Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy na podstawie najnowszego orzecznictwa KIO

Omówienie wybranych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zacznę od stosunkowo nowego orzeczenia wydanego w dniu 28 stycznia 2019 r. Wyrok dotyka ważnej kwestii – a mianowicie sposobu udzielania wyjaśnień/uzupełniania przez wykonawców dokumentów, które w rzeczywistości – jak wskazała Izba – polegają na „przekazywaniu informacji, które stanowią kopiowanie treści SIWZ”. W postępowaniach zdarzają się sytuacje – i to wcale nie rzadko – że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przekazuje informacje, które nie odnoszą się do konkretnej sytuacji faktycznej, nie podając skonkretyzowanych danych przepisuje minimalne poziomy wskazane w SIWZ, jakimi ma się wykazać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. We wspomnianym już orzeczeniu sytuacja faktyczna przedstawiała się następująco: Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Na wykazanie spełniania tego warunku wykonawca miał wykazać się wykonaniem minimum trzech usług, z których każda miała inny przedmiot. Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia nawet jednej usługi – o ile będzie ona spełniała wymagania wskazanych wszystkich trzech rodzajów usług. Wykonawca, wezwany do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania m.in. tego warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożył wykaz, który zawierał wyłącznie jedną pozycję. W stosunku do tej usługi wykonawca, wskazując jej zakres, dokonał skopiowania treści warunku z SIWZ. Również w poświadczeniu wykonania usługi znalazły się skopiowane zapisy SIWZ. W konsekwencji zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Przed uzupełnieniem dokumentów wykonawca zakwestionował prawidłowość i zasadność tego wezwania, na co zamawiający w odpowiedzi wskazał jakie okoliczności faktyczne budzą jego uzasadnione wątpliwości co do faktu spełniania warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykonawca, mimo odpowiedzi zamawiającego – przesłał wykaz usług tej samej treści co poprzednio. Wobec powyższego zamawiający wezwał wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści wykazu oraz wezwał wykonawcę do podania skonkretyzowanych informacji dotyczących wykonanej usługi. Również w odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca przesłał wykaz zawierający ogólne informacje. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu. Wykonawca natomiast wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na następujące kwestie: jaki charakter ma opisanie warunków udziału, co to są niezbędne informacje w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy oraz na kwestię dowodową w zakresie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Opis warunków udziału w postępowaniu:

„(…) ma charakter materialny, a nie jest jedynie formalnym zabiegiem wymaganym przez procedurę udzielenia zamówienia. Finalnym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest powierzenie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy, którego właściwości podmiotowe pozwalają racjonalnie uznać, że wykona ją należycie.”

Niezbędne informacje:

„(…) informacje umożliwiające realne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie są to informacje odtwarzające dosłownie brzmienie SIWZ, gdyż te mają charakter blankietowy w tym znaczeniu, że określają poziom wymagań zamawiającego. Zadaniem wykonawcy jest podanie informacji stanowiących in concreto, w jaki sposób wymagania zamawiającego są przez niego spełnione.”

Wykazanie warunków udziału w postępowaniu:

Ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa zatem na wykonawcy. Zdaniem Izby obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie zamawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie powielenie postanowień SIWZ. Nie można zgodzić się z odwołującym, że odwzorowanie wymagań zamawiającego jest wystarczające z uwagi na treść art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp pozwalającego zamawiającemu na żądanie jedynie informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz dyspozycję § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.”

Zatem w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest prawidłowe wskazywanie w dokumentach składanych przez wykonawcę, które to dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, informacji stanowiących kopię wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ. W sytuacji, w której zamawiający otrzyma tego rodzaju dokument winien przynajmniej dążyć do wyjaśnienia jego treści.

Tytułem komentarza nadmienię, że dla zamawiających otrzymanie tego rodzaju dokumentów w ofercie czy też na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, może okazać się wygodne. Z takiego dokumentu wynika jednoznacznie, że minimum określone w SIWZ jest spełnione. Przyjęcie, że taki dokument spełnia wymagania i potwierdza spełnianie warunków udziału na co najmniej minimalnym poziomie ustanowionym w postępowaniu nie pociąga wtedy za sobą konieczności podejmowania dodatkowych czynności ze strony zamawiającego. Jednak – jak wskazuje orzeczenie omawiane powyżej – takie podejście do dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odwzorowujących treść SIWZ- nie jest prawidłowe.

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn.. akt KIO 50/19.

 

Zamawiający prowadził postępowanie na dozór i ochronę obiektów. Problem dotyczy dotyczy hasła dostępu zabezpieczającego JEDZ wykonawcy. Z opisu sytuacji faktycznej wynika, że wykonawca złożył JEDZ w formie elektronicznej, hasło dostępu do odszyfrowania JEDZ-a umieścił w ofercie. Jednakże podczas próby odszyfrowania JEDZ przez zamawiającego okazało się, że podane w ofercie hasło nie umożliwia otwarcia tego dokumentu. W wyniku powyższego zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń w formie JEDz i jako podstawę prawną tego wezwania wskazał art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do uzupełnienia zostało przesłane do wykonawcy faksem – „wydruk z faksu, z potwierdzeniem wyniku transmisji (informacja „Ok”). Zamawiający nie zażądał od Odwołującego potwierdzenia otrzymania pisma.”

W związku z tym, iż wykonawca nie zareagował na to wezwanie do uzupełnienia, zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wskazując, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie JEDZ. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający potraktował brak możliwości odszyfrowania JEDZa i zapoznania się z jego treścią jako jego niezłożenie – stąd wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że przedmiotem sporu jest to w jaki sposób traktować nie podanie hasła/podanie hasła błędnego niezbędnego do odszyfrowania JEDZ. Izba wskazała, że JEDZ został dostarczony – zamawiający nie mógł się natomiast z nim zapoznać i tym samym nie mógł zweryfikować czy JEDZ spełnia wszystkie wymagania oraz czy potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Przy czym zamawiający nie powołał się w treści wezwania na fakt niewykazania spełniania ww. okoliczności przez wykonawcę ale na to, że pliki przesłane przez wykonawcę zostały opatrzone hasłem innym niż zostało podane w ofercie. Tym samym Izba wskazała, że błędem obarczone było hasło dostępu do JEDZ. W tej sytuacji Izba wskazała, że „wobec braku możliwości otwarcia pliku zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie Zamawiający nie tylko mógł, ale też miał obowiązek, wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu w żadnej mierze nie byłoby prowadzeniem negocjacji co do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian.” Hasło dostępu było bowiem wskazane w ofercie – jednak przy jego użyciu zamawiający nie miał dostępu do JEDZ. Wątpliwości – jak wskazuje Izba – dotyczyły nie dokumentu ale tego czy podane w ofercie hasło jest prawidłowe. Izba wskazała, że w sytuacji, w której wykonawca udzieliłby wyjaśnień to nie doprowadziłoby to do merytorycznych zmian w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę – „hasło to ma bowiem znaczenie informacyjno-techniczne, nie wpływa natomiast w żaden sposób na zakres i treść zobowiązania wykonawcy”.

Izba wskazała, że zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych było niewspółmierne do zaistniałej sytuacji faktycznej: „Zamawiający zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości hasła, podjął czynności skutkujące dla wykonawcy daleko idącymi i niewspółmiernymi do popełnionego błędu konsekwencjami. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonywana jest bowiem pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie może więc być ona stosowana zamiast wezwania do wyjaśnień, jeśli racjonalnie oceniając sytuację można przewidywać, że wyjaśnienia takie usunęłyby zaistniałe wątpliwości, pozwalając Zamawiającemu ustalić prawidłowość samego dokumentu JEDz. Prawdopodobną bowiem przyczyną braku dostępu do dokumentu jest omyłka pisarska.” Natomiast w stosunku do dalszych czynności, które miały miejsce w postępowaniu – tj. kwestia tego czy wezwanie dotarło prawidłowo do wykonawcy, zasadność wykluczenia z postepowania oraz zasadność zatrzymania wadium nie była przedmiotem oceny Izby ponieważ: „Skoro – jak wyżej zostało wskazane – skierowanie takiego wezwania było niezgodne z przepisami ustawy, to za nieprawidłowe należy uznać kolejne czynności Zamawiającego będące konsekwencją tego wezwania.

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.10.2018 r., sygn.. akt KIO 2018/18.

W postępowaniu na wymianę oświetlenia zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę, którego przedmiotem było zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu z uwagi na to, że treść tej oferty była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący bowiem wskazał, że zaoferowane przez tego wykonawcę oprawy nie spełniają wymagań opisanych przez zamawiającego w treści specyfikacji. Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in.: certyfikatów i dopuszczeń – CE, PZH oraz kart katalogowych. Wykonawca, którego oferta została złożona jako najkorzystniejsza nie zawierała tych dokumentów. Zamawiający wobec powyższego wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia tych dokumentów. W odpowiedzi na odwołanie wykonawca nie przedłożył wszystkich certyfikatów oraz nie złożył żadnych atestów, natomiast uzupełniane karty katalogowe nie potwierdzały spełniania przez oferowane oświetlenie wymagań zamawiającego co w konsekwencji spowodowało zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie tych kart na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. W ramach udzielonych wyjaśnień wykonawca wskazał, że w uzupełnionej karcie wystąpiła omyłka w nazewnictwie oprawy, podał prawidłową nazwę i załączył kartę, która jest tą samą kartą ale poprawioną o błąd literowy.

Kwestia zasadności wezwania do uzupełnienia certyfikatów i dopuszczeń – Izba uznała wezwanie za niezasadne z uwagi na to, że zamawiający nie żądał złożenia tych dokumentów ale żądał zaoferowania opraw posiadających certyfikaty i dopuszczenia określone w specyfikacji. Natomiast w zakresie przedstawienia w ramach udzielanych wyjaśnień nowych, poprawionych kart katalogowych (nowe katy zawierały poprawiony błąd, który znalazł się w kartach przedłożonych uprzednio na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawa Prawo zamówień publicznych), które zostały uprzednio przedstawione Izba stwierdziła, że działanie zamawiającego polegające na ocenie tych kart i uznanie ich za potwierdzające spełnienie wymagań przedmiotowych nie jest prawidłowe. Izba wskazała na to, że w ramach instytucji wyjaśniania dokumentów istotą jest uzyskanie wskazówek do tego jak rozumieć treści przedstawione przez wykonawcę w ofercie. Poniżej najważniejsze fragmenty z uzasadnienia prawnego wyroku KIO.

Izba wskazała, że:

1) „obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.”

2) „wykonawca winien zaoferować przedmiot zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, a odstępstwa należy oceniać jako niezgodność kwalifikującą ofertę do odrzucenie. Pamiętać bowiem należy, że Zamawiający musi mieć możliwość porównania wielu ofert złożonych w postępowaniu, a to jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy oferty te odpowiadają przedmiotowo wymaganiom określonym przez Zamawiającego

3) „Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jednakże zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dokonuje tej czynności tylko raz. Skoro więc N. nie przedstawił wszystkich wymaganych wezwaniem dokumentów, to w tym przypadku, bowiem były to dokumenty przedmiotowe, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. N. nie przedstawił wszystkich kart katalogowych zgodnie z wymaganiami SIWZ (błędne oznaczenie w karcie powoduje, że karta ta nie została prawidłowo przedstawiona Zamawiającemu).”

4) Zmiana dokonana w ramach wyjaśnień stanowiła nieuprawnioną zmianę oferty,

5) „Zamawiający po pierwsze, nie ma prawa oceniać oferty w oparciu o dokumenty, które miały być złożone wraz z ofertą zgodnie z wyraźnym żądaniem Zamawiającego, a których wykonawca nie złożył, a tylko odesłał do stron internetowych na których te dokumenty są zamieszczone. Po drugie, Zamawiający nie jest uprawniony do pozytywnej oceny oferty na podstawie dokumentów, które w zasadzie w tym przypadku stanowią ofertę, które nie były złożone wraz z ofertą i nie zostały prawidłowo uzupełnione na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a dopiero przedstawione i wskazane w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnieniu podlegają treści zawarte w ofercie, a samo wyjaśnienie nie może prowadzić do przedstawienia Zamawiającemu innych, nowych treści, nowych dokumentów, bowiem w takiej sytuacji dochodzi nie do wyjaśnienia czegoś co już było przedstawione w ofercie ale do złożenia nowego, niezawartego w ofercie oświadczenia. Podkreślić natomiast należy, że zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie i znajdującym odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej zmieniać, rozszerzać ani ograniczać.”

6) „ W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia.”

7) W ramach procedury wezwania do złożenia wyjaśnień „Zamawiający wyjaśnia zatem te elementy oferty, które są mu znane, są w ofercie zawarte. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji dotyczących treści zawartych w ofercie, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty).”

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.10.2018 r., sygn.. akt KIO 1910/18.

Ciekawa sprawa dotycząca wykazania spełniania warunku udziału w zakresie dysponowania określonymi osobami przez wykonawcę i możliwości powoływania się na ogólnodostępne informacje w Internecie w celu zweryfikowania uprawnień czy też doświadczenia osób, którymi dysponuje wykonawca. W postępowaniu na zaprojektowanie i budowę morskiego systemu łączności zamawiający wymagał aby wykonawca dysponował m.in. kierownikiem projektu, specjalistą ds. systemów radiokomunikacyjnych, Specjalistą ds. budowlanych. W wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli wskazać następujące informacje: nazwa zadania, opis wykonywanych czynności, okres wykonywanych prac od – do, nazwa zamawiającego (odbiorcy, podmiotu na rzecz którego dane zamówienie było wykonywane). Informacje te miały być podstawą do oceny przez zamawiającego czy wykonawca spełnia ten warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie zawarł w wykazie opisu wykonywanych czynności przez osoby w nim wskazane. Ponadto „nie wskazał jakie obowiązki ciążyły na osobach z wykazu osób w referencyjnych projektach i jakie czynności w nich wykonywali.” Odwołujący wskazał, że brak było również wskazania podstaw do dysponowania tymi osobami. Odwołujący, powołując się na ogólnodostępne informacje w Internecie wskazał, że zarówno specjalista ds. budowlanych jak i specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych nie są zatrudnieni u wykonawcy, który wskazał ich w swoim wykazie w ofercie, jednocześnie również na podstawie informacji ogólnodostępnych odwołujący wskazał, że jedna z tych osób, tj. specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych nie posiada kierunkowego wykształcenia.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że rzeczywiście nie było wskazanego opisu czynności wykonywanych przez wskazane w wykazie osoby, które zostały skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie jednak znalazł się opis doświadczenia posiadanego przez te osoby. Opis ten odnosił się do warunku udziału w postępowaniu i potwierdził jego spełnienie, w tym potwierdził również doświadczenie tych osób przy realizacji wskazanych projektów.

W zakresie podstawy dysponowania osobami Izba wskazała, że określenie „samodzielnie” – „oznacza jednoznaczną deklarację, iż wykonawca dysponuje samodzielnie tymi osobami.”

W zakresie powoływania się przez odwołującego na ogólnie dostępne informacje w Internecie Izba wskazała, że: „dowody w postaci wydruków ze stron Internetowych portali społecznościowych są całkowicie niemiarodajne i niewiarygodne i w żaden sposób nie mogą stanowić podstawy do udowodnienia okoliczności wskazywanych przez odwołującego I. Informacje zawarte na portalach społecznościowych nie są bowiem w żaden sposób weryfikowane. Osoba zakładająca swój profil może zamieszczać na nim dowolne informacje, nawet nieprawdziwe. Nadto, informacje te mogą być też zmodyfikowane w każdej chwili, czy nawet zhakowane. Wydruki ze stron portali społecznościowych mogą co najwyżej wskazywać na pewne wątpliwości co do rzetelności informacji przedstawianych w ramach postępowania, ale nie mogą stanowić wyłącznego dowodu, składanego w celu potwierdzenia prawdziwości czy też zaprzeczenia prawdziwości tych informacji. W konsekwencji, Izba uznała powyższe twierdzenia za nieudowodnione.”

Przedstawione wydruki ze stron internetowych dotyczyły strony GoldenLine oraz strony Linkedin.

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2018 r., sygn. akt KIO 1793/18, KIO 1820/18.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w sytuacji, kiedy jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie tych osób. Wykonawca wniósł odwołanie od czynności zamawiającego mającego za przedmiot ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta odwołującego dostała bowiem 0 pkt w kryterium „doświadczenie inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń”. Wykonawca bowiem pierwotnie w ramach warunku wskazał osobę, która warunku nie spełniała w zakresie posiadanych uprawnień i tym samym doświadczenie tej osoby nie mogło stać się przedmiotem oceny w ramach kryterium. Wykonawca był wzywany do uzupełnienia wykazu osób w związku z niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący uzupełnił dokument- wskazał nową osobę posiadającą wymagane uprawnienia przy czym zamawiający nie wziął tej osoby pod uwagę przy ocenie oferty z zastosowaniem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, przyznając 0 pkt za pierwszą osobę. Odwołujący wskazywał – jak czytamy w uzasadnieniu wyroku, że: „Zamawiający dokonał zmiany kryterium oceny ofert w trakcie trwania postępowania co jest niedopuszczalne. Twierdzenie Zamawiającego, że w razie zmiany osoby w ramach art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nowa osoba nie podlega punktacji jest niedopuszczalne, bo co najwyżej mogłoby to mieć wpływ na ilość przyznanych punktów, gdyby osoby te różniły się w zakresie swojego doświadczenia przy nadzorowaniu budów obiektów użyteczności publicznej. Powyższe, zdaniem Odwołującego wynika z analizy SIWZ, która przy kryterium doświadczenia osób nakazuje analizować tylko i wyłącznie „ilość budów” jako miernika rozkładu ilości punktów, a SIWZ w rozdziale dotyczącym kryteriów oceny ofert, nie pozwala cofać się do oceny spełnienia warunku i w ten sposób manipulować ilością przyznawanych wykonawcom punktów.” Odwołujący wskazywał, że ocena oferty winna przebiegać w ten sposób, że najpierw zamawiający winien zbadać czy wykonawca wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a dopiero po stwierdzeniu, że warunek jest spełniony – zamawiający winien przydzielać punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert. W ocenie odwołującego tak kolejność nie została zachowana ponieważ mimo, iż pierwotnie warunek udziału w postępowaniu nie został wykazany, został wykazany w wyniku uzupełnienia dokumentów, zamawiający oceniał pierwotnie wskazaną osobę jako inspektor nadzoru.

Z okoliczności faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy dodać, że osoba, której doświadczenie miało być punktowane w ramach kryteriów oceny ofert, wskazywana była w treści formularza ofertowego. Zamawiający, wobec informacji podanych w ofercie, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do jednoznacznego potwierdzenia zakresu posiadanych uprawnień, przynależności do właściwej izby samorządu, doświadczenia oraz okresu sprawowania funkcji inspektora – również w zakresie ilości robót budowalnych, punktowanych w ramach kryterium oceny ofert. Jednocześnie w treści pisma zawarł wezwanie do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdyby osoba wskazana jako inspektor nadzoru nie spełniała warunku udziału w postępowaniu, to wówczas wykonawca miał uzupełnić dokumenty poprzez wskazanie innej osoby. Co też wykonawca uczynił. Jednak – jak wskazuje postępowanie zamawiającego – mimo wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ocenie oferty w ramach kryterium podlegało doświadczenie osoby wskazanej pierwotnie w formularzu ofertowym.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że postępowanie zamawiającego było prawidłowe. Mianowicie – prawidłowo uznał on, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz w sposób prawidłowy nie uznał nowo wskazanej osoby przy dokonywaniu oceny ofert z zastosowaniem ustalonego kryterium oceny ofert. Izba wskazała bowiem, że należy oddzielić od siebie dokumenty składane na potwierdzenie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu od dokumentów dotyczących kwalifikacji podmiotowej i tak samo należy odróżniać od siebie te dwie procedury, tj. kwalifikację podmiotową wykonawców i kwalifikację przedmiotową ofert. Izba wskazała, że: „co do zasady oferta nie może być modyfikowana ani z inicjatywy Zamawiającego, ani wykonawcy (art. 87 ust. 1), a wyjątki od zasady niedopuszczalności dokonywania zmian w treści oferty określone są w art. 87 ust. 2 Pzp.” W konsekwencji Izba wskazała, że nie wystąpiły podstawy do uwzględnienia doświadczenia nowej osoby w celu przyznania punktów w kryterium oceny ofert z następujących powodów:

Oświadczenie odnośnie doświadczenia stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Zmiana w przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści oferty niewątpliwie z naruszeniem art. 87 ustawy. Biorąc pod uwagę kształt postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie tej osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.”

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1688/18.

 

 

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *