Archiwa tagu: szacowanie wartości zamówienia

Przykłady naruszeń w zakresie szacowania wartości zamówienia objętego zakresem wytycznych do kwalifikowalności

Zgodnie z postanowieniami Wytycznych do kwalifikowalności podmiot, który jest zamawiającym nieobjętym zakresem podmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do oszacowania wartości zamówienia – przed jego udzieleniem – zgodnie z zasadami wskazanymi w Wytycznych do kwalifikowalności. Powyższe ma na celu ustalenie procedury, jaka dany zamawiający zobowiązany jest zastosować do dokonania danego zakupu w ramach projektu. Wytyczne w zakresie szacowania odsyłają natomiast do reguł wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym oprócz stosowania zasad dotyczących sposobu szacowania – ważną kwestią jest udokumentowanie tego szacowania. W sprawie, która była rozpatrywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, przedmiotem był właśnie zarzut IZ dotyczący nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia, udzielanego na podstawie wytycznych – wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 lipca 2019 r., sygn. akt I SA/Gd 896/19.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli zarzuciła beneficjentowi naruszenie wytycznych w zakresie prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. W ramach projektu bowiem dokonywał on zakupu usług, których przedmiotem było specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu – kategoria wydatku ujętego w budżecie projektu. W ramach tego doradztwa planowano wyłonić wykonawców, którzy będą świadczyli usługi z zakresu prawa, przedsiębiorczości, zarządzania zasobami ludzkimi oraz marketingu.

Natomiast w drugiej kategorii w budżecie projektu beneficjent zawarł kategorię wydatku: wynagrodzenie specjalistów/doradców świadczących doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników projektu.

Beneficjent jako zamawiający nie zastosował procedury zgodnej z zasadą konkurencyjności oraz rozeznania rynku, traktując każdą usługę/każdego specjalistę osobno.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli postępowania uznała, że pomiędzy kategoriami wydatków w budżecie zachodzi taka zbieżność, że zamówienia ujęte w tych kategoriach należy potraktować łącznie. Instytucja Zarządzająca wskazała bowiem, że „W obu bowiem przypadkach przedmiotem zamówienia jest usługa doradcza służąca wsparciu procesu planowania i prowadzenia działalności gospodarczej. W obu przypadkach strona przewidywała, że zakres rzeczowy usług doradczych związany będzie z szeroko rozumianymi problemami organizacyjno-prawnymi, księgowymi i marketingowymi, które występują w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.“ Tym samym Instytucja zarządzająca uznała, że skoro już we wniosku o dofinansowanie zamawiający ujmując określony zakres usług doradczych to wyraził tym zamiar udzielenia zamówienia na te usługi doradcze przeznaczone dla osób zamierzających rozpocząć działalność gospodarczą i przewidział we wniosku określoną kwotę na zakup tych usług, która to kwota powodowała konieczność zastosowania zasady konkurencyjności przez niego.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że pomiędzy tymi usługami zachodzi tożsamość funkcjonalna – zamówienia te „mają bowiem na celu zapewnienie Uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Do pozytywnej oceny ww. przesłanki łączenia zamówień nie jest wymagane, by planowane zamówienia były identyczne, a jedynie wykazywały funkcjonalne podobieństwo przedmiotowe. W ocenie organu, w analizowanym przypadku taki związek niewątpliwie występuje“.

Stwierdzono również występowanie tożsamości czasowej między zamówieniami na te usługi – Zdaniem organu, możliwe było udzielenie zamówienia na ww. usługi (spotkania z doradcami) w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu były zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (tj. w okresie realizacji projektu) a wszystkie przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.“

Jednocześnie Instytucja Zarządzająca odniosła się do zapisów wytycznych nakazujących ustalać wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu i wskazała, że z powyższego wynika, że: „ocena możliwości udzielenia zamówienia w jednym terminie (tj. występowania przesłanki zbieżności czasowej zamówienia) dokonywana jest w ramach czasowych zarysowanych okresem realizacji projektu.“

W zakresie tożsamości podmiotowej organ przeprowadził samodzielnie rozeznanie, na podstawie którego ustalił, iż istnieją na rynku wykonawcy mogący wykonać całość zamówienia: „jest możliwe wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę a powszechną sytuacją na rynku jest realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach tego rodzaju projektu przez jednego wykonawcę (firmę), ponieważ na rynku istnieje szeroki krąg potencjalnych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować wszystkie zaplanowane przez beneficjenta tematy spotkań doradczych. Okoliczność ta została potwierdzona w toku przeprowadzonego przez organ badania rynku, w oparciu o oferty obecnie dostępne, jak również dotyczące okresu poprzedzającego rozpoczęcie realizacji projektu. Zakres czasowy, którego pozyskane oferty dotyczą, jak również brak istotnych zmian na rynku usług doradczych w badanym okresie podważa zarzut strony, że ocena dostępności sytuacji rynkowej dokonana przez osoby prowadzące kontrolę projektu nie uwzględniała realiów panujących na rynku w chwili udzielenia zamówienia.“ Instytucja Zarządzająca wskazała, że możliwa jest realizacja całego bloku spotkań (obejmującego kilka rodzajów usług doradczych) przez jednego wykonawca, a nawet, że jest to sytuacja typowa, którą potwierdzają inne projekty realizowane w ramach programu operacyjnego przez innych beneficjentów.

Zamawiający natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem organu co do tego, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, które zobowiązywały go do uznania wszystkich zaplanowanych czy też zakładanych we wniosku usług doradczych jako jedno zamówienie. Przede wszystkim wskazywał na to, że nie zachodzi tożsamość przedmiotowa – czym innym są wydatki na doradztwo specjalistyczne w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu a czym innym doradztwo prawne i biznesowe. W zakresie planowanego czasu udzielenia zamówienia zamawiający wskazał, że w zakresie jednej kategorii działania zaplanowano na okres od maja 2017 do kwietnia 2018 a w drugiej kategorii od kwietnia do maja 2017 r. W zakresie braku tożsamości podmiotowej zamawiający wskazywał, że patrzył na możliwość wykonania zamówienia przez pryzmat poszczególnych specjalistów. Jednocześnie zamawiający podniósł, że nie było możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu wartości zamówień na usługi doradcze na etapie konstruowania wniosku. Zapotrzebowanie miało być bowiem zgłaszane na bieżąco przez uczestników i pod te potrzeby miały być zlecane zamówienia do wykonania.

W zakresie ostatniego z argumentów zamawiającego Instytucja Zarządzająca przedstawiła dowód na to, że już na etapie wniosku zakres był zamawiającemu znany – wskazała ona bowiem, że założona we wniosku stawka za godzinę indywidualnego doradztwa została zawarta w umowach podpisanych z wykonawcami – zatem zamawiający znał „przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia“ i tym samym znana mu był przewidywany łączny koszt zamówienia. Powołano się również na treść notatki sporządzonej przez zamawiającego, z której wynikało, że przeprowadził on już wstępne rozeznanie wśród potencjalnych odbiorców usług i w konsekwencji rodzaj usług został zaplanowany o te zgłoszone potrzeby. W konsekwencji jak wskazała Instytucja Zarządzająca „Istniała zatem realna możliwość określenia przez beneficjenta ich wymiaru ilościowego, ale także istnienie warunków do sprecyzowania już na ówczesnym etapie zakresu doradztwa, jakiego będą potrzebowali uczestnicy projektu zarówno na etapie poprzedzającym rozpoczęcie prowadzenia własnej działalności gospodarczej jak i już w trakcie jej prowadzenia w ciągu pierwszych dwunastu miesięcy, w ramach których opieką objęte są nowoutworzone w ramach projektu firmy.

W zakresie natomiast możliwych do wystąpienia specyficznych potrzeb uczestników projektu co do rodzaju doradztwa, której nie można było przewidzieć na etapie planowania zakresu projektu oraz budżetu projektu, organ stwierdził, że „Możliwość pojawienia się nietypowej potrzeby uczestnika, niemożliwego do przewidzenia rodzaju wsparcia nie wyklucza możliwości prawidłowego szacowania wartości zamówienia przy udziale wskazanych wcześniej przesłanek. Każde nietypowe i niedające się przewidzieć zamówienie wynikające z niezwykłych, wyjątkowych potrzeb uczestników mogłoby stanowić zamówienie nieprzewidywalne – trudno natomiast za wyjątkowe i nietypowe uznać potrzeby uczestników dot. konsultacji z zakresu prawa, księgowości lub marketingu, które przy założeniu, że osoba rozpoczynająca prowadzenie firmy specjalizuje się w świadczeniu usług/produkcji/handlu, które zamierza świadczyć bądź wykonywać w ramach prowadzonej przez siebie działalności – są standardowym rodzajem dodatkowego, wspomagającego doradztwa świadczonego przedsiębiorcom w początkowym etapie ich działalności.“.

Nieprawidłowość:

Działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Naruszało ono:

  • zapisy umowy o dofinansowanie,
  • zapisy Wytycznych,
  • fundamentalne zasady regulujące udzielanie zamówień w ramach projektów współfinansowanych ze środków europejskich, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności;

W ocenie organu naruszenie tego rodzaju mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę z budżecie ogólnym UE. Instytucja Zarządzająca nie znalazła okoliczności łagodzących, pozwalających na zastosowanie stawki mniejszej niż 100%. Jako uzasadnienie do zastosowania tego rodzaju stawki wskazano:

„okoliczność intencjonalnego dokonania podziału zamówienia, skutkująca zaniechaniem zastosowania właściwej z uwagi na ogólną wartość zamówienia, procedury jego udzielenia (zakładające udostępnienie w sposób powszechnie dostępny informacji o zamiarze udzielenie zamówienia), nieprzedłożenie w trakcie kontroli oszacowań wartości zamówienia uzasadniały twierdzenie o istotnym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach zamówienia o znacznej wartości (tj. 108.000,00, co ponad dwukrotnie przekracza wartość zamówienia, która zgodnie z zapisami Wytycznych dotyczących zamówień obliguje do udzielenia ich w trybie „Zasady konkurencyjności)“.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej. W uzasadnieniu wyroku wskazał, iż w ocenie sądu zostały spełnione łącznie trzy przesłanki pozwalające na uznanie zaplanowanych usług specjalistycznych za jedno zamówienie. Mianowicie:

zaplanowane do realizacji usługi (spotkania z doradcami) są tożsame funkcjonalnie – mają na celu zapewnienie uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej;

– możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu są zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (w okresie realizacji projektu) oraz przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.;

możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę – powszechną sytuacją na rynku jest, realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach projektu przez jednego wykonawcę (firmę).“

Ponadto również sąd podkreślił, że zamawiający nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających dokonanie szacowania wartości zamówienia. Podstawę zatem, którą należało przyjąć to kwota zaplanowana we wniosku o dofinansowanie.

Sąd wskazał, iż w jego ocenie usługi będące przedmiotem zamówienia obejmujące taka samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być oszacowana łącznie. Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości.

W konsekwencji podejście zamawiającego, gdzie każda specjalistyczna usługa traktowana była jako odrębne zamówienie mogło istotnie ograniczyć konkurencję, ograniczono bowiem dostęp podmiotom, które w sposób kompleksowy mogły te usługi zrealizować. Jednocześnie sąd zwrócił uwagę na konieczność dokonywania w każdej sytuacji szacowania wartości zamówienia: „Wybór trybu, w jakim zostanie przeprowadzone postępowanie związane z udzieleniem zamówienia w ramach projektu powinien być poprzedzony ustaleniem z należytą starannością szacunkowej kwoty zamówienia. Powinno się to odbyć z uwzględnieniem wszelkich zamówień dodatkowych i finalnie wskazywać przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia. Sąd odniósł się do momentu przygotowywania wniosku przez beneficjenta, wskazując, że już na etapie planowania kosztów zamawiający miał wiedzę co do przewidywanego kosztu usług doradczych, w szczególności o tym, że znacznie przekroczą one kwotę 50 000 zł netto.

Nieprawidłowość:

W zakresie zasadności nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej sąd stwierdził, że organ w sposób wystarczający uzasadnił, iż występuje nieprawidłowość. Przeprowadzona w uzasadnieniu decyzji operacja myślowa organu wykazała, że następstwem zdarzenia polegającego na niezastosowaniu procedury z uwzględnieniem zasady konkurencyjności, było wystąpienie możliwości finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

W zakresie wysokości zastosowanej stawki sąd uznał za wystarczające uzasadnienie organu, wskazujące na niemożność znalezienia okoliczności uzasadniających obniżenie wskaźnika.

