Archiwa tagu: udostępnianie zasobów

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, Warunki udziału w postępowaniu

Zakres udziału podmiotu udostępniającego zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w realizacji przedmiotu zamówienia

Dodaj komentarz

Na koniec serii rozważań o poleganiu na zdolnościach innych podmiotów oraz udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia chciałabym się zająć problemem praktycznym – mianowicie wątpliwościami pojawiającymi się w praktyce w zakresie tego w jakim stopniu uczestniczyć ma w wykonaniu zamówienia podmiot trzeci, który udostępnia swoje zdolności wykonawcy w celu wykazania spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Kilka ostatnich wpisów poświęciłam temu zagadnieniu i myślę, że na chwilę obecną ten wpis będzie na ten moment ostatnim dotyczącym tej kwestii – pod warunkiem, że nie pojawi się kolejne ciekawe orzeczenie czy to krajowe czy też Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które będzie odnosiło się do tego zagadnienia.

Artykuł 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”

Problemowy pozostaje, w świetle powyższego, zakres udziału podmiotów trzecich udostępniających potencjał. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca nie może więc powoływać się na doświadczenie innego podmiotu nie zapewniając wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagana jest zdolność, jaką ten podmiot posiada. Posłużmy się w tym miejscu przykładem, który zobrazuje jaka jest idea wskazanego przepisu, czy też może bardziej wymogu dotyczącego obowiązku realizacji danego elementu przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zasoby:

Przykład: zamówienie na wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie drogi obejmujących również prace mostowe (nie jest to istotne w tej części rozważań jakie to są prace) i do wykonania tych prac zamawiający chce wyłonić wykonawcę, którego doświadczenie w zakresie wykonywania takich robót zagwarantuje mu prawidłowe ich wykonanie, szczególnie na odcinku mostowym. Ustanawia więc warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, który wymaga aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem robót budowlanych obejmujących budowę, przebudowę lub remont  co najmniej jednej drogi publicznej, której długość wynosiła najmniej  0,5 km oraz wykazali się wykonaniem robót budowlanych obejmujących przebudowę lub remont drogowego co najmniej jednego obiektu mostowego, o konstrukcji zespolonej, stalowej, żelbetowej, o rozpiętości teoretycznej przęsła min. 20 m każde. Zatem wykonawca składający ofertę winien w oświadczeniu, stanowiącym wstępne potwierdzenie wykazać, że zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą roboty drogowe (przebudowa, remont lub budowa drogi publicznej o długości co najmniej 0,5 km) oraz jedną robotę budowlaną mającą za przedmiot roboty na obiekcie mostowym (o rodzaju wskazanym jak wyżej). Wykonawca składa ofertę, w której samodzielnie wykazuje wykonanie robót budowlanych obejmujących roboty drogowe – wykonał przebudowę drogi powiatowej na odcinku 3 km. Natomiast w zakresie spełniania warunku w części prac na obiekcie mostowym korzysta ze zdolności innego podmiotu. Podmiot ten wykonał bowiem roboty budowlane na obiekcie mostowym polegające na remoncie przeprawy mostowej, o konstrukcji jak wymagano w siwz, o rozpiętości teoretycznej przęsła 40 m. Na potwierdzenie powyższego załączono zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zdolności tego podmiotu na rzecz wykonawcy do tego postępowania. Z charakteru udostępnianej zdolności – udostępnianie jest bowiem doświadczenie – wynika, że możliwe jest takie udostępnienie i tym samym poleganie na niej przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu pod warunkiem, że zostanie wykazane na etapie składania oferty, że podmiot ten wykona roboty budowlane, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane. Z przykładu wynika wprost, że dla zamawiającego istotne jest aby wykonawca wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w remontach czy budowie/przebudowie dróg – bo to daje mu rękojmię należytego wykonania zamówienia w zakresie remontu drogi oraz by wykonawca posiadał również doświadczenie w robotach budowlanych na obiektach mostowych – to da zamawiającemu rękojmię tego, że wykonawca w sposób należyty wykona roboty na moście. Istotne jest posiadanie zatem odpowiedniego doświadczenia dającego gwarancję tego, że zamówienie zostanie prawidłowo wykonane, tj. zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Zatem warunek stawiany jest nie bez powodu. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju prac i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu to naturalną konsekwencją powyższego jest zatem zapewnienie udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca składający ofertę doświadczenia nie ma. Ustawa w art. 22a ust. 4 stanowi wprost: skoro wykonawca powołuje się  na doświadczenie innego podmiotu ma zapewnić, aby podmiot ten zrealizował zamówienie, do którego wykonania wymagane jest doświadczenie, określone przez zamawiającego. Nie może być bowiem tak – zarówno w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zwykłych zasad prawidłowego wykonania prac, stanowiących przedmiot zamówienia – aby wykonywaniem prac zajmował się podmiot nie mający doświadczenia w ich wykonywaniu (czy też mający doświadczenie ale w zakresie mniejszym niż wymagane do jego realizacji). Upraszczając trochę sytuację – nikt nie chciałby aby jakąś usługę wykonywał ktoś, kto nie ma doświadczenia, kto nigdy danej usługi nie wykonywał.

