Do napisania kilku słów na ten temat zachęciła mnie m.in. lektura orzeczenia wydanego przez KIO całkiem niedawno – wyrok z dnia 30 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1598/20.

W postępowaniu na uruchomienie e-usług, zakup niezbędnej infrastruktury IT oraz wartości niematerialnych i prawnych zamawiający postawił m.in. następujące żądania odnoszące się do przedstawienia przez wykonawców próbek zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego w celu potwierdzenia, że spełnia wymagania(cechy i funkcjonalności) określone przez Zamawiającego. Ponadto wykonawcy mieli załączyć do oferty opis każdego z elementów Oprogramowania Aplikacyjnego według wymagań wynikających z treści formularza ofertowego wraz z opisem oferowanego przez wykonawcę sprzętu komputerowego. Zamawiający stworzył odrębny załącznik do SIWZ, w którym wskazał wymagania dla próbki przedmiotu zamówienia oraz zasady i zakres jej badania.

W zakresie możliwego wezwania do uzupełnienia w przypadku złożonej próbki zamawiający w ww. załączniku wskazał, że:

„Jeżeli którakolwiek funkcjonalność nie zostanie zaprezentowana (lub nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że próba zawiera błędy lub jest niekompletna i na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę do złożenia próbki potwierdzającej 3 Zamawiającego w terminie 5 dni ” oraz „Jeżeli podczas badania poprawionej/uzupełnionej próbki którakolwiek funkcjonalność nie zostanie zaprezentowana (nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych“.

Zamawiający przewidział również procedurę badania złożonych próbek przez wykonawców. W tej części dokumentacji również wskazał, że „W przypadku awarii/błędu oprogramowania lub dysku przenośnego, Wykonawca ma prawo do przerwy w badaniu próbki w celu naprawienia awarii/błędu lub podłączenia dysku zapasowego. W takim przypadku, sumaryczna przerwa w badaniu próbki nie może trwać dłużej niż 1 godzinę łącznie dla wszystkich awarii, które mogą wystąpić w toku prezentacji. Nieusunięcie awarii/błędu oprogramowania lub dysków przenośnych w trakcie przerwy powoduje zakończenie badania próbki. W takim wypadku Zamawiający uzna, że oprogramowanie nie posiada cech/funkcjonalności oprogramowania, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, co spowoduje zakończenie procesu badania próbki“.

Próbka została przesłana przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Procedura była procedurą odwróconą.

W tym miejscu należy wskazać, że wykonawca wnoszący odwołanie kwestionował prawidłowość badania załączonej przez niego próbki – podnosił, iż nastąpiło to pod jego nieobecność mimo, iż procedura badania próbek przewidywała badanie w obecności wykonawcy i po przeprowadzeniu przez niego prezentacji próbki a ponadto zamawiający na podstawie takiego badania, bez doprowadzania go do końca aby móc stwierdzić rzeczywistą ilość błędów jaką jest dotknięta próbka- po stwierdzeniu pierwszej niezgodności wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym po uzupełnieniu przez wykonawcę (uzupełnienie wg wskazań wykonawcy nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego) i stwierdzeniu przez zamawiającego kolejnego błędu w próbce- po przystąpieniu do oceny próbki przez zamawiającego, oferta wykonawcy została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie zgadzał się z taką decyzją zamawiającego wskazując bowiem, że po pierwsze:

procedura badania próbki bez jego obecności była sprzeczna z ustaloną w SIWZ procedurą badania,

po drugie:

zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów po pierwszym stwierdzeniu błędu – nie badając próbki do końca aby stwierdzić rzeczywisty zakres jej wadliwości

po trzecie:

zaprzestanie badania próbki po pierwszym błędzie spowodowało, zdaniem wykonawcy, nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ponieważ nie było one konkretne i nie zawierało precyzyjnie wskazanego zakresu błędu wykonawcy

po czwarte:

