Po nieco dłuższej przerwie, we wpisie poniżej skupię się na dwóch orzeczeniach wydanych prze TSUE z zakresu zamówień publicznych. Na obecnie obowiązującą ustawę i komentarze do niej nadejdzie jeszcze czas.
Pierwszy z wyroków to wyrok z dnia 3 czerwca 2021 r. wydany w sprawie C-210/20 Rad Service e.a. Przedmiotem rozważań była kwestia zgodności zapisów prawa włoskiego z treścią artykułu 63 dyrektywy 2014/24 w kontekście obowiązku wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego gdzie wobec tego podmiotu występują przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Przedmiotem sporu między stronami postępowania, a w konsekwencji przedmiotem rozważań TSUE w odpowiedzi na zadane pytanie prejudycjalne była kwestia zasadności automatycznego wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, który powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego w stosunku do którego stwierdzono podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W prowadzonym postępowaniu okazało się bowiem, że wobec jednego z podmiotów trzecich występuje przesłanka wykluczenia – tj. podmiot trzeci był stroną porozumienia, które w prawie włoskim jest zrównane – w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym (postępowaniu o udzielenie zamówienia) – z wyrokiem skazującym za przestępstwo nieumyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu, wiążące się z naruszeniem przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy. W treści JEDZ odnoszącym się do podmiotu trzeciego wzmianka o takim porozumieniu nie została zawarta. Po powzięciu informacji na ten temat Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nie dopuszczono przy tym możliwości , aby wykonawca zastąpił ten podmiot trzeci – innym podmiotem. Stwierdzenie podstawy wykluczenia w stosunku do podmiotu trzeciego – na mocy przepisów krajowych – powodowało konieczność automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postepowaniu.
TSUE w uzasadnieniu wskazał, że automatyczne wykluczenie wykonawcy w takiej sytuacji, jaka miała miejsce w rozpoznawanym stanie faktycznym nie jest zgodne z treścią art. 63 dyrektywy 2014/24. W uzasadnieniu wskazano na następujące bardzo ważne kwestie:
A. poleganie na potencjale podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków w postępowaniu jest prawem, jakie zostało przyznane wykonawcom;
B. w sytuacji, w której wobec podmiotu trzeciego występują podstawy wykluczenia – przepis art. 63 dyrektywy wskazuje, że instytucja zamawiająca może lub musi wymagać od wykonawcy zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem; TSUE zwraca tutaj szczególna uwagę na to, że źródłem obowiązku wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego będą przepisy krajowe – podkreślono bowiem, że (tu posłużę się cytatem, który najpełniej odda zamysł organu orzekającego): „Z brzmienia tego ostatniego zdania wynika zatem jasno, że nawet jeśli państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż w podobnym przypadku instytucja zamawiająca ma obowiązek wymagać od tego wykonawcy takiego zastąpienia, to jednak nie mogą one pozbawić tej instytucji zamawiającej możliwości wymagania z własnej inicjatywy takiego zastąpienia. Państwa członkowskie dysponują bowiem jedynie możliwością zastąpienia tego uprawnienia obowiązkiem instytucji zamawiającej do dokonania takiego zastąpienia.” Tym samym nie ma możliwości aby państwo członkowskie wyłączyło możliwość takiego wezwania – czyli wyłączyło takie uprawnienie;
C. w sytuacji, jaka zaistniała powyżej zamawiający ma prawo – przed skierowaniem wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego – umożliwić wykonawcy i tym samym do podmiotowi trzeciemu przedstawienie środków naprawczych (self-celaning); w konsekwencji jeśli procedura samooczyszczenia nie zostanie przeprowadzona lub zostanie przeprowadzona niewystarczająco – wówczas jak wskazuje TSUE pomocniczo „instytucja ta może lub – jeżeli wymaga tego jej prawo krajowe – musi wymagać od oferenta zastąpienia tego podmiotu.”;
D. TSUE zwrócił jeszcze uwagę na samego wykonawcę w takiej sytuacji – mianowicie wskazał, że wykonawca de facto ponosi negatywne konsekwencje z tytułu naruszenia, które zostało dokonane przez inny podmiot, niezależny od wykonawcy; zdaniem TSUE to właśnie zasada proporcjonalności stoi w sprzeczności z takim automatycznym wykluczaniem i obarczaniem skutkami naruszeń dokonanych przez podmioty trzecie – wykonawców, niemających wpływu na te podmioty: „jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli.”
„Zasada proporcjonalności wymaga bowiem od instytucji zamawiającej dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu na podstawie wszystkich istotnych okoliczności (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 31; z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, pkt 29). W związku z tym instytucja zamawiająca powinna uwzględnić środki, jakimi dysponował oferent, aby sprawdzić istnienie uchybienia po stronie podmiotu, na którego zdolności zamierzał on polegać (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 52).”
E. TSUE podkreślił ponadto, że w przypadku dokonywania zmiany w zakresie podmiotu trzeciego – należy mieć na uwadze, aby ta zmiana nie doprowadziła do nieuprawnionej zmiany treści oferty po terminie składania ofert w postępowaniu.
W naszej ustawie Prawo zamówień publicznych przepisy dotyczące możliwości zastępowania podmiotu trzeciego brzmią następująco:
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. – art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym ustawodawca zdecydował się na ustanowienie obowiązku dla zamawiającego do wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego.
Drugie orzeczenie TSUE dotyczy sposobu określenia przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Wyrok został wydany w dniu 17 czerwca 2021 r.w sprawie C-23/20 Simonsen&Weel e.a.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia – w celu zawarcia umowy ramowej zamawiający nie wskazał ilości ani zakresu maksymalnego ani minimalnego przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazał, ze jeden z zamawiających przystępuje do postępowania jako zamawiający „opcjonalnie” co miało oznaczać, że być może zamówienia na jego rzecz nie będą realizowane na podstawie umowy ramowej.
TSUE udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne wskazał, że „w ogłoszeniu o zamówieniu należy podać szacunkową ilość lub wartość, jak również maksymalną ilość lub wartość produktów, które mają zostać dostarczone na podstawie umowy ramowej, a po osiągnięciu wskazanego limitu skutki umowy ramowej ustają.” Wartość ta może zostać podana globalnie, dla całości przedmiotu umowy ramowej, z możliwością dookreślenia – np. podania poszczególnych wartości dla zamawiających będących stroną takiej umowy ramowej.
Niemniej jednak TSUE wskazuje na to, że określenie tych informacji ma istotne znaczenie dla przebiegu całego postępowania, w tym dla podjęcia przez wykonawców decyzji o przystąpieniu do takiego postępowaniu z uwagi na umożliwienie w ten sposób oszacowania potencjału do wykonania tych zamówień.
TSUE wskazał, że: „Należy też podkreślić, że podstawowe zasady prawa Unii, takie jak zasada równego traktowania i zasada przejrzystości, mają zastosowanie przy zawieraniu umowy ramowej, jak wynika to z art. 33 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Otóż zarówno zasady równości traktowania i niedyskryminacji, jak i zasada przejrzystości, która z nich wynika, oznaczają, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 19 grudnia 2018 r., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust i Coopservice (C-216/17, EU:C:2018:1034, pkt 63).”
TSUE zwrócił uwagę na ryzyko możliwego wystąpienia nadużyć w sytuacji braku określenia ilości bądź wartości przedmiotu umowy ramowej. Wskazano na:
a) brak prawnego związania instytucji zamawiającej zakresem zamówienia,
b) wspomniany już brak możliwości oceny przez wykonawcę swej zdolności do wykonania zobowiązań płynących z tej umowy ramowej,
c) możliwość trwałego naruszenia zasady przejrzystości („zasada przejrzystości mogłaby zostać naruszona w sposób trwały, ponieważ, jak wynika z art. 33 ust. 1 akapit trzeci tej dyrektywy, umowa ramowa może zostać zawarta na okres do czterech lat, a nawet dłuższy w przypadkach wyjątkowych i należycie uzasadnionych, w szczególności przez cel umowy ramowej. W dodatku zgodnie z brzmieniem motywu 62 omawianej dyrektywy, chociaż zamówienia oparte na umowie ramowej powinny być udzielone przed zakończeniem okresu obowiązywania samej umowy ramowej, to okres obowiązywania poszczególnych zamówień opartych na umowie ramowej nie musi odpowiadać okresowi obowiązywania tej umowy ramowej, lecz może być czasami krótszy lub dłuższy”),
d) możliwość dokonywania zmian w umowie ramowej prowadząca do możliwości dokonania zmian niedopuszczalnych w świetle przepisów prawa („szeroka wykładnia obowiązku określenia maksymalnej szacunkowej wartości lub ilości objętej umową ramową mogłaby również, po pierwsze, pozbawić skuteczności (effet utile) zasadę ustanowioną w art. 33 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy 2014/24, zgodnie z którą zamówienia oparte na umowie ramowej nie mogą w żadnym wypadku prowadzić do istotnych zmian warunków określonych w umowie ramowej, a po drugie, zostać wykorzystana w sposób stanowiący nadużycie lub w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub zakłócający konkurencję, o którym mowa w motywie 61 dyrektywy”),
Jednocześnie TSUE wskazał, że „wskazanie maksymalnej ilości lub wartości produktów, które mają zostać dostarczane na mocy umowy ramowej, może znaleźć się równie dobrze w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ w odniesieniu do umowy ramowej instytucje zamawiające są zobowiązane, zgodnie z art. 53 ust. 1 dyrektywy 2014/24, zapewnić za pomocą środków elektronicznych nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia od daty publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 51 dyrektywy.”