Archiwa tagu: wykluczenie z udziału w postępowaniu

Wezwania do uzupełnienia dokumentów – najnowsze orzecznictwo KIO

Tym razem chciałabym wrócić do kwestii uzupełniania dokumentów  w postępowaniu o zamówienie publiczne. Po nowelizacji jest z tą kwestią nieco zamieszania…Uzupełniać na etapie JEDZ i następnie na etapie po przedłożeniu dokumentów na wezwanie zamawiającego czy też nie? Wzywać do przedłożenia dokumentów, które wykonawca już prewencyjnie załączył do składanej oferty mimo, że nie było takiego wymogu? Pytań w tej kwestii jest oczywiście wiele… i zapewne jest wiele odpowiedzi na te pytania – wszak interpretacji może być wiele. I co ważne – może być tak, że więcej niż jedno rozwiązanie będzie prawidłowe.

Art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wezwania do uzupełnienia, poprawienia, złożenia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień, natomiast wspomniany ust. 3 a dotyczy wezwania do złożenia pełnomocnictw, które nie zostały przez wykonawcę złożone lub zostały złożone ale są wadliwe. Natomiast art. 26 ust. 1 i ust. 2 dotyczą wezwania do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów ale od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w danym postępowaniu. W jednym z wcześniejszych wpisów zostało już opisane w jaki sposób dokonywać wezwań do uzupełnienia. Generalnie wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych można zastosować na każdym z etapów postępowania – tj. na etapie oceny oświadczeń stanowiących wstępne potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zastosować wezwanie później – na etapie badania dokumentów, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. W tym miejscu chciałabym omówić wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2017 r. (sygn.. akt KIO 2437/16).

We wspomnianym wyroku zamawiający, prowadzący postępowanie poniżej progów na roboty budowlane (termomodernizacja budynków) wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, podając jako podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca wniósł odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisu ustawy oraz m.in. naruszenie art. 26 ust. 3a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów dotyczących zatrzymania przez zamawiającego wadium – które zdaniem wykonawcy było w tym wypadku nieuprawnione. Krajowa Izba Odwoławcza w tym postępowaniu ustaliła, że zamawiający określił w dokumentacji postępowania warunki udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w zakresie wiedzy i doświadczenia. W celu wstępnego potwierdzenia spełniania tych warunków wykonawca miał przedłożyć oświadczenie na podstawie art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał złożenia jakich dokumentów będzie wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Wskazano tam m.in. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wykaz robót budowlanych, wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia niezbędne jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wówczas było wymagane załączenie do oferty stosownego pełnomocnictwa. Z wyroku wynika, że wykonawca który został wykluczony z udziału w postępowaniu złożył ofertę razem z wykazem robót budowlanych i dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz opinię bankową. Wykonawca wniósł także wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia aktualnych dokumentów, podając jako podstawę prawną wezwania art. 26 ust. 2, 2f, 3, 3a i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do złożenia dokumentów wskazywało na rozdział V specyfikacji ogólnie oraz osobno wyszczególniono wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót budowlanych. Nadmienić w tym miejscu należy, że rozdział V specyfikacji dotyczył warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń i dokumentów, na potwierdzenie okoliczności z art. 25 ust. 1 pkt 1, 2,3 ustawy, podwykonawców, zasobów innych podmiotów oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał wyjaśnienia oraz złożył pełnomocnictwo, które upoważniało jednego z konsorcjantów do reprezentacji w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu wskazując, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie uzupełnił wykazu osób oraz nie złożył pełnomocnictwa. Konsekwencją powyższego było podjęcie przez zamawiającego działań zmierzających do zatrzymania wadium wniesionego przez tego wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za wadliwe. Wskazała na to że w postępowaniu żądane były dokumenty, które można podzielić na dwie grupy: składane obowiązkowo z ofertą oraz dokumenty składane na wezwanie zamawiającego od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następnie Izba odniosła się do działań jakie podejmuje zamawiający w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, wskazując, że: „od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć wraz z ofertą, ale także dokumentów, które należało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp”. Izba odwołała się w tym zakresie również do opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej tego zagadnienia. W konsekwencji Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na wezwaniu „odwołującego do złożenia i uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, było z zasady błędne. Procedura z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia dokumentów, których wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, była i pozostaje procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji gdy wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia dokumentów (w ofercie – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć dopiero w terminie zakreślonym w wezwaniu). Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe”.

W tym miejscu chciałabym podkreślić, że należy odróżnić i oddzielić te dwa etapy procedury od siebie. Najpierw zamawiający ocenia ofertę wraz z załączonymi do niej obowiązkowymi dokumentami i stosuje w razie konieczności procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i następnie, po prawidłowym wypełnieniu przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia, zamawiający kieruje wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 (lub art. 26 ust. 1) ustawy Prawo zamówień publicznych i wówczas ponownie – jeśli to konieczne – stosuje procedurę uzupełniającą z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym miejscu należy dodać, że procedura która stanowi postawę do omawianego orzeczenia KIO była procedurą odwróconą – art. 24aa ustawy.

Wracając do wyroku – Izba uznała za nieprawidłowe powołanie jako podstawy prawnej żądania art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując, że „przepis ten umożliwia zamawiającemu – na zasadzie wyjątku – zażądanie dokumentów lub oświadczeń na innych etapach, aniżeli etap po ustaleniu, która oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza”. W tej procedurze zamawiający dokonał już takiego ustalenia.

Izba również poruszyła fakt, że wykonawca złożył w ofercie część dokumentów, których składać nie musiał – a które to dokumenty składał dopiero wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Był to wykaz wykonanych robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz informacja banku. Izba stwierdziła, że: „Skoro zamawiający był już w posiadaniu tych dokumentów i – jak wynikało z wezwania – nie miał wątpliwości co do ich prawidłowości i aktualności, to nie było podstaw do wzywania odwołującego do ponownego składania. Natomiast gdyby przyjąć, że faktycznie powodem wezwania do złożenia miał być fakt nieprawidłowego poświadczenia wykazu robót, referencji czy opinii bankowej, to wzmianka o tym uchybieniu powinna być zamieszczona w treści wezwania”.

Zanim przejdę do omówienia uzasadnienia wyroku w zakresie nieprawidłowości wezwania skierowanego do wykonawcy, chciałabym wskazać na ważną rzecz, która została poruszona w cytowanym wyżej fragmencie. Jest to kwestia dotycząca zapewne wielu zamawiających prowadzących postępowania po nowelizacji. Często bowiem zdarza się tak, że wykonawcy – zapobiegliwie, z czystej ostrożności – załączają do oferty komplet dokumentów, tj. oprócz oświadczeń/JEDZ, pełnomocnictw czy też zobowiązań do udostępnienia potencjału załączają dokumenty, które tak naprawdę są składane na dalszym etapie postępowania, w wyniku wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powstaje wówczas pytanie po stronie zamawiającego…wzywać czy nie wzywać do złożenia skoro mam już te dokumenty? Jeśli są one prawidłowe, potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę to w przypadku uznania oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą (najwyżej ocenioną) to czy zamawiający musi kierować wezwanie, o którym mowa wyżej? Przepis ten zawiera w sobie obowiązek dla zamawiającego kierowania takiego wezwania – ale czy naprawdę jest to obowiązek, który musi być wykonywany mimo wszystko? Zamawiający ma bowiem dokumenty, których żądać powinien na kolejnym etapie postępowania, mało tego – są one prawidłowe, niewadliwe i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu… Zamawiający może zrobić dwie rzeczy – skierować wezwanie do wykonawcy, a wykonawca w odpowiedzi może nie złożyć dokumentów, powołując się na fakt ich posiadania przez zamawiającego (art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych) lub odstąpić od wzywania do złożenia z uwagi na to, że wezwanie jest w tym zakresie bezprzedmiotowe.

Wybór wariantu pierwszego – tj. wezwania mimo wszystko do uzupełnienia może zakończyć się nieprzesłaniem dokumentów przez wykonawcę – wówczas niepotrzebnie zamawiający wydłuży postępowanie o udzielenie zamówienia (czas na wysłanie wezwania, czas na złożenie tych dokumentów przez wykonawcę) a nawet może skomplikować sytuację….Wykonawca może bowiem uznać, że zamawiający wzywa do złożenia dokumentów mimo złożenia ich przez niego w ofercie bo z jakichś powodów uznał je za nieprawidłowe. I przysyła w odpowiedzi inne np. dokumenty referencyjne albo informację banku czy zaświadczenie z ZUS i te dokumenty okażą się wadliwe… Wówczas zamawiający stosuje procedurę z art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych…Niezasadnie…Bo ma prawidłowe dokumenty w ofercie, wezwał do złożenia, otrzymał dokumenty wadliwe..Trudno uznać postępowanie zamawiającego za prawidłowe w tym zakresie. Bowiem po pierwsze zamawiający wydłuża postępowanie (niezasadnie), po drugie zamawiający niezasadnie naraża wykonawcę na składanie dokumentów i utrudnia wykonawcy udział w postępowaniu (zwiększenie papierologii, która w myśl nowelizacji miała być zmniejszana w celu ułatwienia mśp dostępu do zamówień publicznych) i po trzecie takie działanie zamawiającego może być poczytane jako naruszające uczciwą konkurencję oraz proporcjonalność i przejrzystość postępowania. Jaki jest bowiem uzasadnienie prawne dla wzywania do złożenia dokumentów, które zamawiający już posiada? Tylko po to aby wypełnić formalnie obowiązek z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych? Nie jest to wystarczające. Wezwanie wskazane w ww. przepisach ustawy ma określony cel. Składane na wezwanie zamawiającego dokumenty mają bowiem potwierdzać to, co wykonawca zadeklarował wstępnie w oświadczeniu/JEDZ. Skoro zostało to już potwierdzone na etapie oferty to jakie jest uzasadnienie ponownego wezwania? Wydaje się, że nie ma takiego. Skoro kierowane wezwanie w takiej sytuacji nie służy wypełnieniu takiego celu w tej sytuacji to nie jest zasadne jego kierowanie.

Wybierając opcję nr 2 – czyli zaniechanie kierowania wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wydaje się w tym wypadku właściwe. Jak wskazano wyżej nie ma uzasadnienia dla kierowania takiego wezwania z uwagi na to, że nie spełni ono celu – tj. nie uzyska zamawiający dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia złożone w ofercie ponieważ potwierdzenie to nastąpiło razem z ofertą. Gdyby pojawił się zarzut naruszenia w tym wypadku art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas stanowiłby on tylko naruszenie formalne, niemającym wpływu na przebieg postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty. Brak zastosowania wezwania do złożenia nie stanowiłby o brakach merytorycznych w niniejszym postępowaniu – nadal mamy ofertę prawidłową, ważną gdzie wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Bardziej skomplikowana będzie sytuacja, w której dokumenty te będą wadliwe. Ale wówczas wydaje się, że zamawiający winien zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do tych dokumentów, a nie procedurę wezwania do (ponownego) złożenia tych dokumentów i następnie zastosowania procedury 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wracając do wyroku… Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wezwanie skierowane do wykonawcy było wadliwe. Nie było ono precyzyjne i nie wskazywało czego tak naprawdę zamawiający domaga się od wykonawcy. „W ocenie Izby, tak sformułowana treść wezwania, oderwana od rzeczywistej zawartości oferty odwołującego i stanu sprawy, mogła wzbudzać wątpliwości tego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że na tle przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zachowuje aktualność dotychczasowe orzecznictwo Izby dotyczące konieczności precyzyjnego i jednoznacznego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, wypracowane na tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego Izba, uznając że wezwanie zamawiającego kierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, nie było dostatecznie precyzyjne i szczegółowe a także mogło wprowadzać wykonawcę w błąd, nakazała zamawiającemu wykonanie takiej usługi w sposób określony w sentencji. Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu na złożenie oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający uruchomi procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach określonych w tym przepisie”.

W zakresie pełnomocnictwa Izba wskazała, że formularz ofertowy został podpisany przez wszystkich konsorcjantów natomiast pozostałe dokumenty zostały podpisane lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę nie posiadającej umocowania. Zdaniem Izby, formularz podpisany przez wszystkich konsorcjantów jest podpisany prawidłowo.

Izba podkreśliła, że zamawiający  kierując do wykonawców wezwanie do uzupełnienia dokumentów winien oprócz podstawy prawnej w sposób dokładny wyjaśnić wykonawcom jakich dokumentów brakuje w ofercie i dlaczego został stwierdzony brak/ewentualnie dlaczego dokument jest wadliwy i wymaga uzupełnienia czy poprawy. Zamawiający winien odnosić się również do określonych zapisów specyfikacji, wskazujących na konkretne wymagania w zakresie dokumentów.

Odwołanie w zakresie zarzutu zatrzymania wadium zostało przez Izbę odrzucone z uwagi na to, że nie dotyczy ono czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Trochę inaczej wygląda procedura wzywania do uzupełnienia dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich. W tym miejscu omówię dwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej – pierwszy dotyczący stosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego z udziału w postępowaniu, drugi natomiast dotyczy sytuacji wyłączenia zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w wyniku sprzecznych co do treści dokumentów złożonych w ofercie.

Pierwszy w wyroków to wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. , sygn. KIO 2370/16 dotyka również problematyki prawidłowości oceny informacji z Krajowego Rejestru Karnego co zasługuje na uwagę i podkreślenie ponieważ niejednokrotnie bywa tak, że zamawiający traktują treść takich zaświadczeń bardzo rygorystycznie, powodując niezasadne wykluczenia czy też wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie tych zaświadczeń. Dotyczy ono informacji z Krajowego Rejestru Karnego pełnomocnika. W stanie faktycznym wykonawca wnoszący odwołanie zakwestionował zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy przystępującego do postępowania odwołującego mimo tego, że nie przedstawił on prawidłowej – zdaniem odwołującego – informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał bowiem, że przystępujący wykonawca składał informację z Krajowego Rejestru Karnego trzy razy: pierwszy raz KRK z datą 13.06.2016 r. gdzie zawarto wskazanie okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, drugi raz złożono informację, która zawierała podstawę prawną z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, po raz trzeci natomiast złożono tę samą informację, którą przedłożono za drugim razem, tylko z inną datą poświadczenia za zgodność z oryginałem. Dodatkowo odwołujący wskazał, że podane na informacjach dane osoby, dla której były wystawiane są różne w zakresie nr paszportu. W pełnomocnictwie notarialnym natomiast widnieje jeszcze inny numer paszportu – inny od wskazanych numerów w złożonych informacjach o niekaralności. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „przedłożona informacja z KRK z dnia 21 października 2016 r. nie odnosi się do właściwej osoby, która powinna wykazać brak podstaw do wykluczenia”. Ponadto wykonawca – przystępujący powoływał się w ofercie na potencjał innego podmiotu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i podmiot, który te zasoby udostępniał winien wykazać brak podstaw do wykluczenia natomiast wobec tego podmiotu złożono informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące osób wchodzących w skład organu zarządzającego, w których wskazano podstawy prawne art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożono natomiast w ogóle informacji i niekaralności członków rady nadzorczej i prokurenta.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ocena tego, czy wobec wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu była dokonywana w oparciu o dokument uzupełniony na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej Izba dodała, że gdyby ocena dokonywana była w oparciu o pierwotne informacje z Krajowego Rejestru Karnego również byłaby prawidłowa. Izba wskazała bowiem, że zapytanie o udzielenie informacji o osobie winno wskazywać m.in. wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie. Wskazanie tego postępowania nie wpływa na zakres informacji udzielonych o osobie. W rejestrze gromadzi się bowiem dane o osobach:

1) prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

2) Przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawach o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

3) przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;

4)będących obywatelami polskimi prawomocnie skazanymi przez sądy państw obcych;

5) wobec których prawomocnie orzeczono środki zabezpieczające w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

6) nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczono środki wychowawcze, poprawcze lub
wychowawczo-lecznicze albo którym wymierzono karę na podstawie art. 13 lub art. 94
ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. z
2014 r. poz. 382), zwanej dalej „ustawą o postępowaniu w sprawach nieletnich”;

7)prawomocnie skazanych za wykroczenia na karę aresztu;

8)poszukiwanych listem gończym;

9)tymczasowo aresztowanych;

10)nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich (art. 1 ust. 2 wspomnianej
ustawy).

W związku ze wskazanym zakresem danych zgromadzonych w rejestrze w stosunku do osób fizycznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „wskazanie postępowania czy też podstawy prawnej w związku, z którą składane jest Zapytanie ma tylko to znaczenie, że stanowi określenie przyczyn, dla których informacja jest pozyskiwana. Natomiast absolutnie nie ogranicza zakresu sprawdzenia danej osoby. Przedmiotem informacji jest bowiem w tej sprawie Kartoteka Karna Krajowego Rejestru Karnego. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że brak wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej czy też wadliwej podstawy prawnej nie stanowi przeszkody do zweryfikowania
informacji z KRK na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
.
Przeszkodą w udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
prawomocne skazanie za określone rodzaje przestępstw (karalność danej osoby), a skoro
potwierdzono, że określona osoba nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Karnego, to tym samym odpada przyczyna do wykluczenia z postępowania. Z całą mocą
bowiem ponownie należy podkreślić, że informacja obejmuje wszystkie prawomocne
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe”
. Izba wskazała ponadto, że zamawiający nie zawarł w treści dokumentacji postępowania wymogu, aby składane informacje z Krajowego Rejestru Karnego były opatrzona jakąkolwiek podstawą prawną. W związku z tym nie można nawet zarzucić tutaj niezgodności złożonej informacji z wymaganiami zamawiającego w tym zakresie.

Natomiast w zakresie zarzutu braku informacji o niekaralności w stosunku do członków rady nadzorczej i prokurenta podmiotu trzeciego Krajowa Izba wskazała, że na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca przystępujący przedłożył informacje o niekaralności dotyczące tylko jego natomiast nie złożył takich informacji dotyczących podmiotu trzeciego. I na tym poziomie pojawił się między stronami spór dotyczący tego czy zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu czy też zastosować wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych skierował do wykonawcy żądanie o uzupełnienie dokumentów w zakresie podmiotu trzeciego – informacji o niekaralności. W odpowiedzi złożono informację dotyczącą podmiotu zbiorowego i członków organu zarządzającego.  „W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma już podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, wyczerpano bowiem procedurę z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec Wykonawcy. Niemniej jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaktualizowały się podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem Zamawiający na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zobowiązany jest do wezwania
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie powołanej regulacji
.
Jeśli idzie o zarzut, iż w Zapytaniu o udzielenie informacji o osobie oraz w Zapytaniu
o udzielenie o podmiocie zbiorowym błędnie wskazano „podstawę prawną sprawdzenia w
rejestrze”, niezgodnie z SIWZ, to aktualność zachowują rozważania Izby uczynione w
zakresie zarzutu nr 1. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp”
. Zatem wystąpienie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do podmiotu trzeciego i wyczerpanie procedury uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie powoduje obowiązku automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym wyroku Izba wskazała na jeszcze jedno uprawnienie zamawiającego w postępowaniu, mianowicie na fakt, że „Zamawiającemu na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo do korygowania własnych decyzji. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że po wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie może swojej decyzji zmienić. Zwrócić należy Odwołującemu uwagę, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 12 ustawy Pzp).
Nie polegają na prawdzie również i te twierdzenia Odwołującego, że skoro
Zamawiający zgromadził jakiś zasób dokumentów i oświadczeń od wykonawców to jedynie
na tej podstawie może dokonywać oceny i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a jeśli
okaże się, że przedmiotowe dokumenty czy oświadczenia są niewystarczające, to trzeba
podjąć decyzję niekorzystną dla wykonawcy, nie można zaś unieważnić własnej czynności i
ewentualnie uzupełnić braków. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął po uwagę, że czynności
Zamawiającego są wzruszalne i może to uczynić sam zamawiający, jak i wykonawcy w trybie środków ochrony prawnej. Po drugie, Odwołujący pominął, że chociażby z mocy przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub udzielenie wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, który
nakłada na zamawiającego wskazane obowiązki, od których Zamawiający nie może się
uchylić”
. Podkreślono zatem prawo zamawiającego do uzdrawiania postępowania w sytuacji, w której stwierdzi wadliwość swojego postępowania w procedurze udzielania zamówienia.

Ostatni z wyroków  dotyczy sytuacji, w której wykonawca zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie jego oferty z postępowania oraz naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do zastąpienia podmiotu, na którego zasobach polegał innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał go do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Wyrok został wydany w dniu 10 stycznia 2017 r. sygn.. akt KIO 2450/16.  W postępowaniu na usługi prowadzonym w trybie PN zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który –jak wynikało z treści złożonej przez niego oferty – będzie wykonywał usługę stanowiącą przedmiot zamówienia w dwóch lokalizacjach. Powyższe wynikało z treści zobowiązania podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika najazdowego. Dodać należy w tym miejscu, że zamawiający wymagał w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia aby miejsce świadczenia było jedno i to jedno miejsce miało być miejscem świadczenia usługi. Zamawiający w toku badania ofert zastosował procedurę wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że przedłożone zobowiązanie jest niekompletne i nieprawidłowe, nie zawiera wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów i nie może zostać uznane za podstawę do uznania, że nastąpi skuteczne udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci.  W wyniku uzupełnienia , przesłano poprawione zobowiązanie przy czym zakres udostępnienia został taki sam – wskazanie drugiej lokalizacji świadczenia usług. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając ofertę wykonawcy. Izba wskazała, że wskazanie w ofercie, że usługa będzie wykonywana w dwóch lokalizacjach „słusznie wzbudziła u Zamawiającego
wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia zgodnego z zapisami SIWZ. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego, z którego wynikały będą zasady określające sposób wykorzystania
udostępnianego potencjału oraz możliwość realnego wykorzystywania tego potencjału przy
realizacji usług. Formułując treść wezwania Zamawiający kierował się materiałami
zgromadzonymi w ofercie Odwołującego, ta bowiem determinuje zakres i sposób działania
strony zamawiającej. Zamawiający może odwoływać się jedynie do oświadczeń i innych
dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, nie jest natomiast uprawniony do
wnioskowania na podstawie dostępnych informacji o intencjach wykonawcy, które
towarzyszyły mu przy składaniu oferty. To wykonawca decyduje o kształcie własnej oferty w
odniesieniu do zawartych tam oświadczeń woli i potwierdzających dane oświadczenia
dokumentów podmiotowych i przedmiotowych. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie Odwołujący złożył nowe zobowiązanie i dokumenty podmiotowe dla podmiotu trzeciego (JEDZ tego podmiotu), na podstawie których jednoznacznie wywodzić można było, iż Odwołujący będzie świadczył usługi w sposób niezgodny treścią SIWZ, mianowicie w dwóch lokalizacjach, znajdujących się w dwóch różnych dzielnicach Warszawy, skoro w zobowiązaniu napisano, iż samochody Zamawiającego będą dostarczane do i od zasobu przez wykonawcę i na jego koszt do stacji podmiotu trzeciego przy ul. Połczyńskiej w Warszawie. Ponownie podkreślić należy, iż to Odwołujący zdecydował o treści składanego zobowiązania”
. (…) „Zamawiający oceniając prawidłowość oferty w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym kierować może się jedynie dokumentami przedstawionymi przez Wykonawcę. Jeżeli zaś ze złożonych przez Odwołującego
dokumentów wynikało, że niezbędne i wymagane do prawidłowej realizacji świadczenia
zasoby znajdują się w dwóch różnych lokalizacjach na terenie Warszawy, to Zamawiający
prawidłowo zadecydował o konieczności odrzucenia takiej oferty, jako niezgodnej w swej
treści z treścią SIWZ. Za Zamawiający także powtórzyć należy, iż w żadnym dokumencie
postępowania nie odniósł się on do kwestii spełnienia lub niespełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu”.

Ponadto Izba nie znalazła podstaw do tego, aby zamawiający po raz kolejny zastosował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca już raz wezwany do naprawienia błędu w zakresie zobowiązania wskazał po raz kolejny wykonywanie usługi w dwóch lokalizacjach, tj. sprzecznie z wymaganiami zamawiającego. Izba wskazała ponadto, że w tej sytuacji nie mogło znaleźć zastosowania powołanie się na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to,że „Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie co do
potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy posiłkują się
potencjałem podmiotu trzeciego, którzy od momentu złożenia oferty łącznie z podmiotem
trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, a którzy mogliby w wyniku
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert
”. W tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia pośrednio odwoływał się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku. Zastosowanie w tej sytuacji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp doprowadziłoby do niedozwolonej zmiany treści oferty.

 

Poleganie na zdolnościach innych podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia w świetle Dyrektywy 2014/24/UE

dsc_0721

Artykuł 63 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczy polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania spełniania odpowiednich kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu. Wskazany przepis Dyrektywy brzmi:

1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Zatem Dyrektywa przewiduje uprawnienie dla wykonawców aby w odniesieniu do pewnych kryteriów określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli polegać na zdolności innych podmiotów. Przepis odnosi się do następujących kryteriów:

  • Sytuacji ekonomicznej i finansowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 3 dyrektywy:

W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego (…)”.

Zatem wykonawcy mogą w zakresie wykazania spełniania tej kategorii kryteriów kwalifikacji polegać na zdolności finansowej i ekonomicznej innych podmiotów. Przy czym Dyrektywa stanowi, że w przypadku kiedy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w ramach tego kryterium, wówczas zamawiający może wymagać od wykonawcy i podmiotu trzeciego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

  • Zdolności technicznej i zawodowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 4 Dyrektywy.

W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności”.

Zatem na zdolność tę składają się również kryteria wykształcenia i kwalifikacji zawodowych.

 

Zatem w przypadku określenia przez zamawiających w treści dokumentacji postępowania warunków zakresie wskazanym wyżej wykonawca może wykazywać spełnianie tych kryteriów polegając na tym, że inny podmiot spełnia dany warunek udziału/dane kryterium kwalifikacji. Przy czym nie jest to tak, że dotyczy to tylko i wyłącznie spełniania ich na etapie składania oferty w postępowaniu i dokonywaniu jej oceny. Warunki udziału w postępowaniu ustanawiane są po to, żeby wyłonić do realizacji zamówienia podmiot, który swoim statusem, tj. posiadanym doświadczeniem, kadrą która to zamówienie będzie fizycznie wykonywała oraz zdolnością finansową i ekonomiczną jest nie tylko w stanie udźwignąć realizację takiego zamówienia ale który również jest w stanie zrealizować to zamówienie należycie. Dlatego zamawiający, mając na uwadze okoliczności postępowania i jego przedmiot poprzez warunki udziału określa minimalny poziom doświadczenia, kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i zdolności finansowych, których posiadanie da mu gwarancję, że spełniający je podmiot jest w stanie należycie zrealizować dane zamówienie.

Zatem wracając do rozważań w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów – ma to być zatem taki rodzaj polegania na tych zdolnościach aby gwarantowało ono rzeczywiste korzystanie z tych zdolności przy wykonywaniu zamówienia w celu wykonania tego zamówienia na wymaganym poziomie. Zatem nie będzie wystarczające wykazanie posiadania tych zdolności jedynie w dokumentach przez samo oświadczenie czy złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia danych zasobów przez podmiot trzeci. I o ile Dyrektywa i w ślad za nią znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzucają rodzaju stosunków prawnych jakie mają łączyć wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach polega to jednak wskazują, że musi to być stosunek prawny na podstawie którego będzie można uznać za udowodnione, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami. Bo podkreślić należy raz jeszcze – poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że dysponuje potencjałem (czy swoim czy cudzym) na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Potwierdza, że posiadany przez niego potencjał zapewni wykonanie – a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Nie można bowiem wykazywać posiadania potencjału, który ma zapewnić wykonanie zamówienia a następnie użyć do wykonania zamówienia potencjału zupełnie innego, który nie odpowiada wymogom zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej i w ofercie wykonawcy. Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych znalazły się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia.

Na obowiązek realnego wykorzystania wskazuje również ww. przepis Dyrektywy, który stanowi, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Jednakże „Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r., sygn.. akt V Ca 3036/10). Mając na uwadze brzmienie obecnie obowiązujących przepisów należałoby stwierdzić, iż teza ta pozostaje nadal aktualna. Bowiem zarówno Dyrektywa jak i ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązanie do udostępnienia potencjału wymieniają przykładowo, nie określając katalogu dokumentów jakie winien przedstawić wykonawca w celu udowodnienia dysponowania zasobami, na które się powołuje.

Przy czym należy mieć na uwadze ciągle, że przedstawiany dowód musi pozwalać zamawiającemu na stwierdzenie, że wykonawca będzie z tych zasobów korzystał na etapie realizacji zamówienia oraz że możliwość korzystania z tych zasobów jest w rzeczywistości możliwa. W związku z powyższym sam fakt przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w ofercie, w którego treści znajduje się jedynie ogólne zobowiązanie do udostępnienia na okres realizacji zamówienia doświadczenia nie będzie mógł co do zasady stanowić dokumentu, którym można udowodnić fakt dysponowania tym potencjałem przez wykonawcę. Przy czym zawsze ocena tego, czy został udowodniony ten fakt będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w tym w szczególności od przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu.

„Co do braku realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Izba wskazuje, że każdorazowo ocena w tym zakresie winna dotyczyć konkretnego przypadku. Zarzut Odwołującego, że przedmiotowe udostępnienie nie ma związku z warunkiem udziału w postępowaniu jest błędna, nie mówiąc, że nieuzasadniona przez Odwołującego. W ocenie Izby, zapewnienie Przystępującemu doradztwa i wsparcia specjalistów z ramienia A. S.A., na etapie realizacji projektu oraz dostawy urządzeń skanująco-kopiujących, a także pomocy merytorycznej przy bieżącej obsłudze serwisowej w trakcie trwania przedmiotowego zamówienia daje podstawy do stwierdzenia, że przez cały okres utrzymania ciągłości pracy urządzeń, stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia Przystępującemu podmiot, który zrealizował to zamówienie, zapewni wsparcie poprzez doradztwo, ale również udzielenie pomocy merytorycznej. Zaoferowana pomoc, zdaniem Izby, koresponduje ze spornym warunkiem udziału w postępowaniu i zabezpiecza prawidłowe wykonanie zamówienia.

W ocenie Izby, okoliczność, że „pomoc merytoryczna” nie została bliżej sprecyzowana nie stoi na przeszkodzie uznaniu realności spornego zobowiązania. Na gruncie analizowanego zobowiązania „pomoc merytoryczną” należy rozumieć szeroko, jako wszelkie wsparcie niezbędne przy bieżącej obsłudze serwisowej. Nie ulega też wątpliwości, że pomoc będzie dotyczyć przedmiotu zamówienia oraz świadczona będzie w okresie realizacji zamówienia, zaś udzielać jej będą pracownicy A. S.A. Zdaniem Izby, nie jest konieczne definiowanie „pomocy merytorycznej”, nie ma bowiem przeszkód, aby podmiot udostępniający zasoby określił zakres wsparcia jak najszerzej, choć przy opisaniu rodzaju tej współpracy. Przedmiot i zakres współpracy, w ocenie Izby, został więc wskazany.

Na tym tle należy zwrócić uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa poziomu szczegółowości zobowiązania. Wydaje się jednak, że przy usługach nieskomplikowanych i niewymagających udziału podmiotu trzeciego w ich realizacji, a za tą właśnie Izba uznaje usługę będącą przedmiotem zamówienia, opisany sposób udostępnienia zasobów potwierdza możliwość realnego z nich skorzystania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn.. KIO 779/16).

Zatem przy zamówieniach bardziej skomplikowanych, gdzie doświadczenie czy posiadane kwalifikacje są niezbędne do wykonania zamówienia sama pomoc merytoryczna może okazać się niewystarczająca. Przy czym zawsze musi być zapewniona zamawiającemu możliwość weryfikacji tego czy udostępnienie to w rzeczywistości nastąpi.

Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.

Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia innych dokumentów poza zobowiązaniem, z którego wynika udostępnienie zasobów, jedynie w sytuacji, kiedy zamawiający wyraźnie takich dokumentów żąda i wymaga. Dotyczy to także dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie. Jeżeli zaś zamawiający miał wątpliwości co do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego, mógł skorzystać z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 p.z.p” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2016 r, sygn.. KIO 661/16).

W sprawie, w które został wydany ww. wyrok zamawiający kwestionował dokumenty przedłożone przez wykonawcę, które miały udowadniać dysponowanie potencjałem innych podmiotów. Zakwestionowano podstawy do dysponowania pojazdów w postaci zobowiązań do zawarcia umowy sprzedaży wystawionych przez podmiot udostępniający potencjał. W treści wyroku wskazano, że : „Odwołujący podnosi, że Zamawiający w SIWZ w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. umożliwił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia skorzystanie z potencjału technicznego (taboru autobusowego) innych podmiotów. W tym celu wymagał od wykonawców udowodnienia, że w okresie realizacji zamówienia będą dysponować tym potencjałem poprzez złożenie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnego taboru na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie podmiotu trzeciego, zawierające zobowiązanie do sprzedaży określonych pojazdów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za w pełni dopuszczalne oraz skutecznie potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO 2292/13) (…)Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego podmiotu, do których wykonawca ma dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „złożenie tak ogólnych oświadczeń jak w niniejszej sprawie, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie potencjału technicznego nastąpi, w jakim zakresie i w jakim terminie potencjał ten będzie podlegał udostępnieniu, jest niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia”.

Co ważne – na co zwraca uwagę zacytowany wyrok to zamawiający winien wskazać jakich dokumentów żąda w postępowaniu od wykonawców powołujących się na potencjał innych podmiotów.

 

Wracając do treści art. 63 Dyrektywy należy wskazać, że w stosunku do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać w tym zakresie na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy ten podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane lub usługi, odnośnie których zdolności takie są niezbędne.

Załącznik nr XII część II lit. f dotyczą Zdolności technicznej; f) wykształcenie i kwalifikacje zawodowe usługodawcy bądź wykonawcy lub personelu zarządzającego przedsiębiorstwem, o ile nie podlegają one ocenie w ramach kryterium udzielenia zamówienia; Jest to środek stanowiący dowód, że wykonawca posiada wymaganą zdolność techniczną do wykonania zamówienia.

Zatem jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania określi rodzaj kwalifikacji zawodowych jakie winny posiadać wykonawcy wówczas przy dokonywaniu oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający może uznać, że zostało wykazane spełnianie tego warunku jeśli wykonawca powołujący się na potencjał innego podmiotu udowodni, że podmiot posiadający te kwalifikacje będzie wykonywał część zamówienia do którego wymagane jest ich posiadanie, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych  również zawiera analogiczne wymagania, wskazując, że jeśli warunki udziału w postępowaniu dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wówczas podmioty, które posiadają wymagane wykształcenie, kwalifikacje lub doświadczenie muszą wykonywać roboty budowlane lub usługi do których wykonania te zdolności są wymagane.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów może nastąpić w stosownych przypadkach i w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Z treści regulacji można wywnioskować, iż „w stosownych sytuacjach” oznaczało będzie to, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów tam, gdzie jest to możliwe. Mogą bowiem wystąpić sytuacje, w których przedmiot zamówienia będzie uzasadniał wykonanie zamówienia i tym samym wykazanie spełniania warunków przez samego wykonawcę, bez możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich.

Natomiast możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich w odniesieniu do konkretnego zamówienia będzie oznaczało to, że wykonawca polega na tych zdolnościach zawsze w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia w danym, skonkretyzowanym postępowaniu o jego udzielenie. Zobowiązanie zatem (lub inny dokument) będzie odnosiło się do udostępnienia zdolności do wykonania konkretnego zamówienia – nie jest możliwe złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia jakiegokolwiek potencjału bez wskazania przy realizacji jakiego zamówienia będzie on wykorzystany.

Sama dyrektywa przewiduje bowiem, że kluczowe zadania w ramach zamówienia na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prace związane z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy mogą zostać zastrzeżone przez zamawiającego do wykonania przez samego wykonawcę.

Analogiczne zwroty zawiera znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że w przypadku powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich zamawiający jest zobowiązany dwóch rzeczy:

  • Czy te podmioty udostępniające swoje zdolności spełniają określone kryteria kwalifikacji – tj. czy zostało wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
  • Czy wobec podmiotów udostępniających swoje zdolności nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje takie badanie na podstawie informacji o tych podmiotach zawartych w oświadczeniach składanych przez wykonawcę wraz z ofertą/na podstawie JEDZ dotyczących podmiotów trzecich składanych z ofertą – w zależności od wartości zamówienia.

Dyrektywa wskazuje, że w przypadku kiedy zamawiający stwierdzi, że wobec podmiotu tego zachodzą podstawy do wykluczenia lub ustali, że nie spełnia on kryteriów kwalifikacji wówczas wymaga aby wykonawca zastąpił ten podmiot. Dyrektywa dopuszcza, aby takie postępowanie państwa członkowskie zastosowały w stosunku do nieobowiązkowych podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje aby w przypadku stwierdzenia powyższego wobec podmiotu zamawiający wystosował żądanie do wykonawcy aby w określonym terminie albo sam wykonawca zobowiązał się do wykonania zamówienia (jeśli wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu) lub aby wskazał inny podmiot lub podmioty, które będą spełniały te warunki udziału/wobec których nie będą zachodziły podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że jeśli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących ekonomicznej i finansowej, zamawiający może wymagać od tego wykonawcy i podmiotów, na których zdolności się powołuje – solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia. Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również zawiera tego rodzaju uregulowanie. Zgodnie z art. 22 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie nie ponosi winy.

Po części wynika to z nieprzenoszalności tego rodzaju zasobów – np. średnioroczny obrót. Jest to zasób nierozerwalnie związany w danym podmiotem i nie da się go udostępnić przez przeniesienie jak np. sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia.

W opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Reasumując, wykonawca może polegać na ekonomicznym potencjale podmiotu trzeciego i w tym też celu zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, iż dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego skutkuje co do zasady powstaniem solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione” (opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”). Co prawda opinia ta została wydana na podstawie poprzednio obowiązującego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże wydaje się że zachowa aktualność również obecnie.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił, że: „Fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia”.

Zatem reasumując: wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W stosunku do tych podmiotów zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia badania czy podmioty te we wskazanym zakresie spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie zachodzą w stosunku do nich podstawy wykluczenia. Jeśli stwierdzi się występowanie powyższych wówczas zamawiający wzywa do zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania zamówienia pod warunkiem jednak, że wykonawca wykaże samodzielne spełnianie warunków w tym zakresie. W przypadku, w którym wykonawca nie zadośćuczyni temu wezwaniu – wydaje się, iż należałoby wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu.