Archiwum kategorii: Wytyczne do kwalifikowalności

Przykłady naruszeń w zakresie szacowania wartości zamówienia objętego zakresem wytycznych do kwalifikowalności

Zgodnie z postanowieniami Wytycznych do kwalifikowalności podmiot, który jest zamawiającym nieobjętym zakresem podmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do oszacowania wartości zamówienia – przed jego udzieleniem – zgodnie z zasadami wskazanymi w Wytycznych do kwalifikowalności. Powyższe ma na celu ustalenie procedury, jaka dany zamawiający zobowiązany jest zastosować do dokonania danego zakupu w ramach projektu. Wytyczne w zakresie szacowania odsyłają natomiast do reguł wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym oprócz stosowania zasad dotyczących sposobu szacowania – ważną kwestią jest udokumentowanie tego szacowania. W sprawie, która była rozpatrywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, przedmiotem był właśnie zarzut IZ dotyczący nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia, udzielanego na podstawie wytycznych – wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 lipca 2019 r., sygn. akt I SA/Gd 896/19.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli zarzuciła beneficjentowi naruszenie wytycznych w zakresie prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. W ramach projektu bowiem dokonywał on zakupu usług, których przedmiotem było specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu – kategoria wydatku ujętego w budżecie projektu. W ramach tego doradztwa planowano wyłonić wykonawców, którzy będą świadczyli usługi z zakresu prawa, przedsiębiorczości, zarządzania zasobami ludzkimi oraz marketingu.

Natomiast w drugiej kategorii w budżecie projektu beneficjent zawarł kategorię wydatku: wynagrodzenie specjalistów/doradców świadczących doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników projektu.

Beneficjent jako zamawiający nie zastosował procedury zgodnej z zasadą konkurencyjności oraz rozeznania rynku, traktując każdą usługę/każdego specjalistę osobno.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli postępowania uznała, że pomiędzy kategoriami wydatków w budżecie zachodzi taka zbieżność, że zamówienia ujęte w tych kategoriach należy potraktować łącznie. Instytucja Zarządzająca wskazała bowiem, że „W obu bowiem przypadkach przedmiotem zamówienia jest usługa doradcza służąca wsparciu procesu planowania i prowadzenia działalności gospodarczej. W obu przypadkach strona przewidywała, że zakres rzeczowy usług doradczych związany będzie z szeroko rozumianymi problemami organizacyjno-prawnymi, księgowymi i marketingowymi, które występują w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.“ Tym samym Instytucja zarządzająca uznała, że skoro już we wniosku o dofinansowanie zamawiający ujmując określony zakres usług doradczych to wyraził tym zamiar udzielenia zamówienia na te usługi doradcze przeznaczone dla osób zamierzających rozpocząć działalność gospodarczą i przewidział we wniosku określoną kwotę na zakup tych usług, która to kwota powodowała konieczność zastosowania zasady konkurencyjności przez niego.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że pomiędzy tymi usługami zachodzi tożsamość funkcjonalna – zamówienia te „mają bowiem na celu zapewnienie Uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Do pozytywnej oceny ww. przesłanki łączenia zamówień nie jest wymagane, by planowane zamówienia były identyczne, a jedynie wykazywały funkcjonalne podobieństwo przedmiotowe. W ocenie organu, w analizowanym przypadku taki związek niewątpliwie występuje“.

Stwierdzono również występowanie tożsamości czasowej między zamówieniami na te usługi – Zdaniem organu, możliwe było udzielenie zamówienia na ww. usługi (spotkania z doradcami) w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu były zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (tj. w okresie realizacji projektu) a wszystkie przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.“

Jednocześnie Instytucja Zarządzająca odniosła się do zapisów wytycznych nakazujących ustalać wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu i wskazała, że z powyższego wynika, że: „ocena możliwości udzielenia zamówienia w jednym terminie (tj. występowania przesłanki zbieżności czasowej zamówienia) dokonywana jest w ramach czasowych zarysowanych okresem realizacji projektu.“

W zakresie tożsamości podmiotowej organ przeprowadził samodzielnie rozeznanie, na podstawie którego ustalił, iż istnieją na rynku wykonawcy mogący wykonać całość zamówienia: „jest możliwe wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę a powszechną sytuacją na rynku jest realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach tego rodzaju projektu przez jednego wykonawcę (firmę), ponieważ na rynku istnieje szeroki krąg potencjalnych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować wszystkie zaplanowane przez beneficjenta tematy spotkań doradczych. Okoliczność ta została potwierdzona w toku przeprowadzonego przez organ badania rynku, w oparciu o oferty obecnie dostępne, jak również dotyczące okresu poprzedzającego rozpoczęcie realizacji projektu. Zakres czasowy, którego pozyskane oferty dotyczą, jak również brak istotnych zmian na rynku usług doradczych w badanym okresie podważa zarzut strony, że ocena dostępności sytuacji rynkowej dokonana przez osoby prowadzące kontrolę projektu nie uwzględniała realiów panujących na rynku w chwili udzielenia zamówienia.“ Instytucja Zarządzająca wskazała, że możliwa jest realizacja całego bloku spotkań (obejmującego kilka rodzajów usług doradczych) przez jednego wykonawca, a nawet, że jest to sytuacja typowa, którą potwierdzają inne projekty realizowane w ramach programu operacyjnego przez innych beneficjentów.

Zamawiający natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem organu co do tego, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, które zobowiązywały go do uznania wszystkich zaplanowanych czy też zakładanych we wniosku usług doradczych jako jedno zamówienie. Przede wszystkim wskazywał na to, że nie zachodzi tożsamość przedmiotowa – czym innym są wydatki na doradztwo specjalistyczne w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu a czym innym doradztwo prawne i biznesowe. W zakresie planowanego czasu udzielenia zamówienia zamawiający wskazał, że w zakresie jednej kategorii działania zaplanowano na okres od maja 2017 do kwietnia 2018 a w drugiej kategorii od kwietnia do maja 2017 r. W zakresie braku tożsamości podmiotowej zamawiający wskazywał, że patrzył na możliwość wykonania zamówienia przez pryzmat poszczególnych specjalistów. Jednocześnie zamawiający podniósł, że nie było możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu wartości zamówień na usługi doradcze na etapie konstruowania wniosku. Zapotrzebowanie miało być bowiem zgłaszane na bieżąco przez uczestników i pod te potrzeby miały być zlecane zamówienia do wykonania.

W zakresie ostatniego z argumentów zamawiającego Instytucja Zarządzająca przedstawiła dowód na to, że już na etapie wniosku zakres był zamawiającemu znany – wskazała ona bowiem, że założona we wniosku stawka za godzinę indywidualnego doradztwa została zawarta w umowach podpisanych z wykonawcami – zatem zamawiający znał „przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia“ i tym samym znana mu był przewidywany łączny koszt zamówienia. Powołano się również na treść notatki sporządzonej przez zamawiającego, z której wynikało, że przeprowadził on już wstępne rozeznanie wśród potencjalnych odbiorców usług i w konsekwencji rodzaj usług został zaplanowany o te zgłoszone potrzeby. W konsekwencji jak wskazała Instytucja Zarządzająca „Istniała zatem realna możliwość określenia przez beneficjenta ich wymiaru ilościowego, ale także istnienie warunków do sprecyzowania już na ówczesnym etapie zakresu doradztwa, jakiego będą potrzebowali uczestnicy projektu zarówno na etapie poprzedzającym rozpoczęcie prowadzenia własnej działalności gospodarczej jak i już w trakcie jej prowadzenia w ciągu pierwszych dwunastu miesięcy, w ramach których opieką objęte są nowoutworzone w ramach projektu firmy.

W zakresie natomiast możliwych do wystąpienia specyficznych potrzeb uczestników projektu co do rodzaju doradztwa, której nie można było przewidzieć na etapie planowania zakresu projektu oraz budżetu projektu, organ stwierdził, że „Możliwość pojawienia się nietypowej potrzeby uczestnika, niemożliwego do przewidzenia rodzaju wsparcia nie wyklucza możliwości prawidłowego szacowania wartości zamówienia przy udziale wskazanych wcześniej przesłanek. Każde nietypowe i niedające się przewidzieć zamówienie wynikające z niezwykłych, wyjątkowych potrzeb uczestników mogłoby stanowić zamówienie nieprzewidywalne – trudno natomiast za wyjątkowe i nietypowe uznać potrzeby uczestników dot. konsultacji z zakresu prawa, księgowości lub marketingu, które przy założeniu, że osoba rozpoczynająca prowadzenie firmy specjalizuje się w świadczeniu usług/produkcji/handlu, które zamierza świadczyć bądź wykonywać w ramach prowadzonej przez siebie działalności – są standardowym rodzajem dodatkowego, wspomagającego doradztwa świadczonego przedsiębiorcom w początkowym etapie ich działalności.“.

Nieprawidłowość:

Działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Naruszało ono:

  • zapisy umowy o dofinansowanie,
  • zapisy Wytycznych,
  • fundamentalne zasady regulujące udzielanie zamówień w ramach projektów współfinansowanych ze środków europejskich, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności;

W ocenie organu naruszenie tego rodzaju mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę z budżecie ogólnym UE. Instytucja Zarządzająca nie znalazła okoliczności łagodzących, pozwalających na zastosowanie stawki mniejszej niż 100%. Jako uzasadnienie do zastosowania tego rodzaju stawki wskazano:

„okoliczność intencjonalnego dokonania podziału zamówienia, skutkująca zaniechaniem zastosowania właściwej z uwagi na ogólną wartość zamówienia, procedury jego udzielenia (zakładające udostępnienie w sposób powszechnie dostępny informacji o zamiarze udzielenie zamówienia), nieprzedłożenie w trakcie kontroli oszacowań wartości zamówienia uzasadniały twierdzenie o istotnym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach zamówienia o znacznej wartości (tj. 108.000,00, co ponad dwukrotnie przekracza wartość zamówienia, która zgodnie z zapisami Wytycznych dotyczących zamówień obliguje do udzielenia ich w trybie „Zasady konkurencyjności)“.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej. W uzasadnieniu wyroku wskazał, iż w ocenie sądu zostały spełnione łącznie trzy przesłanki pozwalające na uznanie zaplanowanych usług specjalistycznych za jedno zamówienie. Mianowicie:

zaplanowane do realizacji usługi (spotkania z doradcami) są tożsame funkcjonalnie – mają na celu zapewnienie uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej;

– możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu są zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (w okresie realizacji projektu) oraz przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.;

możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę – powszechną sytuacją na rynku jest, realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach projektu przez jednego wykonawcę (firmę).“

Ponadto również sąd podkreślił, że zamawiający nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających dokonanie szacowania wartości zamówienia. Podstawę zatem, którą należało przyjąć to kwota zaplanowana we wniosku o dofinansowanie.

Sąd wskazał, iż w jego ocenie usługi będące przedmiotem zamówienia obejmujące taka samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być oszacowana łącznie. Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości.

W konsekwencji podejście zamawiającego, gdzie każda specjalistyczna usługa traktowana była jako odrębne zamówienie mogło istotnie ograniczyć konkurencję, ograniczono bowiem dostęp podmiotom, które w sposób kompleksowy mogły te usługi zrealizować. Jednocześnie sąd zwrócił uwagę na konieczność dokonywania w każdej sytuacji szacowania wartości zamówienia: „Wybór trybu, w jakim zostanie przeprowadzone postępowanie związane z udzieleniem zamówienia w ramach projektu powinien być poprzedzony ustaleniem z należytą starannością szacunkowej kwoty zamówienia. Powinno się to odbyć z uwzględnieniem wszelkich zamówień dodatkowych i finalnie wskazywać przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia. Sąd odniósł się do momentu przygotowywania wniosku przez beneficjenta, wskazując, że już na etapie planowania kosztów zamawiający miał wiedzę co do przewidywanego kosztu usług doradczych, w szczególności o tym, że znacznie przekroczą one kwotę 50 000 zł netto.

Nieprawidłowość:

W zakresie zasadności nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej sąd stwierdził, że organ w sposób wystarczający uzasadnił, iż występuje nieprawidłowość. Przeprowadzona w uzasadnieniu decyzji operacja myślowa organu wykazała, że następstwem zdarzenia polegającego na niezastosowaniu procedury z uwzględnieniem zasady konkurencyjności, było wystąpienie możliwości finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

W zakresie wysokości zastosowanej stawki sąd uznał za wystarczające uzasadnienie organu, wskazujące na niemożność znalezienia okoliczności uzasadniających obniżenie wskaźnika.

Jednocześnie, tytułem komentarza chciałabym zaznaczyć, że nie można w obliczu tego wyroku tracić z pola widzenia tego, że sam fakt ujęcia wydatków we wniosku o dofinansowanie przesądza o tym, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem, w stosunku do którego spełnione są wszystkie tożsamości. Tutaj akurat oprócz planowania realizacji danych usług, zamawiający zawarł umowy w tym samym czasie czyli w tym samym czasie uruchomił te postępowania. Gdyby przy takim okresie, jaki zaplanowany został we wniosku zamawiający prowadził postępowania w znacznej odległości czasowej, jednocześnie rzeczywiście tak jak twierdził – dane do tych późniejszych postępowań zbierałby przed przygotowaniem zamówienia – znalazłyby uzasadnienie w stanie faktycznym jego tłumaczenia co do niemożności wcześniejszego określenia ilości i co za tym idzie wartości tych zamówień. W tym wypadku zamawiający nie sprostał również ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywał.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 11 lipca 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 12/19 beneficjent został obciążony korektą finansową z tytułu naruszenia wytycznych. Mianowicie wybierając wykonawcę usługi polegającej na realizacji zajęć pozalekcyjnych dla uczniów objętych projektem gimnazjów nie zastosował zasady konkurencyjności, lecz procedurę rozeznania rynku.

Zamawiający przeprowadził procedurę rozeznania rynku na wybór trenerów, zamieszczając ogłoszenie na swojej stronie internetowej oraz wysyłając zapytania bezpośrednio do potencjalnych wykonawców. Postępowanie zostało podzielone na kilkanaście części, przy czym jak wynika z uzasadnienia – zamawiający wskazał, że każda część stanowi odrębne zamówienie. Dodatkowo zamawiający wskazał, że o zamówienie może ubiegać się wyłącznie podmiot będący osobą fizyczną lub osobą fizyczna prowadzącą działalność gospodarczą, z zastrzeżeniem osobistego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę. Ponadto zamawiający ograniczył możliwość składania ofert tylko do jednej części – dany wykonawca mógł złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła niedozwolony podział zamówienia – uznała, że zostały kumulatywnie spełnione przesłanki pozwalające na uznanie usług za jedno zamówienie. Określono czas realizacji projektu, została określona we wniosku dokładna ilość godzin lekcyjnych i na tej podstawie został oszacowany ich koszt. „Potrzeba udzielenia zamówienia była zatem Beneficjentowi znana przed rozpoczęciem projektu, nie ujawniła się po udzieleniu innego zamówienia czy zrekrutowaniu dodatkowych uczestników tj. nie zaistniały inne okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na udzielenie przedmiotowego zamówienia. Skarżący posiadał wiedzę na temat perspektywy czasowej realizacji zamówienia. Dlatego organ podkreślił, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym zapytania ofertowego wskazywała, że przedmiot zamówienia w każdym z zadań był tożsamy, a jedyną zmienną było miejsce prowadzenia zajęć. Warunki udziału w postępowaniu określone w zapytaniu ofertowym dla wszystkich oferentów były tożsame. Również wszystkie wskazane formy wsparcia były wykonywane dla tych samych uczestników projektu – uczniów gimnazjów. Zatem tematyka, grupa docelowa i cel realizacji dla omawianych zamówień był tożsamy. Podkreślił, że sam Beneficjent we wniosku o dofinansowanie w pkt B.12.3 Biuro projektu oraz zaplecze techniczne i potencjał kadrowy projektodawcy wskazał: „do projektu zaangażowani zostaną trenerzy do prow. zajęć w Zad. 2, 5 – 7 (wybór w oparciu o zas. konkurenc.)”. Z założenia więc trenerzy mieli zostać wybrani po przeprowadzeniu procedury zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W zakresie nieprawidłowości oraz ustalonej stawki korekty finansowej organ stwierdził,że: „w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z trudnymi do oszacowania, rozproszonymi lub pośrednimi skutkami finansowymi nieprawidłowości, gdyż zastosowanie niewłaściwej procedury wyboru wykonawcy spowodowało, iż całość wynagrodzenia tak wybranych trenerów prowadzących zajęcia, wykazanego we wniosku o płatność została uznania za nieprawidłowość. Organ nie znalazł także przesłanek do dokonania korekty kwoty zwrotu, bowiem okoliczności sprawy jednoznacznie przesądzają o powadze naruszeń obowiązujących Beneficjenta procedur.

Zamawiający natomiast podnosił, że od samego początku deklarował trenerów jako personel projektu, który nie będzie stanowił usługi zlecanej na zewnątrz. Zakładał on, że każda usługa zostanie zrealizowana przez innego wykonawcę. Tym samym w ocenie zamawiającego „Beneficjent we wniosku o dofinansowanie konsekwentnie zakładał od początku, że zamówienia będą realizowane przez rożnych wykonawców. Ponadto zgodnie z Wytycznymi we wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał formę zaangażowania i szacunkowy wymiar czasu pracy personelu projektu niezbędnego do realizacji zadań merytorycznych (etat/liczba godzin), co stanowiło podstawę oceny kwalifikowalności wydatków personelu projektu na etapie wyboru projektu oraz w trakcie jego realizacji. Zatem podmiot kontrolujący nie mógł narzucić innego sposobu realizacji projektu niż przyjęty we wniosku, gdyż taki został zaakceptowany na etapie oceny wniosku w konkursie. Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu. Stan faktyczny w tej sprawie wykluczał także możliwość przesądzenia, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem.“

Sąd uznał, że doszło do naruszenia zasad wytycznych oraz postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia. Sposób procedowania Zamawiającego był niezgodny ze stanem faktycznym, który uzasadniał potraktowanie usług jako jednego zamówienia, które zamawiający oczywiście mógł zlecić do wykonania w częściach.

Działanie Strony bowiem godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności – umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować.“

Sad zwrócił również uwagę na zasadność nałożenia korekty w wysokości 100% ponieważ „zasadnie organ uznał jako niekwalifikowalne całość kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionym podziale zamówienia prowadzącym do niezastosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, gdyż zostało ono ograniczone poprzez skierowanie zapytania wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście. W konsekwencji dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.“

Nieprawidłowość:

W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) to tego rodzaju naruszenie, które powoduje możliwość uszczuplenia środków unijnych. Natomiast korekta finansowa, będąca skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości stanowi kwotę nienależnie wypłaconą z budżetu UE. Jak wskazuje się w uzasadnianiu orzeczenia Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.“

W niniejszej sprawie sąd uznał za zasadne wymierzenie korekty w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych – zamawiający czynił zarzut braku miarkowania wysokości korekty. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że : „prawidłowo organ uznał za niekwalifikowalne wszystkie koszty związane z udzielonym zamówieniem (czyli 100% kosztów), z uwagi na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Ponadto podkreślając niezastosowanie wnioskowanej przez Skarżącą korekty zasadnie organ zaakcentował treść § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt wskazując, że obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednakże stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.

Ponadto sąd uznał za prawidłową podstawę zwrotu dofinansowania – tj. wykorzystanie pobranych środków z naruszeniem procedur, co w konsekwencji – stosownie do treści art. 207 ustawy o finansach publicznych, dawało podstawy do wydania decyzji zwrotowej.

Reasumując – do szacowania wartości zamówienia w wytycznych mają zastosowanie zasady wypracowane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, prowadzące do zastosowania niewłaściwego trybu wyboru wykonawcy powoduje zarzut naruszenia umowy o dofinansowanie oraz wytycznych. Na mocy umowy bowiem beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy wydatkowaniu środków w ramach projektów do stosowania zasad i trybów wynikających z treści wytycznych, które to stanowią procedury, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Stwierdzenie natomiast wykorzystania środków pochodzących z budżetu UE z naruszeniem procedur powoduje konieczność zastosowania po stronie organu art. 207 ustawy o finansach czyli wezwania do zwrotu środków a w przypadku bezskuteczności wezwania – wszczęcie postępowania celem wydania decyzji o zwrocie.

Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w postępowaniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi prowadzonym w trybie zasady konkurencyjności

Wykaz usług społecznych i innych szczególnych usług stanowi załącznik XIV do Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65) oraz załącznik XVII Dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243. Obowiązek stosowania przepisów właściwych dla postępowań unijnych występuje od kwoty 750 000 euro – podstawa prawna art. 138 g ustawy Prawo zamówień publicznych, który brzmi następująco:

Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwanych dalej „zamówieniami na usługi społeczne”, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;

2) 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

2. Przepisów niniejszego rozdziału nie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

oraz

§ 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017 r., poz. 2479), który stanowi, że ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,

b) 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Natomiast zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT),

b) beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), lub w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Beneficjent, o którym mowa w pkt b) dla zachowania zasady konkurencyjności stosuje ustawę Pzp – abo w przypadku zamówień poniżej progu bagatelności właśnie zapisy Wytycznych. Zapisy Wytycznych stosuje również podmiot niebędący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp w zakresie wszystkich ponoszonych wydatków, a zasadę konkurencyjności do wszystkich udzielanych zamówień od wartości 50 000 zł netto w górę.

W przypadku stosowania zasady konkurencyjności, termin na złożenie oferty wynosi co najmniej 7 dni w przypadku dostaw i usług, co najmniej 14 dni – w przypadku robót budowlanych oraz w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, termin wynosi co najmniej 30 dni. Bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Próg, od którego wytyczne uzależniają obowiązek zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE wynosi 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi –jest to odpowiednik zapisu zawartego w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017 r., poz. 1880 – akt utracił już moc), który nakazywał publikację ogłoszenia dotyczącego zamówień udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt 3 i 4, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a) 209 000 euro – dla dostaw lub usług,

b) 5 225 000 euro – dla robót budowlanych;

Zatem Wytyczne kierują się wyłącznie podmiotowością zamawiającego i wartością zamówienia – nie różnicując jego przedmiotu, tj. nie zauważając, że niezależnie od pomiotu udzielającego zamówienia (za wyjątkiem zamawiających sektorowych) na usługi społeczne obowiązek publikacji ogłoszenia pojawia się dopiero od kwoty 750 000 euro.

Zatem z jednej strony mamy Wytyczne jako dokument programowy, który ustanawia obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku UE od kwot określonych w ich treści – tj. 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, niezależnie od tego czy jest zamówienie na usługi społeczne czy też nie, a z drugiej strony akt wykonawczy do ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi wprost, że obowiązek ten w przypadku zamówień na usługi społeczne czy inne szczególne usługi pojawia się w dopiero przy wartości zamówienia 750 000 euro/1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych.

Czy udzielenie zamówienia przez zamawiającego nie będącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, udzielającego zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, obliguje go do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie wytycznych poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE od kwot 5 225 000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane, 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi i wyznaczenie 30 dniowego terminu na składanie ofert?

Czy też w przypadku udzielania takie zamówienia możliwe i dopuszczalne jest też wszczęcie postępowania poprzez zamieszczenie ogłoszenia w bazie konkurencyjności i obowiązek ten pojawi się dopiero w przypadku kwot 750 000 euro/1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych?

Wydaje się, że w zaistniałym przypadku należałoby zamieścić – działając jako zamawiający nie będący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp – ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, celem uniknięcia ewentualnych zarzutów ze strony Instytucji Zarządzającej z tytułu niewłaściwej publikacji ogłoszenia i nieprawidłowego wszczęcia postępowania.

Na marginesie można dodać, że projekt zmian do Wytycznych w zakresie kwalifikowalności przewiduje obowiązek zamieszczania ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE następująco:

Termin na złożenie oferty (decyduje data wpływu oferty do zamawiającego) wynosi co najmniej 7 dni – w przypadku dostaw i usług, co najmniej 14 dni – w przypadku robót budowlanych oraz w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty określone w §1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, termin wynosi co najmniej 30 dni. Bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Zatem również projekt zmian Wytycznych w tym zakresie nie uwzględnia odrębności zamówień tego rodzaju, co należy skrytykować. Ustawodawca – odnosząc się do regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych – zrezygnował z obowiązku ogłaszania tego rodzaju zamówień o wartościach poniżej kwot 750 000 euro/1 000 000 euro z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, który powoduje, że tego rodzaju zamówienia mają ograniczony wymiar międzynarodowy. W Preambule Dyrektywy zamówieniowej czytamy –

Niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług.

Usługi na rzecz osób o wartości poniżej tego progu nie są zwykle przedmiotem zainteresowania usługodawców z innych państw członkowskich, chyba że istnieją konkretne przesłanki wskazujące inaczej, takie jak unijne finansowanie projektów transgranicznych.

Zamówienia na usługi na rzecz osób powyżej tego progu powinny podlegać zasadzie przejrzystości w całej Unii. Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Przepisy niniejszej dyrektywy uwzględniają ten nakaz, nakładając jedynie obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania oraz gwarantując, że instytucje zamawiające są w stanie zastosować określone kryteria jakości przy wyborze usługodawców, takie jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach jakości dla usług społecznych, opublikowanych przez Komitet Ochrony Socjalnej. Określając procedury, które mają być stosowane na potrzeby udzielania zamówień na usługi na rzecz osób, państwa członkowskie powinny wziąć pod uwagę art. 14 TFUE oraz Protokół nr 26. Państwa członkowskie powinny również przy tym realizować cele dotyczące upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców; należy wyjaśnić, że działanie w tym kierunku może również pociągać za sobą korzystanie z przepisów mających zastosowanie do zamówień na usługi nieobjętych przedmiotowym systemem szczególnym.

Państwa członkowskie i organy publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na przykład poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub poprzez udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.

(115) Podobnie, usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu równego 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.

(116) Podobnie, niektóre usługi prawne odnoszą się tylko do kwestii dotyczących wyłącznie prawa krajowego, w związku z czym są zazwyczaj oferowane tylko przez podmioty z siedzibą w danym państwie członkowskim, a co za tym idzie także mają ograniczony wymiar transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu 750.000 EUR. Duże zamówienia na usługi prawne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców, takich jak międzynarodowe firmy prawnicze, również w ujęciu transgranicznym, w szczególności gdy zamówienia te dotyczą kwestii prawnych wynikających z prawa Unii lub innego prawa międzynarodowego albo kwestii prawnych, których tło stanowi prawo Unii lub inne prawo międzynarodowe, albo też kwestii prawnych dotyczących więcej niż jednego kraju.”

Zatem zwracając uwagę na uzasadnienie dla wyłączenia obowiązku publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej tego rodzaju zamówień (zamówień społecznych i innych szczególnych usług) należy wskazać, że również nie jest zasadne publikowanie ogłoszeń o tego rodzaju zamówieniach, o wartości poniżej 750 000 euro/1 000 000 euro, na gruncie Unii Europejskiej przez zamawiających, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych bowiem, zgodnie z założeniami wynikającymi z Dyrektywy, nie stanowią one przedmiotu zainteresowania podmiotów z innych państw członkowskich i tym samym nie występuje ryzyko ograniczenia konkurencji w tego rodzaju postępowaniach przez publikację ogłoszenia jedynie w Bazie Konkurencyjności. Bowiem przy niewłaściwej publikacji ogłoszenia o zamówieniu to właśnie potencjalna możliwość ograniczenia konkurencji jest podstawą do uznania tego rodzaju naruszenia za nieprawidłowość, bowiem ograniczenie to może wpłynąć na budżet UE poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. Niniejsze opracowanie dotyczy beneficjentów niebędących zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem w przypadku zamawiających sprawa przedstawia się inaczej – tutaj beneficjent w zakresie m.in. publikacji ogłoszenia, którego przedmiotem jest usługa społeczna lub inna szczególna usługa, stosują ustawę Prawo zamówień publicznych. A zgodnie z zapisem Wytycznych – Sekcja 6.5.2. pkt 4 Wytycznych: W przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zasadę konkurencyjności uznaje się za spełnioną, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone jest na zasadach i w trybach określonych w Pzp.

Udzielanie zamówień publicznych w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020

Tym razem spojrzenie na zamówienia publiczne od strony warunków ich udzielania ustanawianych na poziomie wytycznych. W związku z rozwojem i coraz większym udziałem  środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej coraz bardziej popularne i cieszące się coraz większym zainteresowaniem cieszą się zagadnienia związane m.in. z kwalifikowalnością wydatków w kontekście zamówień udzielanych przez podmioty ubiegające się o przyznanie dofinansowania. Zagadnienie jest o tyle ważne, że obejmuje nie tylko podmioty, które z racji swojego statusu mają obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (są zamawiającymi w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) ale i podmiotów, które przymiotu zamawiających na gruncie zamówień publicznych nie posiadają. Tym podmiotom trudniej jest się odnaleźć w sformalizowanej procedurze udzielania zamówień w oparciu o wytyczne, z uwagi na to, iż wcześniej dokonywanie zakupów przez te podmioty wyglądało inaczej niż jest to wymagane w przypadku ubiegania się o  uznanie takiego zakupu za kwalifikowalny, czyli możliwy do objęcia dofinansowaniem. Wytyczne, o których będzie tutaj mowa zostały niedawno znowelizowane – aktualnie obowiązująca wersja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 pochodzi z dnia 19 lipca 2017 r.  Wytyczne w treści sekcji 6.2. Ocena kwalifikowalności wydatku zawierają wyliczenie warunków, których łączne spełnienie przez dany wydatek pozwala na uznanie go za kwalifikowalny. W kontekście udzielania zamówień – czy też może dokonywania wydatków- należałoby zwrócić uwagę na dwa warunki zawarte w tej części wytycznych, mianowicie: pkt 3 lit b), który stanowi że wydatek może być uznany za kwalifikowalny jeżeli jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie oraz pkt 3 lit g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Z jednej strony wydatek musi być zgodny z przepisami prawa – w kontekście udzielania zamówień będzie to zgodność z powszechnie obowiązującymi prawa w zakresie zamówień publicznych (dyrektywy zamówieniowe oraz ustawa Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi) natomiast z drugiej będzie to wymóg udzielenia zamówienia przy zapewnieniu ze strony zamawiającego, którym jest beneficjent, że wydatek zostanie poniesiony prawidłowo – tj. będzie można uznać, że został dokonany zgodnie z zasadami, których wymagają wytyczne. W tym miejscu można nadmienić, że zakres treściowy tych pojęć jest szeroki i tak naprawdę należy napisać tutaj coś, co może niezbyt rozjaśni sytuację a co jednak napisać muszę – ocena tego, czy dany wydatek został dokonany ze wskazanymi wyżej zasadami będzie dokonywana w stosunku do każdego przypadku indywidualnie. Oczywiście wytyczne wskazują pewne obszary, w których dochowanie wymagań wynikających z wytycznych zostanie uznane za poniesienie wydatku zgodnie z wymaganiami kwalifikowalności w zakresie zamówień publicznych, np. prawidłowa publikacja zapytania ofertowego, zmian do zapytania oraz wyjaśnień do treści zapytania ofertowego na właściwych stronach internetowych pozwala na uznanie, że została zachowana przejrzystość, zapewniono uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców poprzez publiczny i nieograniczony dostęp do informacji zawartych w ww. dokumentach – ale to jest zachowanie tych zasad w odniesieniu do etapu od wszczęcia postępowania do upływu terminu składania ofert. Postępowanie składa się z kilku etapów. I na każdym z nich należy badać spełnianie tych warunków, żeby w konsekwencji móc stwierdzić w stosunku do całego postępowania – od jego wszczęcia do zawarcia umowy z wykonawcą /ewentualnie do zmian w treści zawartej umowy/- że postępowanie przeprowadzono zgodnie z  warunkami kwalifikowalności. Wytyczne ustanowiły dla podmiotów chcących ubiegać się o dofinansowanie procedury dokonywania wydatków/udzielania zamówień, których przyszły beneficjent musi przestrzegać. W tym miejscu bowiem jedynie wspomnę, że niespełnienie przez wydatek warunków kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień może skończyć się dla przyszłego beneficjenta pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych a dla beneficjentów, już po wypłacie środków korektą finansową z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości. Wydatek może być uznany wówczas za niekwalifikowany w całości/objęty korektą 100% lub wysokość wydatku uznanego za niekwalifikowalny będzie ustalana z zastosowaniem stawek procentowych zawartych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Rozporządzenie to określa bowiem

1) warunki obniżania wartości:

  1. a) korekt finansowych, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020,
  2. b) wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zwanych dalej „pomniejszeniem”,

2) stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej „stawkami procentowymi”

– związane z udzielaniem zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów objętych współfinansowaniem w zakresie polityki spójności w perspektywie finansowej 2014-2020 zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920), albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, zwanych dalej „zamówieniami„.”

Same wytyczne również wskazują na możliwość nałożenia korekty finansowej/dokonania pomniejszenia w przypadku stwierdzenia naruszeń w stosowaniu wytycznych: „W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.” (Podrozdział 6.5.pkt 13) wytycznych).

Dodam jeszcze tylko, że Rozporządzenie to przewiduje możliwość obniżenia wartości korekt finansowych lub pomniejszeń – bowiem co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością powinien zostać uznany za niekwalifikowalny w całości. Jednakże w pewnych przypadkach postanowiono obniżyć wartości korekt i pomniejszeń na zasadach określonych w ww. Rozporządzeniu. Rozporządzenie stanowi bowiem wprost – w zakresie możliwego obniżenia wartości korekty lub pomniejszenia, że: „Wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.” (§  3 ust. 1 Rozporządzenia).

Wracając do wytycznych – wspomniałam, że ustalają one pewne procedury, z zastosowaniem których należy dokonywać wydatków – czyli udzielać zamówień, które następnie zostaną przedstawione do dofinansowania jako wydatki kwalifkowalne. Analizując procedury będę opierała się wyłącznie o treśc aktualnie obowiązujących wytycznych, o których wspomniałam na początku teksu, tj. wytycznych w wersji z lipca 2017 r.

Procedura rozeznania rynku – dla postępowań, których wartość szacunkowa wynosi od 20 tys zł do 50 tys zł włącznie (wartość netto tego zamówienia, tj. bez podatku od towarów i usług);

Zasada konkurencyjności – dla postępowań, których wartość szacunkowa przekracza 50 tys. zł (oczywiście netto). Gdzie znajduje się górny pułap zastosowania zasady konkurencyjności? W przypadku tych beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi górnego pułapu nie ma – wszystko co jest powyżej 50 tys zł. netto musi zostać wydatkowane z zachowaniem procedur składających się na zasadę konkurencyjności. W przypadku beneficjentów, którzy są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, procedury te należy stosować do zamówień:

  • Których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro; (art. 4 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych)
  • Sektorowych, których wartość przekracza 50 tys zł netto a nie przekracza kwoty, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. nie przekracza kwot powyżej których zamawiający sektorowy zobowiązany jest do udzielania zamówień stosować ustawę Prawo zamówień publicznych).

Zatem o tym czy zostanie wybrana właściwa procedura decyduje wartość szacunkowa zamówienia. Wytyczne wskazują w sposób jednoznaczny w jaki sposób dokonywać szacowania wartości, przy czym do interpretacji przesłanek warunkujących uznanie kilku zamówień za jedno zamówienia odsyłają do wykładni tych przesłanek dokonywanej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zasady wartość szacunkowa ustalana przez beneficjenta, która będzie decydowała o tym czy mamy do czynienia z obowiązkiem dokonania rozeznania rynku czy też do zachowania zasady konkurencyjności jest wartość zamówień, które są objęte danym projektem. Wytyczne stanowią bowiem, że:

W przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 Pzp lub w przypadku zamówień sektorowych wartości wskazanej w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 Pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku.”

Zatem beneficjent, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych „zbiera” zamówienia, których zamierza udzielić w ramach projektu (te które mają służyć wykonaniu danego projektu), grupuje je w jedno zamówienie (kilka zamówień) w zależności od tego do jakich wyników doprowadzi ocena tych zamówień pod kątem przesłanek ustalania wartości szacunkowej zamówienia określonych w podrozdziale 6.5. pkt 11) wytycznych i następnie w oparciu o tak ustaloną wartość beneficjent przeprowadza procedurę udzielenia zamówienia. Zatem wartość zamówienia wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu.

W przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych sprawa jest troszeczeczkę bardziej skomplikowana – jednak tutaj też obowiązuje zasada, że wartość, która będzie wyznaczała czy stosować rozeznanie rynku czy zasadę konkurencyjności wyznacza wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu, a nie wartość zamówienia w ogólności (tj. objęta projektem i wykraczająca poza, np. zamówienia udzielane odrębnie w ramach  jednostki).  Zamawiający ten musi w pierwszej kolejności dokonać ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych – bo te w tym wypadku mają pierwszeństwo. Zatem zamawiający zbiera zamówienia, których zamierza udzielić – i te objęte projektem i te poza projektem, dokonuje szacowania wartości zamówienia, z uwzględnieniem badania wystąpienia tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej. Jeśli w wyniku tego szacowania ustalone zostanie, że wartość zamówienia jest niższa niż równowartość kwoty o której mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. równowartość 30 000 euro wówczas dokonuje wyłączenia z tego zamówienia tej części, która objęta jest zakresem projektu. Następnie w oparciu o wartość tej części zamówienia objętej projektem zamawiający wybiera procedurę, w której udzieli tego zamówienia. Punkt wyjścia jakim jest szacowanie zamówienia jest wspólny dla wszystkich zamawiających.

Procedura rozeznania rynku jest mniej sformalizowaną procedurą udzielenia zamówienia. Jak wskazują wytyczne celem jej jest „potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa”. Z treści wytycznych nie wynika wprost, że na podstawie tej procedury zamawiający ma wybrać ofertę z najniższą ceną, nie ma tu kryteriów wyboru oferty ani też wskazania, że należy dokonać wyboru oferty przedstawiającej najniższą cenę. Dodam w tym miejscu, że również celem prowadzenia procedury nie jest wybór oferty z najniższą ceną a wybór oferty najkorzystniejszej (chyba, że zamawiający ustali jako jedyne kryterium najniższą cenę). Cel rozeznania rynku jest jeden – zamawiający ma udowodnić, że dokonał zakupu towaru, usługi lub robót budowlanych po cenie rynkowej, że nie  jest to cena nierealna, zawyżona. W ramach tej procedury zamawiający musi udokumentować, że rozeznanie rynku zostało faktycznie przeprowadzone. W związku z powyższym zamawiający jest zobowiązany do:

  • Zamieszczenia na swojej stronie internetowej zapytania ofertowego i posiadania wydruku potwierdzającego zamieszczenie tego zapytania wraz z ofertami, które zostały złożone w odpowiedzi na to zapytanie;

lub

  • Wysłanie zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, udokumentowanie wysłania tych zapytań oraz ofert otrzymanych w odpowiedzi na przesłane zapytania;
  • Udokumentowania poniesienia wydatku w wyniku przeprowadzenia procedury rozeznania rynku – nie ma obowiązku zawierania pisemnej umowy z wykonawcą; wytyczne dopuszczają inne dokumenty, potwierdzające poniesienie wydatku: „W takim przypadku wystarczające jest potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub inny dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.” (Podrozdział 6.5.1. pkt 3) Wytycznych).

Ważne jest to, że oferty muszą być co najmniej dwie, aby można było uznać że rozeznanie cenowe zostało przeprowadzone prawidłowo oraz aby można było uznać, że wydatek został poniesiony w wysokości nie wyższej niż wartość rynkowa danego towaru, usługi czy roboty budowlanej. W wytycznych przewidziano sytuacje, w których możliwe jest że zamawiający otrzyma w odpowiedzi tylko jedną ofertę lub nie otrzyma ofert wcale. Wówczas kiedy nabędzie dany produkt nie będzie udokumentowanego punktu odniesienia co do tego, czy zapłacona cena jest rynkowa na moment wydatkowania. Pamiętać bowiem należy, ze weryfikacja poniesionych wydatków przez właściwe instytucje wdrażające czy zarządzające funduszami może być dokonywana w znacznej odległości czasowej i w tym czasie ceny rynkowe mogą ulegać zmianom. Zatem obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie i udokumentowanie tych „odnośników” cenowych. Wytyczne w takich wypadkach pozwalają na to, aby zamawiający sam pozyskał ceny, np. wydruki ze stron internetowych zawierających cenniki, z których będzie wynikało, że cena dotyczy towaru jaki stał się przedmiotem zamówienia. Co ważne: wytyczne nie uznają za udokumentowane należycie ceny, które zostały zawarte w notatce z przeprowadzonej rozmowy telefonicznej zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami. Nie stanowi taka notatka potwierdzenia udokumentowania rynku. Wracając do obowiązku uzyskania dwóch ofert – w rzeczywistości chodzi o uzyskanie co najmniej dwóch różnych, niezależnych od siebie źródeł, które będą pokazywały jaką cenę rynkową mają zamawiane towary/usługi/roboty budowlane. Możliwa jest zatem sytuacja, w której zamawiający będzie miał dwie oferty, jedną ofertę i wydruk z jednej strony internetowej potwierdzającej wysokość ceny danego przedmiotu zamówienia lub nie będzie miał żadnej oferty a tylko wydruki z dwóch stron internetowych. Należy pamiętać, że wydruki cenników ze stron internetowych to nie jedyna alternatywa dla oferty dopuszczalna przez wytyczne. Wytyczne zawierają w tym zakresie katalog otwarty: wydruki stron internetowych, wydruki maili albo inne dokumenty.

Zasada konkurencyjności jest bardziej sformalizowaną procedurą udzielania zamówienia niż wskazane wyżej rozeznanie rynku. Jest ona postępowaniem zamówieniowym posiadającym moment wszczęcia, termin składania ofert, procedury wyboru wykonawcy, zawarcia umowy w sprawie udzielenia takiego zamówienia a także zasady, w oparciu o które można dokonywać zmian w treści zawartych już umów. Jest to uzasadnione wartością zamówień objętych zakresem tej procedury.

Wszczęcie postępowania następuje przez zamieszczenie zapytania ofertowego na właściwej stronie internetowej. Co do zasady będzie to baza konkurencyjności. Inne zasady w zakresie publikacji zapytania ofertowego obowiązują w stosunku do zamawiających, którzy udzielają zamówień czy też wszczynają postępowania przed tym zanim złożą wniosek o dofinansowanie. Inne też będą obowiązywały od dnia 1 stycznia 2018 r. a inne w przypadku wszczęcia postępowania przed dniem ogłoszenia konkursu o naborze wniosków o dofinansowanie.

W treści zapytania zamawiający zobowiązany jest do zawarcia wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty – podrozdział 6.5.2. pkt 11) wytycznych. Wytyczne określają minimalne terminy jakie zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć, w celu umożliwienia wykonawcom przygotowania i złożenia ofert. Są to minimum 7 dni w przypadku dostaw i usług, minimum 14 dni w przypadku robót budowlanych oraz minimum 30 dni w przypadku zamówień o wartościach przekraczających równowartość 5 225 000 euro w przypadku robót budowlanych oraz 209 000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi. Wytyczne regulują zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, ustalania warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz zasady ustalania kryteriów oceny ofert w takim postępowaniu. Co istotne – w zakresie kryteriów obowiązuje zakaz ustanawiania kryteriów odnoszących się do wykonawców (zakaz ustanawiania kryteriów podmiotowych).

Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

  1. każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia, (…)
  2. d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu należy dodać, że wytyczne pozwalają na dopuszczenie jako warunek udziału w postępowaniu warunku podmiotowego przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi – jednak mogą zezwolić na to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach.

W zakresie kryteriów oceny ofert wytyczne dopuszczają, żeby cena była jedynym kryterium oceny ofert, stanowiąc: „e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia (…)” (podrozdział 6.5.2. pkt 9 lit. e) wytycznych). Oczywiście kryteriom tym należy przypisać określone wagi oraz zawrzeć opis sposobu przyznawania punktacji w ramach każdego z ustalonych kryteriów oceny.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmiany treści zapytania ofertowego przed upływem terminu składania ofert, wskazując zasady dokonywania takich zmian w zakresie ich upublicznienia oraz przewidują konieczność przedłużenia terminu składania ofert pod warunkiem, że przedłużenie jest konieczne dla wprowadzenia zmian w ofertach. Wytyczne regulują również procedurę zwracania się przez wykonawców o wyjaśnienia treści zapytania ofertowego i udzielania wyjaśnień przez zamawiającego.

Wybór wykonawcy w procedurze prowadzone na zasadzie konkurencyjności dokonywany jest w oparciu o warunki i kryteria ustanowione w postępowaniu. Wykonawca spełnia warunki udziału, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej podlega upublicznieniu na takich samych zasadach jak zapytanie ofertowe. Umowa zawierana jest w formie pisemnej.

Z całego postępowania zamawiający zobowiązany jest sporządzić protokół wraz z wymaganymi treścią wytycznych załącznikami.

Wytyczne przewidują możliwość dokonywania zmian w treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzenia procedury opartej na zasadzie konkurencyjności. Wprowadzony jest generalny zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Jako istotną zmianę wytyczne uznają taką zmianę, która „zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.”  W lit. d zostały wymienione przypadki dopuszczalnej zmiany podmiotu po stronie wykonawcy polegającej na zastąpieniu go nowym podmiotem. Katalog możliwych zmian, których można dokonać w treści zawartej umowy został zawarty w podrozdziale 6.5.2. pkt 22) wytycznych. Oprócz tego należy dodać, że dopuszczalne są oczywiście zmiany nieistotne w treści zawartej umowy – są to zmiany nie mające cech istotności, o których mowa w cytowanej wyżej definicji, zawartej w samych wytycznych.

Procedura prowadzona na zasadzie konkurencyjności jest dość skomplikowana, sformalizowana i z pewnością jest łatwiejsza do przeprowadzenia jeśli chodzi o podmioty będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że sięga ona do rozwiązań zawartych w tej ustawie. Podmioty będące zamawiającymi, udzielające na co dzień zamówień w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych z pewnością sprawniej poruszają się na gruncie wyznaczanym zasadą konkurencyjności. Szereg wymogów zawartych w wytycznych sprawia, że prowadzenie takiego postępowania i udzielenie zamówienia jest przejrzyste na każdym etapie jego prowadzenia. Pozwala wybrać oferty konkurencyjne, dające rękojmię należytego wykonania zamówienia.  Wymogi te mają źródło w prawodawstwie unijnym, które wymaga przestrzegania ww. zasad przy wydatkowaniu środków objętych dofinansowaniem, niezależnie od tego, czy są to procedury znajdujące się w zakresie przedmiotowym/podmiotowym dyrektyw zamówieniowych lub ustawy Prawo zamówień publicznych czy są to zamówienia wyłączone z zakresu tych aktów prawnych.