Archiwa tagu: nowe prawo zamówień publicznych

Zmiany umowy o zamówienie publiczne w nowym prawie zamówień publicznych

W kilku ostatnich wpisach skupiłam się na zmianach umowy o zamówienie publiczne. W szczególności podkreślałam art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie którego zamawiający, określając katalog dopuszczalnych zmian w umowie musi przestrzegać zawartych tam wymogów aby zmiana dokonywana na podstawie takich zapisów była dopuszczalna i tym samym legalna. Wskazywałam bowiem na to, że stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jak i Krajowej Izby Odwoławczej jest takie, że nieprawidłowe zastrzeżenie przewidywanych zmian w umowie nie uprawnia do ich dokonywania – zmiany takie należy wówczas uznać za naruszające przepisy ustawy. Jak już wielokrotnie wspominałam – prawidłowe opisanie możliwych do dokonania zmian w umowie sprawia zamawiającym wiele trudności – co w większości wypadków tłumaczą tym, iż nie są w stanie przewidzieć jakie zmiany okażą się konieczne w trakcie realizacji umowy. Jednak nie sposób nie zauważyć, że w zależności od przedmiotu zamówienia i jego specyfiki zamawiający mają możliwość przewidzenia jakie zmiany w jakim zakresie dopuszczają a jakie zmiany będą w ogóle niedopuszczalne. Nie muszę w tym miejscu dodawać, że to jakie zmiany znajdują się w dokumentacji postępowania wynikać winny ze specyfiki danego przedmiotu zamówienia.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która obecnie jest przedmiotem prac legislacyjnych – w zakresie tego obowiązku precyzyjnego określania zmian – jest jeszcze bardziej restrykcyjna. Obecne brzmienie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest następujące:

zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian“.

Ustawa stanowi o jednoznacznych postanowieniach umownych w tym zakresie. Nowelizacja idzie w tym zakresie dużo dalej. Art. 455 ust. 1 pkt 1 Projektu ustawy zawiera następujący przepis:

Dopuszczalna jest zmian umowy, jeżeli:

1) niezależnie od jej wartości, została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a) określają rodzaj i zakres zmian,

b) określają warunki wprowadzania zmian,

c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy“.

Zatem w projekcie ustawy, ustawodawca dopuszcza szeroki zakres przedmiotowy zmian – jednak aby zmiany te były legalne, muszą łącznie spełnić warunki wskazane w ww. przepisie ustawy. Obecnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych mówi o tym, by zmiany były przewidziane w postacie jednoznacznych postanowień umownych – czyli zmiany mają być przewidziane w taki sposób aby nie budziły one wątpliwości co do zakresu zmiany, rodzaju zmiany i tego w jakich okolicznościach konkretna zmiana umowy może nastąpić. W głównej mierze chodzi o uniknięcie ryzyka prowadzenia negocjacji z wykonawcą na etapie realizacji umowy jak i tego, by zapewnić wykonawcom możliwość skalkulowania ceny ofertowej wliczającej ryzyko dokonania lub niedokonania określonej zmiany w umowie, np. warunki co do zmian terminu realizacji w sytuacji, gdy jednocześnie za nieterminowe wykonanie zastrzeżono w dokumentacji postępowania kary umowne. Przewidywana zmiana ma w sposób jednoznaczny wskazywać zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Tytułem przykładu: w postępowaniu na remont zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia następująco:

Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia w uzasadnionych przypadkach, którymi będą:

– wystąpienie okoliczności niezależnych od wykonawcy, które wpływać będą na termin realizacji zamówienia w ten sposób, że będą uniemożliwiały zakończenie prac budowlanych w terminie określonym umową- przy czym wydłużenie terminu realizacji zamówienia nastąpi o okres odpowiadający okresowi niezbędnemu na usunięcie ww. okoliczności – jednak okres wydłużenia terminu realizacji umowy nie może być dłuższy niż 3 tygodnie. Okres, o jaki niezbędne stało się przedłużenie terminu realizacji umowy będzie uzasadniony przez strony na piśmie“

Zamawiający w ten sposób określa charakter dokonywanej zmiany – która polega na zmianie terminu realizacji zamówienia jaki został zastrzeżony w dokumentacji postępowania, w którym to terminie zamawiający wymagał wykonania całości zamówienia i który to termin wykonawcy brali pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o przystąpieniu do postępowania, a następnie przy określaniu ceny ofertowej.

Określono warunki dokonywanej zmiany – czyli w jakich sytuacjach możliwe będzie wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Zatem przedłużenie terminu możliwe jest kiedy wystąpią okoliczności niezależne od wykonawcy, które będą rzutowały na terminowość wykonania zamówienia, co winno być uzasadnione na piśmie przez strony.

Określono zakres dokonywanej zmiany – czyli przedłużenie terminu o czas niezbędny do usunięcia okoliczności utrudniających wykonanie przedmiotu umowy w terminie – zakresem będzie ten czas niezbędny do usunięcia tych okoliczności i wykonania przedmiotu zamówienia. Przy czym zamawiający określił maksymalny dopuszczalny zakres zmiany – wydłużenia terminu realizacji – nie dłużej niż 3 tygodnie.

Nie będzie zatem poprawnie określona zmiana, która brzmi w taki sposób: „Zamawiający dopuszcza zmiany umowy w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od stron umowy“ lub „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy w sytuacji, w której dokonanie zmiany będzie dla niego korzystne“.

Wskazane powyżej dwa przykłady świetnie obrazują to jak nie należy konstruować zapisów umowy dotyczących przewidywanych zmian w umowie. Nie mają one wszystkich obligatoryjnych elementów, które uprawniają następnie do dokonywania zmian w umowie. Tym samym zmiana dokonana na podstawie takich zapisów będzie naruszała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wracając do będącej w przygotowaniu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę, że nowelizujące przepisy kładą jeszcze większy nacisk na zapewnienie aby zamawiający precyzyjnie określał w jaki sposób może ulec zmianie treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Przepis art. 455 ust. 1 pkt 1) projektu ustawy wymaga aby przesłanki zmiany umowy były nie tylko jednoznacznie opisane ale i JASNE i PRECYZYJNE. Mało tego – ustawa wskazuje, żeby te zapisy umowne określały rodzaj i zakres zmian, określały warunki wprowadzania tych zmian oraz postanowienia te nie mogą przewidywać takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zatem gdyby zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania zapisy, które w sposób bardzo precyzyjny opisują możliwe zmiany, nie pozostawiając pola do jakichkolwiek wątpliwości, są jednoznaczne i wskazują wykonawcom co, kiedy i w jakim zakresie może ulec zmianie – jednak jeśli postanowienia te modyfikują ogólny charakter umowy – nie są dopuszczalne i tym samym zmiana umowy na podstawie tych zapisów umownych będzie niedopuszczalna.

Tytułem przykładu: mamy za przedmiot umowy wykonanie robót budowlanych, które swoim zakresem obejmują prace drogowe (roboty drogowe) oraz prace mostowe. Zakres przebudowywanej drogi prowadzi bowiem również przez most. Roboty na moście były przedmiotem przetargu i ofert składanych w postępowaniu, w związku z takim zakresem przedmiotu zamówienia zamawiający ustalił warunki w postępowaniu w taki sposób, że wykonawcy mieli wykazać się m.in. dysponowaniem osobą mającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji techniczny w budownictwie w branży mostowej oraz w zakresie warunku doświadczenia – wykonawcy mieli wykazać się zrealizowaniem robót budowlanych mających w swoim zakresie obiekt mostowy. W dokumentacji postępowania zastrzeżono natomiast, że zamawiający dopuszcza możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym na rezygnacji z realizacji części jego zakresu w tym również z robót budowlanych obejmujących remont mostu. I w tej sytuacji, choćby zamawiający w sposób szczegółowy opisał przesłanki dokonywania tych zmian co do zakresu przedmiotu zamówienia, warunki w których zmiana taka miałaby być dokonywana – to zastrzeżenie takie należałoby uznać za niedopuszczalne. Zmieni się bowiem charakter ogólny umowy – przedmiotem umowy zostaną bowiem wyłącznie prace drogowe zamiast pierwotnie przewidywanych prac drogowych i mostowych.

Co ważne, uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że:

Przepisy określające zasady dopuszczalnych zmian umowy zostały przeredagowane aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań.“

Zatem warto zauważyć, że w zakresie zmian umowy nowelizacja nie przewiduje wprowadzania nowych przesłanek, nowych rozwiązań czy też nowego podejścia to tego zagadnienia. Ustawodawca wskazuje wprost, że zmiana ma charakter porządkujący, w sposób bardziej precyzyjny wyrażając to, co wynika już z obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Artykuł 72 ust. 1 lit. a Dyrektywy zamówieniowej stanowi, że:

„Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków:

a) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;“

Natomiast w preambule dyrektywy czytamy:

„(111) Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej.“

 

Te fragmenty przepisu dyrektywy, które znalazły się w projekcie ustawy zostały podkreślone. Pamiętać należy o tym, że zapisy dyrektywy są obowiązujące i w duchu tej dyrektywy należy dokonywać interpretacji prawidłowości konkretnych klauzul umownych. dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 2015/18.

Tak samo Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18:

Dokonując wykładni przepisów ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 22 ust. 1a p.z.p. należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 TFUE, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego. Stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art. 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą.“

 

W preambule dyrektywa wskazuje jasno, że zmiany należy opisywać w taki sposób, aby nie było po stronie zamawiającego czy też wykonawcy zbyt dużego zakresu swobody co do tego jaki kształt ostatecznie przybierze zmiana umowy. Zatem ogólne zakreślenie możliwego zakresu zmiany umowy typu: zamawiający przewiduje możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia jeśli będzie to korzystne dla zamawiającego – na pewno nie będzie zastrzeżeniem opisanym prawidłowo. Takie zastrzeżenie otwiera pole do negocjacji między stronami. Patrząc na taki zapis dokumentacji od strony wykonawcy przygotowującego ofertę należy zauważyć, że ten wykonawca nie wie w jakich sytuacjach tak naprawdę zamawiający może zmienić termin. Czy go na tej podstawie będzie wydłużał czy skracał? Jaki maksymalny zakres wydłużenia czy też skrócenia terminu jest dopuszczalny? Od czego będzie w końcu zależało, kiedy zmiana terminu realizacji nastąpi? Wszystko tak naprawdę w zakresie przewidywanej zmiany terminu umowy jest jedną wielką niewiadomą dla takiego wykonawcy – poza oczywiście samym faktem, że termin może ulec zmianie. Jednak – w świetle postanowień ustawy i dyrektywy – jest to za mało.

Reasumując, nowelizacja ustawy – czy też nowe prawo zamówień publicznych – nie wprowadza rewolucyjnych zmian w zakresie zasad dokonywania modyfikacji zmian w treści zawartej umowy w stosunku do obecnie obowiązujących przepisów ustawy.