Miesięczne archiwum: styczeń 2018

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, Warunki udziału w postępowaniu

Dokumenty aktualne na dzień złożenia a wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

Dodaj komentarz

Orzeczenia, które omówię poniżej poruszają kwestię aktualności dokumentów przedkładanych przez wykonawców w postępowaniu na wezwanie zamawiającego – zarówno z to z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i to, którego postawę stanowi art. 26 ust. 3 ustawy. Problemy w tym zakresie ciągle się pojawiają – co pokazują stany faktyczne wskazane w orzeczeniach wydawanych przez Izbę jak i problemy, z którymi stykam się w praktyce. W mojej ocenie dotychczasowa praktyka, wykształcona na podstawie poprzednio obowiązującego stanu prawnego ciągle jeszcze daje o sobie znać podczas dokonywania oceny i badania ofert – a prawdą jest, że ostatnia duża nowelizacja zmieniła w dość istotny sposób zasady w zakresie przedkładania dokumentów i zasady ich uzupełniania. Nastąpiło odejście od zbytniego formalizmu, do którego przez wiele lat zamawiający i wykonawcy byli przyzwyczajeni. I mimo, że ten formalizm bardzo przeszkadzał w niektórych sytuacjach to jednak ciężko się takiego podejścia tak po prostu pozbyć. Zachowanie pewnego stopnia ostrożności pozostaje. Poniżej skupiam się na kwestii aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniu, przywołując najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Pierwsze z orzeczeń dotyczy aktualności dokumentów, które miały potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, składanych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych-  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2396/17. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający prowadząc postępowanie na usługi o wartości przekraczających progi unijne, w którym wpłynęły dwie oferty, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Drugi z wykonawców złożył odwołanie na powyższą czynność zamawiającego zarzucając mu naruszenie:

  • 24 ust. 1 pkt. 12, 13, pkt 14, pkt 22 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia, zaniechanie uznania oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia;
  • 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
  • art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów,
  • art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu.

Wykonawca składający odwołanie podnosił bowiem, że zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał występowania braku podstaw do wykluczenia – wybrany wykonawca bowiem w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów nie złożyć informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego prokuretów. Mimo to zamawiający dokonał wyboru oferty tego wykonawcy bez wzywania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca składający odwołanie podnosił również, że wybrany wykonawca złożył ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia – nie wszystkie klauzule oferowane w zakresie ubezpieczenia przez tego wykonawcę pokrywały się z tymi, jakich wymagał zamawiający w siwz.

Konsekwencją powyższych zarzutów było domaganie się wykonawcy wnoszącego odwołanie aby Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz w efekcie nakazanie zamawiającemu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na to odwołanie uwzględnił je, wskazując że zgadza się, iż na tym etapie nie wystąpiły podstawy do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył bowiem zamawiającemu wszystkich dokumentów podmiotowych  jakie były wymagane treścią SIWZ. Unieważnił wynik postępowania, wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz po uzupełnieniu tych dokumentów przez wykonawcę, dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się być oferta wybrana w poprzednim wyborze, który został unieważniony.

Wykonawca, który złożył drugą ofertę w tym postępowaniu złożył ponownie odwołanie – na wybór oferty stawiając następujące zarzuty:

  • naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy przez dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu uwzględnionym w całości przez zamawiającego
  • naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12, 13, pkt 14, pkt 22 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia
  • naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ
  • naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów.

Kwestie zasadnicze są trzy:

Pierwsza jest kwestią w zasadzie proceduralną –  dotyczy tego w jaki sposób zamawiający postąpił po uwzględnieniu odwołania. Wykonawca podnosił, że skoro Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości winien był postąpić zgodnie z żądaniami wskazanymi w tym odwołaniu. Wykonawca bowiem żądał nakazania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza a nie uczynił tego tylko wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i ponownie dokonał wyboru tej oferty. Jak wskazał odwołujący: „zamawiający najpierw uznał w całości odwołanie, a następnie wybiórczo, wg tylko sobie wiadomych przesłanek, procedował dalej z ofertami”. Odwołujący podnosił, że „działanie takie stanowi naruszenie m.in. art. 186 ust. 2 Pzp przez dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu odwołującego z dnia 28 sierpnia 2017 r. (sygn akt KIO 1788/17) uwzględnionego w całości przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym (…)”.

Druga kwestia dotyczy oceny tego, czy uzupełnione przez wykonawcę, którego oferta ponownie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, można uznać za uzupełnione prawidłowo oraz czy tym samym skutecznie potwierdzają one brak podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.  Zamawiający bowiem po tym jak unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca uzupełnił dokumenty – tj. przedstawił informacje z KRK następująco: część z tych informacji była wystawiona po upływie terminu składania ofert a przed upływem terminu na ich złożenie wyznaczonego pierwotnym wezwaniem do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Wezwanie do było datowane na dzień 1 sierpnia 2017 r. z terminem na przedłożenie do dnia 12 sierpnia 2017 r.  – dokumenty zaś wystawione były w dacie 8 czerwca 2018 r. Natomiast pozostałe informacje z KRK nadesłane w ramach uzupełnienia zostały wystawione w dniu 5 września 2017 r. a zatem po terminie wyznaczonym jako pierwotny na złożenie dokumentów, tj. po 12 sierpnia 2017 r. Dodajmy, że termin składania ofert upływał w dniu 24 lipca 2017 r. a wszystkie przedłożone informacje z KRK potwierdzały brak przesłanek do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że uwzględnienie wszystkich nadesłanych informacji z KRK jako prawidłowych przez zamawiającego nie było prawidłowe.

W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że nie było zasadne kierowanie wezwania do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ponieważ: „Treść złożonych przez wykonawcę dokumentów nie budziła wątpliwości zamawiającego, nie wymagała dodatkowych uzupełnień lub wyjaśnień – w zakresie osób objętych tymi wezwaniami, gdyż wykonawca (…) w sposób świadomy i umyślny zaniechał przedłożenia dokumentów, o jakie został wezwany przez zamawiającego”. Wykonawca składający odwołanie wskazał ponadto, że wezwanie to stanowiło niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „(…) zamawiający nie ma obowiązku prawnego wzywania wykonawcy do przedkładania dokumentów do tzw. Skutku, tj. aż wzywany wykonawca wykona wezwania zamawiającego w 100%. Takie stosowanie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, powoduje naruszenie norm art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp – tj. możliwe (i częste) byłyby sytuacje, że dany wykonawca wzywany jest jeszcze raz, a inny kilka razy w zakresie przedłożenia dokumentów przez zamawiającego, w zależności od np. sympatii rynkowych, przyzwyczajeń, wielkości podmiotu, renomy rynkowej, negatywnych doświadczeń zamawiających nie mających uzasadnienia w przepisach Pzp, itp..”

Natomiast w zakresie dat, jakimi opatrzone były dokumenty uzupełnione przez wykonawcę, odwołujący wskazał, że nawet jeśli by dopuścić możliwość wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy to „dokumenty te powinny potwierdzać stan rzeczy na datę pierwotnego wezwania – inaczej wykonawca będzie miał dopuszczoną możliwość wytworzenia takiego dokumentu lub uzyskania określonego statusu na późniejszy termin, niż inni potencjalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu – co nie wyklucza ryzyka, że dany wykonawca złoży ofertę pomimo spełnienia przesłanek wykluczenia z założeniem, że te przesłanki stracą ważność (np. zatarcie skazania, zapłata podatku itp.) na miesiąc lub dwa po terminie składania ofert i wezwaniu wykonawcy do wykazania przesłanek warunkujących udział (wykluczenie) z postępowania. Rodzi to ryzyko nierównego traktowania wykonawców przez zamawiających, gdzie w sytuacji, w której zamawiający wie, że wykonawca uzyska zdolność uczestnictwa w przetargu dopiero np. dwa miesiące po terminie składania ofert, będzie wzywał tegoż wykonawcę tak długo, aż ten uzyska możliwość wykazania określonych (żądanych) przez zamawiającego warunków.”

Trzecią kwestią poruszaną przez wykonawcę było nieprawidłowe zdaniem odwołującego się oświadczenie w zakresie braku występowania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp – wykonawca złożył w ofercie oświadczenie o treści wskazującej, że nie orzeczono wobec niego prawomocnym wyrokiem sądu zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy treść oświadczenia miał brzmieć, że nie orzeczono wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że tutaj również wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – z tych samych powodów, dla których w jego ocenie niedopuszczalne było wezwanie do uzupełnienia informacji z KRK.

Zamawiający odpowiadając na odwołanie wskazał, że „istotą zamówienia publicznego jest ocena czy dany wykonawca jest uprawniony do otrzymania jego realizacji – decydujący jest stan w momencie, w którym z wykonawcą podpisuje się umowę. Z tej tezy zamawiający wywodził, iż dlatego też ustawodawca zrezygnował w art. 26 ust 3 Pzp z postanowienia, że uzupełnione dokumenty mają potwierdzać stan na datę złożenia ofert. Jeżeliby zamiarem ustawodawcy było żeby dokumenty uzupełnione w trybie art. 26 ust 3 Pzp odpowiadały wskazaniom art. 26 ust 1 Pzp i były sporządzone nie później niż z datą oznaczoną w wezwaniu do ich złożenia, to ustawodawca taki wymóg zdaniem zamawiającego, zamieścił by w treści 26 ust 3 Pzp. Zamawiający powołał się na wyroki Izby gdzie w odpowiedzi na odwołanie przytoczył sygnatury i tezy z nich wynikające, np. Sygn. akt: KIO 785/17.”

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w zakresie postępowania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie dopatrzyła się naruszenia ustawy, jakie wskazywał odwołujący. „Postępowanie dowodowe potwierdziło, że rzeczywistym zamiarem zamawiającego nie było wykonanie w całości żądań odwołującego – wykluczenia wykonawcy (…) z przetargu i odrzucenia jego oferty, lecz powtórzenie czynności badania ofert i doprowadzenie do uzupełnienia stwierdzonych braków oferty.” Izba dodała również, że: „Wykonawca wnoszący odwołanie winien mieć świadomość, że wnioskowane przez niego powtórzenie czynności badania i oceny ofert – mogło doprowadzić do odmiennych rezultatów, niż postulował w odwołaniu, zwłaszcza odnoszących się do żądania wykluczenia wykonawcy (…) z postępowania i odrzucenia złożonej oferty.” Izba wskazała, że co do zasady zamawiający, który uwzględnia odwołanie w całości powinien czynić to wiedząc, że może wykonać i w praktyce uwzględnić całość żądań tego odwołania: „działania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania – nie mogą mieć charakteru pozornego – dotyczącego powtórzenia czynności bez realnej ku temu potrzeby.” Jednakże w zaistniałej sytuacji faktycznej zamawiający nie mógł wykonać wszystkich żądań wskazanych w odwołaniu: „zamawiający nie mógł zadośćuczynić żądaniom zawartym w odwołaniu (…)  wniesionym dnia 28 sierpnia 2017 r. rozpatrywanym pod sygn. akt: KIO 1788/17 – i wykluczyć wykonawcy (…) z postępowania, skoro nie wyczerpał obligatoryjnych procedur naprawczych wobec oferty skarżonego wykonawcy, zwłaszcza nie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem umożliwienia przystępującemu uzupełnienia brakujących dokumentów – informacji z KRK dla prokurentów spółki, lub innych oświadczeń.”

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z KRK oraz nieprawidłowego uznania uzupełnionych dokumentów przez zamawiającego za prawidłowe Izba również nie dopatrzyła się naruszenia. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że wykonawca załączył w ofercie formularz JEDZ, w którym zawarł zapewnienie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu co stanowi wstępne potwierdzenie tych faktów. Izba wskazała, że niezałączenie tych dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dawało podstawy do zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 – powstała sytuacja, w której zamawiający miał obowiązek skierowania takiego wezwania. W zakresie dat poszczególnych dokumentów Izba wypowiedziała się następująco:

– KRK z datą 5 września 2017 r. (tj. data po pierwotnym wezwaniu do złożenia dokumentów gdyż tam termin na przedłożenie upływał 12 sierpnia 2017 r.) – zaświadczenia te mieszczą się w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

– KRK z datą 8 czerwca 2017 r. (tj. data po otwarciu ofert a przed upływem terminu wyznaczonego na złożenie dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 ustawy) – mieszczą się zarówno w dacie wyznaczone pierwszym wezwaniem jaki i w terminie 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

I dalej czytamy:” W ocenie Izby, przedstawione przez (…) informacje z KRK z daty 5 września 2017 r. w odniesieniu do prokurentów (…), poświadczające niekaralność tych osób w wymienionej dacie – nie odpowiadały wprost wskazaniu wezwania z dnia 1 sierpnia 2017 r., gdyż powinny one być wydane na datę nie późniejszą niż do 12 sierpnia 2017r., jaką zamawiający wyznaczył w wezwaniu pierwotnym z dnia 1 sierpnia 2017 r., kiedy wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia w terminie do 12 sierpnia 2017r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Jeżeli zamawiający korzysta z procedury wyznaczonej przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnione przez wykonawcę dokumenty winny poświadczać brak podstaw do wykluczenia w oznaczonej dacie z wezwania w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp. W tym przypadku potwierdzając stan rzeczy deklarowany w ofercie wykonawcy (…) . – brak podstaw do wykluczenia – nie później niż 12 sierpnia 2017 r. i nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”

Jednakże Izba podkreśliła, że te informacje nie stanowią podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W tym miejscu Izba odniosła się do formularza JEDZ – w którym to wykonawca złożył zapewnienie, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Przedłożone przez wykonawcę informacje z KRK stanowią podtrzymanie tego zapewnienia – również te z września 2017 r.

„Przepis art. 25a ust. 1 Pzp, mówiący, że do oferty (wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert (…) oświadczenie w formie jednolitego dokumentu JEDZ w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ przesądza, że na ten moment wykonawca (…)  prawidłowo potwierdził wstępnie brak podstaw do wykluczenia z postępowania, które to oświadczenie zastępuje odnośne dokumenty, na tym etapie postępowania, gdyż ustawodawca uznał za celowe odformalizowanie postępowania i żądanie przedstawienia dokumentów jedynie od wykonawcy, który uzyskuje zamówienie.

Brak było przesłanek, aby kwestionować, że od daty złożenia oferty wykonawcy (…) zaszły jakieś zmiany w powyższym zakresie, a odwołujący oprócz teoretycznych sugestii i przypuszczeń – nie dostarczył żadnego dowodu, że przedstawiony stan rzeczy w ofercie (…) – wraz z dokumentami uzupełnionymi nie odpowiadał faktom.”

Izba zastanawiała się, czy taką informację można uznać za zaprzeczającą oświadczeniom składanym w JEDZ. „Zdaniem Izby przez przedłożenie informacji z KRK dla części prokurentów z daty 5 września 2017 r. przystępujący nie zmienił treści swojej oferty. Od dawna w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych ugruntowany jest też pogląd, że nie tyle jest istotna data wystawienia określonego dokumentu, przedstawionego dodatkowo na wezwanie zamawiającego, ale treść która potwierdza spełnienie warunku lub brak podstaw do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.

W niniejszej sprawie zachodziły również inne okoliczności przemawiające za trafnością podjętego rozstrzygnięcia. Jeżeli zamawiający korzysta z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to powinien zastosować go w całości i zgodnie z jego brzmieniem. Przepis ten upoważnia zamawiającego do wyznaczenia daty, do której uzupełniany (brakujący dokument) ma być złożony. Zamawiający natomiast wzywając przystępującego (…)  o uzupełnienie brakujących Informacji z KRK dla prokurentów, użył określenia, że wymaga aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wymaganych w rozdziale VII pkt 3 SIWZ (…). Wykonawca (…)  to żądanie spełnił wprost.”

„W każdym razie wykonawca wzywany ma udokumentować swoją ofertę – w kierunku wykazania, że ta oferta od chwili złożenia pozostała niezmienna i nadal potwierdza brak podstaw do wykluczenia. Zdaniem Izby ze względu na tak podkreślaną w orzecznictwie TSUE konieczność przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości procedur przetargowych (przewidywalności działań zamawiającego dla wykonawców decydujących się na złożenie oferty) – nie mogłoby dochodzić do sytuacji, gdzie wykonawca niespełniający warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia na moment składania oferty – uzyskiwałby takie atrybuty w trakcie prowadzonej procedury i w tej fazie postępowania udowadniałby to przy pomocy uzupełnianych dokumentów.”

Również zarzut złożenia wadliwego według odwołującego się oświadczenia dotyczącego braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia nie znalazł potwierdzenia. Izba wskazała, że „Zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego może być zastosowany jako środek zapobiegawczy wobec osoby fizycznej – oskarżonego (art. 276 Kpk). Zakaz powinien być stwierdzony prawomocnym orzeczeniem, tj. wyrokiem lub postanowieniem.”

W treści ww. wyroku KIO powoływała się na orzeczenie TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama.  Zamawiający prowadził postępowanie na usługi cyfryzacji zasobów archiwum. Od wykonawców wymagał aby złożyli oni w ofertach zapisaną na trwałym nośniku zeskanowanej odbitki dokumentu oraz próbki mikrofilmu spełniającego określone przez zamawiającego wymogi. Jakoś pierwszego materiału była oceniana w ramach kryterium oceny ofert natomiast druga próbka podlegała ocenie spełnia-nie spełnia i w przypadku nie spełniania przez załączoną do oferty próbkę mikrofilmu wymogów SIWZ oferta podlegała odrzuceniu. Jeden z wykonawców złożył niewłaściwą próbkę mikrofilmu i w związku z tym wystąpił do zamawiającego aby ten dokonał poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamianę próbki mikrofilmu niezgodnej z treścią siwz na próbkę, która będzie spełniała wszystkie wymagania zamawiającego. Zamawiający natomiast potraktował zamianę próbki filmu jako uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  Po zbadaniu obu próbek zamawiający dokonał odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na to, że żadna z próbek nie odpowiadała wymaganiom SIWZ.  W pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zastanawiał się nad tym czy dopuszczalne jest w świetle przepisów prawa uzupełnianie dokumentów w postępowaniu jeśli „może to spowodować, że taki oferent dokona zmiany treści oferty, co byłoby ze szkodą dla przejrzystości postępowania przetargowego”.

TSUE:

  • „co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta”
  • „Dopuszczenie by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem, w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania”
  • Żądanie do złożenia wyjaśnień nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty
  • „Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów”
  • Wezwanie do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów „nie może co do zasady mieć innego celu niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a których nie przedstawiono w terminie składania ofert.Nie może też (…) doprowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę”
  • „pierwotną ofertę można poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty”

Powyższe orzeczenie przywołane zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą we wskazanym wyżej wyroku, na poparcie tego, że uzupełnienie przez wykonawcę informacji z KRK na podstawie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowiło złożenia nowej oferty ani też nie doprowadziło do istotnych zmian w jej treści.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2017 r. sygn.. akt KIO 2413/17: Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie wadliwej oceny oferty i w konsekwencji wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybrany wykonawca złożył w ofercie JEDZ, przy czym oświadczenie to zawierało błędy i braki. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia co wykonawca uczynił, składając JEDZ z datą późniejszą niż termin składania ofert. Odwołujący zarzucił zatem, że: „Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 ustawy, oświadczenie w formie JEDZ winno być aktualne na dzień składania ofert, a więc w naszym przypadku na dzień 15 września 2017 r. Uzupełnione oświadczenie w formie JEDZ nie jest aktualne na dzień składania ofert”.

„Odwołujący podniósł, że uzupełniony JEDZ jest datowany na dzień 20 października 2017 r., zatem rzeczywista aktualność całego dokumentu przypada na ten dzień, który jest dniem następującym 35 dni po terminie składania ofert. Uzupełnionym JEDZE-em D. wstępnie potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień 20 października 2017 r. Obowiązkiem wykonawcy jest, przy pomocy JEDZ-u, wstępne potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Uzupełniony JEDZ jest nadal wadliwy, D. nie sprostał wymaganiom Ustawy.”

„Zamawiający dysponując uzupełnionym JEDZ-em winien stwierdzić, że JEDZ jest nieaktualny na dzień składania ofert, że zawarte w nim informacje nie stanowią wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający uznając aktualność oświadczenia i to, że informacje w nim zawarte stanowią wstępne potwierdzenie, że D. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, naruszył art. 25a ust. 1 pkt 1b w związku z ust. 2 ustawy. Zamawiający, wobec niewykazania przez D. wstępnego potwierdzenia, że nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, winien wykluczyć D. z udziału w postępowaniu.”

Odwołujący wskazał również, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności ekonomicznej lub finansowej. „ (…)złożył dwie opinie, z dnia 11 września 2017 r. i z dnia 11 października 2017 r. Obydwie złożone opinie nie potwierdzają spełnienia tego warunku. Z ani jednej z nich nie wynika zdolność kredytowa na kwotę 2.500.000,00 zł, wymaganą przez Zamawiającego. Czytając niezbyt uważnie obydwie opinie, tak chyba czytał je Zamawiający, można wysnuć wniosek, że na dzień ich wystawienia D. posiada zdolność kredytową do kwoty 15.000.000,00 zł. Ale już podczas dokładniejszej lekturze treści opinii, czytelnik zostaje wyprowadzony z błędu. Z opinii z dnia 11 września 2017 r. wynika, że wyżej wskazaną zdolność kredytową D-B posiadał na dzień 31 marca 2017 r. Zaś z opinii z dnia 21 października 2017 r. wynika, że taką zdolność posiadał na dzień 30 czerwca 2017 r. Bank opinię o zdolności kredytowej D-B wyraził na podstawie dokonanej oceny bieżącej sytuacji ekonomiczno-finansowej firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane w banku jej dokumenty finansowe: 1) w przypadku opinii z dnia 11 września 2017 r, – dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i 31.03.2017 r., 2) w przypadku opinii z dnia 11 października 2017 r. – dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i 30.06.2017 r. Z powyższych opinii wynika, że zdolność kredytową w wysokości 15.000.000,00 zł D. posiadał na dzień 31 marca 2017 r, i na dzień 30 czerwca 2017 r., ponieważ podstawą do wydania opinii (oceny zdolności kredytowej) były dokumenty aktualne na te dni.”

Trzecim zarzutem było wadliwe uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia. Wykonawca bowiem wykazując ten warunek powołał się na roboty budowlane, które wykonywał wspólnie z innym wykonawcą. W związku z tym odwołujący wskazał, że wykonawca ten nie miał uprawnień do powoływania jako swojego doświadczenia, które nabył działając w konsorcjum.

Z uzasadnienia wyroku:

  • „ (…) do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Informacje zawarte w złożonym oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji (…)”
  • „Oświadczenie, o którym mowa składane jest, w przypadku tej sprawy z uwagi na jej szacunkową wartość, w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór, standardowy formularz, określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16). Rozporządzenie to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim”
  • Przepis art. 25 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „w sposób jednoznaczny przesądza na jaki to dzień informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ mają potwierdzać spełnienie określonych wymagań – na dzień składania ofert; tym samym żaden inny dzień nie może być brany pod uwagę przy ocenie przesłanek wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji. Izba wskazuje, że oświadczenie JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, jest to oświadczenie wiedzy jakie w postępowaniu o udzielenie zamówienia składa wykonawca. Oświadczenie JEDZ stanowi dowód wstępny, który zastępuje zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie”
  • „W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert.”
  • „ (…)data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert.”
  • „Nie zostało skonkretyzowane, jak należy odczytywać datę na tym dokumencie – oświadczeniu JEDZ – jako datę potwierdzenia oświadczenia wiedzy zawartego we wstępnym oświadczeniu, czy też jako datę sporządzenia dokumentu.”
  • „(…)data zawarta w oświadczeniu nie stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZU”
  • Brak daty na złożonym w ofercie JEDZ nie powoduje nieważności takiego oświadczenia ani nie stanowi podstawy do uznania, że jest ono nieprawdziwe;
  • „oświadczenie JEDZ jest zindywidualizowane na dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez konkretnego Zamawiającego co wynika z Części I – Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Tym samym zindywidualizowany również jest dla takiego oświadczenia JEDZ termin jego aktualności, który wynika z prowadzonej przez Zamawiającego procedury o udzielenie zamówienia i określanych przez Zamawiającego istotnych terminów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”
  • (…)niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są – co wynika z przepisów – zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków”
  • „(…)odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wykonawca nie może antydatować składanego oświadczenia, bowiem to działanie należy do sankcjonowanych” – zatem również ta okoliczność wskazuje, że nie można w ramach uzupełnienia JEDZ składać oświadczenia opatrzonego datą tożsamą z terminem składania ofert w postępowaniu,
  • „Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby wykonawca sporządzający JEDZ na wezwanie Zamawiającego miał zawrzeć w dokumencie tym informację na jaką datę oświadczenia są aktualne. Podkreślić należy, że data ta dla danego postępowania o udzielenie zamówienia będzie jedna – jest to data składania ofert. Ustawodawca przesądził w jakiej dacie badana jest aktualność złożonych oświadczeń, natomiast ww. rozporządzenie Komisji UE przewidziało standardowy formularz”

W zakresie wykazania przez wykonawcę warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „wskazując na zawarte oświadczenie w JEDZ-u podniósł, że wykonawca oświadczył, że warunek posiadania zdolności finansowej posiada na dzień 11 października 2017 roku.”  Odwołujący wskazywał, że opinie bankowe przedłożone przez wykonawcę zawierają wskazanie dat sprzed otwarcia ofert, dłuższym niż 1 miesiąc. Izba dokonała analizy treści i wskazała, że opinie te wydane są na przyszłość – data ich wystawienia przypada na dzień po otwarciu ofert natomiast w treści bank odnosi się do dat wcześniejszych niż termin składania ofert w postępowaniu. „Opinie zostały sporządzone w określonych datach – opinia z 11 września 2017 roku oraz opinia z 11 października 2017 roku i to do tych dat odnosi się stanowisko wystawcy wyrażające opinie o posiadanej przez podmiot zdolności kredytowej. Tym samym za niezasadną należy uznać dalszą argumentację Odwołującego odnoszącą się do nieaktualności opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby opinie potwierdzają posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 15 000 000,00 zł odpowiednio na dzień 11 września 2017 roku oraz 11 października 2017 roku. Każda z tych opinii potwierdza zdolność kredytową D. w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.”

  • „wykonawca składając oświadczenie w zakresie wykazania spełnienia warunku nie jest zobligowany żadną treścią, wynikać natomiast musi z oświadczenia, że spełnia wszystkie elementy warunku. Fakt, że podał również jakim dokumentem dysponuje i w jakiej dacie dokument ten został wystawiony nie zmienia oświadczenia wykonawcy, które składa w JEDZ-u na termin składania ofert.”

W zakresie warunku udziału dotyczącego doświadczenia Izba wskazała, że odwołujący nie udowodnił podnoszonych twierdzeń dotyczących niemożności powołania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu robót budowlanych w ramach konsorcjum. Izba orzekła, że: „Jednakże to na Odwołującym, który twierdzi, że wykonawca nie jest się w stanie wykazać pozyskanym doświadczeniem spoczywał obowiązek wywiedzenia tego. Samo podniesienie, że wykonawca, który wykonał zadanie wspólnie z innym wykonawcą nie może prowadzić do uznania, że zrealizował zadnie jest niewystarczające. Izba wskazuje, że sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przyznał, że wykonawcy wspólnie je zrealizowali (zakończyli). Jednocześnie Odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, nie wykazał dowodami, że udział D. w realizacji tego zamówienia nie uzyskał doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. (…)Istotą rozpoznawanego zarzutu nie jest ocena zero jedynkowego wskazania polegająca na podaniu, że zamówienie realizowane było wspólnie przez wykonawców więc żadne z podmiotów nie nabył doświadczenia – do czego w swej argumentacji zmierza Odwołujący, lecz istotą rozpoznania jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących dany wykonawca nabył doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia określonego warunku”.

Wskazane powyżej orzeczenia podkreślają jaką rolę pełni oświadczenie składane przez wykonawców, o którym mowa w art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie wskazują one, że wykonawcy składający dokumenty i oświadczenia na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie muszą potwierdzać spełniania warunków udziału lub wykazywać braku podstaw do wykluczenia na moment składania ofert w postępowaniu. Mają one być aktualne na dzień złożenia i wskazywać, ze w stosunku do tego wykonawcy nie zmieniła się sytuacja faktyczna, co do której wykonawca oświadczył w składanym wraz z ofertą oświadczeniu.

 

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Omyłki w treści oferty, możliwy zakres ingerencji zamawiającego w treść złożonej oferty oraz o tym jak zamawiający nie może obniżyć kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert

Dodaj komentarz

Tym razem kilka słów o badaniu i ocenie ofert na podstawie najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Badanie ofert jest jedną z trudniejszych kwestii podczas całego postępowania o udzielenie zamówienia – przypadków problematycznych może być nieskończenie wiele. Niejednokrotnie bywa tak, że nie sposób znaleźć rozwiązania problemu w orzecznictwie czy komentarzach – praktyka bywa tak bogata, że wszelkie publikacje z tego zakresu nie są w stanie w sposób wyczerpujący objąć swoim zakresem wszystkich możliwych sytuacji. Ba, nawet nie jest to możliwe – nie sposób bowiem przewidzieć co takiego zamawiający może znaleźć w ofercie – w sensie prawnym oczywiście. Omawiam kilka wyroków, które po pierwsze wg mnie są ciekawe, zawierają ciekawe stany faktyczne – które w mojej ocenie mogą mieć miejsce w wielu postępowaniach oraz zawierają bardzo cenne oceny prawne dokonane i wyczerpująco omówione przez Krajową Izbę Odwoławczą. A na sam koniec o prostowaniu omyłek popełnianych przez zamawiającego przez samego zamawiającego – czyli jak sprostowanie błędu popełnionego przez zamawiającego późniejsze obniżenie  kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostało ocenione przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Pierwszy z omawianych wyroków wskazuje na to w jaki sposób i w jakim celu zamawiający może korzystać z instytucji wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty. Treść orzeczenia zawiera wskazówki, które pozwolą określić kiedy czynność ta wykracza poza ustawowe uprawnienia zamawiającego i stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść oferty lub negocjacje z wykonawcą co do treści już złożonej i ocenianej przez zamawiającego oferty.

W wyroku z dnia 27 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2383/17 Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała następujący stan faktyczny:

W postępowaniu, którego przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych. Cena ustalona w postępowaniu była ceną kosztorysową. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązani byli do złożenia kosztorysu sporządzonego zgodnie ze wzorem kosztorysu, stanowiącego załącznik do siwz. W trakcie postępowania zamawiający dokonał w odpowiedzi na pytania wykonawców składane w postępowaniu modyfikacji tegoż kosztorysu poprzez zamieszczenie aktualnego i wiążącego kosztorysu, zawierającego wskazanie jakie elementy przedmiotu zamówienia należy uwzględnić w pozycjach 11 i 115 kosztorysu. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w złożonym kosztorysie nie uwzględnił ww. pozycji. Zamawiający zwrócił się wówczas o udzielenie wyjaśnień co do tego w jakich pozycjach kosztorysowych zostały ujęte elementy, które zgodnie z siwz miały znaleźć się w ww. pozycjach kosztorysowych. W wezwaniu o udzielenie wyjaśnień zamawiający zastrzegł, że nie może ulec zmianie zaoferowana cena w ofercie. Wykonawca w odpowiedzi wskazał, w których pozycjach kosztorysowych uwzględniono przedmiotowe pozycje. Zamawiający uwzględnił tak otrzymane wyjaśnienia.

Ponadto zamawiający, działając na podstawie art. 87 ustawy dokonał poprawy oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie tego wykonawcy. W kosztorysie bowiem w jednej pozycji wykonawca wskazał 8 jednostek podczas gdy wymagane było zgodnie z siwz ilość 11.

Po dokonaniu wyjaśnień i poprawy oferty zamawiający dokonał wybory tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Czynności te zostały zakwestionowane przez innego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wniesienie odwołania i zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, art. 91 ust 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy , art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

Oceniając stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tryb wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie braku pozycji kosztorysowych nr 11 i 115 nie był prawidłowy. Izba wskazała bowiem, że na podstawie tak udzielonych wyjaśnień Zamawiający dokonał zmiany pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli tj. oferty. Wykonawcy bowiem mieli wskazać w określonych przez Zamawiającego w SIWZ pozycjach kosztorysowych określone elementy przedmiotu zamówienia. Treść oferty wezwanego do wyjaśnień wykonawcy tych pozycji nie zawierała. Zatem wezwanie do wyjaśnień w zakresie tego w jakich pozycjach kosztorysowych zostały ujęte niewyszczególnione w pozycjach 11 i 115 elementy i uzyskane wyjaśnienia nie stanowią wskazania zamawiającemu sposobu rozumienia treści oferty. Izba wskazała, że: „nie stanowi sposobu rozumienia złożonej oferty wskazanie, że przedmiot zamówienia nieujęty w kosztorysie ofertowym, a który był określony w pozycjach 11 i 115 przedmiaru został ujęty w innych pozycjach kosztorysów ofertowych, z których to pozycji podanych w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty (…)nie wynika, że te oferowane przedmioty zamówienia się tam znajdują.” Izba uznała, ze złożone wyjaśnienia stanowią w istocie nową ofertę mimo, że zmianie nie uległa zaoferowana pierwotnie cena. Zmianie uległ bowiem kosztorys ofertowy poprzez wprowadzenie pozycji kosztorysowych nieujętych pierwotnie, tj. 11 i 115 do innych, wskazanych w wyjaśnieniach pozycji kosztorysowych: „zmianie uległa oferta wykonawcy złożona w postępowaniu, ponieważ w pozycjach dotychczasowych złożonych w ofercie, z których treści nie wynika objecie przedmiotem dodatkowych, innych, wskazanych w innych pozycjach kosztorysu inwestorskiego elementów wprowadzone zostały zmiany przez wprowadzenie nieujawnionych tam pozycji kosztorysowych”. W treści orzeczenia Izba wskazała, że wykonawca nie uwzględnił w składanej ofercie wymaganych danych (elementów przedmiotu zamówienia w poz. 11 i 115) i w konsekwencji nie ma podstaw prawnych do wyjaśniania treści oferty w tym zakresie. Co więcej wskazano, że: „brak wyrażenia danej treści w ofercie implikuje brak możliwości skutecznego zastosowania procedury wyjaśnienia treści oferty – nie sposób bowiem wyjaśniać coś czego nie ma. Jedynie co Zamawiający był w stanie uzyskać w wyniku takiego wyjaśnienia, i co uzyskał od wykonawcy, to potwierdzenie, że w treści oferty brak jest oświadczenia, którego złożenia wymagał Zamawiający”. Izba uznała taki sposób postępowania nie tylko za niezgodny i naruszający treść art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych ale również za działanie naruszające podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z brakiem ujęcia w kosztorysie złożonym w ofercie dwóch pozycji Izba uznała, że tak złożona oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. „Należy zaznaczyć jednocześnie, że ustawa nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”, niemniej przyjmuje się, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Z błędem w obliczeniu ceny oferty będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji kosztorysowych, ponieważ nie ujął w swojej ofercie wszystkich pozycji kosztorysowych – czyli tak jak w rozpoznawanym przypadku”.

W zakresie drugiej kwestii, tj. dokonania przez zamawiającego poprawy oczywistej omyłki pisarskiej poprzez poprawienie ilości oferowanych w ofercie jednostek z 8 na 11 sztuk (11 sztuk było wymaganych w treści SIWZ przez zamawiającego) Izba uznała, że działanie zamawiającego było prawidłowe. „Omyłkę tą, polegającą na niezgodności treści oferty z SWIZ Zamawiający zidentyfikował oraz miał możliwość dokonania samodzielnie jej poprawy. Działanie Zamawiającego było ingerencją w treść oświadczenia wykonawcy jakim jest złożona oferta i spowodowało zmianę oferty w zakresie ilości oferowanych rozdzielni skrzynkowych i ich montowania, a w konsekwencji cenę oferty. Jednakże w ocenie Izby taka poprawa innej omyłki, a nie omyłki pisarskiej jak wskazał Zamawiający, której istotą jest to, że w wyniku jej poprawienia nie zmienia się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, w tym postępowaniu była prawidłowa – co prowadzi do wniosku, że w tym zakresie Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1 i ust 2 pkt 3 ustawy”.

A poniżej przedstawię fragmenty z uzasadnienia omawianego orzeczenia ponieważ uważam, że są istotne i tym samym zasługują na podkreślenie:

  • Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia;
  • Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania;
  • Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.
  • W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
  • W zakresie uprawnienia Zamawiającego nie mieści się prowadzenie żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2.;
  • ..wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta.
  • Nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy;

W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie wybranej uprzednio jako najkorzystniejsza oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią siwz oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Drugi z wyroków dotyczy zarzutów podobnych jak wyżej opisane – wykonawca wnoszący odwołanie nie zgodził się z odrzuceniem swojej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Podstawą odrzucenia oferty było ustalenie przez zamawiającego na podstawie oferty oraz udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, że wybór oferty tego wykonawcy spowodowałby wykonanie zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych polegających na budowie zabezpieczeń przeciwhałasowych wzdłuż drogi krajowej.  Wyrok został wydany w dniu 15 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2322/17. Ustalony w treści wyroku stan faktyczny przedstawia się następująco: Wnoszący odwołanie wykonawca zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnej z przepisami oceny jego oferty oraz odrzucenia. W odwołaniu zarzucono naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę, która została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże po otrzymaniu informacji od innego wykonawcy zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i zwrócił się do wnoszącego odwołanie wykonawcy, aby złożył wyjaśnienia w zakresie materiałów z którego wykonane zostaną ekrany oraz w zakresie przedstawionej uprzednio kalkulacji szczegółowej dotyczących pali fundamentowych. Wykonawca w odpowiedzi na te wyjaśnienia wskazał, że „do kalkulacji ceny wypełnienia ekranów przyjął materiał zgodny z zapisami specyfikacji, a do pali CFA fi 800 mm rzeczywiście przyjął omyłkowo ciężar zbrojenia na poziomie 32,10 kg/mb, niemniej podtrzymał swoją pierwotną cenę 317,57 zł netto z oferty i przedstawił uszczegółowienie swoje kalkulacji z której jednoznacznie wynika, że jest to realna, rynkowa cena wykonania pala CFA 800mm.” Dodać w tym miejscu należy, że ciężar zbrojenia był niższy niż wymagany w siwz. Przy czym wykonawca wskazał, że przyjęcie większego ciężaru nie spowoduje zmiany ceny ponieważ pozostawiona cena pierwotna w ofercie za ciężar zbrojenia większy niż przyjęty pierwotnie w ofercie nadal będzie ceną rynkową. Natomiast w zakresie materiału wypełnienia ekranów również zaoferowano materiał niezgodny z wymogami siwz bowiem „Do pisma wyjaśniającego w tym zakresie z dnia 04.08.2017 roku Odwołujący załączył jako dowód ofertę cenową dostawcy firmy (…)  oraz kalkulację szczegółową pozycji nr 12 Ekrany akustyczne Panele odbijające, który wskazuje na całkowicie inny przyjęty przez Odwołującego materiał, niż wynika to z wymagań Zamawiającego zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Panele miały być zgodnie z wymaganiami siwz wykonane z płyt akrylowych natomiast oferta cenowa dostawcy wykonawcy wskazywała na szkło mineralne. Na tej podstawie zamawiający uznał, że oferta nie odpowiada treści siwz i nie zachodziły podstawy do poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. „Zamawiający stwierdził, że Odwołujący ujął w swojej ofercie odmienny od określonego w SIWZ sposób i warunki realizacji zamówienia. Tym samym wskazał, że treść jego oferty jest niezgodną z treścią SIWZ. Równocześnie nie jest możliwe poprawienie stwierdzonej w treści oferty niezgodności w sposób, o którym mowa w 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stwierdził, że ustalony w sprawie stan faktyczny uprawniał Zamawiającego do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając działania zamawiającego za prawidłowe. Izba wskazała, że z wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę –tych przed wyborem złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej ja w zakresie rażąco niskiej ceny omyłkowo wskazał na niewłaściwy rodzaj zaoferowanego materiału do wypełnienia ekranów dźwiękochłonnych tj. zamiast podanego materiału w postaci szkła oraz niewłaściwy ciężar stali do zbrojenia. „W konsekwencji, w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach pojawiły się niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia w SIWZ technologie wykonania robót.”. Na podstawie dokumentacji Izba stwierdziła, że wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że dane podane w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny były rzeczywiście omyłką: „Odwołujący w żaden przekonywujący sposób nie wykazał, że przedstawione w załączonych do wyjaśnień z 04.08.2017 r kalkulacje szczegółowe wykonania zamówienia były omyłką, a nie stanowiły rzeczywistego zamiaru co do sposobu wykonania zamówienia.”(…) „W zakresie roli i wagi złożonych Zamawiającemu wyjaśnień wskazać należy, że wykonawca wezwany do ich złożenia podaje zamawiającemu treści, które stanowią wyjaśnienie- uszczegółowienie złożonej oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO (por. wyroki KIO/UZP 1327/09: 1443/09; 2145/10) wynika, iż Wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.

Dlatego też treść wyjaśnień składanych zamawiającemu winna być dokonana z taką samą starannością i precyzją, jak treść sporządzanej oferty.”. Wykonawca udzielający ponownie wyjaśnień nie może wykraczać poza pierwotnie udzielone wyjaśnienia, z uwagi na wskazane powyżej przez Izbę związanie treścią udzielonych już uprzednio wyjaśnień. Wyjście poza te wyjaśnienia spowodowałoby dokonanie zmiany treści oferty – niedopuszczalną na gruncie ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że zaistniałej sytuacji nie można było uznać za uzasadniającą dokonanie przez zamawiającego poprawy innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że : „stwierdzone nieprawidłowości nie miały charakteru omyłek, lecz nastąpiły w wyniku świadomego działania Odwołującego. Żądanie poprawy pojawia się dopiero na etapie odwołania.”

W konsekwencji „Izba uznała, że Zamawiający zasadnie stwierdził, iż Odwołujący ujął w swojej ofercie odmienny od określonego w SIWZ sposób i warunki realizacji zamówienia, co skutkowało jej niezgodnością z treścią SIWZ.” i orzekła jak wskazałam wyżej.

Z uzasadnienia ww. orzeczenia:

  • „wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis ten natomiast wprost zabrania uznawania takich wyjaśnień, które prowadzą do dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty”;
  • „wprowadzenie do Pzp możliwości poprawienia treści oferty miało na względzie, iż ustawodawca uznał że odrzucenie oferty z powodu drobnych merytorycznych niezgodności z SIWZ byłoby niezasadne. Treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazuje z jednej strony na realizację celu ustawodawcy, tj. wyłączenie możliwości odrzucenia ofert z powodu błahych uchybień w jej treści, ale z drugiej ma na względzie trwałość złożonej oferty, tj. że uzyskane wyjaśnienia nie mogą prowadzić do istotnych zmian w treści oferty, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasad z art. 7 ust.1 Pzp.”;
  • „samo złożenie ogólnego oświadczenia wykonawcy o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do sanowania ustalonych przez Zamawiającego braków czy też popełnionych błędów w zakresie treści oferty. Inne podejście do tej kwestii stanowiłaby niedopuszczalna zmianę treści oferty dokonanej w ramach składanych wyjaśnień. Dalsze wzywanie w tej samej kwestii byłoby rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.”;
  • „wykonawca wyjaśniając treść oferty w wyniku ponownego wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp musi zamknąć treść złożonych wyjaśnień, w treści wyjaśnień pierwotnie składanych”;

 

Drugi z wyroków, który omówię poniżej dotyczy sytuacji, w której zamawiający odrzucił ofertę z uwagi na to, że jego zdaniem zawierała ona błąd w obliczeniu ceny, który w żaden sposób nie kwalifikował się do poprawy – wykonawca w sposób odmienny niż chciał zamawiający dokonał obliczenia wynagrodzenia za prace projektowe z nadzorem autorskim. Z kolei drugim powodem, który stanowił podstawę odrzucenia oferty była niezgodność treści oferty z treścią siwz – wykonawca bowiem wskazał w ofercie części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania, przy czym jednocześnie oświadczył, iż na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są mu znane oraz w konsekwencji nieznajomości podwykonawców nie złożył w ofercie oświadczeń w formie wymaganej przez zamawiającego. Kwestie warte uwagi są w wyroku następujące: Izba określa znaczenie obowiązku podania na żądanie zamawiającego nazw podwykonawców w ofercie – czy jest to treść oferty, którą wykonawca jest związany czy też podanie tych informacji ma inny charakter oraz druga kwestia, czyli określenie przez Izbę sytuacji, w której zamawiający mimo przyjęcia przez wykonawcę innych podstaw do wyliczenia wynagrodzenia za prace projektowe, na podstawie danych zawartych w ofercie, może samodzielnie poprawić omyłkę poprzez wyliczenie na podstawie wskazanych w ofercie wyczerpujących danych wynagrodzenia za ww. prace. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany został w dniu 17 listopada 2017 r., sygn.. akt KIO 2320/17.  Postępowanie o zamówienie publiczne dotyczyło wykonania robót budowlanych w postaci budowy dwóch budynków w formule zaprojektuj i wybuduj. W tym miejscu należy dodać, że budowa obu budynków była objęta dofinansowaniem przy czym każdy budynków objęty był dofinansowaniem z innego źródła. W konsekwencji zamawiającemu zależało na tym, aby cena wybudowania budynku i zaprojektowania była wskazana w odniesieniu do każdego z budynków  z osobna, z uwagi na późniejszą konieczność rozliczenia kosztów z dwóch różnych źródeł finansowania.

Jak zostało wskazane wyżej, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z dwóch powodów:

  1. a) wykonawca w ofercie wskazał jakie usługi i roboty zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, przy czym nie złożył w ofercie oświadczenia dotyczącego podwykonawców zgodnie z wymaganiami SIWZ z uwagi na to, że nie znał on na etapie składania oferty podmiotów, którym podwykonawstwo powierzy. Dodatkowo w treści SIWZ wskazano, że w przypadku, w którym wykonawca powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zobowiązany jest do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający uznał, że w związku z tym, że wskazano w ofercie, iż podwykonawcy wystąpią na etapie realizacji zamówienia a nie oświadczono w stosunku do nich treści wymaganych przez SIWZ oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał na przepisy art. 36b ustawy Prawo zamówień publicznych i podał następująca argumentację: „ Analiza przywołanych przepisów w drodze wykładni językowej nie budzi wątpliwości, iż wykonawca składając ofertę ma obowiązek podania danych podwykonawców. W sytuacji, w której na etapie składania ofert Wykonawca nie jest w stanie ustalić, jaką część przedmiotu będzie realizował przy pomocy podwykonawcy i jakim podwykonawcą będzie się posługiwał, nie powinien w ofercie wskazywać na zamiar korzystania z podwykonawcy. W odmiennym wypadku składane przez Wykonawcę na etapie formułowania ofert oświadczenie nie miałoby pokrycia w rzeczywistości i z góry niemożliwe byłoby do weryfikacji pod kątem prawdziwości. Wykonawca, który w dobrej wierze składa ofertę nie może bowiem oświadczyć, iż w przyszłości planuje skorzystać z podwykonawcy, choć na etapie formułowania oferty nie ma nawet podstaw do przyjęcia, iż jest w stanie nawiązać współpracę z podwykonawcą zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia lub jego części. Zdaniem Zamawiającego wskazywanie konkretnych podwykonawców w ofercie, ma bardzo istotne znaczenie dla oceny, czy podmioty te są zdolne do realizacji zadania jako podwykonawcy i czy ewentualnie w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą przesłanki wykluczenia z realizacji zadania. Tym samym sporządzenie oferty w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący, a więc wskazanie na korzystanie z pomocy podwykonawców, którzy nie są znani, de facto pozbawia Zamawiającego narzędzi kontroli możliwości realizacji przez Wykonawcę zadania i braku podstaw wykluczenia z postępowania, co jest wypaczeniem zapisów SIWZ oraz przywołanych przepisów ustawy”. Zatem według oceny zamawiającego w takiej sytuacji wykonawca winien w ogóle nie wskazywać, że nastąpi powierzenie wykonania jakichkolwiek części zamówienia podwykonawcom – tj. winien wskazać na samodzielną realizację przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu na tej postawie faktycznej oferty za nieprawidłowe. Poniżej najważniejsze argumenty z uzasadnienia orzeczenia w tym zakresie:

  • Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje odrębnej sankcji za brak podania przez wykonawców w ofertach firm podwykonawców;
  • Na podstawie treści art. 36b ust. 1 oraz 1a, 1b i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – przepis wskazuje, że wykonawca w ofercie składa oświadczenie wskazujące na zamiar powierzenia wykonywania zamówienia podwykonawcy a nie stanowi zobowiązania wykonawcy w tym zakresie – obowiązek wskazania podwykonawców jest „obowiązkiem o niewiążącym charakterze informacyjnym”;
  • „brak informacji w ofercie dotyczącej firm podwykonawców nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty”; Izba wskazała, że odrzucenie oferty z tego powodu i zakwalifikowanie jej jako niezgodnej z SIWZ byłoby zbędnym formalizmem;
  • W swoich rozważaniach Izba zwróciła uwagę na to, iż podejście prezentowane przez zamawiającego stanowiłoby o nierównym traktowaniu wykonawców w zależności od tego, na którym etapie wykonawca podejmie decyzję o skorzystaniu z pomocy podwykonawców, tj. na etapie składania oferty czy też dopiero na etapie realizacji zamówienia: „W ocenie Izby, nie ma uzasadnienia dla bardziej rygorystycznego traktowania wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, niż tych, którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi. W związku z tym sytuacja, gdy Wykonawca, który samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a na etapie oferty składa oświadczenie jedynie co do zamiaru powierzenia wykonania określonych części zamówienia podwykonawcom, a nie podaje ich firm, jakkolwiek jest jedynie częściowym wykonaniem żądania Zamawiającego, to jednak nie oznacza niezgodności oferty z treścią SIWZ.”
  • „Brak wskazania firm planowanych podwykonawców nie oznacza zatem braku w zawartości merytorycznej oferty w relacji do wymogów określonych w SIWZ. (…) Z tych względów w sytuacji braku wskazania w ofercie firm potencjalnych podwykonawców, nie można mówić o braku spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia lub sposobie jego wykonania.”;
  1. wykonawca w sposób niewłaściwy – w ocenie zamawiającego – dokonał wyliczenia wysokości wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych z nadzorem autorskim. Wykonawca bowiem przyjął jako podstawę do wyliczenia wysokości prac projektowych odrębnie dla każdego budynku łączny koszt budowy obiektu budowlanego wraz z kosztem zagospodarowania terenu i sieci zewnętrznych – Zamawiający natomiast oczekiwał, że za podstawę wyliczenia wykonawca powinien był przyjąć koszt danego zadania.

Przypomnijmy, że przedmiot zamówienia obejmował zaprojektowanie i wybudowanie dwóch budynków.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zapis SIWZ dotyczący sposobu obliczenia ceny w tym zakresie nie był precyzyjny. Zamawiający nie wskazał, że podstawę wyliczenia kosztu prac projektowych ma stanowić wartość robót danego zadania – w SIWZ wskazano łączną wartość robót budowlanych z wyposażeniem bez dookreślenia że to łączna wartość robót danego zadania. W związku z tym Izba uznała, że w świetle takich postanowień SIWZ rozumienie tego zapisu w taki sposób jak zrobił to wykonawca było dopuszczalne. Ponadto Izba wskazała, że zamawiający zamiast dokonywać odrzucenia oferty mógł poprawić wadliwe wyliczenie: „(…) treść oferty Odwołującego wskazuje, iż Zamawiający dysponuje wszelkimi danymi, pozwalającymi na dokonanie obliczeń według kolejności działań matematycznych, takich jak to określił w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego (…) choć jej jednoznacznie nie zapisał w SIWZ.W związku z tym, wbrew stanowisku Zamawiającego, jest możliwe dokonanie poprawy omyłki w tym zakresie, tym bardziej, że nie wpływałoby to na zmianę ceny oferty Odwołującego”. W związku z powyższym Izba w tym stanie faktycznym dopuściła możliwość dokonania poprawy omyłki przez Zamawiającego na podstawie danych jakie posiadał. Nie wymagało to nawet zwracania się o wyjaśnienia w tym zakresie do wykonawcy.

Nieprecyzyjne zapisy SIWZ spowodowały, że nie tylko sposób rozumienia tego zapisu prezentowany przez zamawiającego był właściwy i prawidłowy – prawidłowe było też rozumienie wykonawcy i powodowało, że sposób wyliczenia przez niego ceny – choć odmienny od oczekiwanego przez zamawiającego – również był dopuszczalny. Jeśli zatem zamawiający chciał by dany wymóg, zapis był rozumiany przez wykonawców w określony sposób winien był sporządzić zapisy SIWZ tak, aby wskazać kierunek interpretacyjny wykonawcom. Zapisy SIWZ powinny być na tyle precyzyjne aby nie pozostawiać pola do interpretacji. SIWZ jest w końcu swego rodzaju instrukcją dla wykonawców, a zapisy instrukcji powinny być jednoznaczne i wskazywać wykonawcom konkretny sposób postępowania.

Błąd zamawiającego….

Kolejnym wyrok, który omówię poniżej będzie dotyczył poprawienia omyłki – jednak nie takiej omyłki w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych a sprostowania omyłki jaką popełnił zamawiający w toku postępowania. Niejednokrotnie bywa w postępowaniu tak, że zamawiający podejmując czynności w postępowaniu – poczynając od czynności związanych z dokumentacją postępowania, doniosłych a na czynnościach technicznych kończąc – popełniają często w sposób niezamierzony błędy, które starają się naprawić poprzez wszelkiego rodzaju wyjaśnienia, sprostowania lub odwołania czy też zmiany dokonanych czynności w postępowaniu. W wyroku, który omówię teraz zamawiający sprostował po otwarciu ofert kwotę, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednakże na stronie internetowej w informacji z otwarcia ofert jako kwotę podaną bezpośrednio przed otwarciem wskazano kwotę niższą od kwoty rzeczywiście podczas otwarcia podanej. Zamawiający zamieścił tzw. korektę informacji z otwarcia ofert tłumacząc przy tym z czego wynika rozbieżność, tj. kwota niższa zawarta w informacji zawartej na stronie internetowej. Zamawiający wskazał, że kwota wyższa, podana na otwarciu wynikała z uchwały rady gminy dotyczącej zmian w budżecie na rok 2017, natomiast kwota niższa wynika z zarządzenia wójta gminy w sprawie budżetu na rok 2018 i w konsekwencji tę kwotę niższą należy przyjąć jako właściwą i wiążącą. Czynność ta została zaskarżona przez wykonawcę. Odwołujący wskazał bowiem, że: „Zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązujące przepisy nie przewidują takiej możliwości. Nie występuje też w przepisach pojęcie „korekty informacji z otwarcia ofert”. Celem przepisu art. 86 ust. 3 PZP jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Odwołujący wskazał, że nie zaszły żadne nadzwyczajne okoliczności, które uzasadniałyby dokonanie zmiany tej kwoty przez zamawiającego. W wydanym wyroku – wyrok z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn.. akt KIO 2678/17 – Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie za zasadne nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności „korekty informacji z otwarcia ofert”. Izba wskazała, że: „Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podana przez zamawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia.” Izba wskazała przy tym, że dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty, nie zaś zmniejszenie. „Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty (innej niż wskazana powyżej) tej kwoty, w szczególności, gdy Zamawiający zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach.” W konsekwencji zamawiający pozostaje związany kwotą podaną bezpośrednio przed otwarciem ofert i nie może jej zmienić, tj. obniżyć jej wysokości. Co więcej, Izba wskazała, że: „Zamawiający dokonując szacunków kwoty zamówienia, powinien zabezpieczyć środki na realizację tego zamówienia. Co więcej, kwota taka nie zależy od tego, czy zamówienie realizowane jest w ciągu jednego roku, czy też realizacja zamówienia obejmuje więcej niż jeden rok. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna dotyczyć całości zamówienia. Nadto należy zauważyć, że Zarządzenie Wójta Gminy jest nie tylko aktem wewnętrznym, który w tym zakresie nie zmienił uchwały Rady Gminy, ale przede wszystkim jest to jedynie projekt budżetu.” W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że w chwili wszczynania postępowania zamawiający miał wiedzę o obu kwotach i mimo wszystko przyjął kwotę wyższą, wynikającą z uchwały rady gminy dotyczącej budżetu na rok 2017.