekwencjami. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonywana jest bowiem pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie może więc być ona stosowana zamiast wezwania do wyjaśnień, jeśli racjonalnie oceniając sytuację można przewidywać, że wyjaśnienia takie usunęłyby zaistniałe wątpliwości, pozwalając Zamawiającemu ustalić prawidłowość samego dokumentu JEDz. Prawdopodobną bowiem przyczyną braku dostępu do dokumentu jest omyłka pisarska.” Natomiast w stosunku do dalszych czynności, które miały miejsce w postępowaniu – tj. kwestia tego czy wezwanie dotarło prawidłowo do wykonawcy, zasadność wykluczenia z postepowania oraz zasadność zatrzymania wadium nie była przedmiotem oceny Izby ponieważ: „Skoro – jak wyżej zostało wskazane – skierowanie takiego wezwania było niezgodne z przepisami ustawy, to za nieprawidłowe należy uznać kolejne czynności Zamawiającego będące konsekwencją tego wezwania.”

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.10.2018 r., sygn.. akt KIO 2018/18.

W postępowaniu na wymianę oświetlenia zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę, którego przedmiotem było zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu z uwagi na to, że treść tej oferty była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący bowiem wskazał, że zaoferowane przez tego wykonawcę oprawy nie spełniają wymagań opisanych przez zamawiającego w treści specyfikacji. Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in.: certyfikatów i dopuszczeń – CE, PZH oraz kart katalogowych. Wykonawca, którego oferta została złożona jako najkorzystniejsza nie zawierała tych dokumentów. Zamawiający wobec powyższego wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia tych dokumentów. W odpowiedzi na odwołanie wykonawca nie przedłożył wszystkich certyfikatów oraz nie złożył żadnych atestów, natomiast uzupełniane karty katalogowe nie potwierdzały spełniania przez oferowane oświetlenie wymagań zamawiającego co w konsekwencji spowodowało zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie tych kart na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. W ramach udzielonych wyjaśnień wykonawca wskazał, że w uzupełnionej karcie wystąpiła omyłka w nazewnictwie oprawy, podał prawidłową nazwę i załączył kartę, która jest tą samą kartą ale poprawioną o błąd literowy.

Kwestia zasadności wezwania do uzupełnienia certyfikatów i dopuszczeń – Izba uznała wezwanie za niezasadne z uwagi na to, że zamawiający nie żądał złożenia tych dokumentów ale żądał zaoferowania opraw posiadających certyfikaty i dopuszczenia określone w specyfikacji. Natomiast w zakresie przedstawienia w ramach udzielanych wyjaśnień nowych, poprawionych kart katalogowych (nowe katy zawierały poprawiony błąd, który znalazł się w kartach przedłożonych uprzednio na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawa Prawo zamówień publicznych), które zostały uprzednio przedstawione Izba stwierdziła, że działanie zamawiającego polegające na ocenie tych kart i uznanie ich za potwierdzające spełnienie wymagań przedmiotowych nie jest prawidłowe. Izba wskazała na to, że w ramach instytucji wyjaśniania dokumentów istotą jest uzyskanie wskazówek do tego jak rozumieć treści przedstawione przez wykonawcę w ofercie. Poniżej najważniejsze fragmenty z uzasadnienia prawnego wyroku KIO.

Izba wskazała, że:

1) „obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.”

2) „wykonawca winien zaoferować przedmiot zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, a odstępstwa należy oceniać jako niezgodność kwalifikującą ofertę do odrzucenie. Pamiętać bowiem należy, że Zamawiający musi mieć możliwość porównania wielu ofert złożonych w postępowaniu, a to jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy oferty te odpowiadają przedmiotowo wymaganiom określonym przez Zamawiającego”

3) „Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jednakże zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dokonuje tej czynności tylko raz. Skoro więc N. nie przedstawił wszystkich wymaganych wezwaniem dokumentów, to w tym przypadku, bowiem były to dokumenty przedmiotowe, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. N. nie przedstawił wszystkich kart katalogowych zgodnie z wymaganiami SIWZ (błędne oznaczenie w karcie powoduje, że karta ta nie została prawidłowo przedstawiona Zamawiającemu).”

