Archiwa tagu: wadium

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych pojawiła się informacja o publikacji uzasadnienia do orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17. Z orzeczenia tego wynika, że nie zawsze wystawienie gwarancji wadialnej na jednego z członków konsorcjum jest traktowane jako nieprawidłowe wniesienie wadium i skutkuje odrzuceniem oferty.

Przedmiotem odwołania inicjującego całe postępowania było zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący się wykonawca podnosił, że oferta konsorcjum nie została należycie zabezpieczona wadium. Została złożona gwarancja ubezpieczeniowa, w której jako zleceniodawcę, którego zobowiązanie jest zabezpieczane wskazano tylko jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Z uzasadnienia wynika, że jako podmiot składający ofertę nie zostało wskazane konsorcjum a tylko ten podmiot, wskazany jako zleceniodawca. W konsekwencji odwołujący wskazał, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczała ofertę, która nie została złożona w postępowaniu.

KIO uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania ofert oraz nakazała powtórzenie czynności badania ofert w postępowaniu.

Na orzeczenie KIO została wniesiona przez członków konsorcjum skarga do sądu okręgowego. Sąd oddalił skargę. Sąd uznał bowiem, że w treści gwarancji wadialnej konieczne jest wskazanie wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. „ (…) w świetle art. 45 i 46 p.z.p. za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w każdym przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. Jeżeli gwarancja ubezpieczeniowa ma zabezpieczać ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Niezbędne jest wymienienie w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a co najmniej zasygnalizowanie (ujawnienie) gwarantowi, że zleceniodawca jest liderem i jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz drugiego uczestnika, razem z którym wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym.” Sąd zwrócił uwagę na to, że w przypadku tak złożonej gwarancji wadialnej istnieje ryzyko niemożności zatrzymania wadium – „gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, w której przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego wykonawcy. Wykonawcy bowiem wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) nie stają się odrębnym podmiotem praw i obowiązków, w związku z czym przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. materializują się odrębnie dla każdego z nich.”. Sąd wskazał ponadto, że z przepisów ustawy Pzp nie wynika solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Sąd odniósł się do charakteru gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i nieakcesoryjnego, wskazując, że: „Oznacza to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Roszczenia wynikające z gwarancji powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeżeli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy.”

W konsekwencji sąd uznał, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została zabezpieczona nieprawidłowo.

Wyrok został zaskarżony przez Prezesa Urzędu Zamówień publicznych.

Zarzuty:

a) „naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 23 ust 1 i ust. 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 art. 45 ust. 6 pkt 4 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak wskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających siej o zamówienie, co winno skutkować wykluczeniem ww. wykonawców z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania”,

b) „naruszenie art. 370 w związku z art. 44 w związku z art. 380 § 1 w związku z art. 703 § 3 w związku z art. 702 § 3 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 i 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadają solidarnie wyłącznie za wykonanie umowy oraz zabezpieczenie należytego jej wykonania, a zatem brak jest podstaw do przypisania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego solidarnej odpowiedzialności w kwestii wadium, podczas gdy prawidłowa wykładnia przywołanych przepisów winna prowadzić do przyjęcia, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w kwestii zatrzymania wadium z tytułu gwarancji wadialnej wystawionej na pełnomocnika konsorcjum”.

Sąd Najwyższy:

a) „należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.”;

b) „gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15).”,

c) „korzystając ze swobody umów (art. 3531 k.c.) strony mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12). Mogą zatem postanowić, że zobowiązanie gwaranta aktualizować się będzie tylko w razie spełnienia materialnych „warunków” zapłaty – rzeczywistego wystąpienia wypadku gwarancyjnego – np. niewykonania lub nienależytego wykonania zabezpieczanego zobowiązania, co podlega dowodzeniu na zasadach ogólnych i zakłada, iż zobowiązanie to istniało, zaktualizowały się przesłanki jego wymagalności oraz nie zostało wykonane (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12).”,

d) „Ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 k.c.), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2013 r., IV CSK 569/12, nie publ., z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK 90/13, OSNC-ZD 2015, nr 1, poz. 12).”,

e) Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na konieczność dokonania całościowej wykładni treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej: „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Już z tego względu teza Sądu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie może być – jako przedwczesna – uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu.”,

f) Sąd Najwyższy wskazał, że sąd okręgowy błędnie ocenił, że na tym etapie między wykonawcami wspólnie ubiegającymi o zamówienie nie występuje solidarna odpowiedzialność z uwagi na to, że „przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne.” w konsekwencji można mówić o występowaniu odpowiedzialności solidarnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,

g) Niewykonanie obowiązku przez któregokolwiek z konsorcjantów powodowałoby odpowiedzialność wykonawcy, który jest zleceniodawcą wskazanym w gwarancji: „Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(…) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”,

h) Istotne znacznie ma wykładnia treści przepisu „przyczyn leżących po jego stronie” – art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 pzp , tj. czy powyższe oznacza to samo co przyczyny z które odpowiada zleceniodawca gwarancji;

i) W przypadku potwierdzenia, że przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi w zachowaniu wykonawcy niewymienionego w gwarancji, jest traktowana jako przyczyna aktualizująca zobowiązanie gwaranta, Sąd Najwyższy wskazał, że tak wniesione wadium należy uznać za wniesione prawidłowo.

Wyrok sądu okręgowego został uchylony i sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

 

Wykładnia treści gwarancji wadialnej

Poniżej poruszam kwestię wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancjach wadialnych na podstawie orzeczeń wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą -najlepsza jest bowiem praca na przykładach. A tych w orzecznictwie można znaleźć mnóstwo.

 

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2585/17: przedmiotem wniesionego odwołania był zarzut dokonania przez zamawiającego wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mimo, iż wykonawcy ci – zdaniem odwołującego – nie zabezpieczyli prawidłowo składanej oferty wadium. Dodatkowo wykonawca wskazywał, że wykonawcy których oferta została wybrana nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „w jego ocenie wybór oferty złożonej przez ww. Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej zaistniał z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które to naruszenie miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania (…)”.

Konsorcjum wniosło wadium w pieniądzu, przy czym – jak podnosił odwołujący – nie zostało ono wniesione przelewem a wpłacone gotówką na rachunek bankowy w filii jednego z banków. Odwołujący wskazał, że wykonawca nie wskazał na poczet jakiego postępowania to wadium jest wnoszone. Przywołał na poparcie swojego stanowiska orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na niedopuszczalność wnoszenia wadium w taki sposób przez wykonawców. Akcentowano formę rozliczenia bezgotówkowego – tj. przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wykonawcy na rachunek bankowy zamawiającego.

Dodatkowo odwołujący zakwestionował fakt wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej – wykonawca nie załączył do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dowodu jej opłacenia. Tym samym nie wynikało z powyższego, czy wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w dokonanych ustaleniach stwierdziła, że sporne wadium:

Zostało wniesione w dopuszczalnej formie pieniężnej – zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p.,

Zostało przekazane przez bank (…) na wskazany rachunek zamawiającego,

Zostało wniesione w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, tj. przed złożeniem oferty,

Zostało wniesione w wymaganej kwocie.

Kwestię sporną stanowił sposób wniesienia – tj. poprzez wpłatę na konto w kasie banku. W tym miejscu KIO dokonała wykładni pojęcia „przelewu” w rozumieniu art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

„(…) ustawodawca posłużył się w tym przepisie funkcjonalną definicją przelewu – w odróżnieniu od definicji ustawowej, która dotyczy zupełnie innego instrumentu prawnego (art. 509 k.c.) oraz definicji systemowej (zbieżnej z potocznym rozumieniem „przelewu”), która wyraża się w rozumieniu przelewu jako transferu z jednego rachunku bankowego na drugi. Kluczowe jest tu posłużenie się przez ustawodawcę czasownikiem „wpłaca” – którego nie sposób odnieść do zdematerializowanej formy zapisu jakim jest uznanie lub obciążenie danego rachunku w księgach banku, które wyklucza „wpłatę”, ponieważ jest operacją księgową, nie zaś fizycznym depozytem jakichkolwiek zmaterializowanych środków.

Aby dokonać wykładni pojęcia przelewu w zakresie, w jakim zostało ono użyte w art. 45 ust. 7 p.z.p. należy z ostrożnością podchodzić do regulacji dotyczącej instrumentów płatniczych oraz finansowych, które są regulacjami zasadniczo wiążącymi jednostki sektora bankowego sensu largo, zaś podmiotów poza tym sektorem dotyczą w zakresie rejestracji i ewidencjonowania transakcji na potrzeby zapobiegania praniu pieniędzy, finansowaniu terroryzmu oraz operowaniu w tzw. „szarej strefie”.” Co ważne: „przelew – jako sposób zapłaty, od wielu lat jest rozumiany jako działanie polegające na doprowadzeniu do uznania rachunku bankowego odbiorcy i aby wyjaśnić genezę sformułowania tego rozumienia można obecnie posiłkowo posłużyć się odwołaniem do ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2003), która definiuje w art. 3 ust. 4 polecenie przelewu jako „usługę płatniczą polegającą na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy, w przypadku gdy transakcja płatnicza z rachunku płatniczego płatnika jest dokonywana przez dostawcę usług płatniczych prowadzącego rachunek płatniczy płatnika na podstawie dyspozycji udzielonej przez płatnika”.

W konsekwencji Izba wskazała, że przy wnoszeniu wadium niezbędne jest wystąpienie skutku w postaci uznania na rachunku bankowym wskazanym przez zamawiającego do wnoszenia wadium. „Nie jest zaś, dla skuteczności przekazania środków finansowych do dyspozycji odbiorcy, relewantne jakie to działania doprowadziły do tego uznania (czy była to wpłata w kasie banku i obciążenie rachunku technicznego, obciążenie rachunku płatnika, obciążenie limitu karty płatniczej czy też skorzystanie z jakiegokolwiek instrumentu finansowego). Nawet zatem rozszerzenie analizy prawnej o przepisy regulujące transakcje bankowe i instrumenty płatnicze nie prowadzi do wniosku, że pojęcie „przelewu”, którym posługuje się art. 45 ust. 7 p.z.p. powinno być traktowane zawężająco, wbrew jego gospodarczemu celowi i systemowemu umiejscowieniu w systemie prawa.” Izba podkreśliła przelew w ustawie Prawo zamówień publicznych został zdefiniowany funkcjonalnie, wnoszone wadium musi spełniać cel, którym jest zabezpieczenie interesu zamawiającego.

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym w niniejszej sprawie uznała, iż na potrzeby art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p., nie jest możliwe odrzucenie oferty z uwagi na nie wniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium w sytuacji, w której wykonawca dokonuje jego wpłaty w ten sposób, że doprowadza do uznania rachunku bankowego zamawiającego w odpowiednim terminie kwotą w wymaganej wysokości niezależnie od tego jakie techniczne czynności doprowadziły do tego uznania, o ile czynności te nie prowadzą do naruszenia przepisów szczególnych dotyczących rejestrowania oraz ewidencjonowania transakcji finansowych.”

Warunek zdolności ekonomicznej i finansowej:

Izba podniosła, że w ofercie konsorcjum zostały złożone dwie polisy „zawierające oświadczenie woli ubezpieczyciela w kontekście zawarcia umowy ubezpieczenia”. Przy czym we wnoszonym odwołaniu wykonawca nie przedstawił dowodów przemawiających za tym, że polisa nie jest opłacona, powołując się jedynie na brak załączenia dowodu opłaty składki – „odwołujący nie wykazał, że bez dokumentów opłaty polisy nie stanowią dowodu na skuteczne objęcie ochroną ubezpieczeniową w warunkach i terminach w polisach wskazanych (…)”. W konsekwencji należy podkreślić, że w sytuacji w której wykonawca nie przedłoży wraz z polisą dowodu opłacenia składki nie można w sposób automatyczny wysunąć wniosku, że wykonawca nie jest objęty ochroną ubezpieczeniową i tym samym nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odrębną kwestię stanowi wnoszenie wadium w postaci gwarancji wadialnych. Wielokrotnie zdarza się tak, że w treści składanych gwarancji znajdują się pomyłki, błędy, z których nie każdy przesądza o tym, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Posiłkując się zasadami wykładni oświadczeń woli uregulowanymi w Kodeksie cywilnym – na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niejednokrotnie bowiem jest bywa tak, że w drodze wykładni oświadczenia woli zawartego w gwarancji możliwe jest ustalenie, że oferta została zabezpieczona prawidłowo. Poniżej przytoczę przykłady z orzecznictwa, w których wykładnia oświadczeń na podstawie art. 65 Kodeksu cywilnego została dokonana.

W nawiązaniu do wniesienia wadium w formie pieniężnej w sposób nieprawidłowy przytoczę orzeczenie, które zapadło w sprawie toczącej się przed sądem administracyjnym a dotyczyło kwestii nałożenia korekty finansowej na zamawiającego, który uznał za prawidłowo wniesione wadium, które według właściwej instytucji nie zostało wniesione zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji takie działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość.

Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 886/14 – jednym z naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych jakie zostało wskazane przez Instytucję Zarządzającą było naruszenie art. 45 ust. 6 ustawy. Instytucja w trakcie kontroli ustaliła bowiem, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak w wyniku informacji uzyskanej od drugiego z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu zamówieniowym, jakoby wybrany wykonawca w sposób nieprawidłowy dokonał wniesienia wadium, unieważnił ten wybór. Dokonał ponownej oceny ofert w postępowaniu i dokonał odrzucenia oferty wybranej pierwotnie jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zamawiający uznał bowiem, że w sposób nieprawidłowy zostało wniesione wadium – poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego. Instytucja Zarządzająca negatywnie oceniła takie działanie zamawiającego wskazując, że: „mimo ustawowego obowiązku wniesienia wadium przelewem, ustawa nie przewiduje sankcji, jeśli wadium zostanie wpłacone gotówką wprost na rachunek zamawiającego. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy uznać, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy PZP, pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto“. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową następująco: „uznano, że naruszenie to skutkuje korektą finansową przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, stanowiącej różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków kwalifikowalnych ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a wysokością wydatków kwalifikowalnych w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej, uwzględniającej jedynie różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE).“

W odpowiedzi na wniesioną przez zamawiającego skargę na decyzję wydaną przez Instytucję Zarządzającą w przedmiocie zwrotu środków, Instytucja wskazała, że: „Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej w aspekcie wadium, organ przywołał treść wskazanych przepisów i zaznaczył, że w sprawie strona skarżąca wykluczyła wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, z uwagi, iż wniósł wadium poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany ustawą przelew. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób należyty, dlatego też należało go wykluczyć z postępowania. Na potwierdzenie stanowiska organ dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 i podniósł, że ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co prawda wnieśli wadium do momentu upływu terminu składania ofert, ale z naruszeniem sposobu (formy) jego wniesienia określonego w ustawie (pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1413/08). Jak wskazał dalej organ, stanowisko to znajduje również uzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniać wadium. Istotą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy”. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium, co w konsekwencji daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z przetargu (art. 24 ust. 4 PZP). W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert, oferta była więc – jak podniósł organ – skutecznie zabezpieczona wadium, zatem cel jakiemu ma służyć instytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający mógł, w przypadkach ustawowo określonych, zaspokoić swe roszczenia z kwoty wadium, która spoczywała na jego koncie i pozostawała w jego dyspozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska organ przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r. KIO/UZP 942/09.“

Powyższe działanie zamawiającego skutkowało wystąpieniem szkody realnej, która wyraża się różnicą pomiędzy ceną oferty ostatecznie wybranej a ceną oferty odrzuconej niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd administracyjny rozpoznający skargę zamawiającego nie zgodził się z Instytucją Zarządzającą co do tego, że doszło do naruszenia art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd wskazał, że wadium wnoszone w pieniądzu winno zostać wniesione przelewem na rachunek bankowy zamawiającego: „Według ust. 7 cytowanego artykułu zaś – wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Jak wynika expressis verbis z ustępu 7 art. 45 Pzp – jeżeli wadium wnoszone jest w formie pieniężnej, to nie ma być wpłacane gotówką, lecz w drodze przelewu na rachunek bankowy. Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu – formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych – zasad legalizmu i przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. „prania brudnych pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie”.

W tej sytuacji, wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 Pzp, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego sposobu jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – należy uznać za brak skutecznego wniesienia wadium. A skoro strona skarżąca postąpiła ściśle z literą prawa, tj. komentowanego art. 45 ust. 7 pzp – nie można przyjąć, że doszło do niezgodnego z prawem działania. Bezskuteczne bowiem wniesienie wadium oznacza brak jego wniesienia, co według art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania zamówienia publicznego.“

Zatem w niniejszej sprawie sąd uznał, że wpłata gotówką oznacza wpłatę w formie przelewu bankowego i brak zachowania tej formy skutkuje uznaniem, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo.

W tym miejscu należy wskazać, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie obowiązku zachowania formy przelewu z rachunku na rachunek, nawiązuje się do transakcji przekraczających wartość 15 000 zł – przy czym obowiązek ten wynika nie z ustawy Prawo zamówień publicznych a z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

 

Wykładnia oświadczeń woli przy gwarancjach wadialnych:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2591/17: wykonawca odwołał się od odrzucenia złożonej przez siebie oferty przez zamawiającego, gdzie przyczynę odrzucenia stanowiło nieprawidłowe wniesienie wadium. Jednym z zarzutów postawionych w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez „zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy”. Zamawiający bowiem uznał, że treść złożonej gwarancji wadialnej nie zabezpiecza zamawiającego na wypadek wystąpienia sytuacji, o której mowa w art.,46 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w przypadku w którym wykonawca nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Odwołujący nie zgodził się z dokonanym odrzuceniem, wskazując, że brak wyodrębnienia w treści gwarancji wprost ww. przesłanki (brak zacytowania tego przepisu ustawy) nie powoduje, że zamawiający w przypadku niewniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie mógłby zatrzymać wadium. Odwołujący wskazał, że:

Przepisy ustawy nie determinują treści gwarancji bankowej.”

Gwarancja bankowa stanowiąca formę wadium musi zatem umożliwiać zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia którejkolwiek z sytuacji wskazanej w tych przepisach. Nie oznacza to jednak, że okoliczności te muszą zostać wprost wskazane w treści gwarancji, ani też, że przepisy mówiące o okolicznościach umożliwiających zatrzymanie wadium muszą zostać literalnie powtórzone.”

Gwarancja bankowa jest umową;

Zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art. 65 § 1 k.c. mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”, na potwierdzenie tego, że gwarancja podlega wykładni wykonawca przytoczył szereg orzeczeń sadów powszechnych oraz KIO;

Dla ważności gwarancji istotne jest faktyczne zabezpieczenie możliwości zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy a nie jej literalna treść”;

Okoliczność niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi, zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy, okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z interpretacji obydwu przepisów: art. 46 ust. 5 ustawy oraz art. 94 ust. 3 ustawy należy, w ocenie odwołującego, wyciągnąć taki wniosek, iż przesłanka zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy zawiera się w przesłance o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy.”;

Zatem nawet w przypadku niewskazania wyraźnie w treści gwarancji, iż Zamawiający jest w takim przypadku uprawniony do zatrzymania wadium, faktycznie jest do tego uprawniony, gdyż niewniesienie zabezpieczenia jest jedną z okoliczności o których mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) Pzp, która skutkuje niemożliwością zawarcia umowy. Niewniesienie zabezpieczenia bez wątpienia jest „przyczyną leżącą po stronie wykonawcy„.”;

Wykonawca wskazał na dopuszczalność skierowania wezwania do wyjaśnień w zakresie kwestii dotyczących wniesionej gwarancji bankowej;

Rozpatrując zarzuty odwołującego Izba wskazała, że: „Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej należy uznać za spełnione, jeżeli z treści tego dokumentu wynika, że interesy zamawiającego w zakresie roszczenia o wypłatę wadium są zabezpieczone w okolicznościach wymienionych w art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak istotą gwarancji wadialnej nie jest spełnienie warunku dosłownego brzemienia z zapisem ustawowym, ale zagwarantowanie zamawiającemu zatrzymania wadium w okolicznościach określonych ustawą.” Tym samym z uzasadnienia orzeczenia wynika, że należy badać rzeczywistą treść wniesionej gwarancji pod katem tego czy zabezpiecza interes zamawiającego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych a nie dokonywać badania prawidłowości wniesionej gwarancji pod kątem przepisania do jej treści zapisów ustawy, które regulują przesłanki zatrzymania wadium. „Tym samym fakt nie przepisania jednej z przesłanek zatrzymania wadium do treści gwarancji wadialnej, musi być przeanalizowany pod kątem tego, czy mimo takiego braku interes zamawiającego nadal jest zabezpieczony”. Izba dokonała analizy argumentacji, którą przedstawił wykonawca wnoszący odwołanie i wskazała, że „W ocenie Izby wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 5 ustawy dotyczą momentu po wyborze oferty najkorzystniejszej i wzajemnie się przenikają przykładowo odmowa podpisania umowy, jest to niewątpliwie okoliczność zależna od woli wykonawcy i skutkująca niemożnością zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a więc mieści się w art. 46 ust. 5 pkt. 1 i jednocześnie pkt 3, może być jawna lub milcząca np. przez niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc może wypełniać także przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy.” Izba wskazała na akcesoryjny charakter zabezpieczenia należytego wykonania umowy, z uwagi na to że jego istnienie jest zależne od istnienia umowy/stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W konsekwencji Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo i tym samym zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego się wykonawcy.

W konsekwencji ustalenia przez Izbę, że art. 46 ust. 5 stanowi o przesłankach niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a taki zakres odpowiedzialności banku gwaranta został wprost w gwarancji wyrażony, to w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że gwarancja wadialna została nieprawidłowo wystawiona. Gwarancja obejmowała w prawidłowy sposób także przesłankę z art. 46 ust. 4a ustawy, czyli zabezpieczała roszczenia zamawiającego w pełni.” Jednakże przedmiotem wykładni w niniejszym orzeczeniu Izba nie uczyniła postanowień gwarancji bankowej wniesionej w postępowaniu a dokonała interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, na co wskazała w uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia.

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2593/17: w tym postępowaniu zarzut odwołania polegał na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu, gdyż zdaniem odwołującego wadium nie zostało przez tego wykonawcę wniesione prawidłowo. Wykonawca ten wniósł gwarancję bankową, a następnie zmianę do gwarancji przetargowej. Złożenie zmiany wynikało z tego, że zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert w postępowaniu. Dokument zmieniający gwarancję wadialną obejmował cały okres związania ofertą (również ten wynikający ze zmiany terminu składania ofert) jednakże w treści tej zmiany pozostała data, do której należy złożyć żądanie wypłaty sumy gwarancyjnej odnosząca się do pierwotnego terminu związania ofertą. Zamawiający w toku postępowania zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie bezpośrednio do banku wystawiającego gwarancję. W odpowiedzi na powyższe bank wskazał, że żądanie wypłaty musi znaleźć się w jego posiadaniu najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji czyli w terminie ważności wskazanym w zmianie do gwarancji przetargowej. Bank nawet dosłał skorygowany dokument zmiany gwarancji, zawierający prawidłową datę, do której należy przesłać żądanie zapłaty. Zamawiający uznał gwarancję za prawidłową.

Odwołujący wskazał natomiast, że z tak przedłożonych w ofercie dokumentów nie można wyciągnąć wniosku, że zamawiający może zgłosić żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej przez cały okres związania ofertą. Wskazał, że treść gwarancji należy interpretować w sposób ścisły a treść gwarancji winna być jasna, precyzyjna. Odwołujący wskazał również na niemożność uzupełniania wadium w postępowaniu. Ponadto odwołujący wskazał na jeszcze jeden błąd jaki znalazł się w treści gwarancji, tj. w przesłankach warunkujących wypłatę wadium nie została zawarta następująca przesłanka: „w przypadku gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp.” Treść tego fragmentu gwarancji brzmiała bowiem następująco:

Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą” nie złożył z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek (…)”

To, zdaniem odwołującego również przesądza o tym, że nie można uznać tak wniesionego wadium za wniesione prawidłowo.

Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów, po ustaleniu stanu faktycznego sprawy wskazała, że:

dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty.”;

gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem – gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję”;

w wyroku w sprawie o sygn., akt 54/11, Izba wskazała, iż: „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (…) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (…) Izba stwierdziła, że „w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 kc, który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (…)”.”;

W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że „brak zmiany daty w końcowym fragmencie aneksowanego dokumentu i pozostawienie go w brzmieniu zawartym w umowie z dnia 27 lipca 2017 r. stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. Gdyby bowiem zamiarem wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności gwarancji to przystępujący nie przedłożyłby, jak słusznie zauważył zamawiający, żadnego aneksu do treści gwarancji”;

stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy. Dlatego też Izba stwierdziła, iż błędne oznaczenie daty, do której zamawiający ma złożyć żądanie wypłaty oznaczone jako dzień 24 października 2017r., pomimo, iż gwarancja przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 r., w sytuacji gdy gwarancja została złożona przed terminem składania ofert, nie może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja przetargowa jest nieprawidłowa”;

Wskazać należy, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art. 65 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13 784/13).”;

Izba zwróciła również uwagę na cel w jakim wnoszone jest wadium;

W zakresie pomięcia treści 25 a ustawy w treści gwarancji: „pominięcie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci niezłożenia przez Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy. Jest logicznym, że chodzi tu o oświadczenie (wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi właśnie art. 25a ust. 1 ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie mnogiej), o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.”;

Izba podkreśla, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której gwarancja nie zawiera w ogóle przypadku wynikającego z art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalającego na zatrzymanie wadium od sytuacji, gdy wskazuje wszystkie te przypadki, zawierając jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu oznaczenia przepisu, tj. litery „a”. Z tego względu Izba uznała, że w przypadku ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy, zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium z tego tytułu.”

 

W konsekwencji należy wskazać, że nie warto obawiać się dokonywać wykładni treści zawartych w składanych w ofertach gwarancjach wadialnych. Jak pokazały wskazane wyżej przykłady fakt, że gwarancja nie odzwierciedla w stosunku 1:1 treści ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie przesłanek warunkujących zatrzymanie wadium nie oznacza, że taka gwarancja nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego. Nie zawsze zatem dokonanie wykładni treści gwarancji będzie prowadziło do nadużycia po stronie zamawiającego czy też do jakiejkolwiek zmiany w zakresie wniesionego wadium. Jednak jak zawsze – wszystko zależy od treści dokumentu wadium oraz okoliczności towarzyszących jego wniesieniu, czyli każdy przypadek należy oceniać indywidualnie.

 

Nieprawidłowe przypadki wnoszenia wadium w postępowaniu w świetle orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej

Zabezpieczanie oferty wadium….. Zgodnie z treścią art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy są zobowiązani do zabezpieczenia oferty wadium, jeśli wartość postępowania jest równa lub przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zamawiający w takich postępowaniach ma bowiem obowiązek żądania wadium od wykonawców. W przypadku postępowań, których wartość jest poniżej progu, zamawiający ma uprawnienie do żądania wadium od wykonawców – jednak jest to pozostawione gestii zamawiającego. Zatem może on żądać od wykonawców wniesienia wadium lub odstąpić od tego wymogu. Ustawa Prawo zamówień publicznych wskazuje na formy, w jakich wadium może być wniesione oraz na termin, w jakim wadium należy wnieść aby można było uznać, że zostało one wniesione prawidłowo. W sytuacji, w której wadium zostanie wniesione niezgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz wymaganiami ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Dotychczas sytuacje nieprawidłowego wniesienia wadium skutkowały wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Poniżej przypadki wniesienia wadium w świetle orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej:

Dodatkowe wymagania Zamawiającego wobec gwarancji wadialnej ustanowione w SIWZ:

W tym miejscu wskażę jedynie, że dopuszczalne jest ustanawianie dodatkowych wymagań w stosunku do wadium, jakie mają złożyć wykonawcy w postępowaniu. Jednakże ważne jest to w jaki sposób należy postępować z ofertą, w której znalazło się wadium, które spełnia przesłanki ustawowe natomiast nie do końca odpowiada ono dodatkowym wymaganiom jakie nałożył Zamawiający w SIWZ.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2429/17: Wykonawcy mieli wnieść w postępowaniu wadium. Wykonawca zabezpieczył ofertę gwarancją ubezpieczeniową. Treść tej gwarancji została zakwestionowana przez innego wykonawcę, który brał udział w postępowaniu, wskazując iż oferta powinna być odrzucona z uwagi na to, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Wykonawca w treści odwołania wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierała postanowienia o właściwości miejscowej sądu. W treści SIWZ Zamawiający żądał bowiem aby w treści gwarancji było zawarte następujące postanowienie: „Wszelkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają kompetencji sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego”. Brak tego postanowienia wnoszący odwołanie uznał za przesądzający o nieprawidłowym wniesieniu wadium a Zamawiający, który zaniechał odrzucenia takiej oferty dopuścił się naruszenia art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Argumentując postawiony zarzut w odwołaniu, wykonawca wskazał, że: „ (…) powyższe zaniechanie stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gwarant Odwołującego miał poważne obiekcje, aby wpisać do gwarancji wadialnej inna niż wnikającą z Kodeksu postępowania cywilnego właściwość miejscową sądu. Tylko, będące efektem wieloletniej współpracy dobre relacje z gwarantem pozwoliły pokonać tę przeszkodę. Nie da się jednak wykluczyć, że wykonawcy nie mogący sprostać postawionemu przez Zamawiającego żądaniu, w jego skutek odstąpili od złożenia oferty”.

Dodatkowym zarzutem odwołania były nieprawidłowości w zakresie złożonego JEDZ-a. W ramach uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uzupełniony dokument podpisał Prezes Zarządu, który nie został wskazany w JEDZ jako osoba umocowana do reprezentacji oraz podniósł, iż data uzupełnianego oświadczenia jest późniejsza niż termin składania ofert w postępowaniu. W związku z tym zdaniem odwołującego się, oświadczenie to nie jest aktualne na dzień składania ofert.

Odwołujący podniósł również, że w postępowaniu dokonano w ramach wyjaśnień nieuprawnionej zmiany oferty, którą można poczytywać za złożenie drugiej oferty przez tego wykonawcę. Wykonawca w wykazie składanym w ofercie w celu umożliwienia oceny ofert z zastosowaniem kryterium: doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania wskazał dane, które nie pokrywały się z rzeczywistością w zakresie danych dotyczących kierownika budowy. O powyższym wykonawca wnoszący odwołanie powiadomił Zamawiającego. Zamawiający zweryfikował powyższe poprzez skierowanie zapytań do podmiotów, na rzecz których kierownik wykonywał usługi oraz następnie zwrócił się do wykonawcy, który przedłożył ten wykaz o złożenie wyjaśnień dotyczących rozbieżności, wskazując temu wykonawcy na czym te rozbieżności polegają. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył poprawiony wykaz. Wykonawca wnoszący odwołanie uznał takie działanie za niedopuszczalne z uwagi na to, że treść oferty dotycząca kryteriów i służąca uzyskaniu dodatkowych punktów nie jest treścią obligatoryjną, nie może podlegać poprawieniu jako omyłka i tym samym jeśli wykonawca nie poda danych w tym zakresie albo poda dane błędne winien uzyskać 0 pkt w ramach takiego kryterium.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła:

Wadium: treść gwarancji wadialnej spełniała przesłanki ustawowe. Powyższe zatem wskazuje, że wadium zostało wniesione prawidłowo. Co ważne: „Wadliwość miałby miejsce wówczas, gdyby Zamawiający nie był w stanie skutecznie żądać wypłaty określonej w gwarancji wadialnej kwoty, w sytuacji wystąpienia co najmniej jednej z określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.” Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że patrząc na treść gwarancji należy stwierdzić, że Zamawiający miał możliwość zaspokojenia się z gwarancji . „(…) gwarancja nie spełnia dodatkowego wymogu wynikającego z SIWZ, tj. nie zawiera klauzuli o rozstrzyganiu wszelkich sporów dotyczących gwarancji przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby Zamawiającego. Gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Przystępującego w pełni pozwalała na bezwarunkową wypłatę kwoty wadium na żądanie Zamawiającego czyli cel wniesienia gwarancji był spełniony”.  W uzasadnieniu wskazano ponadto, że w sytuacji uwzględnienia stanowiska odwołującego się wykonawcy „doszłoby do sytuacji, gdy zdarzenie hipotetyczne, jakim jest możliwość wystąpienia sporu sądowego miedzy Zamawiającym a gwarantem, a zatem zdarzenie o charakterze przyszłym i niepewnym, stanowiłoby o pozbawieniu wykonawcy możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia”.

JEDZ: Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że uprawnienie do reprezentowania wykonawcy wynika z KRS a nie z treści JEDZ. W związku z powyższym „w ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości, co do prawidłowego umocowania Prezesa Zarządu do reprezentacji Przystępującego w postępowaniu”. W zakresie daty, która widniała na uzupełnionym JEDZ Izba wskazała: „Data ta była pochodną wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu”. Izba wskazała na to, że gdyby przyjąć argumentację jaką podnosi wykonawca składający odwołanie to należałoby uznać, że w każdym przypadku uzupełniania JEDZ wykonawcy musieliby antydatować dokumenty. „Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest nieakceptowalny. Poprawiony na wezwanie Zamawiającego JEDZ musi potwierdzać, że wykonawca na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu i nie podlegał wykluczeniu z niego. Logiczne zatem jest, że skoro w toku oceny ofert Zamawiający uprawniony jest do wezwania wykonawców do złożenia poprawionych bądź uzupełnionych dokumentów, to mogą oni, w określonych wypadkach, w odpowiedzi na wezwanie przedstawić dokumenty sporządzone po upływie terminu składania ofert. Istotne – i kluczowe dla uznania uzupełnienia za prawidłowe – jest to, by poprawione dokumenty odzwierciedlały stan aktualny na dzień składania ofert. W ocenie Izby w przypadku uzupełnienia JEDZ powyższe wymogi zostały spełnione. Przystępujący w sposób zgodny z Pzp uzupełnił JEDZ tym samym potwierdzając spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie podleganie wykluczeniu.

Kryterium oceny ofert: Izba odwołała się do definicji oferty, wskazując, że: „W ocenie Izby Odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni przepisu art. 82 ust. 1 Pzp nie uwzględniając podstawowej w tym przypadku definicji, a mianowicie definicji oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 KC w związku z art. 14 Pzp ofertą jest zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia świadczenia za oferowaną cenę. (…)Oceniając dokonane przez Zamawiającego i Przystępującego czynności związane z wezwaniem do złożenia wyjaśnień Izba stwierdza, że wprowadzone przez Przystępującego zmiany miały charakter techniczny i uściślały, a nie zmieniały podane wcześniej informacje – były to wciąż te same informacje na temat doświadczenia p. S. tylko doprecyzowane. W żadnym wypadku nie były to informacje nowe, inne, sprzeczne z wcześniejszymi.”

Uzupełnienie wadium z inicjatywy wykonawcy powołującego się na omyłkę w treści gwarancji:

W innym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn.. akt KIO 2466/17 składający odwołanie wykonawca nie zgodził się z odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże dokument gwarancji obejmował okres krótszy niż okres związania ofertą obowiązujący dla tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazywał wykonawca w odwołaniu: „Przedmiotowy dokument został przez gwaranta wypełniony w sposób błędny – omyłkowo wskazano w jego treści, iż gwarancja jest ważna w okresie od dnia 25 października 2017 r. do dnia 27 października 2017 r. Niezwłocznie po stwierdzeniu omyłki w treści gwarancji odwołujący uzyskał od ubezpieczyciela oświadczenie o zaistniałym błędzie i rzeczywistym okresie ważności gwarancji oraz przedłożył przedmiotowe oświadczenie zamawiającemu. Odwołujący wskazał, iż nie zawarł w ten sposób nowej umowy gwarancji ubezpieczeniowej, a jedynie sprecyzował rzeczywistą treść uprzednio złożonej i załączonej do oferty. Omyłka, do której doszło w treści dokumentu gwarancji nie stanowi zmiany zgodnego oświadczenia woli stron umowy ubezpieczenia złożonego przy jej zawarciu, a tylko rzeczywista treść umowy z gwarantem decyduje, czy gwarancja spełnia warunki s.i.w.z., czy też nie.” Wykonawca powoływał się na treść złożonych pozostałych dokumentów w ofercie wskazując, że finalnie treść gwarancji odpowiadała wymogom SIWZ i zabezpieczała interesy Zamawiającego w sposób prawidłowy.

Zatem w tym postępowaniu wykonawca przedłożył wadium, które nie zabezpieczało oferty na cały okres związania ofertą, jednak w chwili, w której odkryty został przez niego błąd, nadesłał od do Zamawiającego prawidłowo wystawioną gwarancję, powołując się na omyłkę gwaranta i załączając pismo gwaranta, w którym wskazuje on, iż doszło do pomyłki.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że  konwalidacja wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej nie jest możliwa. „W ocenie Izby przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Gdyby miał tu zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy, to wówczas analogicznie jak w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ustawodawca powinien był zawrzeć sformułowanie „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy”, czego nie uczynił. Zakładając zatem racjonalność ustawodawcy, Izba stanęła na stanowisku, że nawet w zmienionej rzeczywistości prawnej, dokument wadium nie podlega uzupełnieniu. Tym samym fakt, że do zamawiającego dotarły oryginały poprawionych gwarancji po zakreślonym przez zamawiającego terminie, jak również fakt, że wystawca gwarancji potwierdził wydłużony okres związania, nie ma wpływu na prawidłowość ustalenia zamawiającego, że gwarancja wadialna oryginalna złożona w zakreślonym przez zamawiającego terminie była nieprawidłowa (podobnie Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1046/17).”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na to, że przedłożenie dokumenty gwarancji wadialnej bez zweryfikowania jej uprzednio przez wykonawcę świadczy o tym, iż nie uchybił on powinności przygotowania oferty z należytą starannością. „Izbę dziwi fakt, iż fachowy wykonawca nie dokonuje wewnętrznej oceny składanej oferty, analizując treść wszystkich dokumentów, które są wraz z nią składane, a dopiero po pewnym czasie reflektuje się stwierdzając, iż jednak złożył wraz z ofertą dokumenty wadliwe w swej treści. Podnieść należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się znacznym formalizmem, przez co nakłada na wykonawców wysokie wymagania względem treści składanych, przez tych wykonawców, dokumentów. Analizując stan faktyczny sprawy Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie dochował należytej staranności przygotowując dokumenty składane wraz z ofertą, dlatego też nie można stawiać zamawiającemu zarzutu naruszenia określonego przepisu, skoro zamawiający działając w oparciu o zasadę legalizmu prawidłowo zastosował określone przepisy, co w konsekwencji skutkowało prawidłowym odrzuceniem oferty odwołującego.”

Wpłata wadium w formie pieniężnej – moment od którego wadium uznaje się za wniesione:

W wyroku wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 19 grudnia 2017 r. sygn.. akt KIO 2584/17 odrzucona została oferta wykonawcy, który wnosił wadium w pieniądzu. Wykonawca składał postępowanie na 6 zadań. Wadium zostało wniesione przez niego w pieniądzu, w formie dwóch przelewów opisanych w taki sposób, że pierwszy przelew dotyczył zadań 1-4 a drugi 5-6. Odwołujący wskazał, że przelew został wykonany w dzień przed upływem terminu składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że: „W pkt. 6 Rozdziału XI, regulującym sposób wnoszenia wadium w przypadku formy pieniężnej, zamawiający podał: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy zamawiającego (…) a) potwierdzenie wniesienia wadium należy dołączyć do oferty w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. O uznaniu przez Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie, decyduje data i godzina wpływu środków na rachunek Zamawiającego.”

Zgodnie zaś z Rozdziałem XV SIWZ („Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert”) pkt 1, oferty należało składać do dnia 22 listopada 2017 roku do godziny 7:30.”

Natomiast wpływ na rachunek Zamawiającego wadium wniesionego przez wykonawcę miał miejsce po tej godzinie – o godzinie 9:50.  Izba wskazała, że: „Rozstrzygnięcie sporu sprowadza się do oceny, czy za prawidłowe wniesienie wadium w formie pieniężnej uznać należy zlecenie przez wykonawcę przelania odpowiedniej kwoty na wskazany przez zamawiającego rachunek przed upływem terminu składania ofert w sytuacji, gdy kwota ta została zaksięgowana na rachunku zamawiającego po upływie terminu składania ofert.” Izba uznała, że takiego wadium nie można uznać za wniesione prawidłowo. Po pierwsze wskazują na to postanowienia SIWZ, które jasno wskazują w jakim terminie, do której godziny należało wnieść wadium. Izba odniosła się również do argumentu wykonawcy, który podkreślał, że pieniądze mimo, że nie wpłynęły na rachunek zamawiającego już w chwili dokonania przelewu pozostawały w dyspozycji zamawiającego. „ (…) fakt, że pieniądze nie pozostają już w dyspozycji odwołującego (wskazanymi kwotami został obciążony rachunek odwołującego) jako zlecającego przelew nie oznacza, że w tym samym czasie pieniądze są postawione do dyspozycji zamawiającego – terminem, od którego pieniądze te są w dyspozycji zamawiającego jest bezsprzecznie zaksięgowanie ich na rachunku zamawiającego, co w przedmiotowej sprawie nastąpiło o godzinie 950, tj. po wyznaczonej przez zamawiającego godzinie składania ofert (wniesienia wadium) – tj. 730 w dniu 22 listopada 2017 roku.”

Analogicznie w mojej ocenie należałoby oceniać sytuację, w której wykonawca wniesie wadium w pieniądzu na mniejsza kwotę, niż wymagana w SIWZ.

Wniesienie wadium na konto Zamawiającego poprzez dokonanie bezpośredniej wpłaty na konto: (wyrok Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 26 lutego 2015 r. ,sygn. akt III SA/Wr 886/14).

Przypadek będzie o tyle ciekawy, że kwestia ta była przedmiotem kontroli Instytucji Zarządzającej, której rozstrzygnięcie w przedmiocie korekty za niezasadne – zdaniem Instytucji Zarządzającej – wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zostało przez Zamawiającego zaskarżone. Wykonawca w tym postępowaniu o zamówienie publiczne wniósł w postępowaniu wadium w formie pieniężnej ale bezpośrednio na konto Zamawiającego w terminie wymaganym treścią SIWZ. Zamawiający uznał wadium za wniesione prawidłowo i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu.  W odpowiedzi na informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawca, którego oferta była tańsza zwrócił się do Zamawiającego z informacją, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo przez wykonawcę wybranego w tym postępowaniu. Zamawiający zdecydował się na powtórzenie czynności badania i oceny ofert w wyniku których dokonał wykluczenia wykonawcy, którego ofertę pierwotnie uznał za najkorzystniejszą. Jako podstawę wykluczenia z postępowania Zamawiający wskazał nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, tj. wniesienie poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający dokonał ponownie wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożył ofertę droższą. Tańsza z ofert została odrzucona na skutek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W tym miejscu należy wskazać, jak już wspomniałam na początku, że Instytucja Zarządzająca uznała działanie Zamawiającego za nieprawidłowe. W jej ocenie Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na to, że wadium zostało wniesione we właściwej formie – za formę należy uznać bowiem formę pieniężną a nie to jak pieniądze wpłynęły na konto: „Jak zauważono, mimo ustawowego obowiązku wniesienia wadium przelewem, ustawa nie przewiduje sankcji, jeśli wadium zostanie wpłacone gotówką wprost na rachunek zamawiającego. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy uznać, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy PZP, pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto.”  W konsekwencji Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową, gdyż uznała że doszło do wystąpienia nieprawidłowości. Korektę wyliczono na podstawie metody dyferencyjnej w oparciu o różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków kwalifikowalnych ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a wysokością wydatków kwalifikowalnych w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej, uwzględniającej jedynie różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE).

W uzasadnieniu czytamy następującą argumentację Instytucji Zarządzającej: „Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej w aspekcie wadium, organ przywołał treść wskazanych przepisów i zaznaczył, że w sprawie strona skarżąca wykluczyła wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, z uwagi, iż wniósł wadium poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany ustawą przelew. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób należyty, dlatego też należało go wykluczyć z postępowania. Na potwierdzenie stanowiska organ dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 i podniósł, że ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co prawda wnieśli wadium do momentu upływu terminu składania ofert, ale z naruszeniem sposobu (formy) jego wniesienia określonego w ustawie (pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1413/08). Jak wskazał dalej organ, stanowisko to znajduje również uzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniać wadium. Istotą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy„. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium, co w konsekwencji daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z przetargu (art. 24 ust. 4 PZP). W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert, oferta była więc – jak podniósł organ – skutecznie zabezpieczona wadium, zatem cel jakiemu ma służyć instytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający mógł, w przypadkach ustawowo określonych, zaspokoić swe roszczenia z kwoty wadium, która spoczywała na jego koncie i pozostawała w jego dyspozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska organ przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r. KIO/UZP 942/09.”  Zatem Instytucja Zarządzająca uznała, że nie ma znaczenia to w jaki sposób pieniądze znalazły się na koncie Zamawiającego a fakt, czy zostały wniesione na konto Zamawiającego, w pieniądzu w określonym w SIWZ terminie. Instytucja Zarządzająca tym samym uznała, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, do których przestrzegania zobowiązał się Zamawiający jako beneficjent umową o dofinansowanie a naruszenie to wywołuje szkodę w budżecie Unii – i to szkodę realną, która wyraża się poprzez kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy ceną oferty droższej – czyli wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu a ceną oferty niezasadnie odrzuconej (wskutek niezasadnego wykluczenia wykonawcy).

Zamawiający zaskarżył decyzję wydaną przez Instytucję Zarządzającą. Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem prezentowanym przez Instytucję Zarządzającą w przedmiocie uznania wadium wpłaconego na konto Zamawiającego za wniesione prawidłowo. Sąd odniósł się do brzmienia art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu – formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych – zasad legalizmu i przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. „prania brudnych pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie„.

W tej sytuacji, wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 Pzp, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego sposobu jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – należy uznać za brak skutecznego wniesienia wadium“.

W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej czy też ubezpieczeniowej również warunkiem ich skutecznego wniesienia jest złożenie dokumentu gwarancyjnego w terminie i zgodnie z wszystkimi wymaganiami wynikającymi z SIWZ i przepisów prawa. Przy czym w przypadku wnoszenia wadium w tej formie istotnym jest aby do Zamawiającego w przepisanym terminie wpłynął oryginał takiej gwarancji.

Brak możliwości wezwania do uzupełnienia w zakresie dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium:

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2179/16:

1. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny dokument, a z jego treści wynikać będą między innymi warunki wypłaty wadium – gwarancja musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Już w chwili otwarcia ofert Zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. lub art. 87 ust. 1 p.z.p. natomiast wykładania samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle.

  1. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium – tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent – gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium.“

Wspomniany wyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zwraca jeszcze uwagę na jeszcze jeden ważny aspekt – mianowicie niemożliwość kierowania wezwania do uzupełnienia w zakresie wnoszonego wadium lub wzywania do składania wyjaśnień.

Brak wszystkich przesłanek zatrzymania wadium w treści gwarancji (bankowej):

 

Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł.“ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO  2847/15).  W tej sytuacji faktycznej Zamawiający uznał wadium za wniesione nieprawidłowo z uwagi na to, że gwarancja w swojej treści nie zawierała następujących przesłanek warunkujących Zamawiającemu zatrzymanie wadium:  „warunku zatrzymania wadium w przypadku, jeżeli Wykonawca: – w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym że nie należy do grupy kapitałowej; – nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.“ W konsekwencji Zamawiający uznał, że taka gwarancja nie zabezpiecza wystarczająco jego interesów – nie daje bowiem możliwości zaspokojenia się z dokumentu wadialnego we wszystkich wskazanych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych sytuacjach. Wykonawca składający odwołanie wskazywał, że Zamawiający w treści SIWZ nie określił szczegółowych wymagań co do treści gwarancji jaka ma być składana przez wykonawców, nie wskazał wymogów w jaki sposób określić w treści gwarancji wydarzenia, których wystąpienie będzie warunkowało wypłatę wadium. Wykonawca wskazywał, że złożona przez niego gwarancja bankowa wskazuje wyraźnie na rzecz kogo została ustanowiona, w jakim postępowaniu i jaki jest cel jej wystawienia. Ponadto w treści gwarancji wskazano, że zagwarantowana jest bezwarunkowa wypłata oraz wskazał na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że określone są przesłanki zatrzymania wadium w trzech punktach. Wykonawca wskazał, że: „Sformułowanie to nie jest prawdziwe, bowiem sprzeczne z literalnym brzmieniem gwarancji. Po pierwsze Bank nie jest uprawniony do ograniczania warunków zatrzymania wadium, określają je przepisy powszechnie obowiązujące tj. art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P.z.p. Bank w gwarancji bankowej określa jedynie wobec jakich zdarzeń prawnych lub faktycznych zaktualizuje się jego odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu zapłaty wadium. Jak wskazała KIO błędnie wywodzi się, iż wskazanie w p.z.p. przesłanek zatrzymania wadium wprowadza dodatkowe, szczególne wymagania co do treści gwarancji bankowej (KIO 601/14)“.

Wykonawca podniósł, że w przypadku wątpliwości Zamawiający zobowiązany był do dokonania wykładni treści przedłożonej przez niego gwarancji stosując reguły  wykładni z Kodeksu cywilnego. „Zarówno zleceniodawcy gwarancji (Odwołującemu) jak i gwarantowi (M. S.A.) i beneficjentowi (Zamawiającemu) znany był charakter zobowiązania, który gwarancja miała zabezpieczać, w związku z tym nie może budzić wątpliwości jaki był zamiar stron umowy. Okoliczności zatrzymania wadium w przypadku zamówień publicznych reguluje ustawa, a więc są one powszechnie znane uczestnikom takiego obrotu prawnego. Nie może więc budzić wątpliwości, że celem zabezpieczenia gwarancji są więc wszystkie przypadki, gdy po stronie zamawiającego powstaje prawo do zatrzymania wadium.(…) Ponadto w utrwalonej linii orzeczniczej KIO (np. KIO 883/11) jednoznacznie wynika, że treść gwarancji bankowej nie może być ustalana wyłącznie w oparciu o jej literalne brzmienie, ale odkodowanie jej treści wymaga odwołania się do celu, jakiemu miała służyć oraz okoliczności jej udzielenia“.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, uznając że tak złożona gwarancja bankowa nie może zostać uznana za prawidłowe wniesienie wadium w postępowaniu. „”Nieobjęcie zakresem gwarancji okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 4a p.z.p. pociąga za sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja nie stanowi prawidłowo ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza w pełni interesów zamawiającego, co z kolei skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.„. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że gwarancja bankowa stanowi samodzielne zobowiązanie banku podejmowane na zlecenie klienta. Bank oświadcza, że, zgodnie z jej treścią, zaspokoi przyjmującego gwarancję beneficjenta, jeżeli zleceniodawca nie wywiąże się wobec niego z umownych zobowiązań. Celem gwarancji jest dodatkowe zapewnienie jej beneficjentowi wykonania umowy przez kontrahenta. Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Brak jest przy tym konieczności cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy P.z.p., dopuszczalne jest odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy P.z.p., ale również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania wadium, jednakże odesłanie to musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości (wyrok Sądu Okręgowego w W. z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt X Ga 189/13).

Tożsame stanowisko i ocenę zawarto m.in. w wyroku z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 311/15, gdzie Izba wyraziła pogląd, zgodnie z którym: „Wadium powinno zabezpieczać ofertę od upływu terminu składania ofert (…). Od tego też momentu zamawiający powinien być uprawniony do zatrzymania wadium, również na wypadek gdy wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

  1. Kompetencja zamawiającego wynikająca z art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p. nie rozciąga się z pewnością na prawo do modyfikowania ustawowych przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.
  2. Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a5p.z.p. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. należy uznać za nieprawidłowe”. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że „Nie było sporne pomiędzy stronami, że gwarancja bankowa złożona przez (…) tytułem wadium nie obejmowała wszystkich przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. (…) Zdaniem Izby, przywołana okoliczność obligowała zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. (…) Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. obliguje zamawiającego do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wniósł wadium. (…) Skoro zatem gwarancja bankowa nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo„.

W odniesieniu do dokonywania wykładni treści gwarancji złożonych w ofercie Izba wskazała, że treść gwarancji była w tym wypadku jasna i nie budziła wątpliwości. Jednakże Izba podkreśliła, że istnieją granice dokonywanych wykładni:

  • Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł.
  • Podmioty uczestniczące w stosunku gwarancji to profesjonaliści, szczególnie po stronie banku należy przyjmować, że podmiot ten określa precyzyjnie zakres swojej odpowiedzialności i nie ma tu miejsca na późniejszą rozszerzającą wykładnię
  • Nie można przy tym, korzystnej dla strony wykładni, czynić remedium na wszystkie ewentualne błędy i zaistniałe uchybienia oraz zmieniać stanu rzeczy wbrew temu, co jasno wynika z treści dokumentu
  • Formalizm przypisany postępowaniu o zamówienia publiczne wymaga jednak, by to najpóźniej na moment składania ofert, tego rodzaju okoliczności – warunkujące uznanie, że już na ten moment oferta została skutecznie zabezpieczona – wynikały w sposób jasny i precyzyjny z treści składanego dokumentu gwarancji wadialnej, tak by zamawiający właśnie na etapie badania ofert (a nie dopiero na etapie po wyborze oferty konkurenta) miał pewność, że konkretna oferta jest zabezpieczona skutecznie i w całości (a więc w odniesieniu do każdego potencjalnego przypadku zatrzymania wadium)“.

 

Przypadki, które rozstrzygane były w orzecznictwie w zakresie wadium można byłoby mnożyć w nieskończoność. Pozostało jeszcze wiele przypadków, z którymi sama spotkałam się na swojej drodze zawodowej jednakże opisanie ich poszerzyłoby znacznie opracowanie, które już w tym momencie przekroczyło zakres, który chciałam początkowo omówić. Pozostają chociażby ciekawe przypadki składania wadium w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przypadki rozbieżności w treści dokumentu gwarancyjnego wystawionego przez podmiot zagraniczny a złożonym tłumaczeniem na język polski tego dokumentu. Możliwe, że w przyszłości poświęcę jeszcze wpis na omówienie innych przypadków związanych z wnoszeniem wadium. Interesującą kwestią jest też kwestia kwalifikowania poszczególnych uchybień we wnoszeniu wadium i rozstrzygnięć Zamawiających w tym zakresie w kontekście nieprawidłowości i korekt finansowych – to również przedmiot na odrębne opracowanie. Tematyka wadium – mimo, że w ustawie tej instytucji poświęcono niezbyt wiele przepisów w ustawie Prawo zamówień publicznych – jest bardzo bogata. A temat jest ważny z uwagi na rolę jaką pełni wadium w postępowaniu oraz skutki dla wykonawcy i postępowania jakie powoduje jego nieprawidłowe wniesienie. Odrębna kwestia z kolei to kwestia odpowiedzialności podmiotu wystawiającego gwarancję w sytuacji, w której sporządzi on gwarancję niezgodnie z wymaganiami wykonawcy/SIWZ. Ale wszystkie te tematy zostaną zapewne omówione w przyszłości 🙂