Archiwum kategorii: nowe prawo zamówień publicznych

Nowe orzecznictwo KIO – wydane na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2021 r., sygn.. akt KIO 1704/21

/zmiana osób wyznaczonych do realizacji zamówienia na etapie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp/

Zarzut odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty:

Odwołujący zarzucił wybranemu wykonawcy przedłożenie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego, w konsekwencji w ocenie odwołującego oferta wykonawcy nie powinna być wybrana a odrzucona, natomiast wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu.

 Sytuacja faktyczna przedstawiała się następująco – na wezwanie zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona – złożył wykaz osób, który wskazywał osoby przewidziane na stanowisko Kierownika Kontraktu i Kierownika Budowy. Wykaz ten zawierał braki – brak podstaw do dysponowania, brak wyszczególnienia doświadczenia tych osób zgodnie z wymaganiem SWZ. Zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia przez osoby wskazane w wykazie osób oraz wskazania podstaw dysponowania tymi osobami. Wykonawca na wezwanie złożył poprawny wykaz osób ze wszystkimi wymaganymi informacjami, potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postepowaniu – przy czym wskazał w uzupełnianym wykazie nowe osoby.

Odwołujący zakwestionował prawidłowość takiego uzupełnienia, wskazując w treści odwołania, że: „W pierwotnie złożonym wykazie osób wykonawca wskazał osoby, które nie legitymowały się doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Fakt, że Budimex S.A. na dzień składania ofert spełniał wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobami na stanowisko kierownika budowy ikierownika kontraktu (wskazane następnie w nowym wykazie osób złożonym w trybie art. 128ust. 1 Pzp), nie ma istotnego znaczenia, wobec braku prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w pierwotnym wykazie osób.” Ponadto odwołujący wskazał, że: „konsekwencją przyjęcia prawdziwości tych informacji było bowiem wezwanie przez Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a następnie akceptacja zastąpienia tych osób, z uwagi na zmiany organizacyjne ww. wykonawcy, innymi osobami w nowym wykazie.”

Odwołujący przywołał ponadto orzecznictwo KIO na poparcie stwierdzenia, że pierwotne przedstawienie informacji nieprawdziwych wyłącza możliwość skierowania wezwania do uzupełnienia: „zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (uprzednio: art. 26 ust. 3 Pzp.), np. wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17, KIO 2430/17, KIO 1978/17, KIO 1139/19.” Odwołujący wskazał, że nie ma znaczenia fakt, że przesłanka została w obecnym stanie prawnym zakwalifikowana jako przesłanka fakultatywna wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w sposób nieuprawniony wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza zastąpił podane informacje – w ocenie odwołującego informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego – nowymi informacjami. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – uzupełnienie wykazu osób w trybie art. 128 ustawy Pzp nie powinno wywoływać żadnych skutków prawnych.

Wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w postępowaniu przystąpił do odwołania po stronie zamawiającego. Z argumentów podnoszonych przez niego należy wskazać, że podniósł on, że odwołujący w żadnej części odwołania nie zakwestionował tego, że osoby wskazane w nowym wykazie znajdowały się w dyspozycji wykonawcy już w chwili składania oferty w postępowaniu, co w konsekwencji uprawniało go do wykazywania się również tymi osobami w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, oddalając odwołanie wskazała, że:

a) „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, zamawiający odrzuca bowiem ofertę, jeżeli, została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lubktóry nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”

b) przywołała w kolejności treść art. 125 – dotyczącego oświadczenia mającego stanowić dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępującego wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe; art. 126 – dotyczący wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wymienionych w jego treści środków oraz oświadczeń – w wyznaczonym terminie;

c) aktualność składanych środków dowodowych: podmiotowe środki dowodowe składane na wezwane zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, zatem w przypadku uzupełniania tych dokumentów, powyższa zasada pozostaje nadal obowiązująca. Nie można bowiem przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów, powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. datowane na dzień, w którym były składane pierwotnie.” Dalej czytamy w treści orzeczenia, że: „Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza że Ustawodawca przewidział możliwość wystąpienia zmiany okoliczności faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków dowodowych, w tym też –terminem ich uzupełniania.”

d) aktualność składanych dokumentów w odniesieniu do składanego wykazu osób:wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą być aktualne na ten moment, a tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych osób.” Z powyższego wynika następujące stwierdzenie w zakresie prawidłowości działania wykonawcy i zamawiającego zarazem: Wykonawca „był uprawniony do wskazania innych osób niż wskazane w pierwotnie złożonym wykazie, który zawierał błędy (braki co do podstawy dysponowania)

Tytułem podkreślenia istotnych okoliczności dla ww. sprawy należy wskazać, że wykonawca uzasadniał zmianę osób w wykazie organizacyjnymi zmianami wewnątrz przedsiębiorstwa wykonawcy oraz chorobą jednej ze wskazanych pierwotnie osób. Dodatkowo należy wskazać, że Izba podniosła, iż odwołujący nie udowodnił, że wskazane pierwotnie w wykazie przez wykonawcę osoby nie spełniały wymagań co do doświadczenia określonego w SWZ.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1612/21

/Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; cena istotnej części składowej oferty/

W zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący zakwestionował brak zwrócenia się przez zamawiającego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny mimo, że ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie – przy ustalaniu czy występuje podejrzenie rażąco niskiej ceny nie uwzględniła dwóch najwyższych cenowo ofert wskazując na fakt, iż zamawiający zarzucał tym ofertom zawyżenie średniej arytmetycznej.

Niemniej jednak Izba oceniając, czy występują przesłanki do zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny zwróciła uwagę na cenę istotnej części składowej przedmiotu zamówienia – w tym wypadku były to usługa monitorowania. Z ustaleń Izby wynikało, że w dwóch ofertach cena za wykonanie tej usługi stanowiła niski udział procentowy w całej cenie oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. („wartość usługi monitorowania w całkowitej wartości zamówienia znacząco różni się pomiędzy kwotami ustalonymi przez zamawiającego i wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu z kwotami ustalonymi przez odwołującego i wykonawcę . Ponadto nawet w ofercie konsorcjum (…) , którego cena jest tylko nieznacznie wyższa (o ok. 18.000 zł) od ceny oferty wybranej, (…), wartość usługi monitorowania w cenie całkowitej oferty jest ponad dwukrotnie wyższa niż w wartości szacunkowej zamówienia oraz w cenie oferty wybranego wykonawcy.”). Izba wskazała tym samym, że: „Sposób wyliczenia ceny za tę część zamówienia ma zatem znaczenie dla ustalenia całej ceny oferty, a różnice cenowe między ofertą wybraną jako najkorzystniejsza i pozostałymi ofertami w zakresie usługi monitorowania (nawet bez dwóch ofert najdroższych) oraz konieczność uwzględnienia w kosztach monitorowania także kosztów podjazdów kontrolnych, powoduje, że okoliczności niniejszej sprawy nie można uznać za oczywistą.”

W konsekwencji Izba stwierdziła, że:

Odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny „może wynikać z tego, że znacząco wyższa od innych cena jednej lub kilku ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, co powoduje, że pozostałe oferty okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże średniej. Inną przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejżewartości. W każdym ze wskazanych przykładów ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych.

Jednakże „ww. przykłady nie mogą być stosowane automatycznie, tj. nie w każdym przypadku, gdy jedna z ww. sytuacji ma miejsce w postępowaniu, zamawiający jest automatycznie zwolniony z obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek musi być analizowany indywidualnie, tak by można było stwierdzić, że w danym postępowaniu rozbieżność między ceną danej oferty a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, rzeczywiście wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”

Co ważne Izba wskazała, że „badaniu w trybie art. 224 ustawy Pzp podlega nie tylko całkowita cena oferty, ale także istotna jej część składowa”.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1257/21

/Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; wynagrodzenie ryczałtowe/

Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru oferty w postepowaniu, wskazując, iż w jego ocenie szereg robót wycenionych w ofercie tego wykonawcy zawiera rażąco niskie ceny, za które wykonanie zamówienia jest nierealne. Odwołujący podniósł także, że oferta nie obejmuje wyceny wszystkich prac. Zamawiający w postępowaniu nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Nadmienić należy, że odwołujący w toku badania i oceny ofert informował zamawiającego o powyższym. Na etapie odwołania – odwołujący wskazał ceny i pozycje, które uzasadniają w jego ocenie zaniżenie ceny ofertowej. Odwołujący w treści odwołania odniósł się do istotnej części składowej zamówienia następująco:

Odwołujący na marginesie wskazał także, że omawiane pojęcie istotnej części składowej odnosić należy do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa oferty, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę. Badanie ceny zaoferowanej w określonej pozycji nie służy samemu w sobie badaniu ceny danego składnika, lecz zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym właśnie jest zbadanie ceny całej oferty. Przy czym braki jakie wskazuje odwołujący w ofercie (…) są to elementy istotne, stanowiące przeszło 35% ogólnego zakresu prac, co więcej dotyczą one zasadniczego zakresu robót.”

Oddalając odwołanie Izba wskazała, że:

„(…) o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś -wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia -mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.”

Ponadto Izba wskazała, że stanowiący dla odwołującego podstawę do kwestionowania cen jednostkowych robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę dokument TER – Tabela Elementów Rozliczeniowych – ma charakter pomocniczy, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W konsekwencji Izba wskazała, że: „okoliczność, że zastosował w tym zamówieniu rozliczenie ryczałtowe zwalnia go z obowiązku analizowania poszczególnych elementów TER.W tym przypadku bowiem, zamawiający bada wyłącznie, czy cena podana przez wykonawcę odpowiada jego szacunkowi, ale w tym przypadku będzie to wynagrodzenie ujęte jako całość. Sytuacja mogłaby być inna wyłącznie w przypadku, jeżeli zamawiający zawarłby w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż lub zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Z takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia.”

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1343/21

/Zarzut nieuprawnionego unieważnienia postepowania przez zamawiającego; niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia jako podstawa unieważnienia postępowania; /

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. zamawiający wskazał, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Podstawą faktyczną były niejasne zapisy SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, które konsekwencji spowodowały, że dopuszczenie na etapie udzielania wyjaśnień do SWZ testów proponowanych przez wykonawcę składającego zapytanie prowadziło do konieczności zaoferowania dwóch analizatorów – czego zamawiający nie przewidział w SWZ. W treści SWZ wymagano – przy jednoczesnym udzieleniu takiej odpowiedzi – jednego analizatora. W efekcie zostały złożone dwie oferty – jeden wykonawca zaoferował dwa analizatory, drugi – jeden.

Izba w związku z powyższym wskazała, że:

Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym.”

Izba wskazała, że brak unieważnienia postępowania dawałby podstawę do unieważnienia umowy, która zostałaby w takim postepowaniu zawarta: „zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.”

 

 

 

Orzeczenie C-210/20 Rad Service e.a. oraz C-23/20 Simonsen&Weel e.a. – omówienie

Po nieco dłuższej przerwie, we wpisie poniżej skupię się na dwóch orzeczeniach wydanych prze TSUE z zakresu zamówień publicznych. Na obecnie obowiązującą ustawę i komentarze do niej nadejdzie jeszcze czas.

Pierwszy z wyroków to wyrok z dnia 3 czerwca 2021 r. wydany w sprawie C-210/20 Rad Service e.a. Przedmiotem rozważań była kwestia zgodności zapisów prawa włoskiego z treścią artykułu 63 dyrektywy 2014/24 w kontekście obowiązku wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego gdzie wobec tego podmiotu występują przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Przedmiotem sporu między stronami postępowania, a w konsekwencji przedmiotem rozważań TSUE w odpowiedzi na zadane pytanie prejudycjalne była kwestia zasadności automatycznego wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego w stosunku do którego stwierdzono podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W prowadzonym postępowaniu okazało się bowiem, że wobec jednego z podmiotów trzecich występuje przesłanka wykluczenia – tj. podmiot trzeci był stroną porozumienia, które w prawie włoskim jest zrównane – w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym (postępowaniu o udzielenie zamówienia) – z wyrokiem skazującym za przestępstwo nieumyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu, wiążące się z naruszeniem przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy. W treści JEDZ odnoszącym się do podmiotu trzeciego wzmianka o takim porozumieniu nie została zawarta. Po powzięciu informacji na ten temat Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nie dopuszczono przy tym możliwości , aby wykonawca zastąpił ten podmiot trzeci – innym podmiotem. Stwierdzenie podstawy wykluczenia w stosunku do podmiotu trzeciego – na mocy przepisów krajowych – powodowało konieczność automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postepowaniu.

TSUE w uzasadnieniu wskazał, że automatyczne wykluczenie wykonawcy w takiej sytuacji, jaka miała miejsce w rozpoznawanym stanie faktycznym nie jest zgodne z treścią art. 63 dyrektywy 2014/24. W uzasadnieniu wskazano na następujące bardzo ważne kwestie:

A. poleganie na potencjale podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków w postępowaniu jest prawem, jakie zostało przyznane wykonawcom;

B. w sytuacji, w której wobec podmiotu trzeciego występują podstawy wykluczenia – przepis art. 63 dyrektywy wskazuje, że instytucja zamawiająca może lub musi wymagać od wykonawcy zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem; TSUE zwraca tutaj szczególna uwagę na to, że źródłem obowiązku wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego będą przepisy krajowe – podkreślono bowiem, że (tu posłużę się cytatem, który najpełniej odda zamysł organu orzekającego): „Z brzmienia tego ostatniego zdania wynika zatem jasno, że nawet jeśli państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż w podobnym przypadku instytucja zamawiająca ma obowiązek wymagać od tego wykonawcy takiego zastąpienia, to jednak nie mogą one pozbawić tej instytucji zamawiającej możliwości wymagania z własnej inicjatywy takiego zastąpienia. Państwa członkowskie dysponują bowiem jedynie możliwością zastąpienia tego uprawnienia obowiązkiem instytucji zamawiającej do dokonania takiego zastąpienia.” Tym samym nie ma możliwości aby państwo członkowskie wyłączyło możliwość takiego wezwania – czyli wyłączyło takie uprawnienie;

C. w sytuacji, jaka zaistniała powyżej zamawiający ma prawo – przed skierowaniem wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego – umożliwić wykonawcy i tym samym do podmiotowi trzeciemu przedstawienie środków naprawczych (self-celaning); w konsekwencji jeśli procedura samooczyszczenia nie zostanie przeprowadzona lub zostanie przeprowadzona niewystarczająco – wówczas jak wskazuje TSUE pomocniczo „instytucja ta może lub – jeżeli wymaga tego jej prawo krajowe – musi wymagać od oferenta zastąpienia tego podmiotu.”;

D. TSUE zwrócił jeszcze uwagę na samego wykonawcę w takiej sytuacji – mianowicie wskazał, że wykonawca de facto ponosi negatywne konsekwencje z tytułu naruszenia, które zostało dokonane przez inny podmiot, niezależny od wykonawcy; zdaniem TSUE to właśnie zasada proporcjonalności stoi w sprzeczności z takim automatycznym wykluczaniem i obarczaniem skutkami naruszeń dokonanych przez podmioty trzecie – wykonawców, niemających wpływu na te podmioty: „jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli.”

Zasada proporcjonalności wymaga bowiem od instytucji zamawiającej dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu na podstawie wszystkich istotnych okoliczności (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 31; z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, pkt 29). W związku z tym instytucja zamawiająca powinna uwzględnić środki, jakimi dysponował oferent, aby sprawdzić istnienie uchybienia po stronie podmiotu, na którego zdolności zamierzał on polegać (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 52).”

E. TSUE podkreślił ponadto, że w przypadku dokonywania zmiany w zakresie podmiotu trzeciego – należy mieć na uwadze, aby ta zmiana nie doprowadziła do nieuprawnionej zmiany treści oferty po terminie składania ofert w postępowaniu.

W naszej ustawie Prawo zamówień publicznych przepisy dotyczące możliwości zastępowania podmiotu trzeciego brzmią następująco:

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. – art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym ustawodawca zdecydował się na ustanowienie obowiązku dla zamawiającego do wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego.

 

Drugie orzeczenie TSUE dotyczy sposobu określenia przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Wyrok został wydany w dniu 17 czerwca 2021 r.w sprawie C-23/20 Simonsen&Weel e.a.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia – w celu zawarcia umowy ramowej zamawiający nie wskazał ilości ani zakresu maksymalnego ani minimalnego przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazał, ze jeden z zamawiających przystępuje do postępowania jako zamawiający „opcjonalnie” co miało oznaczać, że być może zamówienia na jego rzecz nie będą realizowane na podstawie umowy ramowej.

TSUE udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne wskazał, że „w ogłoszeniu o zamówieniu należy podać szacunkową ilość lub wartość, jak również maksymalną ilość lub wartość produktów, które mają zostać dostarczone na podstawie umowy ramowej, a po osiągnięciu wskazanego limitu skutki umowy ramowej ustają.” Wartość ta może zostać podana globalnie, dla całości przedmiotu umowy ramowej, z możliwością dookreślenia – np. podania poszczególnych wartości dla zamawiających będących stroną takiej umowy ramowej.

Niemniej jednak TSUE wskazuje na to, że określenie tych informacji ma istotne znaczenie dla przebiegu całego postępowania, w tym dla podjęcia przez wykonawców decyzji o przystąpieniu do takiego postępowaniu z uwagi na umożliwienie w ten sposób oszacowania potencjału do wykonania tych zamówień.

TSUE wskazał, że: „Należy też podkreślić, że podstawowe zasady prawa Unii, takie jak zasada równego traktowania i zasada przejrzystości, mają zastosowanie przy zawieraniu umowy ramowej, jak wynika to z art. 33 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Otóż zarówno zasady równości traktowania i niedyskryminacji, jak i zasada przejrzystości, która z nich wynika, oznaczają, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 19 grudnia 2018 r., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust i Coopservice (C-216/17, EU:C:2018:1034, pkt 63).”

TSUE zwrócił uwagę na ryzyko możliwego wystąpienia nadużyć w sytuacji braku określenia ilości bądź wartości przedmiotu umowy ramowej. Wskazano na:

a) brak prawnego związania instytucji zamawiającej zakresem zamówienia,

b) wspomniany już brak możliwości oceny przez wykonawcę swej zdolności do wykonania zobowiązań płynących z tej umowy ramowej,

c) możliwość trwałego naruszenia zasady przejrzystości („zasada przejrzystości mogłaby zostać naruszona w sposób trwały, ponieważ, jak wynika z art. 33 ust. 1 akapit trzeci tej dyrektywy, umowa ramowa może zostać zawarta na okres do czterech lat, a nawet dłuższy w przypadkach wyjątkowych i należycie uzasadnionych, w szczególności przez cel umowy ramowej. W dodatku zgodnie z brzmieniem motywu 62 omawianej dyrektywy, chociaż zamówienia oparte na umowie ramowej powinny być udzielone przed zakończeniem okresu obowiązywania samej umowy ramowej, to okres obowiązywania poszczególnych zamówień opartych na umowie ramowej nie musi odpowiadać okresowi obowiązywania tej umowy ramowej, lecz może być czasami krótszy lub dłuższy”),

d) możliwość dokonywania zmian w umowie ramowej prowadząca do możliwości dokonania zmian niedopuszczalnych w świetle przepisów prawa („szeroka wykładnia obowiązku określenia maksymalnej szacunkowej wartości lub ilości objętej umową ramową mogłaby również, po pierwsze, pozbawić skuteczności (effet utile) zasadę ustanowioną w art. 33 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy 2014/24, zgodnie z którą zamówienia oparte na umowie ramowej nie mogą w żadnym wypadku prowadzić do istotnych zmian warunków określonych w umowie ramowej, a po drugie, zostać wykorzystana w sposób stanowiący nadużycie lub w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub zakłócający konkurencję, o którym mowa w motywie 61 dyrektywy”),

Jednocześnie TSUE wskazał, że „wskazanie maksymalnej ilości lub wartości produktów, które mają zostać dostarczane na mocy umowy ramowej, może znaleźć się równie dobrze w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ w odniesieniu do umowy ramowej instytucje zamawiające są zobowiązane, zgodnie z art. 53 ust. 1 dyrektywy 2014/24, zapewnić za pomocą środków elektronicznych nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia od daty publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 51 dyrektywy.”

 

Zamówienia in-house w opinii UZP pt. . „Udzielanie zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki w ramach instytucji tzw. in-house w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.)”

Na stronie UZP udostępniona została opinia pn. „Udzielanie zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki w ramach instytucji tzw. in-house w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.)”

W treści ww. opinii omówione zostały zasady udzielania zamówień in-house w odniesieniu do każdego w rodzajów, tj.:

a) in-house wertykalny –art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,

b) b)in-house odwrócony i siostrzany –art. 214 ust. 1 pkt 12 Pzp,

c) in-house wspólny –art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp.

Co do zasady podkreślono, że „ustawodawca nie wprowadził w nowej ustawie zasadniczych zmian odnoszących się do kształtu przedmiotowej instytucji w stosunku do regulacji w ustawie Pzp2004, skupiając się przede wszystkim na doprecyzowaniu kwestii, które rodziły wątpliwości w praktyce jej stosowania. Oznacza to także, iż dotychczasowe orzecznictwo oraz treść wypowiedzi doktrynalnych odnoszących się do przedmiotowej instytucji pozostają co do zasady aktualne także w ramach ustawy Pzp

Niemniej jednak warto zwrócić uwagę na różnice w regulacjach dotyczących zamówień in-house, jakie występują w obecnie obowiązującym stanie prawnym w porównaniu do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp. W treści opinii, w części dotyczącej innych wspólnych regulacji dla wszystkich rodzajów zamówień in-house, udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki wskazano na następujące regulacje:

1. obowiązek występowania okoliczności stanowiących przesłanki do udzielenia zamówienia in-house przez cały okres trwania umowy:

wskazano na treść art. 214 ust. 4 ustawy Pzp. Treść tego przepisu brzmi następująco:

Istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.

Z obowiązkiem tym połączony jest obowiązek zamieszczania ogłoszenia o spełnianiu tych okoliczności – w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Co tym samym wskazuje, że obowiązek ten nie wystąpi w sytuacji, w której umowa zostanie zawarta na okres krótszy niż 12 miesięcy. Niemniej jednak wyłączenie obowiązku publikacji ogłoszenia nie oznacza, że wyłączony zostaje obowiązek, o którym mowa w zadaniu pierwszym niniejszego przepisu. Obowiązek istnienia okoliczności dotyczy każdej umowy zawartej w tym trybie, niezależnie od okresu jej trwania. Jedynie w przypadku, w którym umowa została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy liczonych od dnia jej zawarcia.

Zgodnie z art. 267 ustawy Pzp:

W Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza następujące rodzaje ogłoszeń:

1) ogłoszenie o zamówieniu;

2) ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy;

3) ogłoszenie o wyniku postępowania;

4) ogłoszenie o konkursie;

5) ogłoszenie o wynikach konkursu;

6) ogłoszenie o zmianie ogłoszenia;

7) ogłoszenie o zmianie umowy;

8) ogłoszenie o wykonaniu umowy;

9) ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11-14.

 Zamawiający jest obowiązany udokumentować zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych i przechowywać dowód jego zamieszczenia.

Zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 2020 poz. 2439), w ogłoszeniu tym – oprócz danych dotyczących podstawowych informacji o opublikowanym ogłoszeniu oraz samym zamówieniu oraz informacji dotyczących zamawiającego w ogłoszeniu należy podać:

3. Podstawowe informacje o postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki w wyniku którego została zawarta umowa:

1) numer ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w BZP;

2) numer ogłoszenia o wyniku postępowania zamieszczonego w BZP;

3) informacja, czy zamówienie dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej;

4) nazwa projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej – jeżeli zamówienie dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej;

5) informacja o podstawie prawnej, na podstawie której udzielono zamówienia z wolnej ręki;

6) informacja o rodzaju zamówienia;

7) przedmiot zamówienia – krótki opis zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i ilość dostaw, usług lub robót budowlanych);

8) główny kod CPV (Wspólny Słownik Zamówień);

9) dodatkowe kody CPV (informacja podawana tyle razy, ile jest to konieczne).

4. Potwierdzenie spełniania okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy:

1) data udzielenia zamówienia (zawarcia umowy);

2) okres, na jaki została zawarta umowa;

3) nazwa i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa;

4) jeżeli wykonawca prowadzi działalność gospodarczą, krajowy numer identyfikacyjny (w przypadku polskich wykonawców – numer REGON lub NIP (jeżeli dotyczy));

5) informacja, czy nadal spełnione są okoliczności uprawniające do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia wolnej ręki, na podstawie wskazanej w pkt 3.5.

W sytuacji, w której przesłanki uzasadniające udzielenie zamówienia nie będą spełniane – nie ma podstaw pranych do utrzymywania takiej umowy w obrocie prawnym.

Dodatkowo podkreślić należy, że w treści uzasadnienia do projektu ustawy Pzp wskazano, w odniesieniu do trybu z wolnej ręki, w zakresie in-house, że:

Projektuje się również, aby w przypadku zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 (dotychczas art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pzp) zamiast informacji zamieszczanych w Biuletynie Informacji Publicznej, zamieszczane były w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy oraz ogłoszenie o wyniku postępowania, zawierające informację o udzieleniu lub unieważnieniu postępowania (art. 265 ustawy).

 

Doprecyzowane zostaną przesłanki skorzystania z wolnej ręki w przypadku tzw. zamówień in-house. Przesłanki skorzystania z tego trybu zgodnie z art. 214 ust. 4 ustawy będą musiały być spełnione przez cały okres trwania umowy zawartej w oparciu o przesłanki wskazane w ust. 1 pkt 11-14 tego artykułu. Dodatkowo zostanie wskazane, że reorganizacja działalności opisana w art. 214 ust. 6 ustawy nie będzie mogła być przeprowadzania pozornie.”

2. zasady powierzania części zamówienia do wykonania podwykonawcom przez wykonawcę, z którym zawarto umowę w trybie in-house:

Wskazano na treść art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, który stanowi, że:

Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.

Jak wskazano w treści opinii zmiana w tym zakresie polega na tym, że „uprzednio istniejący nakaz osobistego wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę w określonym zakresie został zastąpiony zakazem powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy”. I co ważne – ustawodawca posługuje się pojęciem „części, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. Jak wskazano w treści opinii: „Konkretyzacja tego pojęcia wymaga wzięcia pod uwagę jego rozumienia wynikającego z wykładni systemowej, w związku z jego występowaniem w innych przepisach ustawy, np. art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz art. 27 ust. 1 i 2 Pzp, które to przepisy statuują także zasady ustalania głównego przedmiotu zamówienia m.in. ze względu na rodzaj zamówienia. W kontekście powyższego zasadne jest uznanie, iż przedmiotowa zmiana ma na celu ograniczenie stosowania instytucji podwykonawstwa w przypadku zamówień in-house.”

Zwrócono również uwagę na to, że zakaz podwykonawstwa, o którym mowa w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp dotyczy w takim samym zakresie dostaw, usług i robót budowlanych.

3. obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz ogłoszenia o wyniku postepowania:

Uprzednio, tj. w poprzednio obowiązującym stanie prawnym zamawiający zobowiązany był do zamieszczenia informacji o zamiarze zawarcia umowy oraz informacji o udzieleniu lub nieudzieleniu zamówienia.

(poprzednio brzmiące zapisy ustawy – art. 67 ust. 13 ustawy:

Zamawiający niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej informację o:

1) udzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej:

a) nazwę i adres zamawiającego,

b) określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,

c) nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,

d) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,

e) termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,

f) informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane,

g) informację o terminie i miejscu zamieszczenia lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2, albo

2) nieudzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej:

a) nazwę i adres zamawiającego,

b) wskazanie informacji, o której mowa w ust. 11.)

W obecnym stanie prawnym, zamawiający w przypadku udzielania zamówienia in-house zobowiązany jest – stosownie do treści art. 216 ustawy Pzp do:

zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy: art. 216 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”

zamieszczenia ogłoszenia o wyniku postępowania: art. 216 ust. 3 ustawy Pzp: „Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania, niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”

 

4. klauzula stand still:

W treści opinii zwrócono uwagę na termin, po upływie którego dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w ramach in-house. Zgodnie z treścią art. 216 ust. 2 ustawy Pzp: „Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia, o którym mowa w ust. 1.”, tj. po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP.

Zwrócono przy tym uwagę na treść art. 457 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawierającego przesłanej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten brzmi następująco:

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;(…)”

Podkreślić jednak należy, że umowa zawarta przed upływem ww. 14 dni liczonych od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, mimo zawarcia jej z naruszeniem przepisów ustawy, będzie ważna i w konsekwencji będzie wywoływała skutki prawne do momentu jej unieważnienia przez sąd. Przepis bowiem nie wskazuje, że tak zawarta umowa jest nieważna z mocy ustawy – wskazuje, że podlega ona unieważnieniu. I dopiero z chwilą unieważnienia tej umowy przez właściwy organ- można mówić o nieważności i bezskuteczności tak zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

5. zniesienie obowiązku zawiadamiania Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki:

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym, stosownie do treści art. 67ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.”

Obecnie obowiązujące regulacje nie przewidują takiego obowiązku po stronie zamawiającego.

W treści opinii wskazano również na kwestię zakazu zawarcia umowy przez zamawiającego wydanego przez organ, sprawujący nadzór finansowy nad zamawiającym. Powyższa kwestia uregulowana jest w treści art. 444 ustawy Pzp oraz na kwestie współpracy międzyinstytucjonalnej między zamawiającymi.

Treść opinii dostępna jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych:

https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/zamowienia-w-trybie-zamowien-z-wolnej-reki-w-ramach-instytucji-tzw.-in-house

 

Sposób składania dokumentów oraz stosowanie środków komunikacji elektronicznej w świetle projektu rozporządzenia dotyczącego sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej

Tym razem kilka słów o komunikacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia na gruncie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie o projekcie rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Rozporządzenie określa nie tylko sposób składania dokumentów w postępowaniu ale również kwestie związane z wymaganiami technicznymi jakim muszą odpowiadać dokumenty składane w postępowaniach, w tym również oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy też prace konkursowe. Przedmiotem regulacji rozporządzenia został objęty również sposób komunikacji stron w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w odniesieniu do stosowanych środków komunikacji elektronicznej.

Rozporządzenie zawiera słowniczek pojęć, którymi posługuje się rozporządzenie.

Dokument elektroniczny:

Należy zwrócić uwagę na definicję dokumentu elektronicznego. Zgodnie z treścią § 2 pkt 1) rozporządzenia poprzez dokument elektroniczny należy rozumieć „dokument w rozumieniu art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 23.07.2014, str. 73)“. W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia czytamy natomiast:W słowniczku zdefiniowano pojęcie dokumentu elektronicznego poprzez odesłanie do definicji zawartej w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 23.07.2014, str. 73). Zgodnie z tym przepisem, dokumentem elektronicznym jest każda treść przechowywana w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. W świetle tej definicji każda treść utrwalona w postaci elektronicznej stanowi dokument elektroniczny, niezależnie od tego w jaki sposób treść ta została wyrażona, czy to pod postacią np. znaków graficznych, jako tekst, dźwięku czy obrazu oraz na jakim przedmiocie (nośniku) została utrwalona. Dokumentem elektronicznym będzie zarówno zbiór danych ustrukturyzowany w określony sposób, jak i treść zapisana w mailu czy cyfrowe odwzorowanie dokumentu papierowego, np. skan lub zdjęcie.

 

Dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania:

Zakres definicji nie obejmuje pełnomocnictwa, o którym mowa w §8 ust. 1 rozporządzenia. Wskazany przepis dotyczy sposobu przekazywania m.in. pełnomocnictwa – zgodnie z tym przepisem pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jeśli postępowanie jest postępowaniem poniżej progów unijnych pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej opatrzone podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

 

Informatyczny nośnik danych:

Rozporządzenie odsyła do art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568 i 695). Pod pojęciem tym należy rozumieć materiał lub urządzenie służące do zapisywania, przechowywania i odczytywania danych w postaci cyfrowej.

 

Obowiązek korzystania z ogólnie dostępnych formatów danych:

W treści §3 rozporządzenia uregulowana została kwestia sporządzania składanych w postępowaniu:

  • wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
  • wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie,
  • ofert,
  • prac konkursowych,
  • oświadczeń, o których mowa w art. 125 ustawy – czyli oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego,
  • podmiotowych środków dowodowych,
  • przedmiotowych środków dowodowych,
  • pełnomocnictw,
  • zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów,
  • dokumentów, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp czyli dokumentów potwierdzających status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych ORAZ dokumentów potwierdzających procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.

Wskazane powyżej dokumenty sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych. Rozporządzenie wymienia przykładowe formaty: .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt. Przy czym zastrzega formaty, o których mowa w art. 66 ust. 1 oraz art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, które zostały określone przez zamawiającego. Wskazane przepisy dotyczą podstaw pozwalających na stosowanie przez zamawiającego innych niż ogólnodostępne formatów danych.

Art. 66 ust. 1 ustawy Pzp:

„1.  Zamawiający może wymagać użycia narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, jeżeli:

1) od dnia opublikowania ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub od dnia wysłania dokumentu wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, oferuje wykonawcom lub uczestnikom konkursu nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, do alternatywnych narzędzi, urządzeń lub formatów plików, umożliwiających złożenie ofert lub prac konkursowych;

2) zapewnia, że wykonawcy lub uczestnicy konkursu nieposiadający dostępu do takich narzędzi, urządzeń lub formatów plików ani niemający możliwości jego uzyskania, o ile brak dostępu nie wynika z przyczyn dotyczących wykonawcy, będą mogli – w terminie umożliwiającym wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia – mieć do nich dostęp dzięki zastosowaniu tymczasowych narzędzi uwierzytelniania bezpłatnie udostępnionych im pod wskazanym przez zamawiającego adresem strony internetowej;

3) udostępnia wykonawcom lub uczestnikom konkursu alternatywną ścieżkę elektronicznego składania ofert lub prac konkursowych.“

Art. 93 ust. 2 ustawy Pzp – dotyczy składania ofert w postaci katalogu elektronicznego:

Przez katalog elektroniczny, o którym mowa w ust. 1, należy rozumieć wykaz zamawianych produktów, robót budowlanych lub usług sporządzony przez wykonawcę zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz w formacie nadającym się do zautomatyzowanego przetwarzania danych. Katalog elektroniczny może w szczególności zawierać opisy i zdjęcia produktów, robót budowlanych lub usług oraz informacje o cenach.“

Wszystkie inne informacje, dokumenty i oświadczenia – tj. inne niż te wymienione w ust. 1 – sporządza się w postaci elektronicznej.

 

W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia czytamy: Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp, zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej.“

 

Ponadto „Jak wynika z powyższego, to zamawiający określa formaty danych, jednakże:

  formaty danych muszą być ogólnodostępne, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 66 ust. 1 oraz art. 93 ust. 2 ustawy Pzp (formaty danych właściwe dla katalogów elektronicznych),

  co do zasady zawsze dostępne będą co najmniej następujące e formaty danych: .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt, a więc katalog formatów danych wymienionych w rozporządzeniu ma charakter otwarty,

  zamawiający określając formaty danych musi każdorazowo uwzględnić specyfikę przedmiotu zamówienia, co oznacza, że pomimo zasady pisemności wyrażonej w ustawie Pzp, zamawiający może dopuścić lub wymagać użycia również innych formatów danych, niż formaty mające zastosowanie do danych zawierających dokumenty tekstowe,

  zamawiający określając formaty danych bazuje na formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568 i 695), tj. formatach danych określonych w załączniku nr 2 i 3 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2247), dalej „rozporządzenie w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności”.“

W konsekwencji w treści uzasadnienia wskazano, że „W związku z tym, że treść wpisana bezpośrednio w mailu (a nie jako załącznik do maila) nie jest zapisana w jednym z formatów danych określonych w rozporządzeniu w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, projektodawca proponuje wprowadzenie w § 3 ust. 2 normy, z której wynikałoby, że informacje, oświadczenia lub dokumenty, inne niż określone w § 3 ust. 1, przekazywane w postępowaniu lub w konkursie, sporządza się w postaci elektronicznej, a więc bez wymogu określonego formatu danych.“

 

W sytuacji, w której zamawiający częściowo lub całkowicie odstąpił od wymagania używania środków komunikacji elektronicznej lub w postępowaniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa państwa, w postępowaniu rozporządzenie wskazuje, że w zakresie sporządzania dokumentów i oświadczeń, ofert, wniosków w takim postępowaniu mogą być sporządzane w formie innej niż elektroniczna, w szczególności:

  • w postaci papierowej,
  • model fizyczny,
  • model w skali.

Sposób sporządzenia określa zamawiający.

 

Sposób przekazywania dokumentów i oświadczeń:

Stosownie do treści § 4 rozporządzenia dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub konkursie przekazuje się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego zgodnie z art. 67 ustawy.

Z uzasadnienia do projektu rozporządzenia: „Zasadą jest przekazywanie ww. dokumentów jako dokumentów elektronicznych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, które zgodnie z art. 67 ustawy Pzp wskazuje zamawiający (vide: projektowany § 4 ust. 1).“

Przekazywanie dokumentów w formie papierowej:

Wyjątek od ww. zasady polegający na przekazywaniu dokumentów za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście lub za pośrednictwem posłańca, na adres wskazany przez zamawiającego, na informatycznym nośniku danych lub w postaci innej niż elektroniczna, w szczególności w postaci papierowej. Dotyczy to sytuacji, w których zamawiający:

  • w całości lub w części odstąpił od wymagania używania środków komunikacji elektronicznej
  • nie dopuścił użycia środków komunikacji elektronicznej.

 

Tajemnica prawnie chroniona w dokumentach składanych w postępowaniu:

Zgodnie z postanowieniami projektowanego rozporządzenia jeśli dokumenty elektroniczne jakie składa w danym postępowaniu wykonawca zawierają tajemnice prawnie chronione, wykonawca przekazuje takie dokumenty w wydzielonym pliku, który dodatkowo winien odpowiednio oznaczyć w taki sposób, aby zamawiający wiedział, że plik zawiera tajemnicę prawnie chronioną. Jeśli z kolei zamawiający częściowo lub całkowicie odstąpił od wymagania używania środków komunikacji elektronicznej lub w postępowaniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa państwa – dokumenty zawierające tajemnicę prawnie chronioną przekazywane są wydzielonym i odpowiednio oznaczonym pliku lub w postaci papierowej – gdzie wykonawca również wyodrębnia te dokumenty z ogółu składanych dokumentów i odpowiednio je oznacza aby utrzymać poufność zawartych tam informacji.

 

Dokumenty sporządzone w języku obcym:

Tak sporządzone dokumenty przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Dotyczy to następujących dokumentów:

  • podmiotowe środki dowodowe,
  • przedmiotowe środki dowodowe,
  • inne dokumenty, w tym również dokumenty zawierające umocowanie do reprezentowania.

Jeśli w postępowaniu jest sytuacja tego rodzaju, że wykonawca wskazał w ofercie, że określone środki dowodowe są dostępne w postaci elektronicznej w ogólnodostępnych i bezpłatnych bazach danych, zamawiający mimo pobrania samodzielnego tych dokumentów może żądać od wykonawcy aby wykonawca przedstawił tłumaczenia tych dokumentów.

Powyższe reguluje treść §6 projektowanego rozporządzenia.

 

Forma wystawienia dokumentu:

Dokumenty wystawione przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny – zgodnie z treścią §7 ust. 1 projektu rozporządzenia, przekazuje się w takiej formie. Jeśli natomiast dokument został wystawiony przez upoważnione osoby w formie papierowej – wówczas wykonawca przekazuje jego cyfrowe odwzorowanie w następujący sposób: wykonuje przykładowo skan opatrując go kwalifikowanym podpisem elektronicznym(lub podpisem zaufanym lub osobistym w postępowaniach poniżej progów unijnych) co ma na celu potwierdzenie zgodności z oryginałem takiego odwzorowania .

§ 7 ust. 3 projektu rozporządzenia natomiast reguluje kwestię tego kto jest uprawniony do potwierdzenia zgodności odwzorowania cyfrowego z papierowym dokumentem. Mianowicie:

  1. zawsze może dokonać tej czynności notariusz,
  2. wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby, podwykonawca – w przypadku potwierdzania odwzorowania cyfrowego sporządzonego w wersji papierowej podmiotowego środka dowodowego,
  3. wykonawca – w przypadku potwierdzania odwzorowania cyfrowego sporządzonego w wersji papierowej przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów, w tym dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentacji oraz dokumentów z art. 94 ust. 2 ustawy Pzp – tj. dokumentów potwierdzających status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych ,dokumentów potwierdzających wskaźnik procentowy zatrudnienia osób z grup społecznie marginalizowanych, o których mowa w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp.

 

Jak czytamy w uzasadnieniu: „Projektowany § 8 określa sposób przekazywania:

  1. podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, które nie zostały wystawione przez upoważnione podmioty,
  2. zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz
  3. pełnomocnictwa do złożenia oferty lub pracy konkursowej, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosku o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub do poświadczenia kopii podmiotowego środka dowodowego, przedmiotowego środka dowodowego lub innego dokumentu.

w zależności od tego w jakiej postaci taki dokument został utworzony. Przepis §8 wskazuje też kto może potwierdzić za zgodność odwzorowanie cyfrowe takiego dokumentu z oryginałem w postaci papierowej.

Ust. 4 z kolei zawiera wskazanie w jaki sposób należy dokonać potwierdzenia za zgodność odwzorowania cyfrowego pełnomocnictwa wystawionego w papierze. Przepis ten stanowi, że odwzorowanie cyfrowe pełnomocnictwa powinno potwierdzać prawidłowość umocowania na dzień złożenia odpowiednio oferty, pracy konkursowej, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosku o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy.

 

Skompresowany plik – kwestię przekazywania dokumentów w postaci skompresowanego pliku reguluje §9 rozporządzenia. Przepis ten wskazuje, że jeśli w takim przypadku plik zawierający skompresowane dokumenty zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym /w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych podpisem osobistym lub zaufanym uznaje się, że wszystkie dokumenty zawarte w tym pliku zostały opatrzone podpisem.

 

§10 rozporządzenia dotyczy sytuacji, w których zamawiający w prowadzonym postępowaniu odstąpił od użycia środków komunikacji elektronicznej lub nie dopuścił ich (w całości lub w części). W tej sytuacji dokumenty będą składane w formie papierowej. Wówczas rozporządzenie wskazuje, że:

  1. oferty, prace konkursowe, wnioski, oświadczenie z art. 125 ustawy Pzp oraz model fizyczny, model w skali lub próbki przekazuje się w oryginale,
  2. zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz pełnomocnictwo sporządzone w postaci papierowej przekazuje się w oryginale lub jako kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem,
  3. środki dowodowe, dokumenty o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp oraz inne dokumenty lub oświadczenia sporządzone w postaci papierowej przekazuje się w oryginale lub jako kopię potwierdzona za zgodność z oryginałem;
  4. ust. 2 §10 wskazuje kto może dokonać poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentu sporządzonego w oryginale w postaci papierowej – zawsze notariusz natomiast w stosunku do określonych kategorii dokumentów również wskazane w rozporządzeniu podmioty,
  5. rozporządzenie wskazuje, że przez poświadczenie za zgodność z oryginałem dokumenty wystawionego w oryginale w postaci papierowej należy rozumieć opatrzenie sporządzonej w wersji papierowej kopii własnoręcznym podpisem,
  6. w sytuacji kiedy środki dowodowe, inne dokumenty, dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentacji zostały wystawione w postaci elektronicznej wówczas w takim postępowaniu składany jest uwierzytelniony wydruk wizualizacji treści tego dokumentu, na którym to wydruku widnieć musi własnoręczny podpis potwierdzający zgodność wydruku z treścią dokumentu elektronicznego,
  7. przepis § 10 ust. 7 zawiera natomiast podstawę do wezwania przez zamawiającego do przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii – wezwanie jest możliwe tylko w dwóch przypadkach: kiedy kopia jest nieczytelna lub gdy budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.

 

 

Przepis §11 zawiera wymagania jakie musi spełnić dokument elektroniczny składany w postępowaniu. Z kolei przepis §12 zawiera wymagania co do środków komunikacji elektronicznej, jakie są stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Uzupełnianie dokumentów postępowania – „po staremu i nowemu“Ustawa Prawo zamówień publicznych oraz nowe Prawo zamówień publicznych.

 Do napisania kilku słów na ten temat zachęciła mnie m.in. lektura orzeczenia wydanego przez KIO całkiem niedawno – wyrok z dnia 30 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1598/20.

W postępowaniu na uruchomienie e-usług, zakup niezbędnej infrastruktury IT oraz wartości niematerialnych i prawnych zamawiający postawił m.in. następujące żądania odnoszące się do przedstawienia przez wykonawców próbek zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego w celu potwierdzenia, że spełnia wymagania(cechy i funkcjonalności) określone przez Zamawiającego. Ponadto wykonawcy mieli załączyć do oferty opis każdego z elementów Oprogramowania Aplikacyjnego według wymagań wynikających z treści formularza ofertowego wraz z opisem oferowanego przez wykonawcę sprzętu komputerowego. Zamawiający stworzył odrębny załącznik do SIWZ, w którym wskazał wymagania dla próbki przedmiotu zamówienia oraz zasady i zakres jej badania.

W zakresie możliwego wezwania do uzupełnienia w przypadku złożonej próbki zamawiający w ww. załączniku wskazał, że:

Jeżeli którakolwiek funkcjonalność nie zostanie zaprezentowana (lub nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że próba zawiera błędy lub jest niekompletna i na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę do złożenia próbki potwierdzającej 3 Zamawiającego w terminie 5 dni ” oraz „Jeżeli podczas badania poprawionej/uzupełnionej próbki którakolwiek funkcjonalność nie zostanie zaprezentowana (nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający przewidział również procedurę badania złożonych próbek przez wykonawców. W tej części dokumentacji również wskazał, że „W przypadku awarii/błędu oprogramowania lub dysku przenośnego, Wykonawca ma prawo do przerwy w badaniu próbki w celu naprawienia awarii/błędu lub podłączenia dysku zapasowego. W takim przypadku, sumaryczna przerwa w badaniu próbki nie może trwać dłużej niż 1 godzinę łącznie dla wszystkich awarii, które mogą wystąpić w toku prezentacji. Nieusunięcie awarii/błędu oprogramowania lub dysków przenośnych w trakcie przerwy powoduje zakończenie badania próbki. W takim wypadku Zamawiający uzna, że oprogramowanie nie posiada cech/funkcjonalności oprogramowania, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, co spowoduje zakończenie procesu badania próbki“.

Próbka została przesłana przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Procedura była procedurą odwróconą.

W tym miejscu należy wskazać, że wykonawca wnoszący odwołanie kwestionował prawidłowość badania załączonej przez niego próbki – podnosił, iż nastąpiło to pod jego nieobecność mimo, iż procedura badania próbek przewidywała badanie w obecności wykonawcy i po przeprowadzeniu przez niego prezentacji próbki a ponadto zamawiający na podstawie takiego badania, bez doprowadzania go do końca aby móc stwierdzić rzeczywistą ilość błędów jaką jest dotknięta próbka- po stwierdzeniu pierwszej niezgodności wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym po uzupełnieniu przez wykonawcę (uzupełnienie wg wskazań wykonawcy nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego) i stwierdzeniu przez zamawiającego kolejnego błędu w próbce- po przystąpieniu do oceny próbki przez zamawiającego, oferta wykonawcy została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie zgadzał się z taką decyzją zamawiającego wskazując bowiem, że po pierwsze:

procedura badania próbki bez jego obecności była sprzeczna z ustaloną w SIWZ procedurą badania,

po drugie:

zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów po pierwszym stwierdzeniu błędu – nie badając próbki do końca aby stwierdzić rzeczywisty zakres jej wadliwości

po trzecie:

zaprzestanie badania próbki po pierwszym błędzie spowodowało, zdaniem wykonawcy, nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ponieważ nie było one konkretne i nie zawierało precyzyjnie wskazanego zakresu błędu wykonawcy

po czwarte:

wykonawca uznał, że twierdzenie zamawiającego, iż nie mógł po raz kolejny skierować wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawcy w sytuacji wykrycia kolejnego błędu nie jest zasadne ponieważ poprzednie wezwanie dotyczyło innego błędu niż stwierdzony uprzednio przy pierwszym wezwaniu do uzupełnienia. Jak wskazał wykonawca: „Zamawiający przyjął (niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz judykaturą), że możliwość jednokrotności wezwania dotyczy całości dokumentu (tu próbki) jeśli zamawiający wykaże choćby jeden brak w jego zawartości. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić. Jednokrotność wezwania dotyczy jednego błędu, braku. O jednokrotności wezwania względem całości dokumentu (tu również próbki) można mówić wyłącznie wtenczas, jeśli Zamawiający wykaże wszystkie występujące w nim braki i wskaże je w skierowanym do wykonawcy wezwaniu, poczynionym w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.“

Tym samym wykonawca podniósł, że zamawiający w sposób nieuprawniony pozbawił go możliwości uzupełnienia dokumentów.

 

Izba ustaliła, że procedowanie zamawiającego było następujące:

a. zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,

b. po dokonaniu analizy złożonych w ww. trybie dokumentów zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wskazując, że opis oferowanego oprogramowania aplikacyjnego nie potwierdza spełniania wszystkich wymagań zamawiającego wskazanych w siwz – „Wykonawca jednak nie odniósł się do wszystkich wymagań stawianych przez Zamawiającego w kontekście wymiany istniejącego systemu dziedzinowego na inny przez co nie potwierdził, że oferowane dostawy i usługi spełniają wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego“, Zamawiający wskazał, że niezgodność polega na zaoferowaniu jednego zintegrowanego rozwiązania, które nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego, przy czym zamawiający wskazał, których elementów ów brak dotyczy; W zakresie samej próbki zamawiający wskazał, że próbka winna zawierać na jednym dysku zewnętrznym wszystkie systemy – badanie kompletności próbki przez zamawiającego wykazało, że ten wymóg nie został przez wykonawcę spełniony. W związku z tym wykonawca wskazał, że jeśli nośnik nie zawiera wszystkich systemów wykonawca zobowiązany jest do złożenia próbki z kompletnym oprogramowaniem,

c. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie załączył drugi opis wraz z próbką – ocena tego uzupełnienia przebiegła prawidłowo,

d. zamawiający wezwał wykonawcę do prezentacji uzupełnionej próbki,

e. podczas prezentacji próbki przez przedstawiciela wykonawcy okazało się, że jeden z kroków nie został zaprezentowany zgodnie z wymaganiami dokumentacji; powyższe spowodowało, że przedstawiciel poprosił o przerwę techniczną w celu umożliwienia mu usunięcia błędu; usuwanie błędu trwało przez dopuszczalny w SIWZ czas – czyli 1 godzinę po upływie, której przedstawiciel wykonawcy wskazał, że nie jest w stanie usunąć błędu aby przeprowadzić prezentację próbki zgodnie z wymaganiami zamawiającego – w tym momencie prezentacja została zakończona;

f. na podstawie tak przeprowadzonej prezentacji przez przedstawiciela wykonawcy i nieusunięciu błędu w trakcie prezentacji zamawiający uznał, że oferowane oprogramowanie nie posiada wszystkich cech wymaganych przez zamawiającego w treści SIWZ;

g. zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ.

 

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego Izba nie uznała zasadności odwołania wykonawcy.

W zakresie obowiązku uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, KIO stwierdziła, że:

1. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

2. Zamawiający może żądać uzupełnienia tych samych dokumentów tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3. Wielokrotne wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów powodowałoby naruszenie zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp oraz mogłoby prowadzić do przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia.

4. Izba podkreśliła, że to wykonawca ma obowiązek dołożenia należytej staranności zarówno przy składania oferty w postępowaniu jak i przy późniejszym uzupełnianiu dokumentów lub składaniu wyjaśnień.

Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.“

 

Charakter próbki w postępowaniu:

Problematyczny w niniejszym postępowaniu był sposób badania próbki.

Próbka miała potwierdzać, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego określone w treści SIWZ. Izba wskazała, że zamawiający w toku badania i oceny nie naruszył ani regulaminu badania próbki ani procedury kierowania wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazała, że prezentacja próbki była przeprowadzona zgodnie z procedurą opisaną w SIWZ – przy czym proces badania próbki zakończył się w ten sposób, że nie było możliwe przeprowadzenie prezentacji do końca wskutek niemożności usunięcia błędu przez przedstawiciela wykonawcy. Taka sytuacja była przewidywana przez zapisy SIWZ – nieusunięcie błędu w czasie 1 godziny powoduje zakończenie prezentacji i odrzucenie oferty.

Izba wskazała, że żaden z zapisów SIWZ nie nakładał na zamawiającego obowiązku badania próbki w całości pomimo stwierdzonego pierwszego błędu w celu zdiagnozowania ilości występujących błędów w ogólności.

Izba nie podzieliła zarzutów w zakresie tego, że wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 było nieprecyzyjne. Mianowicie po pierwsze na etapie wezwania wykonawca nie kwestionował jego treści i po drugie – dokonał uzupełnienia dokumentów. Ponadto Izba wskazała, że nie wystąpiły również podstawy do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. W wyniku pierwszego wezwania wykonawca miał zweryfikować kompletność zawartości próbki i uzupełnić (przesłać) próbkę kompletną, zawierającą wszystkie systemy na dysku zewnętrznym. Wykonawca taką kompletną próbkę złożył w odpowiedzi na to wezwanie. Warto w tym miejscu zacytować fragment uzasadnienia prawnego orzeczenia KIO:

„Tym samym wyczerpał możliwość ponownego wezwania go przez Zamawiającego do przedłożenia kolejnej próbki. Uznanie roszczenia Odwołującego w zakresie możliwości ponownego, kolejnego uzupełnienia złożonej dwukrotnie próbki, prowadziłoby do umożliwienia przez Zamawiającego złożenia próbki po raz trzeci przez Odwołującego. Takie działanie byłoby bezprawne i stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że uzupełnienie oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter wyjątkowy, w którym ustawodawca dopuszcza uzupełnienie dokumentów, na wypadek niezłożenia dokumentu (posiadanego, ale niezałączonego do oferty) lub złożenia dokumentu obarczonego błędami. Jednakże to rolą wykonawcy jest powzięcie takich działań i wdrożenie takich procedur, aby dokumenty składane w ramach postępowania przetargowego były zgodne z wymaganiami SIWZ. Możliwość jednokrotnego uzupełnienia dokumentów przedmiotowych nie może być postrzegana przez wykonawców, jak to określił Odwołujący, jako narzędzie do poznania ewentualnych słabych punktów w oferowanym przedmiocie zamówienia. Takie podejście przeczy zasadzie profesjonalizmu i rzetelności wykonawców. Procedura oceny i badania ofert nie służy udoskonaleniu produktu oferowanego przez wykonawcę, nie jest formą dialogu technicznego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w celu wypracowania lepszego produktu. To etap, podczas którego Zamawiający ocena profesjonalizm, wiedzę i rzetelność wykonawcy, które mają zagwarantować poprawne i terminowe wykonanie zamówienia.

Izba wskazała, że znaczenie ma tutaj charakter uzupełnianego dokumentu – w tym wypadku chodzi bowiem o próbkę. Próbkę należy traktować jako jeden dokument. Nie było zasadne wzywanie wykonawcy w każdym przypadku stwierdzenia braku czy błędu w zakresie funkcjonalności – wykonawca sam w uzupełnieniu dokumentów wskazał, że przesyła kompletną próbkę. Izba wskazała, że gdyby umożliwić takie działanie – doszłoby do przygotowywania próbki z udziałem zamawiającego: „wykonawca mógłby złożyć kompletnie niewłaściwe oprogramowanie, które byłoby tworzone z udziałem Zamawiającego podczas procesu badania i oceny poszczególnych funkcjonalności, co uznać należy za niedopuszczalne. Nie ma wątpliwości, że próbkę należy traktować jako jeden dokument służący potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Złożenie nowej próbki przez Odwołującego w dniu 4 maja 2020 r. wyczerpywało przysługujące mu uprawienie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

 

Izba wskazała przy tym – w kontekście zarzutów wykonawcy co do badania próbki bez jego obecności – że należy rozgraniczyć czynności badania próbki w celu potwierdzenia, iż spełnia ona wymagania określone przez Zamawiającego od czynności badania próbki w celu oceny spełnienia wymaganych funkcjonalności według scenariuszy określonych. Do podejmowania bowiem tych pierwszych zamawiający ma uprawnienie wynikające z przepisów prawa.

Z istoty żądanie próbki jako dokumentu potwierdzającego spełnienie określonych wymagań wynika, że jest to dokument, który jak każdy dokument z katalogu dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podlega weryfikacji przez Zamawiającego pod kontem kompletności jego zawartości. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli złożone dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Nie jest przy tym konieczne żeby Zamawiający swój obowiązek ustawowy wprost wskazał w treści SIWZ.“

 

Kwestia uzupełniania dokumentów jest chyba jedną z budzących najwięcej wątpliwości – zastosowanie takiego wezwania, jego zasadność jest bowiem determinowana okolicznościami faktycznymi danego postępowania. W jednym wypadku wezwanie do uzupełnienia np. próbki może być dopuszczalne a w innym będzie stanowiło naruszenie.

 

Co więcej – w kontekście precyzyjności wezwania do uzupełnienia dokumentów, sposobu jego redakcji Izba wskazała, że: „Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie stanowi o konieczności zawarcia uzasadnienia czy zakomunikowania wykonawcy w sposób wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego.“ – wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 901/20. Niemniej jednak nie oznacza to, że wezwanie ma ograniczać się wyłącznie do wskazania jaki dokument wykonawca winien uzupełnić. Stosowanym zabiegiem przy skierowaniu wezwań do uzupełnienia jest wskazanie dokumentu oraz np. zacytowanie warunku udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania którego wykonawca miał dany dokument złożyć. Jeśli nie ma w ogóle tego dokumentu – to takie wezwanie oczywiście spełnia wymagania – natomiast jeśli dokument został złożony a zawiera błędy to zamawiający winien te błędy wskazać. Jak wskazała Izba w jednym z orzeczeń: „Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“ – wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2589/19. Zatem wykonawca musi wiedzieć, gdzie zamawiający upatruje błędu aby móc go przy uzupełnianiu dokumentów naprawić. Tak wskazała Izba w ww. wyroku: „Samo wskazanie art. 26 ust. 3 Pzp jako podstawy prawnej wezwania oraz podanie, że wezwanie dotyczy wykazu, jest niewystarczające. Powołanie przepisu ustawy oraz oświadczenia podlegającego uzupełnieniu nie stanowi o tym, jakie błędy zawiera dane oświadczenie i nie konkretyzuje podstawy wezwania. W okolicznościach sporu zamawiający powinien wskazać, dlaczego uznał, że usługi wskazane przez odwołującego nie potwierdzają, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1Pzp, tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“

Problemem z jakim borykają się często zamawiający to ile razy można skierować wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jednego wykonawcy w danym postępowaniu. Wyrok omawiany na początku wskazywał, że wezwanie może być jednokrotne w stosunku do danego dokumentu – w tym przypadku dokumentem była próbka i był to dokument, mający potwierdzić, że oferowane przedmiot spełnia wymagania zamawiającego. Natomiast w innym orzeczeniu Izba wskazała, że: „Okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.“ – wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 759/20. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i skierowanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do uzupełnienia/złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w treści SIWZ, a następnie dokonanie – w oparciu o dokumenty/wyjaśnienia dostarczone na to wezwanie – powtórnej oceny i badania ofert.

W orzeczeniu tym wykonawca składający odwołanie zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kierownik robót elektrycznych wskazywany przez wykonawcę winien spełniać wymagania w zakresie uprawnień zawodowych jak i określonego w siwz doświadczenia – w tym zakresie zamawiający dokonywał modyfikacji treści siwz. Dokonując oceny dokumentów, złożonych przez wykonawcę na wezwanie z art. 26 ust.2 ustawy Pzp, zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podstawę faktyczną wezwania stanowiło to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego Kierownika robót elektrycznych. Jak wskazano w uzasadnieniu orzeczenia, z wezwania wynikało że dokumenty nie potwierdzały, że wskazana osoba, pełniła obowiązki na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych. Wykonawca uzupełnił dokumenty poprzez przesłanie oświadczenia w zakresie doświadczenia zawodowego, złożonego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika przy realizacji tego zamówienia. Nic więcej w zakresie dokumentów nie zostało uzupełnione, dokumenty – poza dodaniem oświadczenia – pozostały w niezmienionej formie i treści. Tym samym odwołujący wskazał, że uznanie przez zamawiającego, że spełniono warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie było nieuprawnione.

Izba podzieliła stanowisko wykonawcy składającego odwołanie. Jednocześnie nie wykluczyła możliwości skierowania nowego wezwania do uzupełnienia dokumentów wobec tego wykonawcy. W uzasadnieniu wskazano, że: „W ugruntowanym już orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, iż co do zasady wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter jednokrotny. Jednakże należy mieć na uwadze, iż okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.“ Zamawiający bowiem wezwał wykonawcę do uzupełnienia czy wskazana osoba pełniła obowiązku kierownika robót telekomunikacyjnych na robotach wskazanych w wykazie – złożono oświadczenie, że tak zatem w tym zakresie warunek jest spełniony i podstaw do wykluczenia brak. Jednakże wykonawcy zobowiązani byli zobowiązani również w stosunku do osoby kierownika wykazać, że osoba taka posiada

minimum 5 letnie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi,

– na wskazanych kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi 2 dwóch) zadań polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN“.

A to nie wynikało ani z pierwotnie złożonego wykazu ani z uzupełnienia – przy czym nie wynikało z uzupełnienia dlatego, że zamawiający w tym zakresie nie wystosował wezwania. Izba wskazała, że wykluczenie na tej podstawie byłoby przedwczesne. „Dlatego też Izba uznała, że zamawiający wadliwie dokonał czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawcy przystępującego i nakazała zamawiającemu, po wcześniejszym unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, do wezwania przystępującego do złożenia właściwego wykazu, który potwierdzałby wszystkie elementy warunku ustalonego przez zamawiającego w s.i.w.z. lub jego wyjaśnienia.“

W tym miejscu nasuwa się jedna uwaga – być może kwestia oczywista choć praktyka pokazuje niejednokrotnie, że niekoniecznie tak bywa – należy uważnie czytać całe orzeczenia, łącznie ze stanem faktycznym aby w sposób prawidłowy rozumieć tezy orzeczeń czy uzasadnień prawnych orzeczeń Izby. Powyższe orzeczenia są tego przykładem.

Miało być o nowym prawie zamówień publicznych – zatem odniosę się pokrótce do zasad uzupełniania dokumentów „po nowemu“.

Przedmiotowe środki dowodowe

Art. 107 ust. 2 – 4 nowej ustawy Pzp stanowi, że:

2.  Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

3.  Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

4.  Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że norma ta opiera się na treści obowiązującego obecnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy czym dotyczy ona jedynie przedmiotowych środków dowodowych. Ponadto uzasadnienie wskazało, że;

Po pierwsze, dopuszczalne będzie tylko (jednorazowe) uzupełnienie „braków formalnych”, tj. braku dokumentu lub niekompletnego dokumentu, który nie pozwala przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Po drugie, regulacja dotycząca uzupełniania dokumentów jest regulacją fakultatywną. Oznacza to, że zamawiający będzie mógł skorzysta z przepisu, o ile przewidział tę możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Nie będzie natomiast zobowiązany do każdorazowego uzupełniania brakujących lub niekompletnych dokumentów przedmiotowych.“

Tym samym w zakresie dokumentów odnoszących się – nazwijmy je: odnoszące się do oferowanego przedmiotu zamówienia – uzupełnienie będzie możliwe jeśli zapobiegliwie zamawiający zastrzeże w dokumentach postępowania taką możliwość. W konsekwencji – jeśli tego nie uczyni – wówczas w przypadku niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych lub jeśli złożone środki będą niekompletne – nie będzie możliwości skierowania takiego wezwania. I tak jak wskazano w uzasadnieniu – uzupełnieniu w tym zakresie podlegają braki formalne – czyli brak dokumentu lub dokument niekompletny. Uzupełnieniu nie podlegał będzie środek dowodowy zawierający np. błąd gdyż tu wchodzimy w zakres uzupełnienia merytorycznego środka dowodowego. A to pozostawałoby w sprzeczności z celem ww. regulacji. Jednokrotność natomiast została zachowana. Zatem aktualne w tym zakresie pozostanie orzecznictwo KIO co do zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia – przy czym należy poczekać na wykładnię pojęcia „nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne“ – w szczególności pojęcia „niekompletności przedmiotowego środka dowodowego“. Uzasadnienie wskazuje, że wezwanie na tej podstawie winno być kierowane przez dokonaniem przez zamawiającego merytorycznej oceny tych środków dowodowych. Zatem po złożeniu – zamawiający sprawdza czy zostały złożone wszystkie wymagane środki, czy są kompletne (np. zgadza się ilość stron, kolejność numeracji stron, czy zostały złożone w stosunku do całości przedmiotu zamówienia , całości wymaganego zakresu) – a przed oceną czy środki te potwierdzają wymagania – zamawiający kieruje takowe wezwanie. Jeśli z kolei środek ten nie potwierdzi spełniania wymagań – nie ma możliwości wezwania do uzupełnienia na tej podstawie.

 

Podmiotowe środki dowodowe:

Art. 128 nowej ustawy Pzp stanowi, że:

1.  Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

2.  Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

3.  Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji.

4.  Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

5.  Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.

6.  Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą

Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia możliwe jest natomiast wobec podmiotowych środków dowodowych. Zatem tu możliwe jest wezwanie nie tylko wobec braków formalnych ale i merytorycznych – zatem analogicznie jak w obecnie obowiązującym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na gruncie tego przepisu ustawy – tj. art. 128 nowego prawa zamówień publicznych – aktualne pozostanie zatem dotychczasowe orzecznictwo KIO w zakresie zasad i podstaw uzupełniania dokumentów. W tym również co do zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oraz rozumienia pojęcia „błędu“ w zakresie składanych podmiotowych środków dowodowych lub innych oświadczeń i dokumentów mających potwierdzić sytuację podmiotową wykonawcy. Ustawodawca zdecydował się na wskazanie w ustawie zakazu uzupełniania tych środków dowodowych, które odnoszą się do kryteriów selekcji. Zatem jeśli podmiotowy środek dowodowy składany jest na potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji – wezwanie do uzupełnienia, poprawy lub złożenia nie będzie możliwe. Możliwe jednak będzie wezwanie do złożenia wyjaśnień.

Reasumując – zasady uzupełniania dokumentów nie zmieniają się w sposób drastyczny. Możliwe będzie bazowanie na dotychczasowym orzecznictwie KIO w tym zakresie. O nowym prawie zamówień publicznych będzie jeszcze mowa na stronie. Wszak wejście regulacji w życie zbliża się wielkimi krokami.

Zamówienia bagatelne w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych.

Zamówienia bagatelne to zamówienia klasyczne o wartości powyżej 50 000 zł lecz nie większej niż 130 000 złotych. Kwoty dotyczą jednorazowego zakupu o tej wartości. Ustawodawca zdecydował się na objęcie zakresem ustawy również tego rodzaju zamówień w treści art. 2 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stanowi on, że:

Do udzielania zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych, zwanych dalej „zamówieniami bagatelnymi”, udzielanych przez zamawiających publicznych, stosuje się przepisy art. 82, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1–3 oraz art. 272.“

Natomiast pod pojęciem „zamówienia klasycznego“ należy rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego oraz zamawiającego subsydiowanego inne niż zamówienie sektorowe i zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – art. 7 pkt 33) ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawodawca zdecydował się objąć zakresem ustawy tego rodzaju zamówienia ponieważ okazało się, że zamówienia wyłączone z zakresu ustawy ze względu na wartość (tj. na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy Pzp) stanowią ogromną część z całości wydatkowanych środków przez podmioty objęte zakresem tej ustawy. Niejednokrotnie jest czy też było tak, że dana jednostka finansów publicznych udzielała tylko takich zamówień ponieważ ze względu na rozmiar prowadzonej działalności nie zlecała dużych wartościowo zamówień – np. Gminne Ośrodki Pomocy Społecznej, które zamówień udzielają sporadycznie na niezbyt duże wartości. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że próg 30 000 euro daje nam w przeliczeniu na złote dość dużą kwotę zarówno jeśli chodzi o zamawiającego jak i lokalnych wykonawców mogących być potencjalnie zainteresowanymi ubieganiem się o takie zamówienie – ustawodawca zdecydował się objąć te zamówienia zakresem, narzucając pewne ramy prawne i formalne dla tego rodzaju postępowań.

W uzasadnianiu do projektu ustawy czytamy:

W przypadku zamówień klasycznych o wartości, bez podatku od towarów i usług mniejszej niż wyrażona w złotych kwota 130 000 zł, ale nie mniejszej niż 50 000 zł, ustawa będzie miała zastosowanie, ale wyłącznie w zakresie zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu oraz w zakresie udzielania sprawozdań o udzielonych zamówieniach publicznych. Wprowadzana regulacja będzie dotyczyć wyłącznie zamówień udzielanych przez zamawiających publicznych, które nie są wyłączone z obowiązku stosowania ustawy, na podstawie przepisów ustawy (działu I rozdziału 1 oddziału 2) i takich, których jednostkowa wartość przekracza określony próg. Zamieszczanie tych ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych ma na celu zwiększenie dostępności informacji dla wykonawców o udzielanych zamówieniach co zapewni przejrzystość udzielania zamówień publicznych.“

W Koncepcji Nowego Prawa Zamówień Publicznych, w zakresie obniżenia progu bagatelności wskazywano, że: „Obniżony próg bagatelności prowadzić będzie do szerszego ujednolicenia procedur. Pozostanie przy obecnej wysokości progu bagatelności będzie skutkowało większą ilością zamówień przeprowadzanych bez zachowania procedur przewidzianych w Pzp. Takie rozwiązanie może być ułatwieniem dla zamawiających, którzy mają możliwość prowadzenia procedury zamówieniowej według własnego regulaminu, co daje możliwość lepszego dostosowania organizacji zakupów do struktury danej jednostki.

Co prawda progu bagatelności nie obniżono – tj. progu od którego należy stosować ustawę Prawo zamówień publicznych ale został określony zakres wartościowy zamówień bagatelnych w stosunku do których zamawiający zobowiązany jest stosować wskazane przepisy ustawy. Jak wskazano w uzasadnieniu – przepisy, które zamawiający musi zastosować to przepisy dotyczące publikacji ogłoszeń oraz składania sprawozdań. Z powyższego wynika, że ustawodawca chciał zwiększyć przejrzystość tego rodzaju zamówień – na etapie wszczynania tego rodzaju postępowań, tak aby wykonawcy, którzy potencjalnie mogą być zainteresowani ubieganiem się o takie zamówienie mieli szansę powziąć wiadomość o takim postępowaniu, co z kolei ma zwiększyć konkurencyjność w takich zamówieniach, a co za tym idzie sprzyjać wydatkowaniu środków publicznych zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych. W tym miejscu nie można jednak pominąć faktu, że udzielanie tego rodzaju zamówień będzie się odbywało w oparciu o regulaminy czy też procedury wewnętrzne obowiązujące u danych zamawiających w stosunku do postępowań wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem zamawiający udziela zamówienia poniżej progu zobowiązującego do stosowania ustawy na takich samych zasadach jak do tej pory, z tą jednak różnicą, że jest zobowiązany zamieścić ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych.

W tym miejscu można zwrócić uwagę na jeden jeszcze element – mianowicie sposób określenia w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych progu bagatelności. Ustawodawca nie określa go – tak jak to było do tej pory – w EURO, a wyraża go w złotych polskich. W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy: “ W przypadku zamówień klasycznych lub konkursów próg ten wynosi 130 000 zł, co

stanowi w przybliżeniu wyrażoną w złotych w dotychczas obowiązujących przepisach równowartość kwoty 30 000 euro. Rezygnacja z posługiwania się w projekcie ustawy kwotami wyrażonymi w walucie euro i wprowadzenie stałego progu stosowania ustawy wyrażonego w złotych, uniezależnionego od kursu euro ma na celu przede wszystkim zwolnienie zamawiających z konieczności przeliczania kwot szacowanych i wyrażonych w złotych na euro, po to aby sprawdzić czy zachodzi obowiązek stosowania przepisów ustawy czy też nie. Ułatwi to także dokonywanie przez inne organy ustaleń w zakresie obowiązku stosowania przez zamawiających przepisów ustawy.“

Jak już zostało wskazane wyżej, co wynika wprost z treści art. 2 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający w postępowaniach bagatelnych zobowiązani są do sporządzania i przekazywania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych rocznego sprawozdania z udzielonych zamówień bagatelnych, udzielonych w danym roku, którego sprawozdanie dotyczy.

W zakresie ogłoszeń, które zamawiający udzielający zamówienia bagatelnego zobowiązany jest zamieszczać należy wskazać, że art. 267 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera wyszczególnienie wprost rodzaju ogłoszenia dotyczącego tego rodzaju zamówień – tj. ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym. Ogłoszenie to będzie podlegało zamieszczeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Jednak w przypadku zamówień bagatelnych zamawiający, oprócz zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych zobowiązany jest do przekazania potencjalnym wykonawcom – czyli takim, którzy mogą zamówienie wykonać i co do których istnieje prawdopodobieństwo, że mogą być zainteresowani ubieganiem się o takie zamówienie – informacji o zamiarze udzielenia takiego zamówienia bagatelnego. Powyższe czynności – według wskazania ustawodawcy – mają dziać się jednocześnie. Stanowi o tym art. 268 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca zdecydował się również na wskazanie w treści ustawy minimalnych wymogów jakie spełniać musi ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym- tj. minimalny zakres informacji jakie powinno takie ogłoszenie zawierać. Mianowicie ogłoszenie to ma zawierać:

¨ wskazanie terminu składania ofert – termin musi być taki sam i w ogłoszeniu i w informacji o zamiarze udzielenia zamówienia przekazanych potencjalnym wykonawcom,

¨ inne informacje niezbędne z uwagi na okoliczności udzielenia takiego zamówienia.

W uzasadnionych przypadkach zamawiający może odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych. Art. 268 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że: „W uzasadnionym przypadku zamawiający może odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych.“ Oprócz tego zastosowanie znajduje przepis art. 272 ustawy, dotyczący treści ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z tym przepisem „Ogłoszenie zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych zawiera w szczególności nazwę i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia lub konkursu.

2. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216 ust. 1 i 3 oraz w art. 145, a także tryb przekazywania ogłoszeń, mając na względzie rodzaje ogłoszeń, tryby postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i procedury.

Zatem obok wskazania terminu składania ofert oraz innych informacji niezbędnych z uwagi na okoliczności udzielenia takiego zamówienia zamawiający winien zawrzeć w ogłoszeniu również obowiązkowo informacje, o których mowa we wskazanym wyżej przepisie ustawy. Tak naprawdę zakres wymaganych i niezbędnych informacji jakie należy zawrzeć w ogłoszeniu będzie wynikał z rozporządzenia, do wydania którego delegację zawiera art. 2727 ust. 2 ustawy.

Ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym zamieszczane jest jak każde inne ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych – tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym można również zmienić. Tak jak każde inne ogłoszenie o zamówieniu, zamieszczane z Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający dokonuje zmiany takiego ogłoszenia poprzez zamieszczenie w Biuletynie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Z powyższą czynnością wiąże się również kwestia ewentualnego lub obligatoryjnego przedłużenia terminu składania ofert w takim postępowaniu. Mianowicie, w przypadku dokonania zmiany treści ogłoszenia, w wyniku którego konieczne okaże się wprowadzenie zmian w ofertach przez wykonawców, zamawiający zobowiązany będzie do przedłużenia terminu składania ofert. Powyżej wpisałam również o fakultatywnej możliwości przedłużenia – w przypadku dokonywania innej zmiany w ogłoszeniu nic nie stoi na przeszkodzie aby zamawiający wydłużył termin składania ofert, nawet jeśli nie ma takiego obowiązku.

Zatem w przypadku zamówień bagatelnych ustawodawca chce aby informacje o ich udzielaniu były upubliczniane aby zwiększyć ich przejrzystość i konkurencyjność i tym samym zapewnić kontrolę nad wydatkowaniem środków publicznych przy udzielaniu takich zamówień.

Jak zostało wskazane wyżej, ustawa nie narzuca konkretnej procedury udzielenia zamówienia bagatelnego. Zatem zamawiający będą stosowali własne procedury wewnętrzne, przewidziane do udzielania takich zamówień.