Zamówienia publiczne realizowane w ramach projektów UE to nie tylko zamówienia udzielane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ale zamówienia wyłączone z zakresu jej stosowania. Dla tego rodzaju zamówień przewidziane są bowiem inne regulacje – tzw. zasady realizacji projektu, które określają zasady udzielania zamówień w oparciu o procedury wynikające z wytycznych, które zobowiązany jest stosować zamawiający na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym za naruszenia w obszarze udzielania takich zamówień również przewidywane jest nakładanie korekt finansowych oraz dokonywanie pomniejszeń – analogicznie jak ma to miejsce w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w procedurze udzielanej na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Naruszenie procedur to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi m.in. w Umowie o dofinansowanie. Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy właściwą instytucją a zamawiającym (beneficjentem) oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązuje się beneficjent w umowie, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. W orzecznictwie przyjmuje się, że dokumenty tworzące system realizacji programu operacyjnego (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty, opracowane przez instytucje zarządzające) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa. Projekty realizowane są przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta – zob. wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., I GSK 1607/18.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971 ze zm.) – zwane dalej: rozporządzenie w sprawie obniżania wartości korekt, przewidziano możliwość dokonywania pomniejszeń oraz nakładania korekt finansowych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych.

Prawem krajowym, o którym mowa w ww. rozporządzeniu są również regulacje wynikające z wytycznych, regulujących zasady udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym również beneficjent niebędący zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych musi liczyć się z pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych lub nałożeniem korekty finansowej w przypadku naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych określonych we właściwych wytycznych.

Bowiem „Podkreślenia wymaga również, że przyjęcie wniosku o dofinansowanie i podpisanie z beneficjentem umowy nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawił we wniosku o płatność zostaną uznane za kwalifikowalne. Ocena kwalifikowalności wydatków jest bowiem przeprowadzana na każdym etapie realizacji projektu. O uznaniu wydatku za kwalifikowalny decyduje nie tylko umieszczenie go we wniosku o dofinansowanie. Musi on być również poniesiony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zapisami umowy o dofinansowanie projektu.” – wyrok WSA w Lublinie z dnia 16 maja 2019 r., sygn.. akt III SA/Lu 51/19.

„Wynika to ze specyfiki ustawy wdrożeniowej. Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy wdrożeniowej) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu „innych procedur” mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.” – wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn.. akt III SA/Gl 595/20.

Przy czym należy pamiętać, że w stosunku do zamówień udzielanych na podstawie wytycznych – zasady dokonywania wymiaru wysokości korekt oraz pomniejszeń są takie same jak w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie zgodnie z treścią §2 rozporządzenia w sprawie korekt:

1. Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia.

2. Wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia.

Niemniej jednak ustawodawca dopuszcza możliwość stosowania obniżenia wysokości korekty finansowej oraz pomniejszenia – w przypadkach i na zasadach określonych w Rozporządzeniu w sprawie obniżania wartości korekt.

Poniżej przedstawiam omówienie kilku orzeczeń wydanych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w postepowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych na podstawie wytycznych:

Postanowienie NSA z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 472/21.

Niedopuszczalność zaskarżenia ostatecznej informacji pokontrolnej wydanej w wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń w trybie art. 25 ust. 8 ustawy wdrożeniowej.

Właściwa instytucja, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu (art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 10 zd. 2 ustawy wdrożeniowej). Zgodnie z treścią art. 25 ust. 11 ustawy wdrożeniowej do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń.

Stanowisko organu w sprawie wniesionych zastrzeżeń do protokołu pokontrolnego (ostateczna informacja pokontrolna) nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Pismo/ostateczna informacja pokontrolna nie należy do żadnej z form działania administracji publicznej.

Jak wskazał NSA w postanowieniu – postanowienie NSA z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn.. akt I GSK 472/21: „Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w ramach systemu zaliczkowego, w sytuacji negatywnego rozpatrzenia zastrzeżeń zgłoszonych przez beneficjenta lub ich niezgłoszenia, przy jednoczesnym braku zgody beneficjenta na pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych o wydatki nieprawidłowe, właściwa instytucja wzywa beneficjenta do zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości na podstawie wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu wskazanego w ww. wezwaniu, IZ, IP lub upoważniona IW wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp (pkt 8 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 u.f.op. stanowią zaś, że przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są, wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Procedura odzyskiwania dofinansowania jest dwuetapowa i poprzedza ją kontrola projektu, w której beneficjent może aktywnie uczestniczyć i poprzez zgłaszanie zastrzeżeń weryfikować ustalenia kontrolujących. Po zakończeniu kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości (o czym instytucja kontrolująca pisemnie informuje beneficjenta) następuje wpierw wezwanie beneficjenta do zwrotu środków bądź wyrażenie zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania. Organ nakłada więc na beneficjenta korektę finansową. Dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez beneficjenta istnieje podstawa do wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie.”

Tym samym pismo właściwej instytucji, stanowiące ostateczną informację pokontrolną nie stanowi podstawy do zaskarżenia do wojewódzkiego sądu administracyjnego ponieważ nie jest ani decyzją ani innym aktem administracyjnym, którego kontrola byłaby przedmiotem orzekania sądu administracyjnego.

Na uwagę zasługuje fakt, iż niejednokrotnie beneficjenci, wobec których stwierdzane jest występowanie nieprawidłowości w wyniku naruszenia zapisów wytycznych do kwalifikowalność kwestionują fakt posiłkowania się przez instytucje zarządzające orzeczeniami wydanymi na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak sądy administracyjne uznają takie działania instytucji zarządzających za prawidłowe i uzasadnione. W wyroku z dnia 27 stycznia 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny , sygn.. akt III SA/Gl 595/20 wskazał, że: „ (…) na podstawie zawartej umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania Wytycznych na podstawie zawartej umowy. W tej sytuacji, skoro Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych, nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie P.z.p. Słusznym jest także stanowisko organu, iż skoro Beneficjent na podstawie Wytycznych winien był udzielić zamówień w ramach realizowanego projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, uregulowaną szczegółowo w punkcie 6.5.2 podrozdziału 6.5 pn. „Zamówienia udzielane w ramach projektów” a zatem był zobowiązany określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców warunki udziału w postępowaniu tym. Jakkolwiek w sprawie Beneficjent nie był wprost zobowiązany do stosowania reguł prawnych z P.z.p. to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady winny być prze zeń zachowane. Stanowią one bowiem powtórzenie regulacji P.z.p. bądź do nich nawiązują, stąd też wypracowane na ich gruncie orzecznictwo może mieć w sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Skład orzekający podziela w całości pogląd WSA zawarty w wyroku z 8 maja 2012 r. w sprawie V SA/Wa 274/12, gdzie stwierdzono, iż „zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów„. W przedmiotowej sprawie beneficjent prowadził postępowanie na podstawie wytycznych z zastosowaniem zasady konkurencyjności. Instytucja stwierdziła naruszenie polegające na ustaleniu w treści zapytania ofertowego kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu naruszających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Beneficjent, prowadząc postępowanie na przeprowadzenie kursu spawania wymagał, aby wykonawcy wykazali się udokumentowanym doświadczeniem w realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie w okresie 3 lat – było to kryterium punktowane oraz aby wykazali się posiadaniem doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE – warunek udziału w postępowaniu. Instytucja stwierdziła, że tak postawione warunki udziału w postepowaniu naruszają zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odnosząc się do kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu należy wskazać, że sąd podzielił stanowisko instytucji zarządzającej. W odniesieniu do wymogu, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej sąd w uzasadnieniu wskazał, że: „W ocenie Sądu zasadne jest też stanowisko organu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie przeprowadzenia kursów: spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, poprzez umieszczenie w zapytaniach ofertowych jako jednego z kryteriów oceny oferty wymogu doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Twierdzenie strony skarżącej, że zamieszczenie takiego warunku zgodne jest z treścią Wytycznych, które w sposób szczególny regulują udzielanie zamówień m.in. w zakresie usług edukacyjnych i szkoleniowych, wskazując kryteria oceny ofert w szczególności dotyczące wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, nie może odnieść pożądanych skutków prawnych. Wbrew temu co twierdzi skarżący, kryterium doświadczenia wykonawcy odnoszącego się do ilości zrealizowanych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowi przykładu dopuszczalnego w tym rodzaju zmówienia kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy. Wręcz przeciwnie utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wszystkich realizujących usługi polegające na przeprowadzeniu wskazanych powyżej kursów zawodowych, premiując tych, którzy realizowali już wcześniej projekty współfinansowane ze środków europejskich.

Słusznie wskazał organ, że jest to wymóg niezwiązany bezpośrednio z przedmiotem szkolenia i niewpływający na podniesienie atrakcyjności oferty, bowiem dotyczy on czynnika pozostającego bez znaczenia tj. źródła finansowania wcześniej przeprowadzonych usług. Zatem brak jest uzasadnienia dla traktowania szkoleń współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w sposób odmienny od szkoleń finansowanych z innych źródeł. Wprowadzenie takiego kryterium jest istotnym naruszeniem określonych w Wytycznych zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”

W tym miejscu autorka chciałaby nadmienić, że postawienie takiego warunku udziału w postępowaniu, o jakim mowa powyżej, nie skutkuje automatycznie uznaniem go za nieproporcjonalny i naruszający podstawowe zasady, z zachowaniem których winno być prowadzone postępowanie. Beneficjent ustalając taki wymóg w postępowaniu winien być w stanie wykazać dlaczego ważne jest z punktu realizacji danego zamówienia, w tym jego jakości wykonania, aby wykonawca posiadał doświadczenie w takim zakresie. Z uzasadnienia ww. wyroku wynika, że beneficjent w żaden sposób nie udowodnił ani nie uargumentował zasadności postawienia takiego warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w odniesieniu do ustalonych kryteriów oceny ofert w postępowaniu sąd wskazał, że niezasadne w tym postępowaniu jest wskazanie okresu trzyletniego doświadczenia. Natomiast sami wymagania doświadczenia w realizacji szkoleń dla osób wykluczonych społecznie ma znaczenie dla jakości wykonania zamówienia – usługa bowiem skierowana była do grupy osób, która zaliczana jest do kategorii osób zagrożonych wykluczeniem społecznym.

Podobne stanowisko – w odniesieniu do stosowania orzeczeń KIO oraz posiłkowania się doktryną prawa zamówień publicznych – zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 12 maja 2021 r., sygn. akt I SA/Bk 167/21. (wyrok zasługuje na uwagę, ponieważ w swej treści porusza kilka bardzo ważnych tematów związanych nie tylko ze stwierdzaniem nieprawidłowości ale kwestia uzasadnienia decyzji zwrotowej i działań instytucji zarządzającej dokonywanych ponownie w wyniku przeprowadzenia audytu operacji). Sąd w uzasadnieniu wskazał: „Odnosząc się do argumentów skargi dot. błędnie zastosowanej przez organ analogii pomiędzy orzecznictwem ukształtowanym na podstawie art. 23 p.z.p., a udzieleniem zamówienia na gruncie Zasady konkurencyjności, tut. Sąd zgadza się z autorem skargi, iż Skarżący w zakresie wyboru wykonawcy Projektu nie był zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych (a więc również art. 23 p.z.p.). Jednakże, zdaniem składu orzekającego, pomimo iż Beneficjent nie był związany stosowaniem reguł prawnych z p.z.p., to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady powinny być przez Stronę zachowane.

W ocenie Sądu ukształtowane na gruncie art. 23 ww. ustawy orzecznictwo odnoszące się do wykładni zasady konkurencyjności może mieć w przedmiotowej sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Sąd zgadza się z poglądem zaprezentowanym przez WSA w Warszawie w wyroku z 8 maja 2012 r., V SA/Wa 274/12, gdzie stwierdzono, iż: „zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów”. Na powyższe nie ma wpływu okoliczność podnoszona w skardze, iż w definicji wykonawcy zawartej w rozdz. 3 pkt 1. lit. gg Wytycznych kwalifikowalności w ogóle nie ma mowy o wykonawcach wspólnie realizujących zamówienie. Zasadniczy obowiązek zamawiającego dopuszczenia do postępowania wykonawców wspólnie realizujących zamówienie wynika z prawidłowej wykładni zasady konkurencyjności. Choć w niniejszej sprawie nie ma ona swojego źródła w art. 23 p.z.p., to jednak interpretacja ukształtowana na gruncie owej normy prawnej może mieć zastosowanie do podmiotów realizujących projekty z wyłączeniem prawa zamówień publicznych, a to z uwagi na tożsamość pojęciową i – przede wszystkim – celowościową omawianej klauzuli.

W tej sytuacji, skoro Skarżący naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych kwalifikowalności, co zostanie szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia, stwierdzić należy, iż nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie p.z.p.”

Ww. wyrok zapadł w następujących okolicznościach: beneficjent prowadził postępowanie w trybie zapytania ofertowego na wykonanie robót budowlanych. W wyniku audytu operacji w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, Instytucja Audytowa stwierdziła naruszenie wytycznych w zakresie zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców w ww. postępowaniu. Naruszenie polegało na tym, że sposób ustalenia warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób jednoznaczny stawiał w gorszej pozycji takich wykonawców w stosunku do tych, którzy samodzielnie ubiegali się o udzielenie zamówienia, a nawet mógł prowadzić do uniemożliwienia złożenia oferty przez np. konsorcjum. W treści zapytania ofertowego wskazano bowiem – po opisaniu warunków udziału w postepowaniu jakie mieli spełniać wykonawcy, że: „jeśli oferta zostanie złożona przez Wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu, wskazane powyżej, spełniać winien każdy z tych Wykonawców.” Dotyczyło to wszystkich warunków udziału w postepowaniu. W związku z tym, że organ przeprowadzający audyt stwierdził występowanie nieprawidłowości, Instytucja Zarządzająca ponownie przeanalizowała okoliczności faktyczne sprawy i uznała, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości, co w konsekwencji spowodowało konieczność ustalenia wysokości wydatków niekwalifikowalnych na poziomie 10%. Instytucja wskazała, że tak ustalony warunek udziału w postępowaniu dla podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „pozbawiał prawa równej szansy dostępu do zamówienia finansowanego ze środków unijnych zorganizowaną w konsorcjum grupę podmiotów spełniających razem, po zsumowaniu potencjałów, warunki uczestnictwa w postępowaniu.” Tym samym „Żądanie, aby niezbędny potencjał miał każdy z wykonawców działających wspólnie (każdy z konsorcjantów), było wymogiem nieadekwatnym (nieproporcjonalnym) do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji naruszało zasadę konkurencyjności. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że konsorcja, których członkowie samodzielnie nie posiadali wystarczających potencjałów, ale przy połączeniu potencjałów spełniali warunki udziału, nie byliby w stanie należycie zrealizować ww. robót budowlanych. W ocenie organu nie sposób przyjąć, iż postawienie wymogu, że każdy z wykonawców działający wspólnie winien spełniać warunki udziału w postępowaniu, było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu, tj. zrealizowania przedsięwzięcia inwestycyjnego.”

Odnosząc się do powyższej kwestii – tj. do prawidłowości sformułowania warunku udziału w postępowaniu sąd w treści uzasadnienia wskazał, że: „Zdaniem Sądu zastrzeżenie zastosowane przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym jest sprzeczne z ideą konsorcjum. Konsorcjum tworzone jest bowiem w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków zamówienia, należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiłoby się celowi dla, którego takie konsorcjum jest tworzone.

Powyższe celnie uzasadniła KIO uchwałą z 22 czerwca 2011 r., KIO/KD 50/11 (wszystkie orzeczenia KIO powoływane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są w wyszukiwarce orzeczeń KIO, https://orzeczenia.uzp.gov.pl/), w której stwierdziła, iż: „Celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)„.

Ponadto w uzasadnieniu wskazano, że co prawda „w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, ale tylko jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne, tzn. nienadmierne. Tym samym, zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia jedynie, gdy wykaże, że podjęte działania są adekwatne (odpowiednie) i konieczne do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie ograniczając jednocześnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Innymi słowy, klauzula zastosowana przez Beneficjenta byłaby dopuszczalna tylko przy takim charakterze zamówienia, który uniemożliwia zsumowanie składników zamówienia zgodnie z posiadanym doświadczeniem własnym, a więc zamówień, których przedmiot jest niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. Pomimo szerokiej argumentacji Skarżącego, w ocenie Sądu takiego charakteru nie mają roboty budowlane objęte przedmiotową inwestycją. Suma potencjałów kilku wykonawców, z których każdy posiada doświadczenie w wykonaniu określonego rodzaju prac budowlanych (przykładowo w zakresie budowy budynków, wentylacji, pompowni, zbiornika wody, instalacji, oświetlenia, dróg czy też rozbiórek) w ocenie Sądu pozwoliłaby prawidłowo zrealizować całość zamówienia. Każdy z nich wykonałby bowiem część odpowiednią do posiadanego doświadczenia, a więc działałby w skali, w której już wykazał, że potrafi realizować taką usługę. W ocenie Sądu Strona nie wykazała, że wykonawcy działający wspólnie, których potencjały podlegałyby sumowaniu, nie byliby w stanie należycie zrealizować zamówienia. Należy pamiętać, iż to zamawiającego obciąża ciężar wykazania, że łączne doświadczenie wykonawców tworzących konsorcjum nie zapewni takiego potencjału, który pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie. (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., KIO 207/18)”.

Ponadto dodać należy, że w omawianym orzeczeniu sąd poruszył kwestię zmiany oceny prawidłowości postepowania przez instytucję zarządzającą po audycie operacji skoro nie doszło do zmian w stanie faktycznym, który podlegał ocenie. W uzasadnieniu wypowiedziano się krytycznie co do takiego sposobu postepowania. W treści uzasadnienia wskazano, że: „Sąd w pełni zgadza się z zarzutem autora skargi odnoszącym się do naruszenia przez organ zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, tj. art. 8 § 1 k.p.a. Zasada ta nakłada na organ obowiązek zachowania możliwie najwyższej jakości działań administracji publicznej – tak w odniesieniu do podejmowanych rozstrzygnięć, jak i sposobu procedowania. Należy przy tym pamiętać, że zasady ogólne k.p.a. mają taki sam normatywny charakter, jak każdy inny przepis tego kodeksu. Co więcej, stanowią reguły interpretacyjne w zakresie stosowania pozostałych przepisów postępowania administracyjnego.(…) Jak zasadnie wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, ochrona podmiotu indywidualnego obejmuje także sytuację wywołania przez organ „nieświadomie” u podmiotu indywidualnego przeświadczenia co do interpretacji prawa. Tak stwierdził na przykład Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r., VIII SA/Wa 753/1065, zgodnie z którym „Zasada określona w art. 8 k.p.a., tak jak i szereg innych zasad i przepisów szczegółowych k.p.a., ma na celu wyrównanie z natury nierównych pozycji obywatela i organu w postępowaniu władczym, jakim jest postępowanie administracyjne. Zasada ta stoi na przeszkodzie temu, by organ wykorzystywał wywołany przez siebie (nawet nieświadomie) u strony błąd w rozumieniu prawa na niekorzyść obywatela”. (K. Karpus, 5. Praktyka administracyjna a ochrona prawnie uzasadnionych oczekiwań – przegląd orzecznictwa sądów administracyjnych (w:) Prawo przedsiębiorców, red. B. Rakoczy, Warszawa 2020, dostępne w LEX). Podkreślić należy również, że w sytuacji, gdy nie zmienia się stan prawny, a zmienia się jedynie ocena tego stanu przez organ administracji stwierdzić należy, iż organ narusza zasady państwa prawa, w tym zasadę zaufania do organów wyrażoną w art. 8 k.p.a.”.

Ponadto sąd wskazał, że naruszeniem art. 107§3 Kodeksu postepowania administracyjnego, wpływającym na prawidłowość wydanej decyzji jest brak zawarcia w decyzji zwrotowej uzasadnienia dotyczącego braku uzasadnienia rozstrzygnięcia co do niezastosowania obniżenia korekty z zastosowaniem wskaźnika w wysokości 5%. Sąd w uzasadnieniu wskazał, że instytucja zastosowała obniżenie wysokości korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika 10% „krótko wyjaśniając motywy takiego rozstrzygnięcia.” Jak wynika z uzasadnienia instytucja nie dopatrzyłam się okoliczności, mogących stanowić podstawę do obniżenia obniżenia korekty do 5%. Sąd wskazał, że: „Rację przyznać należy Skarżącemu, iż organ, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 107 § 3 k.p.a., nie wyjaśnił Beneficjentowi, jakie motywy przyświecały jej w niedostrzeżeniu podstaw do obniżenia korekty finansowej do poziomu 5%. Zamiast tego organ ograniczył się jedynie do ogólnikowego i lakonicznego stwierdzenia, w żaden sposób nie uzasadniając swojej – negatywnej dla Beneficjenta – decyzji w tym zakresie. A zatem w ocenie Sądu organ uzasadnił przedmiotową decyzję w sposób niepełny, i to w zakresie mającym bezpośredni wpływ na istotę sprawy, tj. na wysokość kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu. Ponadto wskazane uchybienie uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej przez Sąd, a zatem musiało skutkować jej uchyleniem.” Powyższy brak uzasadnienia w ocenie sądu pozbawił beneficjenta „możliwości obrony swoich słusznych interesów oraz prowadzenia polemiki z organem w zakresie, w jakim odstąpił on od przedstawienia argumentów i przesłanek podjętej decyzji. Również z tych względów rozstrzygnięcie w zakresie zastosowanej stawki procentowej powinno uwzględniać słuszny interes Strony oraz być szczegółowo uzasadniona obiektywną i rzetelną argumentacją, jak tego wymaga art. 107 § 3 k.p.a.”

Podobna sytuacja faktyczna, czy też raczej jej ocena – były przedmiotem rozważań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 12 maja 2021 r., sygn.. akt III SA/Łd 612/20. Podstawą do stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia korekty finansowej było zawarcie w treści zapytań ofertowych prowadzonych w oparciu o zasadę konkurencyjności zastrzeżenia, że „zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych i wariantowych oraz nie dopuścił możliwości składania ofert w konsorcjum.” Instytucja zarządzająca wskazała, że tego rodzaju zastrzeżenia zawarte w dokumentacji postępowania powodują, że: „beneficjent w każdym z kontrolowanych zapytań ofertowych wykluczył możliwość składania ofert w konsorcjum, czym ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Poprzez takie określenie warunków udziału w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zespół kontrolujący wskazał, iż do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszyło zatem jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie udzielania zamówień, tj. zasadę równego traktowania wykonawców. Opis warunków udziału w postępowaniu powinien być bowiem dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Nie można w związku z tym dokonywać opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób dowolny, który wykraczałby poza realizację ww. celu oraz naruszał jedną z naczelnych reguł postępowania o udzielenie zamówienia, a mianowicie zasadę uczciwej konkurencji.” W wyniku powyższego zastosowano obniżenie wysokości korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika 25% – naruszenie zakwalifikowano jako wadliwe skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu. Beneficjent kwestionował stosowanie odpowiednie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na brak związania obowiązkiem stosowania tejże ustawy. Ponadto beneficjent kwestionował zasadność zastosowania wskaźnika obniżenia korekty finansowej w wysokości 25% – w jego ocenie zastosowany wskaźnik był niewspółmierny do charakteru i wagi stwierdzonych uchybień. Beneficjent kwestionował ponadto wadliwą kwalifikację prawną nieprawidłowości, wskazując że zapis wyłączający możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum nie jest warunkiem udziału w postępowaniu i tym samym nie może być kwalifikowane jako naruszenie w tym zakresie i uzasadniać nałożenia korekty finansowej.

W treści uzasadnienia, w odniesieniu do posiłkowania się ustawą Prawo zamówień publicznych sąd wskazał, że „Organ prawidłowo stwierdził, że strona w ramach przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia związanych z realizacją projektu nie była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p., jednak zasady ustalania warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez beneficjenta poza reżimem p.z.p., co do zasady odpowiadać mają regułom rządzącym udzielaniem zamówień na gruncie p.z.p. W związku z powyższym organ trafnie stwierdził, iż w analizowanym przypadku, do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stosować należy odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczych wykonawców.

Wskazać trzeba, że podstawową funkcją ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu stanowią jedną z najistotniejszych instytucji w systemie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Przy czym sąd stwierdził, że organ prawidłowo uznał, że zastrzeżenie braku możliwości składania ofert przez konsorcjum stanowiło jeden z warunków udziału w postępowaniu. Sąd wskazał, że: „W ocenie Sądu organ słusznie uznał także, iż nieuzasadnionym jest jakiekolwiek ograniczanie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dozwolonej przez prawo formie jaką jest konsorcjum. (…) zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia. Skoro przedsiębiorcy mają prawo zawiązywać konsorcja w celu wspólnej realizacji zamówienia, a ponadto w ramach takiego konsorcjum są zdolni do wykonania konkretnego zamówienia, to konstrukcja warunków udziału w postępowaniu nie może bezzasadnie uniemożliwiać takim przedsiębiorcom udziału w postępowaniu. Tworzenie konsorcjum sprzyja realizacji ustawowej zasady równości i konkurencyjności opisanej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Podmioty działające wspólnie mają możliwość kumulacji własnego potencjału technicznego, organizacyjnego, finansowego oraz wiedzy i doświadczenia w celu lepszej realizacji zamówień publicznych oraz powstawania bardziej konkurencyjnego rynku zamówień publicznych (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2012 r., KIO 1308/12, Teza 2, Lex numer 1212186).”

 Natomiast w kontekście zastosowanej stawki procentowej korekty i kwalifikacji naruszenia sąd wskazał na to, że instytucja zarządzająca prawidłowo zakwalifikowała naruszenie do nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo. Wskazano w uzasadnieniu orzeczenia, że „W ocenie Sądu organ odwołując się do treści § 6 rozporządzenia prawidłowo wskazał, że wymieniona pozycja Tabeli odnosi się do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p. i chociaż wymieniona ustawa nie ma zastosowania w sprawie, to naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżona do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający. Organ słusznie uznał przy tym, że możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia, a z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Zapisy „Taryfikatora” określają maksymalne stawki korekt za dane naruszenia reguł zamówień publicznych, przy czym określają je jako zalecane. Wyjątkowo jedynie wysokość korekty może zostać obniżona.”

Ponadto wskazano, że: „Organ rozpatrując możliwość miarkowania korekty finansowej rozważył wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy nie znajdując podstaw za obniżeniem korekty nałożonej na beneficjenta, uznając, że stopień naruszenia przez beneficjenta uzasadnia brak możliwości uwzględnienia stanowiska strony i obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty do 10% lub do 5%. Organ wskazał, że beneficjent w ramach każdego z trzech przeprowadzonych przez siebie postępowań o udzielenie zamówienia w zapytaniu ofertowym sformułował bowiem warunek udziału w postępowaniu polegający na wykluczeniu możliwości składania ofert przez konsorcja, wyjaśniając, że stwierdzona nieprawidłowość wyklucza tym z samym z udziału w postępowaniu całą grupę podmiotów, jakimi są członkowie konsorcjum, bez względu na spełnienie przez nich pozostałych warunków. Organ uznał zatem, że fakt naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, ich powtarzalność oraz brak uzasadnienia dla wprowadzonego wykluczenia przemawia za zastosowaniem korekty finansowej w maksymalnej wysokości, wskazując, że strona nie przedstawiła argumentów, czy też nowych dowodów, które mogłyby uzasadniać możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty.”