4) Zmiana dokonana w ramach wyjaśnień stanowiła nieuprawnioną zmianę oferty,

5) „Zamawiający po pierwsze, nie ma prawa oceniać oferty w oparciu o dokumenty, które miały być złożone wraz z ofertą zgodnie z wyraźnym żądaniem Zamawiającego, a których wykonawca nie złożył, a tylko odesłał do stron internetowych na których te dokumenty są zamieszczone. Po drugie, Zamawiający nie jest uprawniony do pozytywnej oceny oferty na podstawie dokumentów, które w zasadzie w tym przypadku stanowią ofertę, które nie były złożone wraz z ofertą i nie zostały prawidłowo uzupełnione na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a dopiero przedstawione i wskazane w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnieniu podlegają treści zawarte w ofercie, a samo wyjaśnienie nie może prowadzić do przedstawienia Zamawiającemu innych, nowych treści, nowych dokumentów, bowiem w takiej sytuacji dochodzi nie do wyjaśnienia czegoś co już było przedstawione w ofercie ale do złożenia nowego, niezawartego w ofercie oświadczenia. Podkreślić natomiast należy, że zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie i znajdującym odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej zmieniać, rozszerzać ani ograniczać.”

6) „ W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia.”

7) W ramach procedury wezwania do złożenia wyjaśnień „Zamawiający wyjaśnia zatem te elementy oferty, które są mu znane, są w ofercie zawarte. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji dotyczących treści zawartych w ofercie, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty).”

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.10.2018 r., sygn.. akt KIO 1910/18.

Ciekawa sprawa dotycząca wykazania spełniania warunku udziału w zakresie dysponowania określonymi osobami przez wykonawcę i możliwości powoływania się na ogólnodostępne informacje w Internecie w celu zweryfikowania uprawnień czy też doświadczenia osób, którymi dysponuje wykonawca. W postępowaniu na zaprojektowanie i budowę morskiego systemu łączności zamawiający wymagał aby wykonawca dysponował m.in. kierownikiem projektu, specjalistą ds. systemów radiokomunikacyjnych, Specjalistą ds. budowlanych. W wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli wskazać następujące informacje: nazwa zadania, opis wykonywanych czynności, okres wykonywanych prac od – do, nazwa zamawiającego (odbiorcy, podmiotu na rzecz którego dane zamówienie było wykonywane). Informacje te miały być podstawą do oceny przez zamawiającego czy wykonawca spełnia ten warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie zawarł w wykazie opisu wykonywanych czynności przez osoby w nim wskazane. Ponadto „nie wskazał jakie obowiązki ciążyły na osobach z wykazu osób w referencyjnych projektach i jakie czynności w nich wykonywali.” Odwołujący wskazał, że brak było również wskazania podstaw do dysponowania tymi osobami. Odwołujący, powołując się na ogólnodostępne informacje w Internecie wskazał, że zarówno specjalista ds. budowlanych jak i specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych nie są zatrudnieni u wykonawcy, który wskazał ich w swoim wykazie w ofercie, jednocześnie również na podstawie informacji ogólnodostępnych odwołujący wskazał, że jedna z tych osób, tj. specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych nie posiada kierunkowego wykształcenia.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że rzeczywiście nie było wskazanego opisu czynności wykonywanych przez wskazane w wykazie osoby, które zostały skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie jednak znalazł się opis doświadczenia posiadanego przez te osoby. Opis ten odnosił się do warunku udziału w postępowaniu i potwierdził jego spełnienie, w tym potwierdził również doświadczenie tych osób przy realizacji wskazanych projektów.

W zakresie podstawy dysponowania osobami Izba wskazała, że określenie „samodzielnie” – „oznacza jednoznaczną deklarację, iż wykonawca dysponuje samodzielnie tymi osobami.”

