Na stronie UZP udostępniona została opinia pn. „Udzielanie zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki w ramach instytucji tzw. in-house w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.)”
W treści ww. opinii omówione zostały zasady udzielania zamówień in-house w odniesieniu do każdego w rodzajów, tj.:
a) in-house wertykalny –art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,
b) b)in-house odwrócony i siostrzany –art. 214 ust. 1 pkt 12 Pzp,
c) in-house wspólny –art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Co do zasady podkreślono, że „ustawodawca nie wprowadził w nowej ustawie zasadniczych zmian odnoszących się do kształtu przedmiotowej instytucji w stosunku do regulacji w ustawie Pzp2004, skupiając się przede wszystkim na doprecyzowaniu kwestii, które rodziły wątpliwości w praktyce jej stosowania. Oznacza to także, iż dotychczasowe orzecznictwo oraz treść wypowiedzi doktrynalnych odnoszących się do przedmiotowej instytucji pozostają co do zasady aktualne także w ramach ustawy Pzp”
Niemniej jednak warto zwrócić uwagę na różnice w regulacjach dotyczących zamówień in-house, jakie występują w obecnie obowiązującym stanie prawnym w porównaniu do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp. W treści opinii, w części dotyczącej innych wspólnych regulacji dla wszystkich rodzajów zamówień in-house, udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki wskazano na następujące regulacje:
1. obowiązek występowania okoliczności stanowiących przesłanki do udzielenia zamówienia in-house przez cały okres trwania umowy:
wskazano na treść art. 214 ust. 4 ustawy Pzp. Treść tego przepisu brzmi następująco:
Istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.
Z obowiązkiem tym połączony jest obowiązek zamieszczania ogłoszenia o spełnianiu tych okoliczności – w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Co tym samym wskazuje, że obowiązek ten nie wystąpi w sytuacji, w której umowa zostanie zawarta na okres krótszy niż 12 miesięcy. Niemniej jednak wyłączenie obowiązku publikacji ogłoszenia nie oznacza, że wyłączony zostaje obowiązek, o którym mowa w zadaniu pierwszym niniejszego przepisu. Obowiązek istnienia okoliczności dotyczy każdej umowy zawartej w tym trybie, niezależnie od okresu jej trwania. Jedynie w przypadku, w którym umowa została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy liczonych od dnia jej zawarcia.
Zgodnie z art. 267 ustawy Pzp:
W Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza następujące rodzaje ogłoszeń:
1) ogłoszenie o zamówieniu;
2) ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy;
3) ogłoszenie o wyniku postępowania;
4) ogłoszenie o konkursie;
5) ogłoszenie o wynikach konkursu;
6) ogłoszenie o zmianie ogłoszenia;
7) ogłoszenie o zmianie umowy;
8) ogłoszenie o wykonaniu umowy;
9) ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11-14.
Zamawiający jest obowiązany udokumentować zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych i przechowywać dowód jego zamieszczenia.
Zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 2020 poz. 2439), w ogłoszeniu tym – oprócz danych dotyczących podstawowych informacji o opublikowanym ogłoszeniu oraz samym zamówieniu oraz informacji dotyczących zamawiającego w ogłoszeniu należy podać:
3. Podstawowe informacje o postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki w wyniku którego została zawarta umowa:
1) numer ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w BZP;
2) numer ogłoszenia o wyniku postępowania zamieszczonego w BZP;
3) informacja, czy zamówienie dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej;
4) nazwa projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej – jeżeli zamówienie dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej;
5) informacja o podstawie prawnej, na podstawie której udzielono zamówienia z wolnej ręki;
6) informacja o rodzaju zamówienia;
7) przedmiot zamówienia – krótki opis zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i ilość dostaw, usług lub robót budowlanych);
8) główny kod CPV (Wspólny Słownik Zamówień);
9) dodatkowe kody CPV (informacja podawana tyle razy, ile jest to konieczne).
4. Potwierdzenie spełniania okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy:
1) data udzielenia zamówienia (zawarcia umowy);
2) okres, na jaki została zawarta umowa;
3) nazwa i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa;
4) jeżeli wykonawca prowadzi działalność gospodarczą, krajowy numer identyfikacyjny (w przypadku polskich wykonawców – numer REGON lub NIP (jeżeli dotyczy));
5) informacja, czy nadal spełnione są okoliczności uprawniające do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia wolnej ręki, na podstawie wskazanej w pkt 3.5.
W sytuacji, w której przesłanki uzasadniające udzielenie zamówienia nie będą spełniane – nie ma podstaw pranych do utrzymywania takiej umowy w obrocie prawnym.
Dodatkowo podkreślić należy, że w treści uzasadnienia do projektu ustawy Pzp wskazano, w odniesieniu do trybu z wolnej ręki, w zakresie in-house, że:
„Projektuje się również, aby w przypadku zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 (dotychczas art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pzp) zamiast informacji zamieszczanych w Biuletynie Informacji Publicznej, zamieszczane były w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy oraz ogłoszenie o wyniku postępowania, zawierające informację o udzieleniu lub unieważnieniu postępowania (art. 265 ustawy).
Doprecyzowane zostaną przesłanki skorzystania z wolnej ręki w przypadku tzw. zamówień in-house. Przesłanki skorzystania z tego trybu zgodnie z art. 214 ust. 4 ustawy będą musiały być spełnione przez cały okres trwania umowy zawartej w oparciu o przesłanki wskazane w ust. 1 pkt 11-14 tego artykułu. Dodatkowo zostanie wskazane, że reorganizacja działalności opisana w art. 214 ust. 6 ustawy nie będzie mogła być przeprowadzania pozornie.”
2. zasady powierzania części zamówienia do wykonania podwykonawcom przez wykonawcę, z którym zawarto umowę w trybie in-house:
Wskazano na treść art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, który stanowi, że:
Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.
Jak wskazano w treści opinii zmiana w tym zakresie polega na tym, że „uprzednio istniejący nakaz osobistego wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę w określonym zakresie został zastąpiony zakazem powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy”. I co ważne – ustawodawca posługuje się pojęciem „części, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. Jak wskazano w treści opinii: „Konkretyzacja tego pojęcia wymaga wzięcia pod uwagę jego rozumienia wynikającego z wykładni systemowej, w związku z jego występowaniem w innych przepisach ustawy, np. art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz art. 27 ust. 1 i 2 Pzp, które to przepisy statuują także zasady ustalania głównego przedmiotu zamówienia m.in. ze względu na rodzaj zamówienia. W kontekście powyższego zasadne jest uznanie, iż przedmiotowa zmiana ma na celu ograniczenie stosowania instytucji podwykonawstwa w przypadku zamówień in-house.”
Zwrócono również uwagę na to, że zakaz podwykonawstwa, o którym mowa w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp dotyczy w takim samym zakresie dostaw, usług i robót budowlanych.
3. obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz ogłoszenia o wyniku postepowania:
Uprzednio, tj. w poprzednio obowiązującym stanie prawnym zamawiający zobowiązany był do zamieszczenia informacji o zamiarze zawarcia umowy oraz informacji o udzieleniu lub nieudzieleniu zamówienia.
(poprzednio brzmiące zapisy ustawy – art. 67 ust. 13 ustawy:
Zamawiający niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej informację o:
1) udzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej:
a) nazwę i adres zamawiającego,
b) określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,
c) nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,
d) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,
e) termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,
f) informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane,
g) informację o terminie i miejscu zamieszczenia lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2, albo
2) nieudzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej:
a) nazwę i adres zamawiającego,
b) wskazanie informacji, o której mowa w ust. 11.)
W obecnym stanie prawnym, zamawiający w przypadku udzielania zamówienia in-house zobowiązany jest – stosownie do treści art. 216 ustawy Pzp do:
zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy: art. 216 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”
zamieszczenia ogłoszenia o wyniku postępowania: art. 216 ust. 3 ustawy Pzp: „Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania, niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”
4. klauzula stand still:
W treści opinii zwrócono uwagę na termin, po upływie którego dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w ramach in-house. Zgodnie z treścią art. 216 ust. 2 ustawy Pzp: „Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia, o którym mowa w ust. 1.”, tj. po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP.
Zwrócono przy tym uwagę na treść art. 457 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawierającego przesłanej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten brzmi następująco:
„Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;(…)”
Podkreślić jednak należy, że umowa zawarta przed upływem ww. 14 dni liczonych od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, mimo zawarcia jej z naruszeniem przepisów ustawy, będzie ważna i w konsekwencji będzie wywoływała skutki prawne do momentu jej unieważnienia przez sąd. Przepis bowiem nie wskazuje, że tak zawarta umowa jest nieważna z mocy ustawy – wskazuje, że podlega ona unieważnieniu. I dopiero z chwilą unieważnienia tej umowy przez właściwy organ- można mówić o nieważności i bezskuteczności tak zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
5. zniesienie obowiązku zawiadamiania Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki:
W poprzednio obowiązującym stanie prawnym, stosownie do treści art. 67ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.”
Obecnie obowiązujące regulacje nie przewidują takiego obowiązku po stronie zamawiającego.
W treści opinii wskazano również na kwestię zakazu zawarcia umowy przez zamawiającego wydanego przez organ, sprawujący nadzór finansowy nad zamawiającym. Powyższa kwestia uregulowana jest w treści art. 444 ustawy Pzp oraz na kwestie współpracy międzyinstytucjonalnej między zamawiającymi.
Treść opinii dostępna jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych: