Archiwum kategorii: Przygotowanie oferty w postępowaniu

Pełnomocnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Pełnomocnictwo to umocowanie do działania w imieniu tego, który umocowania tego udziela. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych pełnomocnictwo regulowane jest przede wszystkim przepisami Kodeksu cywilnego. Podstawa prawna – art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu w sprawach nieuregulowanych w ww. ustawie.

Prawidłowo umocowany pełnomocnik zapewnia prawidłowe, skuteczne i wiążące złożenie oferty w postępowaniu. Jeśli pełnomocnictwa do działania w imieniu zamawiającego brak – nie można mówić o skutecznym złożeniu oferty. Taka osoba nie może bowiem skutecznie działać na rzecz i w imieniu wykonawcy jako mocodawcy. Umocowanie musi wynikać z treści składanej oferty – nie będziemy zajmować się sytuacją, w której umocowanie do działania wynika z dokumentów rejestrowych, tj. z wpisu do CEIDG czy też KRS. W tej sytuacji bowiem nie jest wymagane pełnomocnictwo w postaci odrębnego dokumentu, który upoważniałby daną osobę do złożenia oferty i podpisania w imieniu wykonawcy składanych w niej dokumentów, w tym oświadczeń. Chodzi o pełnomocnictwo do działania w imieniu wykonawcy nieujawnione w rejestrach ogólnodostępnych – zamawiający bowiem musi posiadać wiedzę co do tego, że składająca w imieniu wykonawcy ofertę osoba ma umocowanie do dokonania tej czynności, co w konsekwencji powoduje, że mamy w tym zakresie do czynienia z ofertą danego wykonawcy, ważną którą można poddać badaniu i następnie ocenie. Zamawiający nie może domniemywać, że osoba która podpisuje w imieniu wykonawcy ofertę ma rzeczywiście do tego umocowanie. Powyższe w sposób bezsporny musi wynikać z samej oferty.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym o tyle jest trudniej, że w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych będziemy mieli do czynienia z pełnomocnictwem w formie pisemnej, natomiast w „dużych“ postępowaniach – pełnomocnictwo tak jak pozostałe dokumenty składane w tego rodzaju postępowaniach musi być elektroniczne. O tym wszystkim poniżej:

Pełnomocnictwo w formie elektronicznej:

Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnegoJeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.” Mając na uwadze powyższy zapis ustawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 498/19 wskazała, że forma pełnomocnictwa do dokonania czynności została zastrzeżona pod rygorem nieważności. W stanie faktycznym objętym niniejszym orzeczeniem zamawiający odrzucił ofertę jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów wskazując, że oferta została złożona przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną – podstawa prawna nieważności to art. 104 Kodeksu cywilnego. W tym miejscu należy dodać, że postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne – postępowanie prowadzone było w formie elektronicznej. Oferta została złożona elektronicznie i podpisana kwalifikowanym podpisem pełnomocnika. W ofercie złożono pełnomocnictwo, które upoważniało pełnomocnika do złożenia oferty – pełnomocnictwo miało postać skanu dokumentu podpisanego przez dwóch członków zarządu, a następnie skan został podpisany kwalifikowanym podpisem tychże członków zarządu co na wersji papierowej/zeskanowanej. Pełnomocnictwo to złożone było w postaci trzech plików – 3 skany tego samego pełnomocnictwa – jeden skan opatrzony podpisem kwalifikowanym jednego członka zarządu, drugi skan – podpisem kwalifikowanym drugiego członka zarządu i trzeci skan – podpisany podpisem kwalifikowanym umocowanego do złożenia oferty pełnomocnika. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa – wskazując, że załączone dokumenty umocowujące pełnomocnika są kserokopią pełnomocnictwa. Zamawiający powołał się przy tym na zapisy SIWZ, które stanowiły, że pełnomocnictwo ma być załączone formie oryginału dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej za zgodność przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca przesłał te same pliki, jakie zostały załączone wcześniej do oferty oraz jednocześnie wyjaśnił, że kserokopia pełnomocnictwa podpisana elektronicznie przez dwóch członków zarządu nie jest elektroniczną kopią dokumentu a oryginałem dokumentu elektronicznego, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający jednak dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej wyżej podstawie faktycznej i prawnej – uznając, że jest to elektroniczna kopia dokumentu. W konsekwencji zamawiający uznał, że oferta jest nieważna ponieważ została złożona przez osobę nienależycie umocowaną.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała następujące przepisy prawne: art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”);

art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, którego treść cytowana była powyżej;

art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych („do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”);

oraz art. 104 Kodeksu cywilnego, stanowiący o tym, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w tym wypadku mamy do czynienia z tzw. formą pochodną pełnomocnictwa.

Forma pochodna pełnomocnictwa – „Konstrukcja ta wynika z art. 99 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Istota tej konstrukcji polega na tym, że pełnomocnictwo do dokonania czynności prawnej, która dla swej ważności wymaga formy szczególnej, powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega również wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastrzegł pod rygorem nieważności formę elektroniczną. W tej sytuacji również pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.”

Izba wskazała, posiłkując się stanowiskiem doktryny w tym zakresie, że niezachowanie formy pochodnej pełnomocnictwa powoduje jego nieważność.

W konsekwencji Izba uznała pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej – to z którego następnie zrobiono skan – za nieważne. To pełnomocnictwo zostało udzielone w formie pisemnej a nie elektronicznej jak wymagają tego przepisy ustawy. Natomiast za prawidłowo udzielone Izba uznała pełnomocnictwo – czy też skan pełnomocnictwa – opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Izba wskazała, że: „Okoliczność, że podpisy zostały złożone pod dokumentem, który stanowił skan nieważnego pełnomocnictwa pisemnego nie miała znaczenia. Przez złożenie wymaganych podpisów elektronicznych doszło do wytworzenia kolejnych oryginałów, tym razem oryginalnych dokumentów w formie elektronicznej, spełniającej wymogi wynikające z art. 781 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci elektronicznej (pliki elektroniczne w formacie.pdf) i opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi należącymi do osób uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy w formacie XAdes – wewnętrzny). Zdaniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej spowodowało skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie.” Izba uznała zatem, że przesłane pliki zawierające pełnomocnictwo mieszczą się w zakresie definicji „dokumentu elektronicznego” zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 570 z późn. zm.).

Izba ponadto nie znalazła uzasadnienia aby działanie członków zarządu polegające na złożeniu podpisu elektronicznego pod zeskanowanym pełnomocnictwem rozumieć inaczej jak chęć umocowania danej osoby do złożenia oferty – „W szczególności znikąd nie wynikało, jakoby zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność z oryginałem skanu nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego.” Izba przywołała również dyrektywę wynikającą z art. 65 Kodeksu cywilnego, której zastosowanie potwierdza działanie członków zarządu z zamiarem udzielenia pełnomocnictwa elektronicznego do złożenia oferty w imieniu wykonawcy. To, że podpisy zostały złożone osobno – każdy podpis pod innym plikiem nie miała znaczenia dla ważności i skuteczności pełnomocnictwa – oba pliki były bowiem identyczne, były skanem tego samego dokumentu. Nie miało również znaczenia, że podpisy te nie zostały złożone w jednym czasie – odstęp jednego dnia. „Biorąc pod uwagę zasadę dwuosobowej reprezentacji odwołującego, za moment udzielenia pełnomocnictwa w wymaganej formie elektronicznej należało uznać chwilę, w której plik został podpisany elektronicznie przez drugiego członka zarządu odwołującego. Nie ulegało także wątpliwości, że podpisy elektroniczne pod dokumentami pełnomocnictw zostały złożone przez obu członków zarządu odwołującego i przekazane zamawiającemu elektronicznie przed upływem terminu składania ofert.”

W konsekwencji Izba wskazała, że podpisane kwalifikowanymi podpisami skany pełnomocnictwa należy uznać za oryginalne dokumenty elektroniczne, które spełniały zarówno wymogi przepisów prawa oraz wymagania zawarte w SIWZ.

W tym miejscu jednak należy przywołać orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt II CSK 228/17, w którym to orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Skoro udzielenie pełnomocnictwa nie jest umową, to do wykładni pełnomocnictwa pisemnego nie ma zastosowania art. 65 § 2 k.c. Niewątpliwie, w takim przypadku, gdy chodzi o określenie zakresu pełnomocnictwa, znaczenie ma jedynie tekst tego dokumentu i językowe reguły znaczeniowe użytych wyrażeń.” Udzielenie pełnomocnictwa jest bowiem jednostronną czynnością prawną.

Skan pisemnego pełnomocnictwa poświadczonego za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego:

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2019 r. , sygn. akt KIO 821/19, 846/19 jednym z zarzutów odwołania było zaniechanie wykluczenia przez zamawiającego z udziału w postępowaniu wykonawcy, który w ocenie wnoszącego odwołanie nie złożył prawidłowych pełnomocnictw. Postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego o wartości powyżej progów unijnych. Wykonawca wskazywał, że załączone i ocenione jako prawidłowe przez zamawiającego pełnomocnictwa nie zostały sporządzone elektronicznie oraz nie zostały podpisane przez mocodawców za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazywał na to, że został złożony skan pełnomocnictwa, który został potwierdzony za zgodność z oryginałem notarialnie, przy czym notariusz uczynił to za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Uzasadnienie zarzutu wykonawcy brzmi następująco: „Nie można przyjmować, że wskazany brak formy elektronicznej i brak podpisu elektronicznego mocodawców można zastąpić skanem pisemnego pełnomocnictwa potwierdzonego za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza poprzez umieszczenie jego podpisu elektronicznego jak próbuje się to zrobić w przedmiotowej sprawie. Prowadziłoby do niedopuszczalnego obchodzenia wymogów odnośnie formy pełnomocnictwa. Sama forma elektroniczna dokumentu zgodnie z art. 781 § 1 kodeksu cywilnego wymaga sporządzenia go w formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego wystawcy, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W takim przypadku nie mamy w dalszym ciągu podpisu elektronicznego mocodawcy, ale nie możemy również stwierdzić czy podpisy zostały złożone pisemnie, bo czynność notariusza tego nie stwierdza. Zdaniem odwołującego, notariusz poświadcza jedynie zgodność z okazanym dokumentem i jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II CSK 318/16) „nie nadaje okazanemu dokumentowi przymiotu autentyczności, jak i nie weryfikuje prawidłowości jego wydania, ani zgodności z prawem”. Poświadczenie za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza nie naprawia wad co do formy pierwotnego dokumentu, w tym formy jego podpisu.

Zamawiający natomiast wskazywał, że biorąc pod uwagę fakt, że pełnomocnictwo może zostać przedłożone w oryginale lub kopii poświadczonej notarialnie to zamawiający otrzymując elektroniczną kopię dokumentu pełnomocnictwa (skan) potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem notariusza.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów przesłał e-mailem skany pełnomocnictwa w formie kopii za zgodność z oryginałem podpisane elektroniczne przez notariusza – zaznaczono, że podpis mocodawcy był złożony jedynie na formie pisemnej dokumentu, która następnie została zeskanowana. Wobec tak złożonych dokumentów Izba podzieliła stanowisko zamawiającego.

Izba wskazała bowiem, że:

Wskazać bowiem należy, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa szczegółowych zasad i trybu udzielania pełnomocnictw, w związku z tym odpowiednie zastosowanie, na podstawie art. 14 tej ustawy, znajdują przepisy kodeksu cywilnego. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w kodeksie cywilnym, należy wskazać, iż zgodnie z art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Co do zasady złożenie oferty wymagane jest w formie elektronicznej i w tej samej formie powinno być złożone pełnomocnictwo uprawniające do dokonania tej czynności w imieniu zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.

 

Powyższy wymóg spełnia zarówno oryginał pełnomocnictwa, jak i jego notarialny odpis, który zawiera powtórzenie treści oryginału, lecz nie jest podpisany przez osoby składające oświadczenie. Wobec tego, iż przyjmuje się, że odpisy notarialnie poświadczone zastępują dokumenty pierwotne, zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zarówno oryginału pełnomocnictwa, jak i kopii tegoż pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie.

Natomiast zgodnie z art. 781 § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny.”

Izba uznała, że tak przedłożone pełnomocnictwa spełniają wymagania określone w art. 10 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i art. 96 – 98 ustawy Prawo o notariacie. „Uwzględniając zatem wymóg, aby pełnomocnictwo zostało złożone w formie elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, zamawiający zobowiązany był przyjąć elektroniczną kopię pełnomocnictwa potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza, jako prawidłową.”

Izba przywołała swój wcześniejszy wyrok z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19, w którym to orzeczeniu wskazała, że „Wskazać należy na wstępie, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych (…) I o ile ustawodawca wprost wskazał w art. 781 k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej.

Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w oderwaniu od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 781 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe.”

W zakresie kopii poświadczonych za zgodność przywołany w wyroku Izby z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 85/07 Izba wskazała, że: „kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również zagranicznych.”

 

Mechaniczne odwzorowanie podpisu mocodawcy:

Brak własnoręcznego podpisu pod dokumentem pełnomocnictwa załączonym do oferty dla osoby podpisującej i składającej ofertę w imieniu Wykonawcy (faksymile)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2584/18 oraz KIO 2586/18.

Wykonawca zakwestionował prawidłowość oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dwóch częściach. Mianowicie oferta została podpisana przez osobę, dla której w ofercie złożono pełnomocnictwo, które w ocenie odwołującego nie było ani oryginałem ani kopią poświadczoną notarialnie. Wykonawca wskazywał, że na pełnomocnictwie znajduje się mechaniczne odwzorowanie podpisu – faksymile. I takie pełnomocnictwo nie mogło zostać uznane przez zamawiającego jako prawidłowe do złożenia oferty. W konsekwencji wykonawca domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Odwołując powoływał zapisy SIWZ, których zamawiający wskazywał w jaki sposób należy składać pełnomocnictwo.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania, po uprzednim przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego grafologa – biegłego specjalisty z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów. Opinia biegłego w tym zakresie wskazywała na to, że na pełnomocnictwie znalazło się mechaniczne odwzorowanie podpisu.

Izba wskazała, że: „W niniejszym wypadku oferta została złożona w formie pisemnej – a zatem zastosowanie znajdzie tu odesłanie wynikające z treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”

Zgodnie z treścią art. 78 § 1 ustawy Kodeks cywilny Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. W zakresie formy pełnomocnictwa należy odnieść się do treści art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że: Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Wyżej wskazane przepisy nakazują wykluczenie możliwości sygnowania oferty, lub pełnomocnictwa uprawniającego do jej złożenia w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne, przy wykorzystaniu pieczęci odwzorowującej w sposób mechaniczny podpis osoby, która składa oświadczenie woli w postaci oferty lub udziela pełnomocnictwa do jej złożenia. Złożenie oferty i dotyczącego tej czynności pełnomocnictwa zostało uznane przez Ustawodawcę za czynność na tyle doniosłą, że w tym wypadku dopuścić można jedynie podpis własnoręczny lub równorzędny jemu podpis elektroniczny weryfikowany przy wykorzystaniu kwalifikowanego bezpiecznego certyfikatu. (…) Z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego Izba Karna z dnia 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt I KZP 29/06) wynika, że: „(…) Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości wyrażonych w pytaniu prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu przy pomocy pieczęci, kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii (elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby składającej pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście został złożony przez tę osobę w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą. (…)„.

Izba podniosła, że takim wypadku – kiedy dokument pełnomocnictwa nie jest prawidłowy – traktowany jest jako błąd, kwalifikujący tę sytuację do skorzystania przez zamawiającego do wezwania do uzupełnienia dokumentów : „Izba stwierdza, że, co do zasady, brak złożenia własnoręcznego podpisu na dokumentach, oświadczeniach lub pełnomocnictwie, jako stanowiący błąd, może być sanowany w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. W tym wypadku przepis art. 26 ust. 3a ustawy Pzp winien mieć zastosowanie, gdyż brak jest innych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego – a zatem nie potwierdziły się inne zarzuty zawarte w odwołaniu, gdyż zawarte tam zarzuty oraz żądania zmierzającego do odrzucenia oferty są na tym etapie postępowania, w ocenie Izby, zbyt daleko idące.”

Bezwzględna nieważność jednostronnej czynności prawnej bez umocowania:

Natomiast w wyroku z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1645/18 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowi swoiście specyficzne postępowanie uregulowane w p.z.p. niemożliwym jest wyrażenie zgody przez zamawiającego na działanie pełnomocnika bez prawidłowego i skutecznego umocowania. Zamawiający po wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa określonej p.z.p. nie ma innej procedury, która uprawniałaby go na późniejszym etapie do egzekwowania od wykonawcy złożenia ważnego pełnomocnictwa i w konsekwencji wiążącej oferty oraz żądania zawarcia umowy.”

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty jako nieważnej – zamawiający bowiem uznał, że złożona przez wykonawcę oferta jest nieważna. Zamawiający wskazywał bowiem, że „zgodnie z art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co według Zamawiającego oznacza, że nieważna jest oferta złożona przez Odwołujących”.

Pełnomocnictwo ustanawiającego pełnomocnika konsorcjum przez jednego z konsorcjantów zostało podpisane przez osobę, która posiadała upoważnienie do reprezentowania tego członka konsorcjum (prezesa spółki- członka konsorcjum), którego uchwała powołująca została wstrzymana postanowieniem sądu tytułem zabezpieczenia powództwa o uchylenie tejże uchwały powołującej zarząd. Czasowo wyglądało to następująco: najpierw została podjęta uchwała powołująca zarząd w osobie prezesa, następie prezes udzielił pełnomocnictwa panu X do udzielenia pełnomocnictwa pełnomocnikowi konsorcjum a następnie, niecały miesiąc później zostało wydane postanowienie sądu zabezpieczające powództwo o uchylenie uchwały powołującej zarząd, które wstrzymywało wykonanie tejże uchwały. Zamawiający wobec powyższego wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa – w wyniku tej procedury nie przedłożono innych pełnomocnictw. Wykonawca składający odwołanie wskazał, że postanowienie wstrzymujące wykonanie uchwały zostało wydane po złożeniu oferty i po umocowaniu na podstawie uchwały ustanawiającej zarząd- osoby X do udzielenia w imieniu członka konsorcjum pełnomocnictwa dla pełnomocnika konsorcjum. Tym samym – jak podnosił wykonawca – w mocy i ważne pozostają czynności dokonane do dnia wydania postanowienia wstrzymującego wykonanie uchwały powołującej zarząd i prezesa zarządu. Tym samym pełnomocnictwo udzielone panu X oraz następnie umocowanie pełnomocnika konsorcjum jest prawidłowe i tym samym ważna jest oferta złożona przez Konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza natomiast podzieliła stanowisko zamawiającego wskazując, że oferta złożona przez umocowanego w taki sposób pełnomocnika konsorcjum nie jest ważna. Izba wskazała bowiem, że wydane przez sąd postanowienie zabezpieczające powództwo miało skutek od chwili podjęcia uchwały powołującej zarząd oraz prezesa zarządu.

„Wstrzymanie skuteczności” (za Sądem Najwyższym) Uchwały (….) Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (…) powoduje, że nie można uznać za skuteczne i ważne udzielonego (….) pełnomocnictwa (…). Wstrzymana jest bowiem skuteczność ww. uchwały, tym samym czynności podejmowane przez (…) nie mogą być oceniane jako czynności organu spółki, nie mogą być oceniane jako czynności skuteczne. W tym miejscu należy wskazać, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II CSK 744/11 uznał, że „czynność prawna dokonana przez fałszywy organ osoby prawnej (art. 39 k.c.) jest bezwzględnie nieważna i nie podlega konwalidacji, ponieważ art. 103 k.c., wobec braku luki w prawie, nie może do niej znaleźć zastosowania nawet w drodze analogii” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt II CSK 180/09 (niepubl.)). W uzasadnieniu stanowiska Sąd Najwyższy odwołał się szeroko do swojego orzecznictwa, oraz wyjaśnił, że „dopuszczenie możliwości stosowania na zasadzie analogii art. 103 § 1 i 2 k.c. do sytuacji określonej hipotezą art. 39 § 1 k.c. skutkowałoby wprowadzeniem stanu daleko idącej niepewności w obrocie gospodarczym, ponieważ potwierdzanie czynności prawnych mogłoby zależeć od tego, czy skutki takiego potwierdzenia byłyby korzystne czy niekorzystne dla strony uznanej za uprawnioną do dokonania potwierdzenia.” Izba zaznacza, że stanowisko wyrażone w ww. wyroku Sądu Najwyższego ma również istotne znaczenie dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na szczególny sposób wyboru oferty i procedury prowadzącej do zawarcia umowy. Bezwzględna nieważność czynności prawnych dokonanych przez nieistniejący organ i brak możliwości jej skutecznej konwalidacji gwarantuje w postepowaniach o udzielnie zamówienia publicznego wyeliminowanie sytuacji, w których dochodziłoby do paraliżu prowadzonych postępowań.”

Izba wskazała, że dokonana jednostronna czynność pełnomocnika w postępowaniu jest bezwzględnie nieważna. „W ocenie Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowi swoiście specyficzne postępowanie uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych niemożliwym jest wyrażenie zgody przez Zamawiającego na działanie pełnomocnika bez prawidłowego i skutecznego umocowania. Zamawiający, co należy podkreślić, po wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa określonej ustawą Prawo zamówień publicznych – a taka w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia została wyczerpana – nie ma innej procedury, która uprawniałaby go na późniejszym etapie do egzekwowania od wykonawcy złożenia ważnego pełnomocnictwa i w konsekwencji wiążącej oferty oraz żądania zawarcia umowy. Odmienne stanowisko prowadziłoby do niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych skutków pozwalających wykonawcy na swobodnie podejmowanie decyzji o tym, czy złożoną ofertę podtrzyma, czy też nie (późniejsze potwierdzenie złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest niedopuszczalne). Wymaga również podkreślenia, że dopuszczenie odmiennego stanowiska prowadziłoby do naruszenia określonych w ustawie zasad prawa zamówień publicznych, w tym równego traktowania wykonawców.”