W zakresie powoływania się przez odwołującego na ogólnie dostępne informacje w Internecie Izba wskazała, że: „dowody w postaci wydruków ze stron Internetowych portali społecznościowych są całkowicie niemiarodajne i niewiarygodne i w żaden sposób nie mogą stanowić podstawy do udowodnienia okoliczności wskazywanych przez odwołującego I. Informacje zawarte na portalach społecznościowych nie są bowiem w żaden sposób weryfikowane. Osoba zakładająca swój profil może zamieszczać na nim dowolne informacje, nawet nieprawdziwe. Nadto, informacje te mogą być też zmodyfikowane w każdej chwili, czy nawet zhakowane. Wydruki ze stron portali społecznościowych mogą co najwyżej wskazywać na pewne wątpliwości co do rzetelności informacji przedstawianych w ramach postępowania, ale nie mogą stanowić wyłącznego dowodu, składanego w celu potwierdzenia prawdziwości czy też zaprzeczenia prawdziwości tych informacji. W konsekwencji, Izba uznała powyższe twierdzenia za nieudowodnione.”

Przedstawione wydruki ze stron internetowych dotyczyły strony GoldenLine oraz strony Linkedin.

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2018 r., sygn. akt KIO 1793/18, KIO 1820/18.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w sytuacji, kiedy jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie tych osób. Wykonawca wniósł odwołanie od czynności zamawiającego mającego za przedmiot ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta odwołującego dostała bowiem 0 pkt w kryterium „doświadczenie inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń”. Wykonawca bowiem pierwotnie w ramach warunku wskazał osobę, która warunku nie spełniała w zakresie posiadanych uprawnień i tym samym doświadczenie tej osoby nie mogło stać się przedmiotem oceny w ramach kryterium. Wykonawca był wzywany do uzupełnienia wykazu osób w związku z niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący uzupełnił dokument- wskazał nową osobę posiadającą wymagane uprawnienia przy czym zamawiający nie wziął tej osoby pod uwagę przy ocenie oferty z zastosowaniem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, przyznając 0 pkt za pierwszą osobę. Odwołujący wskazywał – jak czytamy w uzasadnieniu wyroku, że: „Zamawiający dokonał zmiany kryterium oceny ofert w trakcie trwania postępowania co jest niedopuszczalne. Twierdzenie Zamawiającego, że w razie zmiany osoby w ramach art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nowa osoba nie podlega punktacji jest niedopuszczalne, bo co najwyżej mogłoby to mieć wpływ na ilość przyznanych punktów, gdyby osoby te różniły się w zakresie swojego doświadczenia przy nadzorowaniu budów obiektów użyteczności publicznej. Powyższe, zdaniem Odwołującego wynika z analizy SIWZ, która przy kryterium doświadczenia osób nakazuje analizować tylko i wyłącznie „ilość budów” jako miernika rozkładu ilości punktów, a SIWZ w rozdziale dotyczącym kryteriów oceny ofert, nie pozwala cofać się do oceny spełnienia warunku i w ten sposób manipulować ilością przyznawanych wykonawcom punktów.” Odwołujący wskazywał, że ocena oferty winna przebiegać w ten sposób, że najpierw zamawiający winien zbadać czy wykonawca wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a dopiero po stwierdzeniu, że warunek jest spełniony – zamawiający winien przydzielać punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert. W ocenie odwołującego tak kolejność nie została zachowana ponieważ mimo, iż pierwotnie warunek udziału w postępowaniu nie został wykazany, został wykazany w wyniku uzupełnienia dokumentów, zamawiający oceniał pierwotnie wskazaną osobę jako inspektor nadzoru.

Z okoliczności faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy dodać, że osoba, której doświadczenie miało być punktowane w ramach kryteriów oceny ofert, wskazywana była w treści formularza ofertowego. Zamawiający, wobec informacji podanych w ofercie, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do jednoznacznego potwierdzenia zakresu posiadanych uprawnień, przynależności do właściwej izby samorządu, doświadczenia oraz okresu sprawowania funkcji inspektora – również w zakresie ilości robót budowalnych, punktowanych w ramach kryterium oceny ofert. Jednocześnie w treści pisma zawarł wezwanie do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdyby osoba wskazana jako inspektor nadzoru nie spełniała warunku udziału w postępowaniu, to wówczas wykonawca miał uzupełnić dokumenty poprzez wskazanie innej osoby. Co też wykonawca uczynił. Jednak – jak wskazuje postępowanie zamawiającego – mimo wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ocenie oferty w ramach kryterium podlegało doświadczenie osoby wskazanej pierwotnie w formularzu ofertowym.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że postępowanie zamawiającego było prawidłowe. Mianowicie – prawidłowo uznał on, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz w sposób prawidłowy nie uznał nowo wskazanej osoby przy dokonywaniu oceny ofert z zastosowaniem ustalonego kryterium oceny ofert. Izba wskazała bowiem, że należy oddzielić od siebie dokumenty składane na potwierdzenie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu od dokumentów dotyczących kwalifikacji podmiotowej i tak samo należy odróżniać od siebie te dwie procedury, tj. kwalifikację podmiotową wykonawców i kwalifikację przedmiotową ofert. Izba wskazała, że: „co do zasady oferta nie może być modyfikowana ani z inicjatywy Zamawiającego, ani wykonawcy (art. 87 ust. 1), a wyjątki od zasady niedopuszczalności dokonywania zmian w treści oferty określone są w art. 87 ust. 2 Pzp.” W konsekwencji Izba wskazała, że nie wystąpiły podstawy do uwzględnienia doświadczenia nowej osoby w celu przyznania punktów w kryterium oceny ofert z następujących powodów:

„Oświadczenie odnośnie doświadczenia stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Zmiana w przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści oferty niewątpliwie z naruszeniem art. 87 ustawy. Biorąc pod uwagę kształt postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie tej osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.”

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1688/18.

 

 

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów po 28 lipca 2016 roku

2 komentarze

dsc_0723

 

Etap badania ofert przez zamawiającego. A konkretnie – czynność wzywania do uzupełnienia dokumentów. Nowelizacja z lipca 2016 roku nieco zmieniła sposób postępowania zamawiającego w sytuacji wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów. Zmianie uległ nie tylko katalog dokumentów, w stosunku do których można żądać uzupełnień ale również sposób procedowania przy dokonywaniu takiego wezwania.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym procedura – w dużym uproszczeniu – w tym zakresie wyglądała następująco: Po otwarciu ofert zamawiających przystępował do badania ofert i w sytuacji, w której stwierdził, że wykonawca nie złożył w ofercie wymaganych dokumentów bądź oświadczeń lub przedłożył dokumenty lub oświadczenia, ale zawierały one błędy lub nie złożył pełnomocnictw lub pełnomocnictwa złożył ale zawierały one błędy – kierował do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów, wskazując jednocześnie termin do którego uzupełnienia należy dokonać. Uzupełnienie po terminie nie mogło być przez zamawiającego uwzględnione gdyż nie zostało dokonane prawidłowo – należało taką sytuację potraktować jako brak uzupełnienia i w konsekwencji wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu/ewentualnie odrzucić jeśli wezwanie dotyczyło dokumentów przedmiotowych lub odrzucić ofertę (chodzi oczywiście o odrzucenie z innych powodów niż odrzucenie będące konsekwencją wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu). Przy czym wezwanie do uzupełnienia dokumentów mogło być jednokrotne w tej samej kwestii. Zamawiający nie mógł wzywać wielokrotnie do uzupełnienia np. zaświadczeń z ZUS czy też wykazu dostaw w tym samym zakresie.

„1. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter jednokrotny, i nie może być ponawiane w odniesieniu do tego samego dokumentu.

  1. Możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art. 26 ust. 3 p.z.p., co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO261/16).

Omówienie wyroku:

W niniejszej sprawie zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się posiadaniem ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody spowodowane przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń. Wykonawca przedłożył w ofercie polisę, która zawierała w swej treści wskazanie, że rozszerzono zakres podstawowego ubezpieczenia o klauzule dodatkowe, m.in. klauzulę 66, która jednakże w swym zakresie zawierała wyłączenie odpowiedzialności ubezpieczyciela za szkody spowodowane przeniesieniem wirusa HIV. W wyniku tak złożonego dokumentu zamawiający stosownie do treści art. 26 ust. 3 wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, z uwagi na  brak rozszerzenia na choroby zakaźne. Wykonawca w odpowiedzi nie uzupełnił dokumentu a przysłał wyjaśnienia ubezpieczyciela, który wskazał, że klauzula 66 „dotyczy rozszerzenia zakresu odpowiedzialności o szkody spowodowane przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń, zatem spełnia wszelkie wymagania zamawiającego w tym zakresie”. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył odwołanie, wraz z którym przedłożył dowód opłacenia składki za polisę, oświadczenie pracownika ubezpieczyciela z którego wynikało, że przedstawiona polisa obejmuje odpowiedzialność za szkody związane z przeniesieniem zakażeń oraz złożono aneks do polisy, zawierający rozszerzenie klauzuli 66 o ww. odpowiedzialność. Dokumenty te nie były przedmiotem wcześniejszej oceny zamawiającego z uwagi na fakt, ze wykonawca nie przedłożył ich ani w ofercie ani w wyniku wezwania do uzupełnienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że przedłożona w ofercie polisa OC zawierała w swej treści wyłączenie odpowiedzialności za szkody wymagane od wykonawców. Zatem wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Izba potwierdziła prawidłowość działania zamawiającego w toku badania oferty wykonawcy. Dopiero na etapie odwołania wykonawca aneksem wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu – i to aneksem zawartym dopiero po terminie składania ofert oraz po terminie wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Powyższe działanie – zdaniem KIO – potwierdziło, że wykonawca nie był zdolny do prawidłowego uzupełnienia braku w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów. KIO uznała niewiarygodne twierdzenia wykonawcy w zakresie tym, że do polisy wkradł się błąd spowodowany przez ubezpieczyciela ponieważ zawarcie późniejsze aneksu potwierdza, że na moment składania ofert w postępowaniu polisa nie zawierała odpowiedzialności za szkody wymagane przez zamawiającego. W tym miejscu KIO stwierdziła wprost, że wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu może być jednokrotne. Co ważne – Izba podkreśliła, że co do zasady wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie ma na celu stworzenie wykonawcom sytuacji, w której ma on możliwość wytworzenia dokumentu ale możliwość złożenia dokumentu, którego zapomniał złożyć wcześniej.

 

Zatem na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego zamawiający nie był uprawniony do wzywania wielokrotnego wykonawców w stosunku do tych samych dokumentów.

I tak np. wykonawca składa ofertę i nie złożył w niej wymaganych zaświadczeń z ZUS-u. Zamawiający może skierować wezwanie do uzupełnienia, ale jeśli uzupełnione zaświadczenie będzie wadliwe wówczas zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu z uwagi na to, że zawiera on błędy. Na marginesie można dodać, że zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Zaświadczenia z urzędu skarbowego i ZUS składane celem wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu są dokumentami składanymi na „potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w rozumieniu art. 26 ust. 3 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt. KIO 420/16).

 

Omówienie wyroku:

Pozwolę sobie na omówienie zagadnienia prawnego poruszanego w zacytowanym wyżej wyroku z uwagi na to, że wyrok ten porusza problem statusu spółki cywilnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W treści tego orzeczenia w sposób jasny zostały zestawione ze sobą przeciwstawne argumenty: te przemawiające za obowiązkiem składania zaświadczeń z ZUS i US przez wspólników spółki cywilnej jak i argumenty przytaczane przez wykonawcę, które mają potwierdzać to, że wystarczy przedłożenie tych zaświadczeń wystawionych tylko na spółkę cywilną. W tym postępowaniu wykonawca składający ofertę prowadził działalność gospodarczą w postaci spółki cywilnej. W ofercie przedłożył zaświadczenia z US i ZUS wystawionego na spółkę cywilną, nie złożono analogicznych zaświadczeń na wspólników tej spółki. Zamawiający wezwał do uzupełnienia tych zaświadczeń a w związku z tym, że wykonawca je uzupełnił ale zaświadczenia były wystawione w dacie niezgodnej z wymogami ustawy – wykluczył go z udziału w postępowaniu. Z taką oceną zamawiającego wykonawca się nie zgodził wskazując, że:

  • Błędnie przyjęto, że spółka cywilna nie może być wykonawcą;
  • Błędnie uznano, że zaświadczenie z ZUS i US wystawione na spółkę cywilną nie odnosi się do wspólników;

Na poparcie swojego stanowiska wykonawca wskazał następujące argumenty:

  • W całym postępowaniu o zamówienie występuje spółka a nie wspólnicy;
  • Na gruncie prawa podatkowego spółka cywilna stanowi podmiot samodzielny od wspólników – posiada zdolność podatkową, może funkcjonować samodzielnie;
  • Spółka ma swój własny NIP i REGON;
  • Spółka cywilna jest podmiotem, dla którego prowadzony jest odrębny rachunek bankowy;
  • Spółka cywilna jest podmiotem, którego dotyczy ubezpieczenie.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i wskazała, że spółka cywilna nie jest wykonawcą a traktowana jest jako forma wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia. Izba wskazała bowiem, że:

  • Spółka cywilna jest stosunkiem obligacyjnym, tym samym nie posiada ona przymiotu osobowości prawnej i nie stanowi od wspólników odrębnego podmiotu prawa cywilnego;
  • Ustawa Prawo zamówień publicznych jest częścią prawa prywatnego zatem status spółki należy oceniać z uwzględnieniem tego faktu;
  • Spółka cywilna nie posiada własnego majątku – majątek jest majątkiem wspólnym wspólników;
  • Spółka cywilna nie nabywa praw i nie zaciąga zobowiązań tylko robią to wszyscy wspólnicy ;
  • Za zobowiązania odpowiada nie spółka ale wspólnicy spółki cywilnej;
  • Spółka cywilna jest podatnikiem podatku VAT – ale jest to zdolność przyznana na gruncie prawa publicznego;
  • Dochody uzyskiwane z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej są opodatkowane podatkiem dochodowym, którego podatnikiem są wspólnicy a nie spółka;
  • W zakresie składek na ubezpieczenia społeczne – spółka może być płatnikiem składek w stosunku do wspólników bądź też może być płatnikiem składek w stosunku do pracowników natomiast wspólnicy mogą samodzielnie odprowadzać składki na ubezpieczenie – zatem w zależności od sposobu odprowadzania składek inaczej będzie się kształtował obowiązek składania zaświadczeń; przy czym Izba wskazała, że nawet w sytuacji, której spółka odprowadza składki za wspólników istnieje możliwość uzyskania zaświadczeń z ZUS poświadczającego brak zaległości wspólników w odprowadzaniu składek.

Wracając do rozważań w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonywano na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego brzmienie było następujące:

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Art. 25 ust. 1, o którym mowa wyżej dotyczył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Zatem zamawiający uprawniony był do wzywania do uzupełnienia nie złożonych lub złożonych a zawierających błędy/wadliwych:

– pełnomocnictw,

-dokumentów potwierdzających brak występowania okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu,

– dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

– dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ.

Katalog dokumentów, które wchodzą w skład poszczególnych kategorii wskazanych wyżej zawierało Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.  W ten sposób zamawiający wiedział jakie dokumenty podlegają uzupełnieniu – a więc tylko te których żądał w postępowaniu i które jednocześnie znajdowały się w katalogu dokumentów z ww. Rozporządzenia. Jeśli zatem zamawiający żądał innych dokumentów, w celach innych niż określone wyżej to w przypadku ich niezłożenia lub złożenia wadliwych dokumentów nie istniała możliwość uzupełnienia ich przez wykonawcę.

W tym momencie wróćmy do rozważań dotyczących uzupełnienia dokumentów w postępowaniu o zamówienie w znowelizowanej rzeczywistości zamówieniowej.

Art. 26 ust. 3 i 3a znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi następująco:

  1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Znowelizowany art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera szerszy zakres podstaw uzasadniających skierowanie wezwania do wykonawcy oraz wskazuje na szerszy katalog działań,  których podjęcia można wymagać od wykonawców w takim wezwaniu. Poprzednio obowiązująca ustawa w tym zakresie wskazywała wyraźnie, że można wezwać do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, które nie zostały złożone lub złożone zostały ale zawierają błędy. W zakresie pełnomocnictw można było wezwać do uzupełnienia pełnomocnictw – jeśli nie zostały one złożone lub zostały złożone wadliwie. Zamawiający mógł wezwać jedynie do uzupełnienia – do żadnych innych czynności więcej. Ponadto mógł to uczynić wyłącznie do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w tym dokumentów mających na celu wykazanie braku podstaw do wykluczenia) oraz dokumentów przedmiotowych – tj. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ oraz pełnomocnictw.

 

Zakres wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

 

Na podstawie znowelizowanego przepisu zamawiający może więcej. Mianowicie może skierować wezwanie do uzupełnienia dokumentów jeśli:

  • Wykonawca nie złożył dokumentów w ogóle;
  • Wykonawca złożył dokumenty, ale dokumenty te:
  • Są niekompletne;
  • Zawierają błędy;
  • Budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.

 

W związku ze stwierdzeniem wskazanych wyżej okoliczności w stosunku do dokumentów zamawiający może wezwać wykonawcę odpowiednio do:

  • Złożenia dokumentów;
  • Uzupełnienia dokumentów;
  • Poprawienia dokumentów;
  • Udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów;

 

Jakich dokumentów może dotyczyć wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych?

 

Wezwanie kierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje szerszy zakres dokumentów niż dopuszczalny w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Na podstawie znowelizowanego przepisu wezwanie na postawie ww. przepisu może dotyczyć:

  • Oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp – czyli oświadczenia zawierającego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp/Jednolitego dokumentu zamówienia – JEDZ;
  • Oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu;
  • Innych dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

 

Tiret drugi nie wymaga na tym etapie szerszego wyjaśnienia z uwagi na to, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym zamawiający również wzywał do uzupełniania dokumentów w tym zakresie.

Wzywanie do uzupełnienia oświadczeń/JEDZ jest nowością i następuje na etapie wstępnej weryfikacji oferty celem wyłonienia oferty najwyżej ocenionej. Wydaje się, że w przypadku niezłożenia takiego oświadczenia zamawiający winien wezwać do jego złożenia.

Jeśli oświadczenie takie będzie niekompletne, np. nie załączono wszystkich stron oświadczenia zamawiający może wezwać do jego uzupełnienia – dosłania brakujących elementów oświadczenia.

W przypadku stwierdzenia błędów w złożonych oświadczeniach zamawiający może wezwać do jego poprawienia we wskazanym zakresie. Przy czym nie jest określone jaki błąd popełniony w takim oświadczeniu będzie uprawniał do wezwania do poprawy a jaki będzie dyskwalifikował to oświadczenie zupełnie.

W przypadku, w którym oświadczenie będzie w swej treści niejasne zamawiający może wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie tak złożonego oświadczenia.

Istotnym novum w tym zakresie jest możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności związanych z innymi dokumentami, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zatem będą to dokumenty inne niż wskazane powyżej – tj. dokumenty inne niż zawarte w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Zatem będą to na przykład dokumenty składane w celu dokonania oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert wskazanych w dokumentacji postępowania – w przypadku kryteriów pozacenowych. Niejednokrotnie bowiem będzie konieczne aby oprócz dokumentów z katalogu wskazanego w rozporządzeniu zażądanie innych dokumentów, zawierających dane umożliwiające dokonanie oceny oferty w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Dodatkowo – co wskazano wprost – można uzupełniać dokumenty wykazujące spełnianie kryteriów selekcji. Zatem każdy dokument, uznany za niezbędny do przeprowadzenia postępowania może polegać złożeniu, uzupełnieniu, poprawieniu lub wyjaśnieniom, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W treści Uzasadnienia do projektu ustawy ustawodawca wskazał jedynie, że „W przypadku gdy informacje lub dokumenty złożone przez wykonawców potwierdzające spełnianie warunków udziału lub kryteriów selekcji lub brak przesłanek wykluczenia są niekompletne, błędne lub budzą wątpliwości, zamawiający będzie mógł zażądać złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia stosownych informacji lub dokumentów we wskazanym przez zamawiającego terminie”.

Zatem możliwa jest sytuacja zastosowania dwukrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów – na etapie składania oświadczeń/JEDZ oraz po raz kolejny, w sytuacji w której nieprawidłowo zostaną złożone dokumenty w wyniku wezwania zamawiającego z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem możliwe jest, że ten sam podmiot będzie wzywany na dwóch etapach postępowania, tj. na etapie oceny oferty na podstawie oświadczeń a następnie na etapie badania dokumentów, jeśli oferta tego wykonawcy zostanie najwyżej oceniona.

Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw:

W stosunku do pełnomocnictw zawarto odrębną regulację art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazujący, że w sytuacji w której wykonawca nie złożył pełnomocnictw albo złożył pełnomocnictwa ale są one wadliwe – zamawiający wzywa do ich uzupełnienia. Zatem przy wzywaniu wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictw podstawą prawną skierowania takiego wezwania będzie stanowił art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych. Pełnomocnictwa składane są już na etapie składania ofert – podlegają złożeniu wraz z ofertą jeśli prawo do reprezentacji wykonawcy nie wynika z dokumentów rejestracyjnych tego podmiotu. W stosunku do pełnomocnictw – wezwanie dotyczy tylko złożenia pełnomocnictwa. Nie są dopuszczalne inne formy, np. poprawianie czy uzupełnianie.

Czynności wskazanych powyżej – zarówno z art. 26 ust. 3 jak i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych nie dokonuje się jeśli mimo uzupełnienia , złożenia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wzywanego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania, tj. wezwanie takie byłoby bezprzedmiotowe

Wezwanie do złożenia dokumentów przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W tym miejscu należy zaznaczyć, że czym innym jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych a czym innym wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie złożenia oferty wykonawca składa oświadczenia/JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu/niewystępowania okoliczności uzasadniających wykluczenia z udziału w postępowaniu/ potwierdzenie spełniania przez dostawy, usługi i roboty budowlane wymagań określonych w SIWZ. Wezwanie do nie jest wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

W tym miejscu należy zaznaczyć należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera wyłączenie obowiązku składania oświadczeń i dokumentów na takie wezwanie zamawiającego w przypadku, w którym zamawiający posiada już oświadczenia i dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Zwolnienie z tego obowiązku dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – a więc dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Zatem jeśli zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym ofertę złożył wykonawca X, oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona i w wyniku wezwania zamawiającego złożył odpowiednie dokumenty to w przypadku złożenia oferty przez tego wykonawcę w kolejnym postępowaniu zamawiający nie ma podstaw do wzywania do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt posiadania dokumentów dotyczących tego wykonawcy. Oczywiście pod warunkiem, że nadal pozostają one aktualne.

Wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów na każdym etapie postępowania:

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów od wykonawców na każdym etapie postępowania. Zamawiający może wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Powyższe zamawiający może uczynić jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Jeśli natomiast zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne – zamawiający wzywa do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zatem możliwe jest wezwanie do złożenia ww. dokumentów na każdym etapie postępowania jednakże tylko w określonych przepisami prawa okolicznościach.

Reasumując, zamawiający może kierować wezwania opierające się na następujących podstawach prawnych:

  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 a
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 f.