wykonawca uznał, że twierdzenie zamawiającego, iż nie mógł po raz kolejny skierować wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawcy w sytuacji wykrycia kolejnego błędu nie jest zasadne ponieważ poprzednie wezwanie dotyczyło innego błędu niż stwierdzony uprzednio przy pierwszym wezwaniu do uzupełnienia. Jak wskazał wykonawca: „Zamawiający przyjął (niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz judykaturą), że możliwość jednokrotności wezwania dotyczy całości dokumentu (tu próbki) jeśli zamawiający wykaże choćby jeden brak w jego zawartości. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić. Jednokrotność wezwania dotyczy jednego błędu, braku. O jednokrotności wezwania względem całości dokumentu (tu również próbki) można mówić wyłącznie wtenczas, jeśli Zamawiający wykaże wszystkie występujące w nim braki i wskaże je w skierowanym do wykonawcy wezwaniu, poczynionym w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.“

Tym samym wykonawca podniósł, że zamawiający w sposób nieuprawniony pozbawił go możliwości uzupełnienia dokumentów.

Izba ustaliła, że procedowanie zamawiającego było następujące:

a. zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,

b. po dokonaniu analizy złożonych w ww. trybie dokumentów zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wskazując, że opis oferowanego oprogramowania aplikacyjnego nie potwierdza spełniania wszystkich wymagań zamawiającego wskazanych w siwz – „Wykonawca jednak nie odniósł się do wszystkich wymagań stawianych przez Zamawiającego w kontekście wymiany istniejącego systemu dziedzinowego na inny przez co nie potwierdził, że oferowane dostawy i usługi spełniają wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego“, Zamawiający wskazał, że niezgodność polega na zaoferowaniu jednego zintegrowanego rozwiązania, które nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego, przy czym zamawiający wskazał, których elementów ów brak dotyczy; W zakresie samej próbki zamawiający wskazał, że próbka winna zawierać na jednym dysku zewnętrznym wszystkie systemy – badanie kompletności próbki przez zamawiającego wykazało, że ten wymóg nie został przez wykonawcę spełniony. W związku z tym wykonawca wskazał, że jeśli nośnik nie zawiera wszystkich systemów wykonawca zobowiązany jest do złożenia próbki z kompletnym oprogramowaniem,

c. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie załączył drugi opis wraz z próbką – ocena tego uzupełnienia przebiegła prawidłowo,

d. zamawiający wezwał wykonawcę do prezentacji uzupełnionej próbki,

e. podczas prezentacji próbki przez przedstawiciela wykonawcy okazało się, że jeden z kroków nie został zaprezentowany zgodnie z wymaganiami dokumentacji; powyższe spowodowało, że przedstawiciel poprosił o przerwę techniczną w celu umożliwienia mu usunięcia błędu; usuwanie błędu trwało przez dopuszczalny w SIWZ czas – czyli 1 godzinę po upływie, której przedstawiciel wykonawcy wskazał, że nie jest w stanie usunąć błędu aby przeprowadzić prezentację próbki zgodnie z wymaganiami zamawiającego – w tym momencie prezentacja została zakończona;

f. na podstawie tak przeprowadzonej prezentacji przez przedstawiciela wykonawcy i nieusunięciu błędu w trakcie prezentacji zamawiający uznał, że oferowane oprogramowanie nie posiada wszystkich cech wymaganych przez zamawiającego w treści SIWZ;

g. zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ.

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego Izba nie uznała zasadności odwołania wykonawcy.

W zakresie obowiązku uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, KIO stwierdziła, że:

1. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

2. Zamawiający może żądać uzupełnienia tych samych dokumentów tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3. Wielokrotne wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów powodowałoby naruszenie zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp oraz mogłoby prowadzić do przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia.

4. Izba podkreśliła, że to wykonawca ma obowiązek dołożenia należytej staranności zarówno przy składania oferty w postępowaniu jak i przy późniejszym uzupełnianiu dokumentów lub składaniu wyjaśnień.

„Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.“

Charakter próbki w postępowaniu:

Problematyczny w niniejszym postępowaniu był sposób badania próbki.

Próbka miała potwierdzać, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego określone w treści SIWZ. Izba wskazała, że zamawiający w toku badania i oceny nie naruszył ani regulaminu badania próbki ani procedury kierowania wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazała, że prezentacja próbki była przeprowadzona zgodnie z procedurą opisaną w SIWZ – przy czym proces badania próbki zakończył się w ten sposób, że nie było możliwe przeprowadzenie prezentacji do końca wskutek niemożności usunięcia błędu przez przedstawiciela wykonawcy. Taka sytuacja była przewidywana przez zapisy SIWZ – nieusunięcie błędu w czasie 1 godziny powoduje zakończenie prezentacji i odrzucenie oferty.

Izba wskazała, że żaden z zapisów SIWZ nie nakładał na zamawiającego obowiązku badania próbki w całości pomimo stwierdzonego pierwszego błędu w celu zdiagnozowania ilości występujących błędów w ogólności.

Izba nie podzieliła zarzutów w zakresie tego, że wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 było nieprecyzyjne. Mianowicie po pierwsze na etapie wezwania wykonawca nie kwestionował jego treści i po drugie – dokonał uzupełnienia dokumentów. Ponadto Izba wskazała, że nie wystąpiły również podstawy do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. W wyniku pierwszego wezwania wykonawca miał zweryfikować kompletność zawartości próbki i uzupełnić (przesłać) próbkę kompletną, zawierającą wszystkie systemy na dysku zewnętrznym. Wykonawca taką kompletną próbkę złożył w odpowiedzi na to wezwanie. Warto w tym miejscu zacytować fragment uzasadnienia prawnego orzeczenia KIO:

„Tym samym wyczerpał możliwość ponownego wezwania go przez Zamawiającego do przedłożenia kolejnej próbki. Uznanie roszczenia Odwołującego w zakresie możliwości ponownego, kolejnego uzupełnienia złożonej dwukrotnie próbki, prowadziłoby do umożliwienia przez Zamawiającego złożenia próbki po raz trzeci przez Odwołującego. Takie działanie byłoby bezprawne i stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że uzupełnienie oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter wyjątkowy, w którym ustawodawca dopuszcza uzupełnienie dokumentów, na wypadek niezłożenia dokumentu (posiadanego, ale niezałączonego do oferty) lub złożenia dokumentu obarczonego błędami. Jednakże to rolą wykonawcy jest powzięcie takich działań i wdrożenie takich procedur, aby dokumenty składane w ramach postępowania przetargowego były zgodne z wymaganiami SIWZ. Możliwość jednokrotnego uzupełnienia dokumentów przedmiotowych nie może być postrzegana przez wykonawców, jak to określił Odwołujący, jako narzędzie do poznania ewentualnych słabych punktów w oferowanym przedmiocie zamówienia. Takie podejście przeczy zasadzie profesjonalizmu i rzetelności wykonawców. Procedura oceny i badania ofert nie służy udoskonaleniu produktu oferowanego przez wykonawcę, nie jest formą dialogu technicznego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w celu wypracowania lepszego produktu. To etap, podczas którego Zamawiający ocena profesjonalizm, wiedzę i rzetelność wykonawcy, które mają zagwarantować poprawne i terminowe wykonanie zamówienia.“

Izba wskazała, że znaczenie ma tutaj charakter uzupełnianego dokumentu – w tym wypadku chodzi bowiem o próbkę. Próbkę należy traktować jako jeden dokument. Nie było zasadne wzywanie wykonawcy w każdym przypadku stwierdzenia braku czy błędu w zakresie funkcjonalności – wykonawca sam w uzupełnieniu dokumentów wskazał, że przesyła kompletną próbkę. Izba wskazała, że gdyby umożliwić takie działanie – doszłoby do przygotowywania próbki z udziałem zamawiającego: „wykonawca mógłby złożyć kompletnie niewłaściwe oprogramowanie, które byłoby tworzone z udziałem Zamawiającego podczas procesu badania i oceny poszczególnych funkcjonalności, co uznać należy za niedopuszczalne. Nie ma wątpliwości, że próbkę należy traktować jako jeden dokument służący potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Złożenie nowej próbki przez Odwołującego w dniu 4 maja 2020 r. wyczerpywało przysługujące mu uprawienie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.“

Izba wskazała przy tym – w kontekście zarzutów wykonawcy co do badania próbki bez jego obecności – że należy rozgraniczyć czynności badania próbki w celu potwierdzenia, iż spełnia ona wymagania określone przez Zamawiającego od czynności badania próbki w celu oceny spełnienia wymaganych funkcjonalności według scenariuszy określonych. Do podejmowania bowiem tych pierwszych zamawiający ma uprawnienie wynikające z przepisów prawa.

„Z istoty żądanie próbki jako dokumentu potwierdzającego spełnienie określonych wymagań wynika, że jest to dokument, który jak każdy dokument z katalogu dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podlega weryfikacji przez Zamawiającego pod kontem kompletności jego zawartości. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli złożone dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Nie jest przy tym konieczne żeby Zamawiający swój obowiązek ustawowy wprost wskazał w treści SIWZ.“

Kwestia uzupełniania dokumentów jest chyba jedną z budzących najwięcej wątpliwości – zastosowanie takiego wezwania, jego zasadność jest bowiem determinowana okolicznościami faktycznymi danego postępowania. W jednym wypadku wezwanie do uzupełnienia np. próbki może być dopuszczalne a w innym będzie stanowiło naruszenie.

Co więcej – w kontekście precyzyjności wezwania do uzupełnienia dokumentów, sposobu jego redakcji Izba wskazała, że: „Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie stanowi o konieczności zawarcia uzasadnienia czy zakomunikowania wykonawcy w sposób wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego.“ – wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 901/20. Niemniej jednak nie oznacza to, że wezwanie ma ograniczać się wyłącznie do wskazania jaki dokument wykonawca winien uzupełnić. Stosowanym zabiegiem przy skierowaniu wezwań do uzupełnienia jest wskazanie dokumentu oraz np. zacytowanie warunku udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania którego wykonawca miał dany dokument złożyć. Jeśli nie ma w ogóle tego dokumentu – to takie wezwanie oczywiście spełnia wymagania – natomiast jeśli dokument został złożony a zawiera błędy to zamawiający winien te błędy wskazać. Jak wskazała Izba w jednym z orzeczeń: „Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“ – wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2589/19. Zatem wykonawca musi wiedzieć, gdzie zamawiający upatruje błędu aby móc go przy uzupełnianiu dokumentów naprawić. Tak wskazała Izba w ww. wyroku: „Samo wskazanie art. 26 ust. 3 Pzp jako podstawy prawnej wezwania oraz podanie, że wezwanie dotyczy wykazu, jest niewystarczające. Powołanie przepisu ustawy oraz oświadczenia podlegającego uzupełnieniu nie stanowi o tym, jakie błędy zawiera dane oświadczenie i nie konkretyzuje podstawy wezwania. W okolicznościach sporu zamawiający powinien wskazać, dlaczego uznał, że usługi wskazane przez odwołującego nie potwierdzają, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1Pzp, tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“

Problemem z jakim borykają się często zamawiający to ile razy można skierować wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jednego wykonawcy w danym postępowaniu. Wyrok omawiany na początku wskazywał, że wezwanie może być jednokrotne w stosunku do danego dokumentu – w tym przypadku dokumentem była próbka i był to dokument, mający potwierdzić, że oferowane przedmiot spełnia wymagania zamawiającego. Natomiast w innym orzeczeniu Izba wskazała, że: „Okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.“ – wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 759/20. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i skierowanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do uzupełnienia/złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w treści SIWZ, a następnie dokonanie – w oparciu o dokumenty/wyjaśnienia dostarczone na to wezwanie – powtórnej oceny i badania ofert.

W orzeczeniu tym wykonawca składający odwołanie zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kierownik robót elektrycznych wskazywany przez wykonawcę winien spełniać wymagania w zakresie uprawnień zawodowych jak i określonego w siwz doświadczenia – w tym zakresie zamawiający dokonywał modyfikacji treści siwz. Dokonując oceny dokumentów, złożonych przez wykonawcę na wezwanie z art. 26 ust.2 ustawy Pzp, zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podstawę faktyczną wezwania stanowiło to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego Kierownika robót elektrycznych. Jak wskazano w uzasadnieniu orzeczenia, z wezwania wynikało że dokumenty nie potwierdzały, że wskazana osoba, pełniła obowiązki na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych. Wykonawca uzupełnił dokumenty poprzez przesłanie oświadczenia w zakresie doświadczenia zawodowego, złożonego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika przy realizacji tego zamówienia. Nic więcej w zakresie dokumentów nie zostało uzupełnione, dokumenty – poza dodaniem oświadczenia – pozostały w niezmienionej formie i treści. Tym samym odwołujący wskazał, że uznanie przez zamawiającego, że spełniono warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie było nieuprawnione.

Izba podzieliła stanowisko wykonawcy składającego odwołanie. Jednocześnie nie wykluczyła możliwości skierowania nowego wezwania do uzupełnienia dokumentów wobec tego wykonawcy. W uzasadnieniu wskazano, że: „W ugruntowanym już orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, iż co do zasady wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter jednokrotny. Jednakże należy mieć na uwadze, iż okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.“ Zamawiający bowiem wezwał wykonawcę do uzupełnienia czy wskazana osoba pełniła obowiązku kierownika robót telekomunikacyjnych na robotach wskazanych w wykazie – złożono oświadczenie, że tak zatem w tym zakresie warunek jest spełniony i podstaw do wykluczenia brak. Jednakże wykonawcy zobowiązani byli zobowiązani również w stosunku do osoby kierownika wykazać, że osoba taka posiada

„minimum 5 letnie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi,

– na wskazanych kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi 2 dwóch) zadań polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN“.

A to nie wynikało ani z pierwotnie złożonego wykazu ani z uzupełnienia – przy czym nie wynikało z uzupełnienia dlatego, że zamawiający w tym zakresie nie wystosował wezwania. Izba wskazała, że wykluczenie na tej podstawie byłoby przedwczesne. „Dlatego też Izba uznała, że zamawiający wadliwie dokonał czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawcy przystępującego i nakazała zamawiającemu, po wcześniejszym unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, do wezwania przystępującego do złożenia właściwego wykazu, który potwierdzałby wszystkie elementy warunku ustalonego przez zamawiającego w s.i.w.z. lub jego wyjaśnienia.“

W tym miejscu nasuwa się jedna uwaga – być może kwestia oczywista choć praktyka pokazuje niejednokrotnie, że niekoniecznie tak bywa – należy uważnie czytać całe orzeczenia, łącznie ze stanem faktycznym aby w sposób prawidłowy rozumieć tezy orzeczeń czy uzasadnień prawnych orzeczeń Izby. Powyższe orzeczenia są tego przykładem.

Miało być o nowym prawie zamówień publicznych – zatem odniosę się pokrótce do zasad uzupełniania dokumentów „po nowemu“.

Przedmiotowe środki dowodowe

Art. 107 ust. 2 – 4 nowej ustawy Pzp stanowi, że:

2.  Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

3.  Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

4.  Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że norma ta opiera się na treści obowiązującego obecnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy czym dotyczy ona jedynie przedmiotowych środków dowodowych. Ponadto uzasadnienie wskazało, że;

„Po pierwsze, dopuszczalne będzie tylko (jednorazowe) uzupełnienie „braków formalnych”, tj. braku dokumentu lub niekompletnego dokumentu, który nie pozwala przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Po drugie, regulacja dotycząca uzupełniania dokumentów jest regulacją fakultatywną. Oznacza to, że zamawiający będzie mógł skorzysta z przepisu, o ile przewidział tę możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Nie będzie natomiast zobowiązany do każdorazowego uzupełniania brakujących lub niekompletnych dokumentów przedmiotowych.“

Tym samym w zakresie dokumentów odnoszących się – nazwijmy je: odnoszące się do oferowanego przedmiotu zamówienia – uzupełnienie będzie możliwe jeśli zapobiegliwie zamawiający zastrzeże w dokumentach postępowania taką możliwość. W konsekwencji – jeśli tego nie uczyni – wówczas w przypadku niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych lub jeśli złożone środki będą niekompletne – nie będzie możliwości skierowania takiego wezwania. I tak jak wskazano w uzasadnieniu – uzupełnieniu w tym zakresie podlegają braki formalne – czyli brak dokumentu lub dokument niekompletny. Uzupełnieniu nie podlegał będzie środek dowodowy zawierający np. błąd gdyż tu wchodzimy w zakres uzupełnienia merytorycznego środka dowodowego. A to pozostawałoby w sprzeczności z celem ww. regulacji. Jednokrotność natomiast została zachowana. Zatem aktualne w tym zakresie pozostanie orzecznictwo KIO co do zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia – przy czym należy poczekać na wykładnię pojęcia „nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne“ – w szczególności pojęcia „niekompletności przedmiotowego środka dowodowego“. Uzasadnienie wskazuje, że wezwanie na tej podstawie winno być kierowane przez dokonaniem przez zamawiającego merytorycznej oceny tych środków dowodowych. Zatem po złożeniu – zamawiający sprawdza czy zostały złożone wszystkie wymagane środki, czy są kompletne (np. zgadza się ilość stron, kolejność numeracji stron, czy zostały złożone w stosunku do całości przedmiotu zamówienia , całości wymaganego zakresu) – a przed oceną czy środki te potwierdzają wymagania – zamawiający kieruje takowe wezwanie. Jeśli z kolei środek ten nie potwierdzi spełniania wymagań – nie ma możliwości wezwania do uzupełnienia na tej podstawie.

Podmiotowe środki dowodowe:

Art. 128 nowej ustawy Pzp stanowi, że:

1.  Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

2.  Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

3.  Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji.

4.  Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

5.  Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.

6.  Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą

Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia możliwe jest natomiast wobec podmiotowych środków dowodowych. Zatem tu możliwe jest wezwanie nie tylko wobec braków formalnych ale i merytorycznych – zatem analogicznie jak w obecnie obowiązującym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na gruncie tego przepisu ustawy – tj. art. 128 nowego prawa zamówień publicznych – aktualne pozostanie zatem dotychczasowe orzecznictwo KIO w zakresie zasad i podstaw uzupełniania dokumentów. W tym również co do zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oraz rozumienia pojęcia „błędu“ w zakresie składanych podmiotowych środków dowodowych lub innych oświadczeń i dokumentów mających potwierdzić sytuację podmiotową wykonawcy. Ustawodawca zdecydował się na wskazanie w ustawie zakazu uzupełniania tych środków dowodowych, które odnoszą się do kryteriów selekcji. Zatem jeśli podmiotowy środek dowodowy składany jest na potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji – wezwanie do uzupełnienia, poprawy lub złożenia nie będzie możliwe. Możliwe jednak będzie wezwanie do złożenia wyjaśnień.

Reasumując – zasady uzupełniania dokumentów nie zmieniają się w sposób drastyczny. Możliwe będzie bazowanie na dotychczasowym orzecznictwie KIO w tym zakresie. O nowym prawie zamówień publicznych będzie jeszcze mowa na stronie. Wszak wejście regulacji w życie zbliża się wielkimi krokami.