Poniżej poruszam kwestię wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancjach wadialnych na podstawie orzeczeń wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą -najlepsza jest bowiem praca na przykładach. A tych w orzecznictwie można znaleźć mnóstwo.
Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2585/17: przedmiotem wniesionego odwołania był zarzut dokonania przez zamawiającego wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mimo, iż wykonawcy ci – zdaniem odwołującego – nie zabezpieczyli prawidłowo składanej oferty wadium. Dodatkowo wykonawca wskazywał, że wykonawcy których oferta została wybrana nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „w jego ocenie wybór oferty złożonej przez ww. Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej zaistniał z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które to naruszenie miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania (…)”.
Konsorcjum wniosło wadium w pieniądzu, przy czym – jak podnosił odwołujący – nie zostało ono wniesione przelewem a wpłacone gotówką na rachunek bankowy w filii jednego z banków. Odwołujący wskazał, że wykonawca nie wskazał na poczet jakiego postępowania to wadium jest wnoszone. Przywołał na poparcie swojego stanowiska orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na niedopuszczalność wnoszenia wadium w taki sposób przez wykonawców. Akcentowano formę rozliczenia bezgotówkowego – tj. przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wykonawcy na rachunek bankowy zamawiającego.
Dodatkowo odwołujący zakwestionował fakt wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej – wykonawca nie załączył do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dowodu jej opłacenia. Tym samym nie wynikało z powyższego, czy wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza w dokonanych ustaleniach stwierdziła, że sporne wadium:
Zostało wniesione w dopuszczalnej formie pieniężnej – zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p.,
Zostało przekazane przez bank (…) na wskazany rachunek zamawiającego,
Zostało wniesione w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, tj. przed złożeniem oferty,
Zostało wniesione w wymaganej kwocie.
Kwestię sporną stanowił sposób wniesienia – tj. poprzez wpłatę na konto w kasie banku. W tym miejscu KIO dokonała wykładni pojęcia „przelewu” w rozumieniu art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
„(…) ustawodawca posłużył się w tym przepisie funkcjonalną definicją przelewu – w odróżnieniu od definicji ustawowej, która dotyczy zupełnie innego instrumentu prawnego (art. 509 k.c.) oraz definicji systemowej (zbieżnej z potocznym rozumieniem „przelewu”), która wyraża się w rozumieniu przelewu jako transferu z jednego rachunku bankowego na drugi. Kluczowe jest tu posłużenie się przez ustawodawcę czasownikiem „wpłaca” – którego nie sposób odnieść do zdematerializowanej formy zapisu jakim jest uznanie lub obciążenie danego rachunku w księgach banku, które wyklucza „wpłatę”, ponieważ jest operacją księgową, nie zaś fizycznym depozytem jakichkolwiek zmaterializowanych środków.
Aby dokonać wykładni pojęcia przelewu w zakresie, w jakim zostało ono użyte w art. 45 ust. 7 p.z.p. należy z ostrożnością podchodzić do regulacji dotyczącej instrumentów płatniczych oraz finansowych, które są regulacjami zasadniczo wiążącymi jednostki sektora bankowego sensu largo, zaś podmiotów poza tym sektorem dotyczą w zakresie rejestracji i ewidencjonowania transakcji na potrzeby zapobiegania praniu pieniędzy, finansowaniu terroryzmu oraz operowaniu w tzw. „szarej strefie”.” Co ważne: „przelew – jako sposób zapłaty, od wielu lat jest rozumiany jako działanie polegające na doprowadzeniu do uznania rachunku bankowego odbiorcy i aby wyjaśnić genezę sformułowania tego rozumienia można obecnie posiłkowo posłużyć się odwołaniem do ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2003), która definiuje w art. 3 ust. 4 polecenie przelewu jako „usługę płatniczą polegającą na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy, w przypadku gdy transakcja płatnicza z rachunku płatniczego płatnika jest dokonywana przez dostawcę usług płatniczych prowadzącego rachunek płatniczy płatnika na podstawie dyspozycji udzielonej przez płatnika”.”
W konsekwencji Izba wskazała, że przy wnoszeniu wadium niezbędne jest wystąpienie skutku w postaci uznania na rachunku bankowym wskazanym przez zamawiającego do wnoszenia wadium. „Nie jest zaś, dla skuteczności przekazania środków finansowych do dyspozycji odbiorcy, relewantne jakie to działania doprowadziły do tego uznania (czy była to wpłata w kasie banku i obciążenie rachunku technicznego, obciążenie rachunku płatnika, obciążenie limitu karty płatniczej czy też skorzystanie z jakiegokolwiek instrumentu finansowego). Nawet zatem rozszerzenie analizy prawnej o przepisy regulujące transakcje bankowe i instrumenty płatnicze nie prowadzi do wniosku, że pojęcie „przelewu”, którym posługuje się art. 45 ust. 7 p.z.p. powinno być traktowane zawężająco, wbrew jego gospodarczemu celowi i systemowemu umiejscowieniu w systemie prawa.” Izba podkreśliła przelew w ustawie Prawo zamówień publicznych został zdefiniowany funkcjonalnie, wnoszone wadium musi spełniać cel, którym jest zabezpieczenie interesu zamawiającego.
„W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym w niniejszej sprawie uznała, iż na potrzeby art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p., nie jest możliwe odrzucenie oferty z uwagi na nie wniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium w sytuacji, w której wykonawca dokonuje jego wpłaty w ten sposób, że doprowadza do uznania rachunku bankowego zamawiającego w odpowiednim terminie kwotą w wymaganej wysokości niezależnie od tego jakie techniczne czynności doprowadziły do tego uznania, o ile czynności te nie prowadzą do naruszenia przepisów szczególnych dotyczących rejestrowania oraz ewidencjonowania transakcji finansowych.”
Warunek zdolności ekonomicznej i finansowej:
Izba podniosła, że w ofercie konsorcjum zostały złożone dwie polisy „zawierające oświadczenie woli ubezpieczyciela w kontekście zawarcia umowy ubezpieczenia”. Przy czym we wnoszonym odwołaniu wykonawca nie przedstawił dowodów przemawiających za tym, że polisa nie jest opłacona, powołując się jedynie na brak załączenia dowodu opłaty składki – „odwołujący nie wykazał, że bez dokumentów opłaty polisy nie stanowią dowodu na skuteczne objęcie ochroną ubezpieczeniową w warunkach i terminach w polisach wskazanych (…)”. W konsekwencji należy podkreślić, że w sytuacji w której wykonawca nie przedłoży wraz z polisą dowodu opłacenia składki nie można w sposób automatyczny wysunąć wniosku, że wykonawca nie jest objęty ochroną ubezpieczeniową i tym samym nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odrębną kwestię stanowi wnoszenie wadium w postaci gwarancji wadialnych. Wielokrotnie zdarza się tak, że w treści składanych gwarancji znajdują się pomyłki, błędy, z których nie każdy przesądza o tym, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Posiłkując się zasadami wykładni oświadczeń woli uregulowanymi w Kodeksie cywilnym – na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niejednokrotnie bowiem jest bywa tak, że w drodze wykładni oświadczenia woli zawartego w gwarancji możliwe jest ustalenie, że oferta została zabezpieczona prawidłowo. Poniżej przytoczę przykłady z orzecznictwa, w których wykładnia oświadczeń na podstawie art. 65 Kodeksu cywilnego została dokonana.
W nawiązaniu do wniesienia wadium w formie pieniężnej w sposób nieprawidłowy przytoczę orzeczenie, które zapadło w sprawie toczącej się przed sądem administracyjnym a dotyczyło kwestii nałożenia korekty finansowej na zamawiającego, który uznał za prawidłowo wniesione wadium, które według właściwej instytucji nie zostało wniesione zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji takie działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość.
Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 886/14 – jednym z naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych jakie zostało wskazane przez Instytucję Zarządzającą było naruszenie art. 45 ust. 6 ustawy. Instytucja w trakcie kontroli ustaliła bowiem, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak w wyniku informacji uzyskanej od drugiego z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu zamówieniowym, jakoby wybrany wykonawca w sposób nieprawidłowy dokonał wniesienia wadium, unieważnił ten wybór. Dokonał ponownej oceny ofert w postępowaniu i dokonał odrzucenia oferty wybranej pierwotnie jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zamawiający uznał bowiem, że w sposób nieprawidłowy zostało wniesione wadium – poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego. Instytucja Zarządzająca negatywnie oceniła takie działanie zamawiającego wskazując, że: „mimo ustawowego obowiązku wniesienia wadium przelewem, ustawa nie przewiduje sankcji, jeśli wadium zostanie wpłacone gotówką wprost na rachunek zamawiającego. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy uznać, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy PZP, pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto“. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową następująco: „uznano, że naruszenie to skutkuje korektą finansową przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, stanowiącej różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków kwalifikowalnych ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a wysokością wydatków kwalifikowalnych w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej, uwzględniającej jedynie różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE).“
W odpowiedzi na wniesioną przez zamawiającego skargę na decyzję wydaną przez Instytucję Zarządzającą w przedmiocie zwrotu środków, Instytucja wskazała, że: „Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej w aspekcie wadium, organ przywołał treść wskazanych przepisów i zaznaczył, że w sprawie strona skarżąca wykluczyła wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, z uwagi, iż wniósł wadium poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany ustawą przelew. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób należyty, dlatego też należało go wykluczyć z postępowania. Na potwierdzenie stanowiska organ dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 i podniósł, że ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co prawda wnieśli wadium do momentu upływu terminu składania ofert, ale z naruszeniem sposobu (formy) jego wniesienia określonego w ustawie (pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1413/08). Jak wskazał dalej organ, stanowisko to znajduje również uzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniać wadium. Istotą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy”. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium, co w konsekwencji daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z przetargu (art. 24 ust. 4 PZP). W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert, oferta była więc – jak podniósł organ – skutecznie zabezpieczona wadium, zatem cel jakiemu ma służyć instytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający mógł, w przypadkach ustawowo określonych, zaspokoić swe roszczenia z kwoty wadium, która spoczywała na jego koncie i pozostawała w jego dyspozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska organ przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r. KIO/UZP 942/09.“
Powyższe działanie zamawiającego skutkowało wystąpieniem szkody realnej, która wyraża się różnicą pomiędzy ceną oferty ostatecznie wybranej a ceną oferty odrzuconej niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sąd administracyjny rozpoznający skargę zamawiającego nie zgodził się z Instytucją Zarządzającą co do tego, że doszło do naruszenia art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd wskazał, że wadium wnoszone w pieniądzu winno zostać wniesione przelewem na rachunek bankowy zamawiającego: „Według ust. 7 cytowanego artykułu zaś – wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Jak wynika expressis verbis z ustępu 7 art. 45 Pzp – jeżeli wadium wnoszone jest w formie pieniężnej, to nie ma być wpłacane gotówką, lecz w drodze przelewu na rachunek bankowy. Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu – formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych – zasad legalizmu i przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. „prania brudnych pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie”.
W tej sytuacji, wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 Pzp, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego sposobu jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – należy uznać za brak skutecznego wniesienia wadium. A skoro strona skarżąca postąpiła ściśle z literą prawa, tj. komentowanego art. 45 ust. 7 pzp – nie można przyjąć, że doszło do niezgodnego z prawem działania. Bezskuteczne bowiem wniesienie wadium oznacza brak jego wniesienia, co według art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania zamówienia publicznego.“
Zatem w niniejszej sprawie sąd uznał, że wpłata gotówką oznacza wpłatę w formie przelewu bankowego i brak zachowania tej formy skutkuje uznaniem, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo.
W tym miejscu należy wskazać, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie obowiązku zachowania formy przelewu z rachunku na rachunek, nawiązuje się do transakcji przekraczających wartość 15 000 zł – przy czym obowiązek ten wynika nie z ustawy Prawo zamówień publicznych a z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Wykładnia oświadczeń woli przy gwarancjach wadialnych:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2591/17: wykonawca odwołał się od odrzucenia złożonej przez siebie oferty przez zamawiającego, gdzie przyczynę odrzucenia stanowiło nieprawidłowe wniesienie wadium. Jednym z zarzutów postawionych w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez „zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy”. Zamawiający bowiem uznał, że treść złożonej gwarancji wadialnej nie zabezpiecza zamawiającego na wypadek wystąpienia sytuacji, o której mowa w art.,46 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w przypadku w którym wykonawca nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Odwołujący nie zgodził się z dokonanym odrzuceniem, wskazując, że brak wyodrębnienia w treści gwarancji wprost ww. przesłanki (brak zacytowania tego przepisu ustawy) nie powoduje, że zamawiający w przypadku niewniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie mógłby zatrzymać wadium. Odwołujący wskazał, że:
„Przepisy ustawy nie determinują treści gwarancji bankowej.”
„Gwarancja bankowa stanowiąca formę wadium musi zatem umożliwiać zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia którejkolwiek z sytuacji wskazanej w tych przepisach. Nie oznacza to jednak, że okoliczności te muszą zostać wprost wskazane w treści gwarancji, ani też, że przepisy mówiące o okolicznościach umożliwiających zatrzymanie wadium muszą zostać literalnie powtórzone.”
Gwarancja bankowa jest umową;
„Zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art. 65 § 1 k.c. mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”, na potwierdzenie tego, że gwarancja podlega wykładni wykonawca przytoczył szereg orzeczeń sadów powszechnych oraz KIO;
„Dla ważności gwarancji istotne jest faktyczne zabezpieczenie możliwości zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy a nie jej literalna treść”;
„Okoliczność niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi, zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy, okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z interpretacji obydwu przepisów: art. 46 ust. 5 ustawy oraz art. 94 ust. 3 ustawy należy, w ocenie odwołującego, wyciągnąć taki wniosek, iż przesłanka zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy zawiera się w przesłance o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy.”;
„Zatem nawet w przypadku niewskazania wyraźnie w treści gwarancji, iż Zamawiający jest w takim przypadku uprawniony do zatrzymania wadium, faktycznie jest do tego uprawniony, gdyż niewniesienie zabezpieczenia jest jedną z okoliczności o których mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) Pzp, która skutkuje niemożliwością zawarcia umowy. Niewniesienie zabezpieczenia bez wątpienia jest „przyczyną leżącą po stronie wykonawcy„.”;
Wykonawca wskazał na dopuszczalność skierowania wezwania do wyjaśnień w zakresie kwestii dotyczących wniesionej gwarancji bankowej;
Rozpatrując zarzuty odwołującego Izba wskazała, że: „Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej należy uznać za spełnione, jeżeli z treści tego dokumentu wynika, że interesy zamawiającego w zakresie roszczenia o wypłatę wadium są zabezpieczone w okolicznościach wymienionych w art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak istotą gwarancji wadialnej nie jest spełnienie warunku dosłownego brzemienia z zapisem ustawowym, ale zagwarantowanie zamawiającemu zatrzymania wadium w okolicznościach określonych ustawą.” Tym samym z uzasadnienia orzeczenia wynika, że należy badać rzeczywistą treść wniesionej gwarancji pod katem tego czy zabezpiecza interes zamawiającego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych a nie dokonywać badania prawidłowości wniesionej gwarancji pod kątem przepisania do jej treści zapisów ustawy, które regulują przesłanki zatrzymania wadium. „Tym samym fakt nie przepisania jednej z przesłanek zatrzymania wadium do treści gwarancji wadialnej, musi być przeanalizowany pod kątem tego, czy mimo takiego braku interes zamawiającego nadal jest zabezpieczony”. Izba dokonała analizy argumentacji, którą przedstawił wykonawca wnoszący odwołanie i wskazała, że „W ocenie Izby wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 5 ustawy dotyczą momentu po wyborze oferty najkorzystniejszej i wzajemnie się przenikają przykładowo odmowa podpisania umowy, jest to niewątpliwie okoliczność zależna od woli wykonawcy i skutkująca niemożnością zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a więc mieści się w art. 46 ust. 5 pkt. 1 i jednocześnie pkt 3, może być jawna lub milcząca np. przez niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc może wypełniać także przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy.” Izba wskazała na akcesoryjny charakter zabezpieczenia należytego wykonania umowy, z uwagi na to że jego istnienie jest zależne od istnienia umowy/stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W konsekwencji Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo i tym samym zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego się wykonawcy.
„W konsekwencji ustalenia przez Izbę, że art. 46 ust. 5 stanowi o przesłankach niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a taki zakres odpowiedzialności banku gwaranta został wprost w gwarancji wyrażony, to w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że gwarancja wadialna została nieprawidłowo wystawiona. Gwarancja obejmowała w prawidłowy sposób także przesłankę z art. 46 ust. 4a ustawy, czyli zabezpieczała roszczenia zamawiającego w pełni.” Jednakże przedmiotem wykładni w niniejszym orzeczeniu Izba nie uczyniła postanowień gwarancji bankowej wniesionej w postępowaniu a dokonała interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, na co wskazała w uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia.
Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2593/17: w tym postępowaniu zarzut odwołania polegał na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu, gdyż zdaniem odwołującego wadium nie zostało przez tego wykonawcę wniesione prawidłowo. Wykonawca ten wniósł gwarancję bankową, a następnie zmianę do gwarancji przetargowej. Złożenie zmiany wynikało z tego, że zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert w postępowaniu. Dokument zmieniający gwarancję wadialną obejmował cały okres związania ofertą (również ten wynikający ze zmiany terminu składania ofert) jednakże w treści tej zmiany pozostała data, do której należy złożyć żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej odnosząca się do pierwotnego terminu związania ofertą. Zamawiający w toku postępowania zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie bezpośrednio do banku wystawiającego gwarancję. W odpowiedzi na powyższe bank wskazał, że żądanie wypłaty musi znaleźć się w jego posiadaniu najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji czyli w terminie ważności wskazanym w zmianie do gwarancji przetargowej. Bank nawet dosłał skorygowany dokument zmiany gwarancji, zawierający prawidłową datę, do której należy przesłać żądanie zapłaty. Zamawiający uznał gwarancję za prawidłową.
Odwołujący wskazał natomiast, że z tak przedłożonych w ofercie dokumentów nie można wyciągnąć wniosku, że zamawiający może zgłosić żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej przez cały okres związania ofertą. Wskazał, że treść gwarancji należy interpretować w sposób ścisły a treść gwarancji winna być jasna, precyzyjna. Odwołujący wskazał również na niemożność uzupełniania wadium w postępowaniu. Ponadto odwołujący wskazał na jeszcze jeden błąd jaki znalazł się w treści gwarancji, tj. w przesłankach warunkujących wypłatę wadium nie została zawarta następująca przesłanka: „w przypadku gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp.” Treść tego fragmentu gwarancji brzmiała bowiem następująco:
„Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek (…)”
To, zdaniem odwołującego również przesądza o tym, że nie można uznać tak wniesionego wadium za wniesione prawidłowo.
Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów, po ustaleniu stanu faktycznego sprawy wskazała, że:
„dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty.”;
„gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem – gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję”;
„w wyroku w sprawie o sygn., akt 54/11, Izba wskazała, iż: „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (…) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (…) Izba stwierdziła, że „w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 kc, który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (…)”.”;
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że „brak zmiany daty w końcowym fragmencie aneksowanego dokumentu i pozostawienie go w brzmieniu zawartym w umowie z dnia 27 lipca 2017 r. stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby bowiem zamiarem wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności gwarancji to przystępujący nie przedłożyłby, jak słusznie zauważył zamawiający, żadnego aneksu do treści gwarancji”;
„stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy. Dlatego też Izba stwierdziła, iż błędne oznaczenie daty, do której zamawiający ma złożyć żądanie wypłaty oznaczone jako dzień 24 października 2017r., pomimo, iż gwarancja przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 r., w sytuacji gdy gwarancja została złożona przed terminem składania ofert, nie może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja przetargowa jest nieprawidłowa”;
„Wskazać należy, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art. 65 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13 784/13).”;
Izba zwróciła również uwagę na cel w jakim wnoszone jest wadium;
W zakresie pomięcia treści 25 a ustawy w treści gwarancji: „pominięcie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci niezłożenia przez Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy. Jest logicznym, że chodzi tu o oświadczenie (wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi właśnie art. 25a ust. 1 ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie mnogiej), o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.”;
„Izba podkreśla, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalającego na zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu oznaczenia przepisu, tj. litery „a”. Z tego względu Izba uznała, że w przypadku ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy, zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium z tego tytułu.”
W konsekwencji należy wskazać, że nie warto obawiać się dokonywać wykładni treści zawartych w składanych w ofertach gwarancjach wadialnych. Jak pokazały wskazane wyżej przykłady fakt, że gwarancja nie odzwierciedla w stosunku 1:1 treści ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie przesłanek warunkujących zatrzymanie wadium nie oznacza, że taka gwarancja nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego. Nie zawsze zatem dokonanie wykładni treści gwarancji będzie prowadziło do nadużycia po stronie zamawiającego czy też do jakiejkolwiek zmiany w zakresie wniesionego wadium. Jednak jak zawsze – wszystko zależy od treści dokumentu wadium oraz okoliczności towarzyszących jego wniesieniu, czyli każdy przypadek należy oceniać indywidualnie.
Tym razem spojrzenie na zamówienia publiczne od strony warunków ich udzielania ustanawianych na poziomie wytycznych. W związku z rozwojem i coraz większym udziałem środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej coraz bardziej popularne i cieszące się coraz większym zainteresowaniem cieszą się zagadnienia związane m.in. z kwalifikowalnością wydatków w kontekście zamówień udzielanych przez podmioty ubiegające się o przyznanie dofinansowania. Zagadnienie jest o tyle ważne, że obejmuje nie tylko podmioty, które z racji swojego statusu mają obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (są zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) ale i podmiotów, które przymiotu zamawiających na gruncie zamówień publicznych nie posiadają. Tym podmiotom trudniej jest się odnaleźć w sformalizowanej procedurze udzielania zamówień w oparciu o wytyczne, z uwagi na to, iż wcześniej dokonywanie zakupów przez te podmioty wyglądało inaczej niż jest to wymagane w przypadku ubiegania się o uznanie takiego zakupu za kwalifikowalny, czyli możliwy do objęcia dofinansowaniem. Wytyczne, o których będzie tutaj mowa zostały niedawno znowelizowane – aktualnie obowiązująca wersja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 pochodzi z dnia 19 lipca 2017 r. Wytyczne w treści sekcji 6.2. Ocena kwalifikowalności wydatku zawierają wyliczenie warunków, których łączne spełnienie przez dany wydatek pozwala na uznanie go za kwalifikowalny. W kontekście udzielania zamówień – czy też może dokonywania wydatków- należałoby zwrócić uwagę na dwa warunki zawarte w tej części wytycznych, mianowicie: pkt 3 lit b), który stanowi że wydatek może być uznany za kwalifikowalny jeżeli jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie oraz pkt 3 lit g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Z jednej strony wydatek musi być zgodny z przepisami prawa – w kontekście udzielania zamówień będzie to zgodność z powszechnie obowiązującymi prawa w zakresie zamówień publicznych (dyrektywy zamówieniowe oraz ustawa Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi) natomiast z drugiej będzie to wymóg udzielenia zamówienia przy zapewnieniu ze strony zamawiającego, którym jest beneficjent, że wydatek zostanie poniesiony prawidłowo – tj. będzie można uznać, że został dokonany zgodnie z zasadami, których wymagają wytyczne. W tym miejscu można nadmienić, że zakres treściowy tych pojęć jest szeroki i tak naprawdę należy napisać tutaj coś, co może niezbyt rozjaśni sytuację a co jednak napisać muszę – ocena tego, czy dany wydatek został dokonany ze wskazanymi wyżej zasadami będzie dokonywana w stosunku do każdego przypadku indywidualnie. Oczywiście wytyczne wskazują pewne obszary, w których dochowanie wymagań wynikających z wytycznych zostanie uznane za poniesienie wydatku zgodnie z wymaganiami kwalifikowalności w zakresie zamówień publicznych, np. prawidłowa publikacja zapytania ofertowego, zmian do zapytania oraz wyjaśnień do treści zapytania ofertowego na właściwych stronach internetowych pozwala na uznanie, że została zachowana przejrzystość, zapewniono uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców poprzez publiczny i nieograniczony dostęp do informacji zawartych w ww. dokumentach – ale to jest zachowanie tych zasad w odniesieniu do etapu od wszczęcia postępowania do upływu terminu składania ofert. Postępowanie składa się z kilku etapów. I na każdym z nich należy badać spełnianie tych warunków, żeby w konsekwencji móc stwierdzić w stosunku do całego postępowania – od jego wszczęcia do zawarcia umowy z wykonawcą /ewentualnie do zmian w treści zawartej umowy/- że postępowanie przeprowadzono zgodnie z warunkami kwalifikowalności. Wytyczne ustanowiły dla podmiotów chcących ubiegać się o dofinansowanie procedury dokonywania wydatków/udzielania zamówień, których przyszły beneficjent musi przestrzegać. W tym miejscu bowiem jedynie wspomnę, że niespełnienie przez wydatek warunków kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień może skończyć się dla przyszłego beneficjenta pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych a dla beneficjentów, już po wypłacie środków korektą finansową z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. Wydatek może być uznany wówczas za niekwalifikowany w całości/objęty korektą 100% lub wysokość wydatku uznanego za niekwalifikowalny będzie ustalana z zastosowaniem stawek procentowych zawartych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Rozporządzenie to określa bowiem
Kilka słów o planowanych zmianach w zakresie wymierzania korekt finansowych oraz pomniejszania wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Projekt Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień wprowadza zmiany w zakresie kwalifikacji naruszeń stwierdzanych w zakresie udzielania zamówień publicznych , wprowadza nowe kategorie nieprawidłowości indywidualnych oraz skreśla dwie z kategorii.
