Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia – terminy…

received_1327050940643898-kopia

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych pozmieniała znacząco zasady dotyczące przedkładania przez wykonawców dokumentów zarówno tych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wyłączono obowiązek składania ww. dokumentów wraz z ofertą, zastępując na tym etapie te dokumenty wstępnym potwierdzeniem w postaci oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzono dodatkowy etap złożenia dokumentów na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu – etap, na którym weryfikacji podlega spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania takiego wykonawcy. Ponadto ustawa przewiduje również możliwość wzywania do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie na podstawie ww. przepisu dotyczy zarówno oświadczeń z art. 25 a ustawy jak i dokumentów złożonych w wyniku wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy w tym zakresie pojawiają się dwa główne problemy – po stronie zamawiających. Pierwszy z nich – z jaką datą wystawienia mogą być składane dokumenty na każdym z tych etapów (chodzi o etap, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 oraz etap z art. 26 ust. 3 ustawy) oraz drugi – na jaki dzień mają potwierdzać spełnianie warunków czy brak podstaw do wykluczenia tak złożone dokumenty.

Przygotowałam na swoje potrzeby interpretację  – wersji znacznie skróconej  przedstawiam ją poniżej. W mojej opinii aktualnie brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na badanie podmiotowe wykonawcy na każdym etapie postępowania (pozwala na badanie podstaw do wykluczenia czy też warunków) bez ograniczania się do momentu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający podejmujące decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu winien podejmować ją bazując na najbardziej aktualnym w stosunku di dokonywania tego wyboru, stanie faktycznym dotyczącym danego wykonawcy.

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca wymagał aby dokumenty potwierdzające ww. okoliczności były składane wraz z ofertą. Mało tego – mieliśmy art. 26 ust. 2 a ustawy, który stanowił, że „Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1”.

Natomiast w zakresie aktualności dokumentów, składanych na wezwanie do uzupełnienia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowił, że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Ze wskazanych regulacji wynikało jednoznacznie, że wszystkie okoliczności dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowania winny być spełnione na moment składania ofert w postępowaniu/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty składane na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy mogły być wystawiane po terminie składania ofert ale musiały potwierdzać brak podstaw do wykluczenia oraz potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na moment składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem możliwe było złożenie  – w ramach uzupełnienia – dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wystawionych przez odbiorcę po dacie składania ofert w postępowaniu. I jeśli potwierdzały one należyte zrealizowanie usługi przed upływem terminu składania ofert to takie uzupełnienie było prawidłowe a spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostawało wówczas wykazane przez wykonawcę.

W obecnym stanie prawnym nie znajdujemy analogicznych zapisów w zakresie momentu, na który dokumenty przedkładane przez wykonawców mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Art. 25 a – dodany w wyniku nowelizacji stanowi, że:

Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:

1)  nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2)  spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.”

Ze wskazanej regulacji wynika, że w momencie składania oświadczenia wykonawca potwierdza wstępnie okoliczności, o których mowa wyżej. Ustawa nie zawiera wskazania na jaki moment ma nastąpić wstępne potwierdzenie, ale mając na uwadze zapisy ustawy oraz moment składnia ww. oświadczenia należy uznać, że wstępne potwierdzenie ma potwierdzać występowanie tych okoliczności na moment składania tego oświadczenia. Nie sposób złożyć takiego oświadczenia na przyszłość, np. że z oświadczenia będzie wynikało, że za jakiś okres czasu wykonawca skończy realizowanie usługi i wówczas będzie spełniał warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego w SIWZ. Wykonawca w tym dokumencie oświadcza co do okoliczności istniejących na dzień jego złożenia.

Zatem na moment składania oświadczenia z art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca potwierdza wstępnie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności uzasadniające wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Składane oświadczenie jest konsekwencją tego, że te okoliczności w nim wykazane rzeczywiście występują.

Przy czym pamiętać należy, ze zamawiający może na każdym etapie postępowania zwrócić się do wykonawców o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli będzie to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.

Zatem reasumując, oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie znajdujące się w ofercie będzie miało datę, w którym zostało ono złożone. Najczęściej będzie to data sprzed terminu wyznaczonego jak termin składania ofert w postępowaniu. Ewentualnie będzie data złożenia oświadczenia będzie tożsama z datą, w której upływał termin składania ofert. I będzie stanowiło wstępne potwierdzenie, że wykonawca na moment składania ofert (na dzień składania ofert w postępowaniu) spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zaznaczmy – oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert.

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia: „stanowi zaktualizowane oświadczenie własne wykonawcy. Jest wstępnym dowodem przyjmowanym przez instytucje zamawiające w chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert stanowiącym potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia kryteria kwalifikacji i nie podlega wykluczeniu z postępowania przetargowego. (…) Jednolity europejski dokument zamówienia eliminuje obowiązek przedstawiania przez wykonawców na wcześniejszych etapach postępowania przetargowego znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów odnoszących się do przesłanek wykluczenia i kryteriów kwalifikacji.”.

A co w przypadku stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przy wadliwym oświadczeniu z art. 25 a ustawy?  Może bowiem zdarzyć się tak, że wykonawca albo nie przedłoży takiego oświadczenia, złoży taki dokument ale będzie on niekompletny, będzie on zawierał błędy lub budził wątpliwości zamawiającego. Wówczas zamawiający może wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do dokonania odpowiedniej czynności przez wykonawcę w stosunku do tego dokumentu.

Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (także na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartość progów UE), lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania” (odpowiedź na pytanie zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych).

Zatem zamawiający, w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie.

Na tak otrzymane wezwanie wykonawca składa poprawione, uzupełnione lub nowe oświadczenie bądź udziela wyjaśnień w zakresie w jakim budziło ono wątpliwości zamawiającego. Oczywistym jest,  że takie oświadczenie nie może został złożone z datą wsteczną – byłoby to niedopuszczalne. Wpływa dokument opatrzony datą np. z otwarcia ofert. Oświadczenie uzupełnianie winno być opatrzone datą z chwili jego poprawiania, uzupełniania czy wyjaśniania. Trudno bowiem zanuć – opierając się na dokumentacji postępowania, że uzupełniony czy poprawiony na wezwanie zamawiającego dokument będzie opatrzony datą sprzed wezwania czy tez może sprzed otwarcia ofert – tak jak dokument złożony pierwotnie w ofercie. Dokument w ofercie jest błędny, jego poprawa następuje w wyniku wezwania zatem musi zostać opatrzony on datą z chwili dokonywania tej czynności przez wykonawcę. Oczywiście taki dokument ma nadal zachowywać aktualność na dzień składania ofert. Zatem odnosić się do okoliczności aktualnych na dzień składania ofert i na dzień składania pierwszego oświadczenia załączonego do oferty.

Wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Kolejnym etapem, na którym składane są dokumenty przez wykonawców to dokumenty składa wykonawca na wezwanie zamawiającego, ten którego oferta została najwyżej oceniona. Co z aktualnością tych dokumentów – jak powinien złożyć te dokumenty wykonawca i jakie dokumenty zamawiający może uznać za prawidłowe a których nie powinien uwzględniać i wzywać do ich uzupełnienia?

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

  1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”.

Z treści ww. przepisu wynika, że dokumenty te mają być aktualne na dzień złożenia. Zatem mogą one zostać wystawione po dniu wyznaczonym jako dzień upływu terminu składania ofert. Pytanie powstaje w odniesieniu do tego, jaki stan – z którego momentu – mają potwierdzać dokumenty składane na takie wezwanie. Mogą być wystawione po upływie terminu składnia ofert – to nie ulega wątpliwości. Przy czym od razu należy wskazać, że nie wszystkie dokumenty wystawione po terminie składania ofert a aktualne na dzień ich złożenia mogą potwierdzać stan faktyczny zaistniały wstecz – tj. na moment składania ofert w postępowaniu.

W odpowiedzi udzielonej przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie internetowej czytamy: „Zamawiający dokonuje zatem weryfikacji pod kątem wykazania okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie w odniesieniu do tego wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej, tj. wykonawcy, który uplasował się na najwyżej pozycji w rankingu ofert. Należy przy tym rozróżnić proces dokonywania faktycznej oceny ofert przez zamawiającego od formalnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty, o której zamawiający informuje pozostałych wykonawców, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania po dokonanej ocenie ofert, ale przed formalnym poinformowaniem wykonawców o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”.

Zauważmy w tym miejscu, że z zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych zniknęły zapisy dotyczące tego, że wykonawca ma najpóźniej na dzień składania ofert wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wspomniany już wcześniej art. 26 ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych odnosił moment wykazywania spełniania warunków udziału na moment składania ofert. Również poprzednia wersja przepisu art. 26 ust. 3 ustawy stanowiła, że dokumenty składane na wezwanie zamawiającego (tj. dokumenty uzupełniane) mają potwierdzać spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W obecnej treści zarówno art. 25 ust. 1 jak i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawarto analogicznych określeń co do momentu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu czy podstaw wykluczenia.

Składane dokumenty przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona stanowią dowody na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast składane z ofertą oświadczenie stanowi dowód wstępny zastępujący zaświadczenia i inne dokumenty wydawane przez inne podmioty i załączane do tej pory do oferty.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy nie znajdujemy również odniesienia co do tego, czy przedkładane dokumenty przez wykonawców maja potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na moment, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu.

W Dyrektywie 2014/24/UE znajdujemy następujące uregulowania:

Motyw 84: (…)Oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, powinien być jednak zobowiązany do przedstawienia stosownych dowodów, a instytucje zamawiające nie powinny zawierać umów z oferentami, którzy nie są w stanie tego zrobić. Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. Może to w szczególności dotyczyć procedur dwustopniowych – procedur ograniczonych, procedur konkurencyjnych z negocjacjami, dialogów konkurencyjnych oraz partnerstw innowacyjnych – w ramach którego instytucje zamawiające korzystają z możliwości ograniczania liczby kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. Wymóg przedłożenia dokumentów potwierdzających w chwili kwalifikacji zapraszanych kandydatów może być uzasadniony, by nie dopuścić do zaproszenia przez instytucje zamawiające kandydatów, którzy następnie nie są w stanie przedłożyć tych dokumentów na etapie udzielania zamówienia, tym samym uniemożliwiając udział kwalifikującym się kandydatom.

Motyw 85: Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. Na obecnym etapie rozwoju wciąż mogą pojawiać się przypadki, gdy z przyczyn technicznych nie będzie to możliwe.

Artykuł 59 Dyrektywy stanowi, że: „Jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje formalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednia podstawa wykluczenia nie ma zastosowania lub że odpowiednie kryterium kwalifikacji jest spełnione, a także zawiera istotne informacje wymagane przez instytucję zamawiającą. Ponadto jednolity europejski dokument zamówienia określa organ publiczny lub osobę trzecią odpowiedzialne za wystawienie dokumentów potwierdzających i zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie na żądanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające”.

Ze wskazanych zapisów ustawy oraz Dyrektywy wynikałoby, że wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia dokumentów  potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy też brak podstaw do wykluczenia na dzień, w którym upływa termin składania ofert. Przy czym nie można zapomnieć o tym, że ustawa dopuszcza składanie tych dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. O ile w przypadku dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu możliwe jest złożenie tych dokumentów wystawionych z datą późniejszą a poświadczających stan sprzed ich wystawienia o tyle problem występuje w przypadku dokumentów przedkładanych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Mowa tutaj o takich dokumentach jak: zaświadczenie z Urzędu Skarbowego, zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego czy też zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W tym wypadku niemożliwe jest wystawienie takich dokumentów z datą po terminie otwarcia ofert a potwierdzających okoliczności na dzień, w którym upłynął termin składania ofert.

Zatem, mając na uwadze treść art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, kiedy otwarcie ofert miało miejsce w dniu 5 grudnia 2016 r., zamawiający wzywał do złożenia dokumentów w terminie 10 dni – np. do dnia 20 grudnia 2016 r. to wykonawca może przedstawić zaświadczenie z Urzędu Skarbowego czy też Krajowego Rejestru Karnego wystawione w dniu 15 grudnia 2016 r. Zatem będą to dokumenty aktualne na dzień ich złożenia. Przy czym one nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału na moment składania ofert. Aktualny na ten moment ma być JEDZ/oświadczenie a nie dokumenty potwierdzające powyższe okoliczności. Dokumenty aktualne na czas ich złożenia często nie będą potwierdzały tego, czy oświadczenia składane w JEDZ są prawidłowe. Dokumenty te będą bowiem dotyczyły innego okresu czasu – po terminie składania ofert.

Zatem skoro dopuszczalne jest – bez wyjątku – składanie dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia tym samym oznacza to, że dokument będzie potwierdzał okoliczności na moment jego złożenia. Nie należy bowiem zapominać o tym, że zgodnie z obecnym brzmieniem ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma prawo do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy na każdym etapie postępowania.

Na marginesie zaznaczmy, że treść Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wskazuje na terminy przed upływem których nie mogą zostać wystawione dokumenty, aby mogły zostać uznane za aktualne w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast Rozporządzenie nie wskazuje, że dokumenty te nie mogą być wystawiane po upływie terminu składania ofert, a wręcz dopuszczają możliwość ich wystawienia po terminie otwarcia ofert. Rozporządzenie określa datę graniczną, przed upływem której dany dokument nie będzie uznawany za aktualny.

Należałoby uznać, że badanie warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek do wykluczenia z udziału w postępowaniu następuje na kilku etapach: najpierw zamawiający bada wstępnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu aby następnie dokonać oceny tych ofert i wskazać ofertę ocenioną najwyżej. Następnie od wykonawcy, który złożył tę ocenioną najwyżej ofertę zamawiający żąda złożenia dokumentów, aktualnych na dzień ich złożenia. Oznacza to, że na tym etapie zamawiający bada czy w stosunku do tego wykonawcy nie zachodzą podstawy do wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz czy spełnia warunki – aktualnie na moment złożenia tych dokumentów, innymi słowy czy spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia oświadczone na etapie składania JEDZ/oświadczenia pozostają aktualne na moment złożenia dokumentów potwierdzających ww. okoliczności. Zamawiający na tym etapie bada bowiem zdolność podmiotu jako przyszłej strony umowy o zamówienie publiczne.

Wracając do przykładu: Zatem dokumenty stwierdzenie, że dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mają być aktualne na dzień ich złożenia oznacza, że dokumenty te mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia – tj. potwierdzać, że nadal aktualne są okoliczności stwierdzone w JEDZ/oświadczeniu. JEDZ/oświadczenie zawierają wstępne potwierdzenie.

Ponadto oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 2 – zgodnie z brzmieniem ustawy Prawo zamówień publicznych – mają potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy a nie okoliczności wskazane w oświadczeniu/JEDZ.

Na marginesie należy poczynić uwagę, że ustawodawca przewiduje możliwość uzyskiwania dokumentów lub oświadczeń przez samych zamawiających – co za tym idzie zamawiający będzie pozyskiwał te dokumenty i oświadczenia po upływie terminu składania ofert. Zatem te dokumenty będą również aktualne na moment ich uzyskania przez zamawiającego.

Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Regulacja wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy również wezwań do uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyżej, w niniejszym wpisie, wskazywano już, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym uzupełnianie dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert w postępowaniu. Obecna regulacja nie wskazuje w tym zakresie na to, że tak uzupełnianie, poprawiane czy też złożone dokumenty mają potwierdzać okoliczności na jakiś moment wcześniejszy niż dzień ich uzupełnienia, poprawienia czy złożenia.

Jednocześnie należy wskazać, że w przypadku próby podjęcia się zakwestionowania dokumentów potwierdzających okoliczności na dzień złożenia dokumentów, nie sposób znaleźć w ustawie podstawy do dokonania takich czynności.  Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może jej stanowić. W jego treści wskazano, że wyklucza się z udziału w postępowaniu wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jeśli wspomniane wyżej dokumenty

Zgodnie z Dyrektywą 2014/24/UE zamawiający ma badać sytuację wykonawców w każdym momencie przed podpisaniem umowy – Dyrektywa mówi o tym, że zamawiający ma mieć najbardziej aktualne informacje. Koresponduje z tym celem wspomniany art. 24 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalający na wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.  Badanie sytuacji wykonawcy na moment złożenia dokumentów byłoby zgodne z powyższym – sytuacja wykonawcy badana jest na każdym etapie poprzedzającym podpisanie umowy po to aby zamawiający miał pewność że w chwili zawierania umowy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy.

 

 

Szacowanie wartości zamówień udzielanych w ramach projektów objętych dofinansowaniem z budżetu UE

dsc_0170

Szacowanie wartości zamówienia w przypadku, kiedy zamówienie udzielane jest w ramach realizacji projektu objętego dofinansowaniem ze środków Unii Europejskiej powoduje po stronie zamawiających szereg problemów związanych z tym jak prawidłowo udzielać takich zamówień aby nie narazić się na zarzut nieuprawnionego podziału zamówienia. Podstawowe pytanie jakie zadaje sobie każdy zamawiający dotyczy tego w jaki sposób ustalić czy występuje obowiązek połączenia zamówień udzielanych w ramach projektu jako jedno zamówienie oraz jaki okres udzielania takich zamówień wziąć pod uwagę, tj. czy szacując wartość zamówienia uwzględniać zamówienia przewidziane do udzielenia w całym okresie realizacji projektu czy też uprawnione będzie przyjęcie do szacowania krótszych przedziałów czasowych, składających się na okres realizacji projektu.

W tym miejscu punktem wyjścia do ustaleń w jaki sposób należy prawidłowo szacować wartość zamówienia jest opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej”. Z treści opinii wynika, że:

  • Do szacowania wartości zamówień – niezależnie od źródła ich finansowania – mają zastosowanie reguły określone w art. 32 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych;
  • Zasady szacowania, o których mowa wyżej, nie doznają modyfikacji w zależności od źródeł finansowania poszczególnych zamówień: „Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32 – 35 ustawy PZP”.

W tym miejscu należałoby wskazać, że skoro źródło finansowania danego zamówienia nie ma wpływu na metodę szacowania wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych to fakt współfinansowania zamówienia z budżetu UE nie uzasadnia zarówno wydzielania takiego zamówienia jako odrębnego jak i nie stanowi uzasadnienia dla traktowania jako jedno zamówienie zamówień planowanych do udzielenia w okresie realizacji projektu tylko na podstawie objęcia ich jednym projektem.

  • Ustalenie wartości szacunkowej jest czym innym niż sporządzenie planu rzeczowo – finansowego;

Plan rzeczowo – finansowy – na co zwraca uwagę ww. opinia Urzędu Zamówień Publicznych zawiera plan przewidywanych zadań i wydatków na pokrycie tych zadań, natomiast szacowanie wartości zamówienia dokonywane jest na podstawie określonego opisu przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania planów rzeczowo – finansowych regulowane są przez ustawę z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) – zatem nie jest to materia regulowana przez ustawę Prawo zamówień publicznych. Zatem nie sposób uznać, że zamawiający szacuje wartość zamówienia na podstawie danych zawartych w takim planie.

  • Ustalenie wartości szacunkowej może nastąpić dopiero w momencie, w którym zamawiający może skonstruować opis przedmiotu zamówienia; w momencie gdy może szacować z należytą starannością.

Na co zwraca uwagę Urząd Zamówień Publicznych – że po sporządzeniu planu rzeczowo – finansowego mogą ulec zmianie okoliczności dotyczące planowanych wydatków i szacując zamówienie zamawiający musi wziąć je pod uwagę. Nie może opierać się na treści sporządzonego planu.

Powyższe uwagi zawarte w tej części opinii mają charakter uwag generalnych, odnoszących się do zamówień finansowanych z różnych źródeł. Co istotne, a co należy wyszczególnić w tym miejscu, to fakt, że oprócz spełniania kryterium tożsamości podmiotowej, przedmiotowej oraz czasowej – w momencie szacowania musi istnieć realna możliwość jednorazowego udzielenia takiego zamówienia – ale z jakichś powodów następuje jego podział na części. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje na względy organizacyjne, techniczne, gospodarcze – jako na przyczyny, które mogą uzasadnić podział zamówienia na części/udzielanie zamówienia w częściach. Co to oznacza? Oznacza to, że jako jedno zamówienie zamawiający traktuje to zamówienie, które na moment szacowania (tj. przed udzieleniem pierwszego zamówienia) ma określone, tj. gdy na podstawie zgromadzonych danych, sporządzonego opisu może wszcząć postępowanie – innymi słowy opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle precyzyjny, że może stanowić podstawę do uruchomienia jednego postępowania i jednocześnie podstawę do przygotowania ofert przez wykonawców. Taki bowiem opis może stanowić podstawę do ustalenia przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów i usług.

Jest to uwaga, która ma dość istotne znaczenie szczególnie w przypadku zamówień udzielanych w ramach projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE. Samo objęcie danego zamówienia projektem nie uzasadnia przyjęcia tezy, że te planowane zamówienia są ustalone/określone na tyle, że w momencie wszczynania pierwszego postępowania muszę jako zamawiający/beneficjent uwzględnić wartość wszystkich planowanych w ramach projektu zamówień. Sam fakt ujęcia planowanych zakupów w harmonogramie rzeczowo – finansowym nie uzasadnia przyjęcia takiej tezy za prawidłową. W dalszej części niniejszego opracowania postaram się uzasadnić od strony praktycznej fakt takiego podejścia do szacowania wartości zamówienia – w szczególności mając na uwadze treść wniosku o dofinansowanie. Bowiem nie zawsze jest tak, że to co beneficjent/zamawiający przewidzi we wniosku o dofinansowanie obejmuje wyłącznie zamówienia, które są określone w stopniu wystarczającym do przeprowadzenia jednego postępowania. Przewidzenie zamówień we wniosku o dofinansowanie nie oznacza zatem, że są one określone przez beneficjenta na takim stopniu szczegółowości, uzasadniającym łączne szacowanie tych zamówień.

 

Wracając na grunt opinii Urzędu Zamówień Publicznych – w części opinii dotyczącej już wyłącznie zamówień współfinansowanych z budżetu UE – wskazano wyraźnie:

W pierwszej kolejności przy szacowaniu wartości zamówień udzielanych w ramach przedmiotowego projektu współfinansowanego ze środków UE, konieczne jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji programu. Jeżeli ze względów organizacyjnych zamówienia te będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań  do ustalenia wartości poszczególnych części stosować się będzie art. 32 ust. 4 ustawy PZP. Nie jest zatem możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej części”.

Zatem jeśli już dokonam wyodrębnienia tych zamówień, w stosunku do których mogę dokonać szacowania (mogę sporządzić opis przedmiotu zamówienia) wtedy ustalam ich wartość jako wartość tych wszystkich zamówień udzielanych w ramach projektu (niezależnie od tego czy jest to wartość roczna czy też projekt jest wieloletni).

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że takie zamówienia mogą być udzielane w częściach przy czym wartość każdej części ustalana będzie z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem wartością każdej z części będzie całkowita wartość zamówienia.

W przypadku takich zamówień, tj. takich dla których szacowanie odbywa się na okres realizacji projektu (w tym projektu wieloletniego) nie znajduje zasada szacowania wartości w okresie rocznym – tj. na okres, na który sporządzany jest plan zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że jest to podstawa do wyodrębnienia takich zamówień jako samodzielne czyli jako zamówień niepodlegających łączeniu np. z zamówieniami tego samego rodzaju udzielanymi w  jednostce poza tym projektem (w ramach działalności własnej zamawiającego jako jednostki).

Zatem jeśli mamy do zakupu w ramach projektu jakieś usługi – załóżmy, że projekt jest trzyletni –  które opisaliśmy we wniosku o dofinansowanie w taki sposób, że byłoby możliwe wszczęcie postępowania obejmujące całość tych usług w projekcie – traktujemy je jako jedno samodzielne zamówienie. Przy czym nie udzielamy go jednak w ramach jednego postępowania ponieważ względy organizacyjne czy też harmonogram realizacji projektu zakłada, że w każdym roku realizacji projektu będzie potrzebna jedynie pewna część danego rodzaju usług. Ale – jak zostało wskazane na początku – nawet jeśli podzielę ten przedmiot zamówienia na mniejsze postępowania to wartością szacunkową każdego z tych zamówień (postępowań) będzie wartość całości – tj. wszystkich części. Zatem jeśli wartość szacunkowa wszystkich części przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas każda z części będzie prowadzona w oparciu o przepisy ustawy regulujące postępowania powyżej progów mimo tego, że wartości poszczególnych części nie przekraczają ww. kwot.

Z tego, że takie zamówienia wieloletnie będą wyłączone jako samodzielne zamówienia wiąże się jeszcze jedna ważna rzecz – nie połączymy tych zamówień z identycznymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego poza projektem. Jak bowiem połączyć zamówienia planowane (określone) do zakupu w jednym roku z zamówieniami objętymi projektem planowanymi do udzielenia w okresie dłuższym niż jeden rok? Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych takie zamówienia nie podlegają łączeniu z zamówieniami objętymi planem zamówień publicznych/zamówieniami określonymi planowanymi do udzielenia w ramach danego roku. Zatem będzie możliwa sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent planuje udzielić zamówienia na dane usługi w okresie trzech lat (okres realizacji projektu) i wartość ich przekracza progi unijne oraz planuje w danym roku udzielić zamówień na takie same usługi poza projektem i będzie ich udzielał w oparciu o przepisy krajowe (zakwalifikuje takie zamówienie jako podprogowe) z uwagi na fakt, iż zamówienia na usługi objęte projektem stanowią samodzielne, odrębne zamówienie od tych, które nie są objęte projektem. Stawianie zarzutu nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części nie jest w tym wypadku uzasadnione.

Zatem – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych co do zasady „podstawą do wyodrębnienia tych zamówień, tj. podstawą do uznania, iż mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach projektu jako jedno zamówienie”. Przy czym sam Urząd wskazuje, że uznanie poszczególnych usług, robót budowlanych lub dostaw za jedno zamówienie nie wynika wyłącznie z tego, że są objęte jednym projektem. W opinii wskazano bowiem, że „warunkiem takiej kwalifikacji jest możliwość oszacowania usług, dostaw lub robót budowlanych, które mają być wykonane i sfinansowane w ramach projektu dla całego okresu jego realizacji”. Zatem znów musimy mieć na uwadze, że aby móc uznać zamówienia za jedno zamówienie muszę mieć realną możliwość jego oszacowania z należytą starannością. Jeśli mam jako zamawiający taką możliwość wówczas nie mogę szacować wartości takiego zamówienia rocznie – sumując wartość roczną takiego zamówienia z zamówieniami nieobjętymi projektem przewidzianymi do udzielenia w ramach jednego roku. Jeśli jako zamawiający postąpię w ten sposób wówczas dokonam nieuprawnionego podziału zamówienia na części – tj. naruszę art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W opinii wskazano: „z uwagi na wyodrębnienie źródła finansowania, już na tym etapie jest możliwe oszacowanie zakresu zamówienia w okresie realizacji projektu, co ma decydujące znaczenie dla ustalenia, iż mamy do czynienia z jednym (samodzielnym) zamówieniem publicznym. Z tych względów podział takiego zamówienia na części i ustalenie ich wartości w perspektywie rocznej stanowić będzie naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 ustawy PZP”.

Przy czym sam Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że planowanie zamówień do udzielenia w ramach projektu wieloletniego nie oznacza, że jest możliwe ich oszacowanie w całym okresie realizacji projektu. „Sam fakt realizacji projektu w okresie 2008 – 2015 r. ze wskazaniem źródła jego finansowania nie powoduje, że zamówienia udzielane w ramach tego projektu mogą być ab initio oszacowane dla całego okresu jego realizacji. Z charakteru przedmiotu zamówienia może bowiem wynikać, że na etapie rozpoczęcia realizacji projektu nie będzie możliwe oszacowanie usług, dostaw lub robót budowlanych niezbędnych do realizacji projektu w całym okresie, tj. których rozmiar nie jest możliwy do ustalenia w momencie wszczęcia pierwszego postępowania”. Zatem Urząd Zamówień Publicznych dopuszcza możliwość odrębnego traktowania takich zamówień – bez obowiązku łączenia ich w jedno większe zamówienie z uwagi na fakt, że jego zakres jest niemożliwy do ustalenia. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent zaplanuje w ramach projektu, który będzie realizował szereg działań na przestrzeni kilku lat, np. planuje wykonanie rozbudowy i modernizacji jakiegoś obiektu bądź kompleksu obiektów. Zakłada w tym projekcie wykonanie robót budowanych polegających na dobudowie jakichś obiektów, wykonaniu prac remontowych a istniejących obiektach oraz zakup środków trwałych czyli dostawy sprzętu i wyposażenia. Przy czym zakup powyższych robót i dostaw jest rozłożony na kilka lat. Wiadomo, że zamawiający musi na potrzeby projektu wskazać zakres rzeczowy projektu a wraz z nim określić budżet projektu – zakres finansowy w celu wyliczenia wartości projektu, wydatków kwalifikowalnych oraz wartości dofinansowania. Przy czym sam wniosek o dofinansowanie, w tym i później zawarta umowa o dofinansowanie zakładają, że kwoty te mogą ulegać zmianie – sama wartość dofinansowania określana jest „na kwotę nie większą niż”. Dopuszczalne są zmiany wartości w ramach kategorii poszczególnych wydatków określonych we wniosku. Zatem zakres rzeczowy i finansowy nie stanowi stałej, która nie może w okresie realizacji projektu ulegać zmianie. Oczywiście co do zmian istnieje szereg zastrzeżeń, czy to z punktu oceny wniosku (punktacja), wskaźników i celów projektu oraz rozmiaru dokonywanych zmian w projekcie. Zatem określenie zakresu rzeczowego realizacji projektu ze wskazaniem przewidywanych środków finansowych na jego realizację nie oznacza, że w tym momencie zamawiający jako beneficjent ma określony zakres rzeczowy w stopniu pozwalającym na oszacowanie wartości zamówienia na cały okres realizacji takiego projektu.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii, że w takim przypadku – tj. w sytuacji, w której nie jest możliwe oszacowanie wartości zamówienia na etapie wszczynania pierwszego postępowania w ramach projektu – „fakt realizacji projektu w ustalonym okresie nie pozwala na wyodrębnienie samodzielnego zamówienia obejmującego cały okres realizacji projektu, tj. nie stanowi kryterium uznania, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. W konsekwencji w ramach tego samego projektu możemy mieć do czynienia z kilkoma samodzielnymi zamówieniami dotyczącymi tego samego przedmiotu. (…) Innymi słowy podział zamówienia i odrębne szacowanie wartości dla każdej z części może być uzasadnione przyczynami obiektywnymi – niemożnością oszacowania wszystkich potrzebnych usług, dostaw lub robót budowlanych”.

Zatem podkreślić należy, że traktowanie kilku części zamówienia jako zamówienia samodzielne/odrębne od siebie, które udzielane są w ramach jednego projektu nie oznacza automatycznie niedozwolonego podziału zamówienia na części. Przed postawieniem zarzutu podziału naruszającego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych należy zweryfikować/zbadać czy w momencie wszczynania pierwszego postępowania zamawiający miał możliwość oszacowania wartości zamówienia dla całości objętej projektem.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że „W odniesieniu do takich zamówień, których zakres nie może być oszacowany dla całego okresu realizacji projektu, należy stosować zasadę sporządzania rocznych planów zamówień publicznych i rocznego szacowania ich wartości. Z tych względów wartości tych zamówień będą podlegały sumowaniu z innymi podobnymi przedmiotowo i funkcjonalnie zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w tym samym okresie. Oznacza to, iż usługi lub dostawy nabywane na potrzeby realizacji projektu będą stanowiły część jednego zamówienia oszacowanego z uwzględnieniem innych podobnych przedmiotowo i funkcjonalnie usług lub dostaw nabywanych przez zamawiającego w tym samym okresie”.

Zatem istnieją dwa sposoby szacowania wartości zamówień, które udzielane są w ramach projektów współfinansowanych ze środków UE. Zamówienia te będą stanowiły zamówienia samodzielne, odrębne – nie będą łączyły się z innymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w jednostce jeśli ich szacowanie będzie obejmowało cały okres realizacji projektu albo zamówienia te będą podlegały łączeniu z pozostałymi zamówieniami nieobjętymi projektem jeśli nie występuje możliwość oszacowania ich wartości na cały okres realizacji projektu – wtedy szacujemy ich wartość rocznie, stosownie do zasad szacowania w oparciu o plan zamówień publicznych – „usługi lub dostawy udzielane w ramach projektu mogą być szacowane dla poszczególnych lat budżetowych”.

Urząd Zamówień Publicznych zwraca jeszcze uwagę na wykorzystywanie kodów CPV. W opinii wskazano bowiem, że to, że zamówienia zostały oznaczone tym samym kodem CPV nie oznacza, że wszystkie te zamówienia stanowią jedno zamówienie.

Podkreślenia bowiem wymaga, iż sam fakt, że mamy tu do czynienia z zamówieniami tego samego rodzaju, oznaczonymi tym samym kodem CPV, nie przesądza ipso se, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem w rozumieniu art. 32 ust. 1 ustawy PZP”.

Mimo oznaczenia tym samym kodem CPV należy dokonać oceny danej sytuacji faktycznej weryfikując czy zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa takich zamówień. „(…) w sytuacji, w której poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, pomimo że przedmiot zamówienia można zakwalifikować do tego samego kodu CPV, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, lecz z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie oszacowana odrębnie z zachowaniem reguł określonych w art. 32 i n. ustawy PZP. Ocena ta z istoty rzeczy zawsze będzie dokonywana w konkretnych okolicznościach faktycznych. W takim przypadku nie mamy do czynienia z niedopuszczalnym dzieleniem zamówienia, o którym mowa w art. 32 ust. 2 ustawy PZP”.

Mało tego – w tej sytuacji należałoby również zwrócić uwagę, że fakt zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do różnych grup według kodów CPV nie oznacza, że mamy do czynienia z odrębnymi zamówieniami – w tym wypadku nadal należałoby zbadać sytuację faktyczną i zweryfikować czy między tymi przedmiotami poszczególnych zamówień zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa.

W związku z powyższym należy wskazać, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia w projektach unijnych jest zabiegiem trudnym – zarówno od strony zamawiającego przy wszczynaniu i prowadzeniu postępowań jak i od strony podmiotu weryfikującego prawidłowość postępowania zamawiającego w tym zakresie. Kwestia przeprowadzenia dowodu w tym zakresie jest zatem równie trudna. Badanie w zakresie tego czy zamawiający w momencie wszczynania pierwszego z postępowań miał możliwość oszacowania całości przedmiotu zamówienia czy też miał podstawy do potraktowania takich zamówień jako odrębnych wymaga oceny stanu faktycznego jaki istniał w momencie jego uruchamiania. „Wejście w buty” takiego zamawiającego jest trudne, a sytuacji może być tyle ilu zamawiających.

 

W sytuacji faktycznej opisanej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 12 lipca 2015 r. sygn.. akt I SA/Kr 746/15 zamawiający wszczął postępowanie, które zostało podzielone na trzy części. Postępowanie to obejmowało dostawę maszyn następująco:

Część 1: tokarka uniwersalna 330×1000, tokarka uniwersalna 360×1000, frezarka narzędziowa, frezarka uniwersalna, wiertarka kolumnowa.

Część nr 2: szlifierka do wałków i otworów, szlifierka do płaszczyzn, szlifierka do ostrzenia narzędzi.

Część nr 3: Obrabiarka 5-cio osiowa CNC.

Mimo, że wartość wszystkich trzech części tego postępowania przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ( z wyroku wnika, że organ kontrolujący ustalił wartość postępowania na kwotę 344.485,53 euro – próg unijny wynosił 193.000 euro), zamawiający wszczął postępowanie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Takie działanie zamawiającego spotkało się z negatywną oceną organu kontrolującego i w konsekwencji z nałożeniem korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie zgodził się z tak dokonaną oceną. Wskazywał bowiem, że przed uruchomieniem postępowania dokonał rozeznania rynku: „Przeprowadzone rozeznanie rynku wykazało, że nie istnieje możliwość dokonania zakupu sprzętu u jednego dostawcy. Zdaniem Powiatu, okoliczność ta spowodowała, że kolejne części zamówienia nie mogą być traktowane na takich samych zasadach, albowiem dotyczą różnego rodzaju sprzętu, o różnym przeznaczeniu. W tym stanie rzeczy możliwe byłoby zatem formalne podzielenie zamówienia na trzy odrębne elementy i ogłoszenie trzech odrębnych postępowań na dostawy, z uwagi na brak jednego producenta oferującego przedmiot dostawy objęty I lub II lub III częścią zamówienia”. Zamawiający wskazywał, że skoro możliwe było podzielenie zamówienia na odrębne postępowania to możliwe było również skumulowanie tych części w jedno postępowanie przy jednoczesnym traktowaniu każdej części jako odrębny przedmiot zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że prawidłowość jego postępowania w zakresie udzielania tych zamówień potwierdza fakt, że w postępowaniu na każdą z części oferty zostały złożone przez innych wykonawców. Zatem również na tym etapie potwierdzono, że nie występował jeden wykonawca mogący zrealizować wszystkie części zamówienia objęte tym postępowaniem.

Organ kontrolujący natomiast uznał, że te trzy części zamówienia stanowią jedno zamówienie. Organ wskazał, że: „Nie doszło przy tym do podziału zamówienia (a więc naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż w pkt 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia  jest sformułowanie <<Zamawiający dzieli zamówienie na części>>, to nie jest ono spójne z treścią SIWZ). Zarząd stwierdził, że Zamawiający jedynie dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych (pkt 2 oraz 17 SIWZ) w ramach jednego zamówienia. (…) to, że w przedmiotowej sprawie doszło do umożliwienia złożenia ofert częściowych w ramach jednego postępowania, wynika z faktu, że poszczególne części dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, zakupywanych do realizacji jednego celu (realizacja projektu m.in. rozbudowującego bazę szkoleniową)”.

Organ kontrolujący wskazał ponadto, że fakt że w postępowaniu nie złożono oferty obejmującej więcej niż jedną część zamówienia nie przesądza o tym, że „żaden z branych pod uwagę przez zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń”. Wskazano, że nie tylko producenci takich urządzeń mogli ubiegać się o takie zamówienie ale również dystrybutorzy tego typu urządzeń. Ponadto organ wskazał, że możliwe jest, że gdyby wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej to mógłby zgłosić się podmiot, który zaoferowałby wykonanie całości przedmiotu zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy orzekł o uchyleniu obu decyzji wydanych przez organ w przedmiocie nałożenia korekty finansowej na zamawiającego. Sąd stwierdził, że (pomijając rozważania w zakresie procedury nakładania korekt finansowych w zakresie Kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) „Dla poprawnej subsumpcji przepisu kluczowa jest kwestia charakteru przedmiotowego zamówienia w ramach projektu (…) zwłaszcza zaś okoliczność czy urządzenia te mogły być przedmiotem odrębnych zamówień, czy też stanowić musiały jednorodne zamówienie”.  Ponadto w orzeczeniu wskazano, że: „Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (wyrok NSA z dnia 19 marca 2014 r., sygn.. akt II GSK 52/13)”.

W orzeczeniu wskazano na nieprawidłowe działanie organu w zakresie ustalenia, że doszło do zakazanego podziału przedmiotu zamówienia – „Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową (zbliżone rodzajowo urządzenia obróbcze), kupowane do realizacji jednego celu (realizacja projektu rozbudowującego bazę szkoleniową) nie wynika, aby organ analizował, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Nie poddano także analizie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia (stwierdził arbitralnie, że tak jest) i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej – dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej – możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, czasowej – strona zwracała uwagę na wymagany długi termin realizacji niektórych dostaw (120 dni) przy konieczności dokonania wydatków w okresie realizacji Projektu.

Należy więc podzielić stanowisko strony skarżącej, że organ nie dokonał kompleksowej oceny zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanych przesłanek tożsamości, a w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu, a w konsekwencji możliwości dostaw sprzętu od jednego wykonawcy”.

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że przy dokonywaniu oceny postępowania zamawiającego należy mieć na względzie stan faktyczny i dokonać jego analizy i wszystkich towarzyszących mu okoliczności. Możliwe jest bowiem, że w sytuacji, w której z dokumentów będzie wynikało, że zamawiający podzielił zamówienie na klika odrębnych, niezależnych od siebie części i tym samym spowodować przypuszczenie dokonania niedozwolonego podziału. Jednak w tym momencie należy sięgnąć do przyczyn takiego działania zamawiającego. Może bowiem okazać się zamawiający dokonał rzetelnej weryfikacji rynku i ustalił, iż nie zachodzi tożsamość podmiotowa zamówień bądź też nie był on w stanie na etapie uruchamiania pierwszego postępowania oszacować całości przedmiotu zamówienia, planowanego do udzielenia w przyszłości. Zatem to co na pierwszy rzut oka wydaje się być naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych po dokonaniu analizy okoliczności postępowania może okazać się działaniem prawidłowym, zgodnym z przepisami prawa.