Powiązana jest z tym kwestia wykazania przez wykonawcę zatem tego, że ten podmiot będzie wykonywał zamówienie; że to udostępnienie nie jest tylko i wyłącznie prowizoryczne i nie służy tylko i wyłącznie wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zatem, zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, składając ofertę musi załączyć już na etapie składania oferty, zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego będzie wynikał nie tylko zakres udostępnianych zdolności przez podmiot ale również to, w jaki sposób i w jakim zakresie podmiot ten będzie wykonywał zamówienie, że zdolności te będą dostępne przez cały czas realizacji zamówienia w niezbędnym zakresie, zapewniającym należyte wykonanie zamówienia.

W tym miejscu warto przywołać treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”. „(…) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (…) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia (…)”. Zauważmy w tym miejscu, że jeśli z treści zobowiązania nie będzie wynikało, że wykonawca rzeczywiście zapewnia realny udział podmiotu w wykonywaniu zamówienia, w zakresie w jakim podmiot ten posiada wymagane zdolności, wówczas należy uznać, że wykonawca nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wówczas wezwać do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Może bowiem być tak,  że załączony do oferty wykaz wykonanych robót budowlanych (będę się opierać na przykładzie opisanym przeze mnie powyżej) spełnia minimalne wymogi zamawiającego (roboty wykonane przez wykonawcę oraz podmiot trzeci) jednak zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie potwierdza tego, że zasób będzie dostępny w czasie realizacji zamówienia, nie będzie z tego zobowiązania wynikało, że podmiot ten będzie wykonywał prace budowlane do wykonania których zdolności posiada wówczas nie ma podstaw do uznania, że warunek został spełniony. W takiej sytuacji, w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest dopuszczalne powoływanie się na zasoby tego podmiotu. Wówczas zaktualizuje się obowiązek skierowania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dotykamy w tym miejscu dwóch istotnych zagadnień:

  1. Czy zamówienie w części do której wymagane jest udostępniane doświadczenie ma wykonywać tylko i wyłącznie podmiot, który dane doświadczenie posiada (we wskazanym przykładzie – remont przeprawy mostowej) czy też dopuszczalny jest również udział wykonawcy na etapie realizacji tej części zamówienia?
  2. Jeśli wykonawca może brać udział w wykonywaniu danej części zamówienia co do której nie posiada wymaganego doświadczenia to jaki winien być udział każdego z podmiotów w tej realizacji?

Na pierwsze zagadnienie odpowiedzi udziela w zasadzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2082/16, gdzie w tezie tego wyroku czytamy: „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją.” Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do swoich zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W postępowaniu, które było przedmiotem sprawy, w której wydano ww. orzeczenie wykonawca powołał się na zdolności dwóch podmiotów w zakresie doświadczenia. Z uzasadnienia wynika, że pierwotnie do oferty załączono zobowiązania tych dwóch podmiotów, że będą uczestniczyli w realizacji części zamówienia jako podwykonawcy. Warunek brzmiał następująco: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat: przynajmniej dwa zadania obejmujące budowę, przebudowę, rozbudowę lub remont obiektu wpisanego co najmniej do gminnej ewidencji zabytków, o powierzchni użytkowej co najmniej 3 000,00 m2, gdzie roboty budowlane były prowadzone na co najmniej 3 kondygnacjach, każde z zadań o wartości co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto.” Każdy z podmiotów wykonał po jednej takiej robocie budowlanej i udostępnił te zdolności wykonawcy w tym postępowaniu, wskazując to w składanych do oferty oświadczeniach. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie zobowiązań z uwagi na to, że uznał je za niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału. W ramach uzupełnienia dokumentów wykonawca przesłał dokumenty, w których wskazano :

„Niniejsze zobowiązanie Udostępniającego wobec Wykonawcy obejmuje udział Udostępniającego w realizacji zamówienia, udostępnianie ww. zasobów przez Udostępniającego oraz korzystanie z nich przez Wykonawcę przez cały okres realizacji ww. zamówienia. Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1.wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich,

2.pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

W przypadku podmiotu D. S.A. – treść zobowiązania była analogiczna do powyższej wskazanego, za wyjątkiem oświadczenia: Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1.wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej,

2.pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.”

Zaznaczmy, że przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne była przebudowa i rozbudowa wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynku byłego Zespołu Szkół (…), przeznaczonego na potrzeby utworzenia Dziennego Domu Pomocy Społecznej, Klubu Integracji Społecznej, mieszkań chronionych oraz przedszkola publicznego wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. Izba analizując treść załączonych oświadczeń stwierdziła, że „Z treści złożonych zobowiązań jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji zamówienia. Już ten fakt wskazuje na okoliczność, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby, nie można zatem uznać, że Wykonawca nie przedstawił dokumentów, a przedstawione nie zawierały wskazania zakresu udziału podmiotów trzecich.” Zobowiązania o wskazanej treści zostały uznane przez Izbę za wystarczające do spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zwrócić uwagę na to, że zakresy prac do wykonania nie został podzielony pomiędzy te podmioty po 50% – mimo, że taki podział nakazywałby zakres spełniania warunku przez każdego z nich. W oświadczeniu wskazano wyraźnie zakres wykonania przedmiotu zamówienia przez każdy podmiot (wykonanie prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich oraz wykonanie prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej) – z czego wynika, że pozostały zakres realizuje wykonawca składający ofertę z zastrzeżeniem, że podmioty będą w trakcie całego okresu realizacji zamówienia uczestniczyli w realizacji w takim zakresie, który będzie niezbędny do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia. Co wynika zatem z orzeczenia dla oceny spełniania warunku przez wykonawcę:

– podmiot, na zdolności którego polega wykonawca, musi zadeklarować wykonanie części zamówienia w sposób wyraźny, zapewniający zamawiającemu gwarancję rzeczywistego udziału tego podmiotu w wykonaniu zamówienia,

– udział podmiotu udostępniającego musi być zapewniony przez cały okres realizacji zamówienia,

– udział wykonawcy jest dopuszczalny – mimo tego, że nie wykazał się żadnym własnym doświadczeniem w zakresie związanym robotami budowlanymi, które zostały wskazane w treści warunku udziału,

– wykonywanie zamówienia przez wykonawcę wraz z podmiotami posiadającymi wymagane zdolności umożliwia wykonawcy zdobycie doświadczenia.

W tym miejscu dochodzimy do drugiej kwestii związanej z tym jaki ma być udział podmiotu w realizacji zamówienia. Czy ma być to udział liczony proporcjonalnie do stopnia wykazywania warunku przy pomocy posiadanych przez niego zdolności czy też sposób wyznaczania tego zakresu jest inny. Do zakresu udziału w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zdolności odnosi się jeden z nowszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 890/17. Postępowanie przetargowe obejmowało świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych z realizacją robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej. Ustanowiono warunek udziału w postępowaniu następująco: „wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia odpowiadające swoim przedmiotem i wartością usługom będącym przedmiotem niniejszego zamówienia, tzn.:

– wykonał 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej o łącznej długości min. 5 km,

– wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy min. Z- o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 124) – w przypadku doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.”

Dodatkowo został sformułowany warunek dotyczący zdolności zawodowych osób, które będą wykonywały zamówienie w sposób następujący:

„wykonawca musi wykazać, że w trakcie realizacji zamówienia dysponować będzie osobami legitymującymi się doświadczeniem i wykształceniem, określonymi w poniższej tabeli:

Lp.1 Funkcja: Inżynier kontraktu, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Zrealizował 2 zadania na stanowiskach Inżynier Kontraktu / zastępca Inżyniera Kontraktu / Inżynier Rezydent / zastępca Inżyniera Rezydenta / Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego w ramach nadzoru inwestorskiego przy realizacji budowy / przebudowy / rozbudowy drogi klasy min. Z- doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości robót co najmniej 15 000 000,00 zł netto.

Lp.2 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej robót drogowych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Wykonał jako projektant 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i wykonawczego budowy / rozbudowy / przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej, o łącznej długości min. 5 km Lp.3 Funkcja Inspektor nadzoru robót drogowych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:
  3. Wykształcenie wyższe techniczne;
  4. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Inspektora nadzoru branży drogowej / Kierownika Budowy / Kierownika Robót branży drogowej przy budowie / przebudowie / rozbudowie drogi klasy min. Z-, doprowadzone do odbioru Zarząd Dróg Wojewódzkich w G. (…) 9 Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem i realizacją robót w systemie zaprojektuj i wybuduj pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (…) na odcinku G. – węzeł autostrady (…) S.”. końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości tych robót drogowych co najmniej 7 500 000,00 zł netto.

Lp.4 Funkcja Inspektor nadzoru robót sanitarnych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Kierownika robót / Inspektora nadzoru robót sanitarnych w zakresie budowy / rozbudowy / przebudowy sieci i urządzeń sanitarnych.

Lp.5 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej – technolog, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie techniczne;
  2. Posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w nadzorze naukowym z zakresu geotechniki lub doradztwie naukowo-technicznym w zakresie wzmacniania podłoża słabonośnego.

Lp.6 Funkcja Specjalista ds. materiałowych/ technolog, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

1.Wykształcenie techniczne;

2.Zrealizował 2 zadania jako Technolog / Inspektor ds. materiałowych przy budowie / rozbudowie / przebudowie drogi klasy min. Z-.

– lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 124) – w przypadku doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.”

Wykonawca w złożonej ofercie powołał się na zdolnościach zawodowych innych podmiotów. Zobowiązanie jednego podmiotu wskazywało na następujący zakres udziału w realizacji zamówienia: „zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji udzielane na bieżąco przez dwóch jego specjalistów: ds. koordynacji i zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji.” Natomiast zobowiązanie drugiego podmiotu zawierało następująco wskazany zakres udziału: „zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia oraz nadzór na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i elektrycznej, telekomunikacyjnej oraz sanitarnej.” Zaznaczmy, że pierwszy podmiot udostępnił zdolności w postaci wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy min. Z- o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny, natomiast drugi z podmiotów udostępnił zdolności polegające na wskazaniu usług potwierdzający warunek w zakresie wykonania 2 dokumentacji projektowych składających się z projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej o łącznej długości min. 5 km.

Mając na uwadze przedmiot zamówienia, zakres udostępnianych zdolności przez podmioty oraz wskazany w zobowiązaniach zakres udziału tych podmiotów w wykonywaniu zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak złożone w ofercie dokumenty nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Izba wskazała, że: „podmioty te ograniczyły w tych zobowiązaniach zakres zadeklarowanego podwykonawstwa w sposób nieodpowiadający doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszym przypadku brak jest zobowiązania do pełnienia nadzoru inwestorskiego, a jest wskazana jedynie realizacja poprzez doradztwo i konsultacje w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji, co znacznie zawęża konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia doświadczenie.(…) Izba stanęła na stanowisku, że zlecenie tym podmiotom podwykonawstwa w zakresie jedynie 3% nie zapewni należytego wykonania kontraktu. W związku z powyższym Zamawiający miał podstawy do uznania braku wykazania się przez Odwołującego odpowiednim doświadczeniem przekazanym mu przez inne podmioty.”

Przedmiotem zamówienia było bowiem świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych z realizacją robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej, gdzie jak wynika z treści wyroku zasadniczą część i podstawową stanowiły roboty w branży drogowej. Udostępniono zasoby w postaci  wykonanych usług oraz potencjału osobowego. Jeden podmiot udostępnił wykonywane usługi nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg a drugi podmiot usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowych mających za przedmiot drogę. Natomiast  żaden z podmiotów na etapie wykonywania przedmiotu zamówienia nie zadeklarował wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, do którego wykonania niezbędne były zdolności jakie zostały wykazane w ofercie w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia udział podmiotów, na których zdolności powoływał się wykonawca w ofercie był symboliczny, niewielki w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. W związku z tym nie sposób uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Powołując się na zdolności tych podmiotów nie zapewnił jednak tego, że wykonają one zamówienie zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mimo bowiem wykazania wymaganych zdolności w ofercie w rzeczywistości usługę świadczył będzie podmiot nie posiadający wymaganych zdolności zawodowych. Tym samym wykonawca taki nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Reasumując: podmiot na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanymi usług czy robót budowlanych. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu – choćby procentowego – udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Można by pokusić się o tezę, że zakres prac/usług wykonywanych przez podmiot winien być większy od zakresu, który będzie wykonywał sam wykonawca jeśli to podmiot, na zdolnościach którego polega wykonawca posiada wymagane doświadczenie, a wykonawca się takimi zdolnościami legitymować nie może lub legitymuje się w mniejszym stopniu od tego podmiotu – czyli zakres wykonywanego przedmiotu zamówienia winien odpowiadać zakresowi zdolność danego podmiotu w kontekście wykazywania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Warunki udziału w postępowaniu

Poleganie na zdolnościach innych podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia w świetle Dyrektywy 2014/24/UE

Dodaj komentarz

dsc_0721

Artykuł 63 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczy polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania spełniania odpowiednich kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu. Wskazany przepis Dyrektywy brzmi:

„1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

  1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Zatem Dyrektywa przewiduje uprawnienie dla wykonawców aby w odniesieniu do pewnych kryteriów określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli polegać na zdolności innych podmiotów. Przepis odnosi się do następujących kryteriów:

  • Sytuacji ekonomicznej i finansowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 3 dyrektywy:

„W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego (…)”.

Zatem wykonawcy mogą w zakresie wykazania spełniania tej kategorii kryteriów kwalifikacji polegać na zdolności finansowej i ekonomicznej innych podmiotów. Przy czym Dyrektywa stanowi, że w przypadku kiedy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w ramach tego kryterium, wówczas zamawiający może wymagać od wykonawcy i podmiotu trzeciego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

  • Zdolności technicznej i zawodowej: o kryteriach kwalifikacji w tym zakresie stanowi art. 58 ust. 4 Dyrektywy.

„W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności”.

Zatem na zdolność tę składają się również kryteria wykształcenia i kwalifikacji zawodowych.

 

Zatem w przypadku określenia przez zamawiających w treści dokumentacji postępowania warunków zakresie wskazanym wyżej wykonawca może wykazywać spełnianie tych kryteriów polegając na tym, że inny podmiot spełnia dany warunek udziału/dane kryterium kwalifikacji. Przy czym nie jest to tak, że dotyczy to tylko i wyłącznie spełniania ich na etapie składania oferty w postępowaniu i dokonywaniu jej oceny. Warunki udziału w postępowaniu ustanawiane są po to, żeby wyłonić do realizacji zamówienia podmiot, który swoim statusem, tj. posiadanym doświadczeniem, kadrą która to zamówienie będzie fizycznie wykonywała oraz zdolnością finansową i ekonomiczną jest nie tylko w stanie udźwignąć realizację takiego zamówienia ale który również jest w stanie zrealizować to zamówienie należycie. Dlatego zamawiający, mając na uwadze okoliczności postępowania i jego przedmiot poprzez warunki udziału określa minimalny poziom doświadczenia, kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i zdolności finansowych, których posiadanie da mu gwarancję, że spełniający je podmiot jest w stanie należycie zrealizować dane zamówienie.

Zatem wracając do rozważań w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów – ma to być zatem taki rodzaj polegania na tych zdolnościach aby gwarantowało ono rzeczywiste korzystanie z tych zdolności przy wykonywaniu zamówienia w celu wykonania tego zamówienia na wymaganym poziomie. Zatem nie będzie wystarczające wykazanie posiadania tych zdolności jedynie w dokumentach przez samo oświadczenie czy złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia danych zasobów przez podmiot trzeci. I o ile Dyrektywa i w ślad za nią znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzucają rodzaju stosunków prawnych jakie mają łączyć wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach polega to jednak wskazują, że musi to być stosunek prawny na podstawie którego będzie można uznać za udowodnione, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami. Bo podkreślić należy raz jeszcze – poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że dysponuje potencjałem (czy swoim czy cudzym) na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Potwierdza, że posiadany przez niego potencjał zapewni wykonanie – a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Nie można bowiem wykazywać posiadania potencjału, który ma zapewnić wykonanie zamówienia a następnie użyć do wykonania zamówienia potencjału zupełnie innego, który nie odpowiada wymogom zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej i w ofercie wykonawcy. Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych znalazły się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia.

Na obowiązek realnego wykorzystania wskazuje również ww. przepis Dyrektywy, który stanowi, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Jednakże „Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r., sygn.. akt V Ca 3036/10). Mając na uwadze brzmienie obecnie obowiązujących przepisów należałoby stwierdzić, iż teza ta pozostaje nadal aktualna. Bowiem zarówno Dyrektywa jak i ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązanie do udostępnienia potencjału wymieniają przykładowo, nie określając katalogu dokumentów jakie winien przedstawić wykonawca w celu udowodnienia dysponowania zasobami, na które się powołuje.

Przy czym należy mieć na uwadze ciągle, że przedstawiany dowód musi pozwalać zamawiającemu na stwierdzenie, że wykonawca będzie z tych zasobów korzystał na etapie realizacji zamówienia oraz że możliwość korzystania z tych zasobów jest w rzeczywistości możliwa. W związku z powyższym sam fakt przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w ofercie, w którego treści znajduje się jedynie ogólne zobowiązanie do udostępnienia na okres realizacji zamówienia doświadczenia nie będzie mógł co do zasady stanowić dokumentu, którym można udowodnić fakt dysponowania tym potencjałem przez wykonawcę. Przy czym zawsze ocena tego, czy został udowodniony ten fakt będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w tym w szczególności od przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu.

„Co do braku realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Izba wskazuje, że każdorazowo ocena w tym zakresie winna dotyczyć konkretnego przypadku. Zarzut Odwołującego, że przedmiotowe udostępnienie nie ma związku z warunkiem udziału w postępowaniu jest błędna, nie mówiąc, że nieuzasadniona przez Odwołującego. W ocenie Izby, zapewnienie Przystępującemu doradztwa i wsparcia specjalistów z ramienia A. S.A., na etapie realizacji projektu oraz dostawy urządzeń skanująco-kopiujących, a także pomocy merytorycznej przy bieżącej obsłudze serwisowej w trakcie trwania przedmiotowego zamówienia daje podstawy do stwierdzenia, że przez cały okres utrzymania ciągłości pracy urządzeń, stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia Przystępującemu podmiot, który zrealizował to zamówienie, zapewni wsparcie poprzez doradztwo, ale również udzielenie pomocy merytorycznej. Zaoferowana pomoc, zdaniem Izby, koresponduje ze spornym warunkiem udziału w postępowaniu i zabezpiecza prawidłowe wykonanie zamówienia.

W ocenie Izby, okoliczność, że „pomoc merytoryczna” nie została bliżej sprecyzowana nie stoi na przeszkodzie uznaniu realności spornego zobowiązania. Na gruncie analizowanego zobowiązania „pomoc merytoryczną” należy rozumieć szeroko, jako wszelkie wsparcie niezbędne przy bieżącej obsłudze serwisowej. Nie ulega też wątpliwości, że pomoc będzie dotyczyć przedmiotu zamówienia oraz świadczona będzie w okresie realizacji zamówienia, zaś udzielać jej będą pracownicy A. S.A. Zdaniem Izby, nie jest konieczne definiowanie „pomocy merytorycznej”, nie ma bowiem przeszkód, aby podmiot udostępniający zasoby określił zakres wsparcia jak najszerzej, choć przy opisaniu rodzaju tej współpracy. Przedmiot i zakres współpracy, w ocenie Izby, został więc wskazany.

Na tym tle należy zwrócić uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa poziomu szczegółowości zobowiązania. Wydaje się jednak, że przy usługach nieskomplikowanych i niewymagających udziału podmiotu trzeciego w ich realizacji, a za tą właśnie Izba uznaje usługę będącą przedmiotem zamówienia, opisany sposób udostępnienia zasobów potwierdza możliwość realnego z nich skorzystania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn.. KIO 779/16).

Zatem przy zamówieniach bardziej skomplikowanych, gdzie doświadczenie czy posiadane kwalifikacje są niezbędne do wykonania zamówienia sama pomoc merytoryczna może okazać się niewystarczająca. Przy czym zawsze musi być zapewniona zamawiającemu możliwość weryfikacji tego czy udostępnienie to w rzeczywistości nastąpi.

„Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.

Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia innych dokumentów poza zobowiązaniem, z którego wynika udostępnienie zasobów, jedynie w sytuacji, kiedy zamawiający wyraźnie takich dokumentów żąda i wymaga. Dotyczy to także dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie. Jeżeli zaś zamawiający miał wątpliwości co do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego, mógł skorzystać z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 p.z.p” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2016 r, sygn.. KIO 661/16).

W sprawie, w które został wydany ww. wyrok zamawiający kwestionował dokumenty przedłożone przez wykonawcę, które miały udowadniać dysponowanie potencjałem innych podmiotów. Zakwestionowano podstawy do dysponowania pojazdów w postaci zobowiązań do zawarcia umowy sprzedaży wystawionych przez podmiot udostępniający potencjał. W treści wyroku wskazano, że : „Odwołujący podnosi, że Zamawiający w SIWZ w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. umożliwił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia skorzystanie z potencjału technicznego (taboru autobusowego) innych podmiotów. W tym celu wymagał od wykonawców udowodnienia, że w okresie realizacji zamówienia będą dysponować tym potencjałem poprzez złożenie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnego taboru na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie podmiotu trzeciego, zawierające zobowiązanie do sprzedaży określonych pojazdów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za w pełni dopuszczalne oraz skutecznie potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO 2292/13) (…)Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego podmiotu, do których wykonawca ma dostęp, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „złożenie tak ogólnych oświadczeń jak w niniejszej sprawie, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie potencjału technicznego nastąpi, w jakim zakresie i w jakim terminie potencjał ten będzie podlegał udostępnieniu, jest niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych dokumentów. Oznacza to, że treść tych dokumentów musi być jednoznaczna, a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia”.

Co ważne – na co zwraca uwagę zacytowany wyrok to zamawiający winien wskazać jakich dokumentów żąda w postępowaniu od wykonawców powołujących się na potencjał innych podmiotów.

 

Wracając do treści art. 63 Dyrektywy należy wskazać, że w stosunku do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać w tym zakresie na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy ten podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane lub usługi, odnośnie których zdolności takie są niezbędne.

Załącznik nr XII część II lit. f dotyczą Zdolności technicznej; f) wykształcenie i kwalifikacje zawodowe usługodawcy bądź wykonawcy lub personelu zarządzającego przedsiębiorstwem, o ile nie podlegają one ocenie w ramach kryterium udzielenia zamówienia; Jest to środek stanowiący dowód, że wykonawca posiada wymaganą zdolność techniczną do wykonania zamówienia.

Zatem jeśli zamawiający w treści dokumentacji postępowania określi rodzaj kwalifikacji zawodowych jakie winny posiadać wykonawcy wówczas przy dokonywaniu oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający może uznać, że zostało wykazane spełnianie tego warunku jeśli wykonawca powołujący się na potencjał innego podmiotu udowodni, że podmiot posiadający te kwalifikacje będzie wykonywał część zamówienia do którego wymagane jest ich posiadanie, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych  również zawiera analogiczne wymagania, wskazując, że jeśli warunki udziału w postępowaniu dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wówczas podmioty, które posiadają wymagane wykształcenie, kwalifikacje lub doświadczenie muszą wykonywać roboty budowlane lub usługi do których wykonania te zdolności są wymagane.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że poleganie na zdolnościach innych podmiotów może nastąpić w stosownych przypadkach i w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Z treści regulacji można wywnioskować, iż „w stosownych sytuacjach” oznaczało będzie to, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów tam, gdzie jest to możliwe. Mogą bowiem wystąpić sytuacje, w których przedmiot zamówienia będzie uzasadniał wykonanie zamówienia i tym samym wykazanie spełniania warunków przez samego wykonawcę, bez możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich.

Natomiast możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich w odniesieniu do konkretnego zamówienia będzie oznaczało to, że wykonawca polega na tych zdolnościach zawsze w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia w danym, skonkretyzowanym postępowaniu o jego udzielenie. Zobowiązanie zatem (lub inny dokument) będzie odnosiło się do udostępnienia zdolności do wykonania konkretnego zamówienia – nie jest możliwe złożenie ogólnego zobowiązania do udostępnienia jakiegokolwiek potencjału bez wskazania przy realizacji jakiego zamówienia będzie on wykorzystany.

Sama dyrektywa przewiduje bowiem, że kluczowe zadania w ramach zamówienia na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prace związane z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy mogą zostać zastrzeżone przez zamawiającego do wykonania przez samego wykonawcę.

Analogiczne zwroty zawiera znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że w przypadku powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich zamawiający jest zobowiązany dwóch rzeczy:

  • Czy te podmioty udostępniające swoje zdolności spełniają określone kryteria kwalifikacji – tj. czy zostało wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
  • Czy wobec podmiotów udostępniających swoje zdolności nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje takie badanie na podstawie informacji o tych podmiotach zawartych w oświadczeniach składanych przez wykonawcę wraz z ofertą/na podstawie JEDZ dotyczących podmiotów trzecich składanych z ofertą – w zależności od wartości zamówienia.

Dyrektywa wskazuje, że w przypadku kiedy zamawiający stwierdzi, że wobec podmiotu tego zachodzą podstawy do wykluczenia lub ustali, że nie spełnia on kryteriów kwalifikacji wówczas wymaga aby wykonawca zastąpił ten podmiot. Dyrektywa dopuszcza, aby takie postępowanie państwa członkowskie zastosowały w stosunku do nieobowiązkowych podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również przewiduje aby w przypadku stwierdzenia powyższego wobec podmiotu zamawiający wystosował żądanie do wykonawcy aby w określonym terminie albo sam wykonawca zobowiązał się do wykonania zamówienia (jeśli wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu) lub aby wskazał inny podmiot lub podmioty, które będą spełniały te warunki udziału/wobec których nie będą zachodziły podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że jeśli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących ekonomicznej i finansowej, zamawiający może wymagać od tego wykonawcy i podmiotów, na których zdolności się powołuje – solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia. Znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych również zawiera tego rodzaju uregulowanie. Zgodnie z art. 22 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie nie ponosi winy.

Po części wynika to z nieprzenoszalności tego rodzaju zasobów – np. średnioroczny obrót. Jest to zasób nierozerwalnie związany w danym podmiotem i nie da się go udostępnić przez przeniesienie jak np. sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia.

W opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Reasumując, wykonawca może polegać na ekonomicznym potencjale podmiotu trzeciego i w tym też celu zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, iż dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego skutkuje co do zasady powstaniem solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione” (opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”). Co prawda opinia ta została wydana na podstawie poprzednio obowiązującego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże wydaje się że zachowa aktualność również obecnie.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił, że: „Fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia”.

Zatem reasumując: wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W stosunku do tych podmiotów zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia badania czy podmioty te we wskazanym zakresie spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie zachodzą w stosunku do nich podstawy wykluczenia. Jeśli stwierdzi się występowanie powyższych wówczas zamawiający wzywa do zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania zamówienia pod warunkiem jednak, że wykonawca wykaże samodzielne spełnianie warunków w tym zakresie. W przypadku, w którym wykonawca nie zadośćuczyni temu wezwaniu – wydaje się, iż należałoby wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu.