Szacowanie wartości zamówienia w przypadku, kiedy zamówienie udzielane jest w ramach realizacji projektu objętego dofinansowaniem ze środków Unii Europejskiej powoduje po stronie zamawiających szereg problemów związanych z tym jak prawidłowo udzielać takich zamówień aby nie narazić się na zarzut nieuprawnionego podziału zamówienia. Podstawowe pytanie jakie zadaje sobie każdy zamawiający dotyczy tego w jaki sposób ustalić czy występuje obowiązek połączenia zamówień udzielanych w ramach projektu jako jedno zamówienie oraz jaki okres udzielania takich zamówień wziąć pod uwagę, tj. czy szacując wartość zamówienia uwzględniać zamówienia przewidziane do udzielenia w całym okresie realizacji projektu czy też uprawnione będzie przyjęcie do szacowania krótszych przedziałów czasowych, składających się na okres realizacji projektu.

W tym miejscu punktem wyjścia do ustaleń w jaki sposób należy prawidłowo szacować wartość zamówienia jest opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej”. Z treści opinii wynika, że:

• Do szacowania wartości zamówień – niezależnie od źródła ich finansowania – mają zastosowanie reguły określone w art. 32 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych;
• Zasady szacowania, o których mowa wyżej, nie doznają modyfikacji w zależności od źródeł finansowania poszczególnych zamówień: „Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32 – 35 ustawy PZP”.

W tym miejscu należałoby wskazać, że skoro źródło finansowania danego zamówienia nie ma wpływu na metodę szacowania wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych to fakt współfinansowania zamówienia z budżetu UE nie uzasadnia zarówno wydzielania takiego zamówienia jako odrębnego jak i nie stanowi uzasadnienia dla traktowania jako jedno zamówienie zamówień planowanych do udzielenia w okresie realizacji projektu tylko na podstawie objęcia ich jednym projektem.

• Ustalenie wartości szacunkowej jest czym innym niż sporządzenie planu rzeczowo – finansowego;

Plan rzeczowo – finansowy – na co zwraca uwagę ww. opinia Urzędu Zamówień Publicznych zawiera plan przewidywanych zadań i wydatków na pokrycie tych zadań, natomiast szacowanie wartości zamówienia dokonywane jest na podstawie określonego opisu przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania planów rzeczowo – finansowych regulowane są przez ustawę z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) – zatem nie jest to materia regulowana przez ustawę Prawo zamówień publicznych. Zatem nie sposób uznać, że zamawiający szacuje wartość zamówienia na podstawie danych zawartych w takim planie.

• Ustalenie wartości szacunkowej może nastąpić dopiero w momencie, w którym zamawiający może skonstruować opis przedmiotu zamówienia; w momencie gdy może szacować z należytą starannością.

Na co zwraca uwagę Urząd Zamówień Publicznych – że po sporządzeniu planu rzeczowo – finansowego mogą ulec zmianie okoliczności dotyczące planowanych wydatków i szacując zamówienie zamawiający musi wziąć je pod uwagę. Nie może opierać się na treści sporządzonego planu.

Powyższe uwagi zawarte w tej części opinii mają charakter uwag generalnych, odnoszących się do zamówień finansowanych z różnych źródeł. Co istotne, a co należy wyszczególnić w tym miejscu, to fakt, że oprócz spełniania kryterium tożsamości podmiotowej, przedmiotowej oraz czasowej – w momencie szacowania musi istnieć realna możliwość jednorazowego udzielenia takiego zamówienia – ale z jakichś powodów następuje jego podział na części. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje na względy organizacyjne, techniczne, gospodarcze – jako na przyczyny, które mogą uzasadnić podział zamówienia na części/udzielanie zamówienia w częściach. Co to oznacza? Oznacza to, że jako jedno zamówienie zamawiający traktuje to zamówienie, które na moment szacowania (tj. przed udzieleniem pierwszego zamówienia) ma określone, tj. gdy na podstawie zgromadzonych danych, sporządzonego opisu może wszcząć postępowanie – innymi słowy opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle precyzyjny, że może stanowić podstawę do uruchomienia jednego postępowania i jednocześnie podstawę do przygotowania ofert przez wykonawców. Taki bowiem opis może stanowić podstawę do ustalenia przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów i usług.

Jest to uwaga, która ma dość istotne znaczenie szczególnie w przypadku zamówień udzielanych w ramach projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE. Samo objęcie danego zamówienia projektem nie uzasadnia przyjęcia tezy, że te planowane zamówienia są ustalone/określone na tyle, że w momencie wszczynania pierwszego postępowania muszę jako zamawiający/beneficjent uwzględnić wartość wszystkich planowanych w ramach projektu zamówień. Sam fakt ujęcia planowanych zakupów w harmonogramie rzeczowo – finansowym nie uzasadnia przyjęcia takiej tezy za prawidłową. W dalszej części niniejszego opracowania postaram się uzasadnić od strony praktycznej fakt takiego podejścia do szacowania wartości zamówienia – w szczególności mając na uwadze treść wniosku o dofinansowanie. Bowiem nie zawsze jest tak, że to co beneficjent/zamawiający przewidzi we wniosku o dofinansowanie obejmuje wyłącznie zamówienia, które są określone w stopniu wystarczającym do przeprowadzenia jednego postępowania. Przewidzenie zamówień we wniosku o dofinansowanie nie oznacza zatem, że są one określone przez beneficjenta na takim stopniu szczegółowości, uzasadniającym łączne szacowanie tych zamówień.

 

Wracając na grunt opinii Urzędu Zamówień Publicznych – w części opinii dotyczącej już wyłącznie zamówień współfinansowanych z budżetu UE – wskazano wyraźnie:

„W pierwszej kolejności przy szacowaniu wartości zamówień udzielanych w ramach przedmiotowego projektu współfinansowanego ze środków UE, konieczne jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji programu. Jeżeli ze względów organizacyjnych zamówienia te będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań  do ustalenia wartości poszczególnych części stosować się będzie art. 32 ust. 4 ustawy PZP. Nie jest zatem możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej części”.

Zatem jeśli już dokonam wyodrębnienia tych zamówień, w stosunku do których mogę dokonać szacowania (mogę sporządzić opis przedmiotu zamówienia) wtedy ustalam ich wartość jako wartość tych wszystkich zamówień udzielanych w ramach projektu (niezależnie od tego czy jest to wartość roczna czy też projekt jest wieloletni).

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że takie zamówienia mogą być udzielane w częściach przy czym wartość każdej części ustalana będzie z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem wartością każdej z części będzie całkowita wartość zamówienia.

W przypadku takich zamówień, tj. takich dla których szacowanie odbywa się na okres realizacji projektu (w tym projektu wieloletniego) nie znajduje zasada szacowania wartości w okresie rocznym – tj. na okres, na który sporządzany jest plan zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że jest to podstawa do wyodrębnienia takich zamówień jako samodzielne czyli jako zamówień niepodlegających łączeniu np. z zamówieniami tego samego rodzaju udzielanymi w  jednostce poza tym projektem (w ramach działalności własnej zamawiającego jako jednostki).

Zatem jeśli mamy do zakupu w ramach projektu jakieś usługi – załóżmy, że projekt jest trzyletni –  które opisaliśmy we wniosku o dofinansowanie w taki sposób, że byłoby możliwe wszczęcie postępowania obejmujące całość tych usług w projekcie – traktujemy je jako jedno samodzielne zamówienie. Przy czym nie udzielamy go jednak w ramach jednego postępowania ponieważ względy organizacyjne czy też harmonogram realizacji projektu zakłada, że w każdym roku realizacji projektu będzie potrzebna jedynie pewna część danego rodzaju usług. Ale – jak zostało wskazane na początku – nawet jeśli podzielę ten przedmiot zamówienia na mniejsze postępowania to wartością szacunkową każdego z tych zamówień (postępowań) będzie wartość całości – tj. wszystkich części. Zatem jeśli wartość szacunkowa wszystkich części przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas każda z części będzie prowadzona w oparciu o przepisy ustawy regulujące postępowania powyżej progów mimo tego, że wartości poszczególnych części nie przekraczają ww. kwot.

Z tego, że takie zamówienia wieloletnie będą wyłączone jako samodzielne zamówienia wiąże się jeszcze jedna ważna rzecz – nie połączymy tych zamówień z identycznymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego poza projektem. Jak bowiem połączyć zamówienia planowane (określone) do zakupu w jednym roku z zamówieniami objętymi projektem planowanymi do udzielenia w okresie dłuższym niż jeden rok? Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych takie zamówienia nie podlegają łączeniu z zamówieniami objętymi planem zamówień publicznych/zamówieniami określonymi planowanymi do udzielenia w ramach danego roku. Zatem będzie możliwa sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent planuje udzielić zamówienia na dane usługi w okresie trzech lat (okres realizacji projektu) i wartość ich przekracza progi unijne oraz planuje w danym roku udzielić zamówień na takie same usługi poza projektem i będzie ich udzielał w oparciu o przepisy krajowe (zakwalifikuje takie zamówienie jako podprogowe) z uwagi na fakt, iż zamówienia na usługi objęte projektem stanowią samodzielne, odrębne zamówienie od tych, które nie są objęte projektem. Stawianie zarzutu nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części nie jest w tym wypadku uzasadnione.

Zatem – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych co do zasady „podstawą do wyodrębnienia tych zamówień, tj. podstawą do uznania, iż mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach projektu jako jedno zamówienie”. Przy czym sam Urząd wskazuje, że uznanie poszczególnych usług, robót budowlanych lub dostaw za jedno zamówienie nie wynika wyłącznie z tego, że są objęte jednym projektem. W opinii wskazano bowiem, że „warunkiem takiej kwalifikacji jest możliwość oszacowania usług, dostaw lub robót budowlanych, które mają być wykonane i sfinansowane w ramach projektu dla całego okresu jego realizacji”. Zatem znów musimy mieć na uwadze, że aby móc uznać zamówienia za jedno zamówienie muszę mieć realną możliwość jego oszacowania z należytą starannością. Jeśli mam jako zamawiający taką możliwość wówczas nie mogę szacować wartości takiego zamówienia rocznie – sumując wartość roczną takiego zamówienia z zamówieniami nieobjętymi projektem przewidzianymi do udzielenia w ramach jednego roku. Jeśli jako zamawiający postąpię w ten sposób wówczas dokonam nieuprawnionego podziału zamówienia na części – tj. naruszę art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W opinii wskazano: „z uwagi na wyodrębnienie źródła finansowania, już na tym etapie jest możliwe oszacowanie zakresu zamówienia w okresie realizacji projektu, co ma decydujące znaczenie dla ustalenia, iż mamy do czynienia z jednym (samodzielnym) zamówieniem publicznym. Z tych względów podział takiego zamówienia na części i ustalenie ich wartości w perspektywie rocznej stanowić będzie naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 ustawy PZP”.

Przy czym sam Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że planowanie zamówień do udzielenia w ramach projektu wieloletniego nie oznacza, że jest możliwe ich oszacowanie w całym okresie realizacji projektu. „Sam fakt realizacji projektu w okresie 2008 – 2015 r. ze wskazaniem źródła jego finansowania nie powoduje, że zamówienia udzielane w ramach tego projektu mogą być ab initio oszacowane dla całego okresu jego realizacji. Z charakteru przedmiotu zamówienia może bowiem wynikać, że na etapie rozpoczęcia realizacji projektu nie będzie możliwe oszacowanie usług, dostaw lub robót budowlanych niezbędnych do realizacji projektu w całym okresie, tj. których rozmiar nie jest możliwy do ustalenia w momencie wszczęcia pierwszego postępowania”. Zatem Urząd Zamówień Publicznych dopuszcza możliwość odrębnego traktowania takich zamówień – bez obowiązku łączenia ich w jedno większe zamówienie z uwagi na fakt, że jego zakres jest niemożliwy do ustalenia. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent zaplanuje w ramach projektu, który będzie realizował szereg działań na przestrzeni kilku lat, np. planuje wykonanie rozbudowy i modernizacji jakiegoś obiektu bądź kompleksu obiektów. Zakłada w tym projekcie wykonanie robót budowanych polegających na dobudowie jakichś obiektów, wykonaniu prac remontowych a istniejących obiektach oraz zakup środków trwałych czyli dostawy sprzętu i wyposażenia. Przy czym zakup powyższych robót i dostaw jest rozłożony na kilka lat. Wiadomo, że zamawiający musi na potrzeby projektu wskazać zakres rzeczowy projektu a wraz z nim określić budżet projektu – zakres finansowy w celu wyliczenia wartości projektu, wydatków kwalifikowalnych oraz wartości dofinansowania. Przy czym sam wniosek o dofinansowanie, w tym i później zawarta umowa o dofinansowanie zakładają, że kwoty te mogą ulegać zmianie – sama wartość dofinansowania określana jest „na kwotę nie większą niż”. Dopuszczalne są zmiany wartości w ramach kategorii poszczególnych wydatków określonych we wniosku. Zatem zakres rzeczowy i finansowy nie stanowi stałej, która nie może w okresie realizacji projektu ulegać zmianie. Oczywiście co do zmian istnieje szereg zastrzeżeń, czy to z punktu oceny wniosku (punktacja), wskaźników i celów projektu oraz rozmiaru dokonywanych zmian w projekcie. Zatem określenie zakresu rzeczowego realizacji projektu ze wskazaniem przewidywanych środków finansowych na jego realizację nie oznacza, że w tym momencie zamawiający jako beneficjent ma określony zakres rzeczowy w stopniu pozwalającym na oszacowanie wartości zamówienia na cały okres realizacji takiego projektu.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii, że w takim przypadku – tj. w sytuacji, w której nie jest możliwe oszacowanie wartości zamówienia na etapie wszczynania pierwszego postępowania w ramach projektu – „fakt realizacji projektu w ustalonym okresie nie pozwala na wyodrębnienie samodzielnego zamówienia obejmującego cały okres realizacji projektu, tj. nie stanowi kryterium uznania, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. W konsekwencji w ramach tego samego projektu możemy mieć do czynienia z kilkoma samodzielnymi zamówieniami dotyczącymi tego samego przedmiotu. (…) Innymi słowy podział zamówienia i odrębne szacowanie wartości dla każdej z części może być uzasadnione przyczynami obiektywnymi – niemożnością oszacowania wszystkich potrzebnych usług, dostaw lub robót budowlanych”.

Zatem podkreślić należy, że traktowanie kilku części zamówienia jako zamówienia samodzielne/odrębne od siebie, które udzielane są w ramach jednego projektu nie oznacza automatycznie niedozwolonego podziału zamówienia na części. Przed postawieniem zarzutu podziału naruszającego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych należy zweryfikować/zbadać czy w momencie wszczynania pierwszego postępowania zamawiający miał możliwość oszacowania wartości zamówienia dla całości objętej projektem.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że „W odniesieniu do takich zamówień, których zakres nie może być oszacowany dla całego okresu realizacji projektu, należy stosować zasadę sporządzania rocznych planów zamówień publicznych i rocznego szacowania ich wartości. Z tych względów wartości tych zamówień będą podlegały sumowaniu z innymi podobnymi przedmiotowo i funkcjonalnie zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w tym samym okresie. Oznacza to, iż usługi lub dostawy nabywane na potrzeby realizacji projektu będą stanowiły część jednego zamówienia oszacowanego z uwzględnieniem innych podobnych przedmiotowo i funkcjonalnie usług lub dostaw nabywanych przez zamawiającego w tym samym okresie”.

Zatem istnieją dwa sposoby szacowania wartości zamówień, które udzielane są w ramach projektów współfinansowanych ze środków UE. Zamówienia te będą stanowiły zamówienia samodzielne, odrębne – nie będą łączyły się z innymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w jednostce jeśli ich szacowanie będzie obejmowało cały okres realizacji projektu albo zamówienia te będą podlegały łączeniu z pozostałymi zamówieniami nieobjętymi projektem jeśli nie występuje możliwość oszacowania ich wartości na cały okres realizacji projektu – wtedy szacujemy ich wartość rocznie, stosownie do zasad szacowania w oparciu o plan zamówień publicznych – „usługi lub dostawy udzielane w ramach projektu mogą być szacowane dla poszczególnych lat budżetowych”.

Urząd Zamówień Publicznych zwraca jeszcze uwagę na wykorzystywanie kodów CPV. W opinii wskazano bowiem, że to, że zamówienia zostały oznaczone tym samym kodem CPV nie oznacza, że wszystkie te zamówienia stanowią jedno zamówienie.

„Podkreślenia bowiem wymaga, iż sam fakt, że mamy tu do czynienia z zamówieniami tego samego rodzaju, oznaczonymi tym samym kodem CPV, nie przesądza ipso se, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem w rozumieniu art. 32 ust. 1 ustawy PZP”.

Mimo oznaczenia tym samym kodem CPV należy dokonać oceny danej sytuacji faktycznej weryfikując czy zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa takich zamówień. „(…) w sytuacji, w której poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, pomimo że przedmiot zamówienia można zakwalifikować do tego samego kodu CPV, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, lecz z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie oszacowana odrębnie z zachowaniem reguł określonych w art. 32 i n. ustawy PZP. Ocena ta z istoty rzeczy zawsze będzie dokonywana w konkretnych okolicznościach faktycznych. W takim przypadku nie mamy do czynienia z niedopuszczalnym dzieleniem zamówienia, o którym mowa w art. 32 ust. 2 ustawy PZP”.

Mało tego – w tej sytuacji należałoby również zwrócić uwagę, że fakt zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do różnych grup według kodów CPV nie oznacza, że mamy do czynienia z odrębnymi zamówieniami – w tym wypadku nadal należałoby zbadać sytuację faktyczną i zweryfikować czy między tymi przedmiotami poszczególnych zamówień zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa.

W związku z powyższym należy wskazać, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia w projektach unijnych jest zabiegiem trudnym – zarówno od strony zamawiającego przy wszczynaniu i prowadzeniu postępowań jak i od strony podmiotu weryfikującego prawidłowość postępowania zamawiającego w tym zakresie. Kwestia przeprowadzenia dowodu w tym zakresie jest zatem równie trudna. Badanie w zakresie tego czy zamawiający w momencie wszczynania pierwszego z postępowań miał możliwość oszacowania całości przedmiotu zamówienia czy też miał podstawy do potraktowania takich zamówień jako odrębnych wymaga oceny stanu faktycznego jaki istniał w momencie jego uruchamiania. „Wejście w buty” takiego zamawiającego jest trudne, a sytuacji może być tyle ilu zamawiających.

 

W sytuacji faktycznej opisanej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 12 lipca 2015 r. sygn.. akt I SA/Kr 746/15 zamawiający wszczął postępowanie, które zostało podzielone na trzy części. Postępowanie to obejmowało dostawę maszyn następująco:

Część 1: tokarka uniwersalna 330×1000, tokarka uniwersalna 360×1000, frezarka narzędziowa, frezarka uniwersalna, wiertarka kolumnowa.

Część nr 2: szlifierka do wałków i otworów, szlifierka do płaszczyzn, szlifierka do ostrzenia narzędzi.

Część nr 3: Obrabiarka 5-cio osiowa CNC.

Mimo, że wartość wszystkich trzech części tego postępowania przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ( z wyroku wnika, że organ kontrolujący ustalił wartość postępowania na kwotę 344.485,53 euro – próg unijny wynosił 193.000 euro), zamawiający wszczął postępowanie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Takie działanie zamawiającego spotkało się z negatywną oceną organu kontrolującego i w konsekwencji z nałożeniem korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie zgodził się z tak dokonaną oceną. Wskazywał bowiem, że przed uruchomieniem postępowania dokonał rozeznania rynku: „Przeprowadzone rozeznanie rynku wykazało, że nie istnieje możliwość dokonania zakupu sprzętu u jednego dostawcy. Zdaniem Powiatu, okoliczność ta spowodowała, że kolejne części zamówienia nie mogą być traktowane na takich samych zasadach, albowiem dotyczą różnego rodzaju sprzętu, o różnym przeznaczeniu. W tym stanie rzeczy możliwe byłoby zatem formalne podzielenie zamówienia na trzy odrębne elementy i ogłoszenie trzech odrębnych postępowań na dostawy, z uwagi na brak jednego producenta oferującego przedmiot dostawy objęty I lub II lub III częścią zamówienia”. Zamawiający wskazywał, że skoro możliwe było podzielenie zamówienia na odrębne postępowania to możliwe było również skumulowanie tych części w jedno postępowanie przy jednoczesnym traktowaniu każdej części jako odrębny przedmiot zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że prawidłowość jego postępowania w zakresie udzielania tych zamówień potwierdza fakt, że w postępowaniu na każdą z części oferty zostały złożone przez innych wykonawców. Zatem również na tym etapie potwierdzono, że nie występował jeden wykonawca mogący zrealizować wszystkie części zamówienia objęte tym postępowaniem.

Organ kontrolujący natomiast uznał, że te trzy części zamówienia stanowią jedno zamówienie. Organ wskazał, że: „Nie doszło przy tym do podziału zamówienia (a więc naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż w pkt 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia  jest sformułowanie <<Zamawiający dzieli zamówienie na części>>, to nie jest ono spójne z treścią SIWZ). Zarząd stwierdził, że Zamawiający jedynie dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych (pkt 2 oraz 17 SIWZ) w ramach jednego zamówienia. (…) to, że w przedmiotowej sprawie doszło do umożliwienia złożenia ofert częściowych w ramach jednego postępowania, wynika z faktu, że poszczególne części dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, zakupywanych do realizacji jednego celu (realizacja projektu m.in. rozbudowującego bazę szkoleniową)”.

Organ kontrolujący wskazał ponadto, że fakt że w postępowaniu nie złożono oferty obejmującej więcej niż jedną część zamówienia nie przesądza o tym, że „żaden z branych pod uwagę przez zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń”. Wskazano, że nie tylko producenci takich urządzeń mogli ubiegać się o takie zamówienie ale również dystrybutorzy tego typu urządzeń. Ponadto organ wskazał, że możliwe jest, że gdyby wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej to mógłby zgłosić się podmiot, który zaoferowałby wykonanie całości przedmiotu zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy orzekł o uchyleniu obu decyzji wydanych przez organ w przedmiocie nałożenia korekty finansowej na zamawiającego. Sąd stwierdził, że (pomijając rozważania w zakresie procedury nakładania korekt finansowych w zakresie Kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) „Dla poprawnej subsumpcji przepisu kluczowa jest kwestia charakteru przedmiotowego zamówienia w ramach projektu (…) zwłaszcza zaś okoliczność czy urządzenia te mogły być przedmiotem odrębnych zamówień, czy też stanowić musiały jednorodne zamówienie”.  Ponadto w orzeczeniu wskazano, że: „Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (wyrok NSA z dnia 19 marca 2014 r., sygn.. akt II GSK 52/13)”.

W orzeczeniu wskazano na nieprawidłowe działanie organu w zakresie ustalenia, że doszło do zakazanego podziału przedmiotu zamówienia – „Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową (zbliżone rodzajowo urządzenia obróbcze), kupowane do realizacji jednego celu (realizacja projektu rozbudowującego bazę szkoleniową) nie wynika, aby organ analizował, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Nie poddano także analizie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia (stwierdził arbitralnie, że tak jest) i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej – dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej – możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, czasowej – strona zwracała uwagę na wymagany długi termin realizacji niektórych dostaw (120 dni) przy konieczności dokonania wydatków w okresie realizacji Projektu.

Należy więc podzielić stanowisko strony skarżącej, że organ nie dokonał kompleksowej oceny zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanych przesłanek tożsamości, a w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu, a w konsekwencji możliwości dostaw sprzętu od jednego wykonawcy”.

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że przy dokonywaniu oceny postępowania zamawiającego należy mieć na względzie stan faktyczny i dokonać jego analizy i wszystkich towarzyszących mu okoliczności. Możliwe jest bowiem, że w sytuacji, w której z dokumentów będzie wynikało, że zamawiający podzielił zamówienie na klika odrębnych, niezależnych od siebie części i tym samym spowodować przypuszczenie dokonania niedozwolonego podziału. Jednak w tym momencie należy sięgnąć do przyczyn takiego działania zamawiającego. Może bowiem okazać się zamawiający dokonał rzetelnej weryfikacji rynku i ustalił, iż nie zachodzi tożsamość podmiotowa zamówień bądź też nie był on w stanie na etapie uruchamiania pierwszego postępowania oszacować całości przedmiotu zamówienia, planowanego do udzielenia w przyszłości. Zatem to co na pierwszy rzut oka wydaje się być naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych po dokonaniu analizy okoliczności postępowania może okazać się działaniem prawidłowym, zgodnym z przepisami prawa.