Jednocześnie, tytułem komentarza chciałabym zaznaczyć, że nie można w obliczu tego wyroku tracić z pola widzenia tego, że sam fakt ujęcia wydatków we wniosku o dofinansowanie przesądza o tym, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem, w stosunku do którego spełnione są wszystkie tożsamości. Tutaj akurat oprócz planowania realizacji danych usług, zamawiający zawarł umowy w tym samym czasie czyli w tym samym czasie uruchomił te postępowania. Gdyby przy takim okresie, jaki zaplanowany został we wniosku zamawiający prowadził postępowania w znacznej odległości czasowej, jednocześnie rzeczywiście tak jak twierdził – dane do tych późniejszych postępowań zbierałby przed przygotowaniem zamówienia – znalazłyby uzasadnienie w stanie faktycznym jego tłumaczenia co do niemożności wcześniejszego określenia ilości i co za tym idzie wartości tych zamówień. W tym wypadku zamawiający nie sprostał również ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywał.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 11 lipca 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 12/19 beneficjent został obciążony korektą finansową z tytułu naruszenia wytycznych. Mianowicie wybierając wykonawcę usługi polegającej na realizacji zajęć pozalekcyjnych dla uczniów objętych projektem gimnazjów nie zastosował zasady konkurencyjności, lecz procedurę rozeznania rynku.

Zamawiający przeprowadził procedurę rozeznania rynku na wybór trenerów, zamieszczając ogłoszenie na swojej stronie internetowej oraz wysyłając zapytania bezpośrednio do potencjalnych wykonawców. Postępowanie zostało podzielone na kilkanaście części, przy czym jak wynika z uzasadnienia – zamawiający wskazał, że każda część stanowi odrębne zamówienie. Dodatkowo zamawiający wskazał, że o zamówienie może ubiegać się wyłącznie podmiot będący osobą fizyczną lub osobą fizyczna prowadzącą działalność gospodarczą, z zastrzeżeniem osobistego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę. Ponadto zamawiający ograniczył możliwość składania ofert tylko do jednej części – dany wykonawca mógł złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła niedozwolony podział zamówienia – uznała, że zostały kumulatywnie spełnione przesłanki pozwalające na uznanie usług za jedno zamówienie. Określono czas realizacji projektu, została określona we wniosku dokładna ilość godzin lekcyjnych i na tej podstawie został oszacowany ich koszt. „Potrzeba udzielenia zamówienia była zatem Beneficjentowi znana przed rozpoczęciem projektu, nie ujawniła się po udzieleniu innego zamówienia czy zrekrutowaniu dodatkowych uczestników tj. nie zaistniały inne okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na udzielenie przedmiotowego zamówienia. Skarżący posiadał wiedzę na temat perspektywy czasowej realizacji zamówienia. Dlatego organ podkreślił, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym zapytania ofertowego wskazywała, że przedmiot zamówienia w każdym z zadań był tożsamy, a jedyną zmienną było miejsce prowadzenia zajęć. Warunki udziału w postępowaniu określone w zapytaniu ofertowym dla wszystkich oferentów były tożsame. Również wszystkie wskazane formy wsparcia były wykonywane dla tych samych uczestników projektu – uczniów gimnazjów. Zatem tematyka, grupa docelowa i cel realizacji dla omawianych zamówień był tożsamy. Podkreślił, że sam Beneficjent we wniosku o dofinansowanie w pkt B.12.3 Biuro projektu oraz zaplecze techniczne i potencjał kadrowy projektodawcy wskazał: „do projektu zaangażowani zostaną trenerzy do prow. zajęć w Zad. 2, 5 – 7 (wybór w oparciu o zas. konkurenc.)”. Z założenia więc trenerzy mieli zostać wybrani po przeprowadzeniu procedury zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W zakresie nieprawidłowości oraz ustalonej stawki korekty finansowej organ stwierdził,że: „w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z trudnymi do oszacowania, rozproszonymi lub pośrednimi skutkami finansowymi nieprawidłowości, gdyż zastosowanie niewłaściwej procedury wyboru wykonawcy spowodowało, iż całość wynagrodzenia tak wybranych trenerów prowadzących zajęcia, wykazanego we wniosku o płatność została uznania za nieprawidłowość. Organ nie znalazł także przesłanek do dokonania korekty kwoty zwrotu, bowiem okoliczności sprawy jednoznacznie przesądzają o powadze naruszeń obowiązujących Beneficjenta procedur.

Zamawiający natomiast podnosił, że od samego początku deklarował trenerów jako personel projektu, który nie będzie stanowił usługi zlecanej na zewnątrz. Zakładał on, że każda usługa zostanie zrealizowana przez innego wykonawcę. Tym samym w ocenie zamawiającego „Beneficjent we wniosku o dofinansowanie konsekwentnie zakładał od początku, że zamówienia będą realizowane przez rożnych wykonawców. Ponadto zgodnie z Wytycznymi we wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał formę zaangażowania i szacunkowy wymiar czasu pracy personelu projektu niezbędnego do realizacji zadań merytorycznych (etat/liczba godzin), co stanowiło podstawę oceny kwalifikowalności wydatków personelu projektu na etapie wyboru projektu oraz w trakcie jego realizacji. Zatem podmiot kontrolujący nie mógł narzucić innego sposobu realizacji projektu niż przyjęty we wniosku, gdyż taki został zaakceptowany na etapie oceny wniosku w konkursie. Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu. Stan faktyczny w tej sprawie wykluczał także możliwość przesądzenia, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem.“

Sąd uznał, że doszło do naruszenia zasad wytycznych oraz postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia. Sposób procedowania Zamawiającego był niezgodny ze stanem faktycznym, który uzasadniał potraktowanie usług jako jednego zamówienia, które zamawiający oczywiście mógł zlecić do wykonania w częściach.

Działanie Strony bowiem godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności – umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować.“

Sad zwrócił również uwagę na zasadność nałożenia korekty w wysokości 100% ponieważ „zasadnie organ uznał jako niekwalifikowalne całość kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionym podziale zamówienia prowadzącym do niezastosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, gdyż zostało ono ograniczone poprzez skierowanie zapytania wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście. W konsekwencji dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.“

Nieprawidłowość:

W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) to tego rodzaju naruszenie, które powoduje możliwość uszczuplenia środków unijnych. Natomiast korekta finansowa, będąca skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości stanowi kwotę nienależnie wypłaconą z budżetu UE. Jak wskazuje się w uzasadnianiu orzeczenia Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.“

W niniejszej sprawie sąd uznał za zasadne wymierzenie korekty w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych – zamawiający czynił zarzut braku miarkowania wysokości korekty. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że : „prawidłowo organ uznał za niekwalifikowalne wszystkie koszty związane z udzielonym zamówieniem (czyli 100% kosztów), z uwagi na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Ponadto podkreślając niezastosowanie wnioskowanej przez Skarżącą korekty zasadnie organ zaakcentował treść § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt wskazując, że obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednakże stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.

Ponadto sąd uznał za prawidłową podstawę zwrotu dofinansowania – tj. wykorzystanie pobranych środków z naruszeniem procedur, co w konsekwencji – stosownie do treści art. 207 ustawy o finansach publicznych, dawało podstawy do wydania decyzji zwrotowej.

Reasumując – do szacowania wartości zamówienia w wytycznych mają zastosowanie zasady wypracowane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, prowadzące do zastosowania niewłaściwego trybu wyboru wykonawcy powoduje zarzut naruszenia umowy o dofinansowanie oraz wytycznych. Na mocy umowy bowiem beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy wydatkowaniu środków w ramach projektów do stosowania zasad i trybów wynikających z treści wytycznych, które to stanowią procedury, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Stwierdzenie natomiast wykorzystania środków pochodzących z budżetu UE z naruszeniem procedur powoduje konieczność zastosowania po stronie organu art. 207 ustawy o finansach czyli wezwania do zwrotu środków a w przypadku bezskuteczności wezwania – wszczęcie postępowania celem wydania decyzji o zwrocie.

Zasady nakładania korekty finansowej za naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w świetle orzeczenia NSA z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. II GSK 324/18

Tym razem o zamówieniach publicznych z punktu widzenia nieprawidłowości i korekt finansowych. Obszar ten jest najczęstszym, w którym dochodzi do sytuacji, w których instytucje przyznające dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, domagają się zwrotu środków w wyniku nałożenia korekty finansowej lub dokonują pomniejszeń celem eliminacji wydatku dotkniętego nieprawidłowością z dofinansowania (eliminacji takiego wydatku lub jego części z grupy wydatków kwalifikowalnych).

Sytuacja faktyczna, na podstawie której Instytucja Zarządzająca domagała się zwrotu dofinansowania w wyniku nałożenia korekty finansowej, dotyczyła naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokładniej – dotyczyła nieprawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia czyli naruszeniem art. 32 ust. 2 ustawy co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – czyli upraszczając: zamawiający oszacował osobno części zamówienia, które w ocenie Instytucji Zarządzającej winien był potraktować jako jedno zamówienie i oszacować łącznie. Konsekwencją nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia było z kolei naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy Pzp – zamawiający bowiem wskutek takiego szacowania wartości zamówienia otrzymał wartości niższe, które pozwalały mu na prowadzenie postępowań w trybie krajowym podczas gdy łączna wartość całości powodowałaby obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W drugim postępowaniu natomiast stwierdzone naruszenie dotyczyło braku wniesienia przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, znwu przed podpisaniem umowy – co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.

Na marginesie dodam, iż o szacowaniu wartości zamówienia , w tym również w zakresie zamówień objętych dofinansowaniem z budżetu UE była mowa w następującym wpisie zamieszczonym już na blogu:

http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2016/12/04/szacowanie-wartosci-zamowien-udzielanych-w-ramach-projektow-objetych-dofinansowaniem-z-budzetu-ue/

 

Postępowania, których dotyczyły stwierdzone naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, miały za przedmiot dostawę aparatury naukowo-badawczej (przeprowadzono 9 odrębnych postępowań). Organ kontrolujący stwierdził, że aparatura stanowiąca przedmiot ww. postępowań stanowi jedno zamówienie, ponieważ zamawiający miał wiedzę na temat planowanych wydatków na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i zawierania umowy o dofinansowanie.

Sprawa była rozpatrywana przez sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny dwukrotnie – wyrok wydany przez WSA został zaskarżony przez zamawiajacego/beneficjenta. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7.04.2017 r. uchylił wyrok WSA w zaskarżonej części i przekazał do temu sądowi do ponownego rozpoznania. NSA wskazał bowiem, iż w sprawie błędnie zastosowano art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 40 ost. 3 i 32 ust. 4 ustawy Pzp. Zadaniem NSA sąd I instancji z naruszeniem przepisów postępowania: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77§ 1 oraz art. 80 k.p.a. nie ustalił przesłanek wymaganych do przyjęcia, czy poszczególne części zamówienia mogą zostać uznane za odrębne zamówienia. NSA wskazał, że sąd I instancji :

„Przede wszystkim sąd I instancji, poprzestając na uznaniu, że przedmiotem zamówienia był sprzęt służący celom naukowym, badawczym i dydaktycznym, nie odniósł się konkretnie do podnoszonego przez skarżącego argumentu, że zamówienia uwzględniały odrębne przedmioty wynikające z kodów CPV, zaś według tych kryteriów możliwe było wyodrębnienie trzech samodzielnych zamówień, których zsumowana wartość nie obligowała do przekazania zgłoszenia o zamówieniu UPUE. Sąd nie przeanalizował również czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu mogło decydować o odrębności poszczególnych zamówień. W zaskarżonym wyroku zabrakło oceny, czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju, stanowiące przedmiot zamówień/ zamówienia, aparaty wysoko sprawnej chromatografii cieczowej, liofilizator czy też wirówkę laboratoryjną. Od tego ustalenia natomiast zależy ocena czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Tym samym bez dokonania rzetelnej analizy w tym zakresie, zdaniem NSA, nie można przyjąć, że zachodziła przedmiotowa tożsamość zamówienia.“

NSA wskazał, że nie jest wystarczającym do uznania, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem samo udzielanie tych zamówień w jednym projekcie, który realizuje się w określonym przedziale czasowym.

Uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe prze jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Sąd I instancji, wyrażając aprobatę dla stanowiska organu, nie zauważył, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia.

Organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe.“

NSA zwrócił uwagę, że organ stwierdzający nieprawidłowość nie ocenił tego, czy celem tego błędnego szacowania wartości przedmiotu zamówienia było uniknięcie stosowania przepisów ustawy. Zatem poprzestał na ustaleniu skutku bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. NSA jeszcze raz podkreślił przy tym, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte celem zamawiającego.“

 

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy WSA powtórzył za NSA, że w przedmiotowej sprawie brakuje ustalenia w zakresie kryteriów, które zadecydowały o uznaniu, że wystąpiło jedno zamówienie czy też doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia na części. Sąd zwrócił również uwagę na to, że nie zostało ustalone czy celem takiego działania zamawiającego było uniknięcie stosowania przepisów ustawy Pzp.

WSA wskazał, że: „zgodnie z art. 32 ust. 2 P.z.p. (w brzmieniu na dzień podjęcia zaskarżonej decyzji, znajdującym zastosowanie w sprawie), zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sąd I instancji zauważył przy tym, że o ile ustawodawca w art. 32 ust. 4 P.z.p. przewidział dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to jednak przyjął w takim przypadku, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Na gruncie wskazanych regulacji stwierdzić tym samym należy, że nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, lecz taki jego podział, który zmierza do ustalenia wartości poszczególnych części zamówienia zamiast łącznej wartości wszystkich jego części, w celu uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.“

WSA zwrócił uwagę na fakt, iż w przypadku podziału zamówienia przez zamawiającego na części istotny jest cel podziału. Sąd wskazał, że cel ten jest istotny obok oczywiście stwierdzenia tożsamości podmiotowej, czasowej i przedmiotowej poszczególnych zamówień, które należy rozumieć jako: „tożsamość przedmiotową odnoszącą się do tożsamego rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia, tożsamość czasową dotycząca możliwości udzielenia zamówienia w tym samym czasie oraz tożsamość podmiotową sprowadzającą się do ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.“ Jednak, jako zostało już zasygnalizowane powyżej, WSA wskazał, że: „Należy jednak mieć na uwadze, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. sama tożsamość przedmiotu zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądza o naruszeniu art. 32 ust. 2 P.z.p. i nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. Za NSA sąd I instancji podkreślił bowiem, że ustawową dyspozycję narusza nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki podział, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych. Omawiany zakaz narusza tym samym ten zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem ominięcia przepisów ustawy.“ W tym miejscu WSA wskazał, że organ stwierdzający wystąpienie nieprawidłowości, nie badał, czy celem podziału tego zamówienia na 9 odrębnych postępowań był „bezpośredni zamiar uniknięcia przepisów ustawy“, tj. „czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy.“ Wskazano w wyroku, że organ „poprzestał na ustalaniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy“.

Oceniając uzasadnienie, jakie zostało przedstawione przez organ nakładający korektę finansową WSA uznał, że: „Ocena tożsamości przedmiotowej i czasowej poszczególnych zamówień charakteryzuje się bowiem znacznym deficytem, a w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ wypowiedział się arbitralnie, nie powołując żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. Nie odniósł się przy tym do zarzutów odwołania, w których wskazywano na brak takiej możliwości, jak też eksponowano zasadność podziału zamówienia z uwagi na zróżnicowanie kodów CPV (…)“.

WSA wskazał, że o ile można mówić o tym, iż występuje tożsamość przedmiotowa pomiędzy poszczególnymi zamówieniami – ogólnoużytkowe przeznaczenie aparatury – kluczowe jest stwierdzenie jednoczesnego występowania tożsamości czasowej i podmiotowej. Ocena tożsamości czasowej uzasadniania była przez organ tym, że zakupy były dokonywane w ramach projektu i były objęte jednym wnioskiem o dofinansowanie (wniosek musi w chwili jego składania obejmować wszystkie wydatki zaplanowane do poniesienia w projekcie). Przy czym WSA wskazał,że: „Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną przez NSA sąd I instancji stwierdził, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia „zamówienie” w kontekście art. 32 ust. 2 P.z.p. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami, mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe. Takich powiązać organ w niniejszej sprawie jednak nie wskazał.“

W zakresie tożsamości podmiotowej WSA wskazał, że organ nie uzasadnił tego, że ta przesłanka została spełniona – „Organ nie ustalił bowiem żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to, że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców.“ Sąd wziął pod uwagę fakt, iż organ kontrolujący nie posiadał wiedzy specjalistycznej jednak w ocenie Sądu „organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, iż faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia, niemniej jednak nie uprawniało to organu do odstąpienia od ustaleń faktycznych. Zauważyć trzeba, że możliwe było w tym zakresie dokonanie analizy na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenia o zamówieniach lub wykorzystanie innych środków dowodowych dopuszczalnych w postępowaniu administracyjnym.“

WSA zwrócił uwagę na istotną kwestę – mianowicie na to, że konieczne jest ustalenie tego, dlaczego został dokonany podział zamówienia. Czy został on dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy czy też podział uzasadniony jest innymi względami. Jeśli powody podziału są inne – wówczas podział nie jest nieuzasadniony i nie będzie stanowił o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Ta kwestia również winna być oceniania przez organ kontrolujący prawidłowość postępowania zamawiającego.

Orzeczenie zostało zaskarżone przez Instytucję Zarządzającą. Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na to, że sąd nie dopatrzył się usprawiedliwionych podstaw.

W tym miejscu wskazać należy, że orzeczenie zwraca uwagę na kwestię prawidłowości i zakresu ustaleń, jakich winien dokonać organ kontrolujący podczas weryfikacji postępowania o zamówienie publiczne – tutaj w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia na odrębne części. Istotna jest kwestia, która często zdaje się umykać podczas dokonywania oceny prawidłowości podziału zamówienia przez zamawiających – a mianowicie cel. Z powyższym koresponduje również pojawiająca się w orzecznictwie i doktrynie teza, iż na gruncie ustawy Pzp nie mamy do czynienia z nakazem łączenia zamówień. Mamy tylko zakaz nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części. Nieuprawniony i naruszający ustawę będzie podział niezasadny, w konsekwencji będzie to taki, który prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W sytuacji, w której takie uzasadnienie będzie istniało – wówczas nieuprawnionego podziału nie ma.

Naruszenie w zakresie ZNWU:

Przedmiotem postępowania przed sądami było również naruszenie przepisów ustawy dotyczącego zawierania umów i wnoszenia znwu. Wykonawca,którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, wniósł o zmianę sposobu wniesienia zabezpieczenia w taki sposób, że wniesie zabezpieczenie w gotówce w wysokości 30% wyliczonego znwu, a pozostałe 70% miało być potrącone z faktury wystawionej przez niego za realizację ostatniego etapu zadania i zaliczenie wniesionego wadium na poczet znwu. Sąd podzielił stanowisko organu – tj. uznał za zasadne uznanie naruszenia art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieprawidłowość.

 

Podstawę powyższego opracowania stanowi wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 324/18.

 

Szacowanie wartości zamówień udzielanych w ramach projektów objętych dofinansowaniem z budżetu UE

dsc_0170

Szacowanie wartości zamówienia w przypadku, kiedy zamówienie udzielane jest w ramach realizacji projektu objętego dofinansowaniem ze środków Unii Europejskiej powoduje po stronie zamawiających szereg problemów związanych z tym jak prawidłowo udzielać takich zamówień aby nie narazić się na zarzut nieuprawnionego podziału zamówienia. Podstawowe pytanie jakie zadaje sobie każdy zamawiający dotyczy tego w jaki sposób ustalić czy występuje obowiązek połączenia zamówień udzielanych w ramach projektu jako jedno zamówienie oraz jaki okres udzielania takich zamówień wziąć pod uwagę, tj. czy szacując wartość zamówienia uwzględniać zamówienia przewidziane do udzielenia w całym okresie realizacji projektu czy też uprawnione będzie przyjęcie do szacowania krótszych przedziałów czasowych, składających się na okres realizacji projektu.

W tym miejscu punktem wyjścia do ustaleń w jaki sposób należy prawidłowo szacować wartość zamówienia jest opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej”. Z treści opinii wynika, że:

  • Do szacowania wartości zamówień – niezależnie od źródła ich finansowania – mają zastosowanie reguły określone w art. 32 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych;
  • Zasady szacowania, o których mowa wyżej, nie doznają modyfikacji w zależności od źródeł finansowania poszczególnych zamówień: „Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32 – 35 ustawy PZP”.

W tym miejscu należałoby wskazać, że skoro źródło finansowania danego zamówienia nie ma wpływu na metodę szacowania wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych to fakt współfinansowania zamówienia z budżetu UE nie uzasadnia zarówno wydzielania takiego zamówienia jako odrębnego jak i nie stanowi uzasadnienia dla traktowania jako jedno zamówienie zamówień planowanych do udzielenia w okresie realizacji projektu tylko na podstawie objęcia ich jednym projektem.

  • Ustalenie wartości szacunkowej jest czym innym niż sporządzenie planu rzeczowo – finansowego;

Plan rzeczowo – finansowy – na co zwraca uwagę ww. opinia Urzędu Zamówień Publicznych zawiera plan przewidywanych zadań i wydatków na pokrycie tych zadań, natomiast szacowanie wartości zamówienia dokonywane jest na podstawie określonego opisu przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania planów rzeczowo – finansowych regulowane są przez ustawę z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) – zatem nie jest to materia regulowana przez ustawę Prawo zamówień publicznych. Zatem nie sposób uznać, że zamawiający szacuje wartość zamówienia na podstawie danych zawartych w takim planie.

  • Ustalenie wartości szacunkowej może nastąpić dopiero w momencie, w którym zamawiający może skonstruować opis przedmiotu zamówienia; w momencie gdy może szacować z należytą starannością.

Na co zwraca uwagę Urząd Zamówień Publicznych – że po sporządzeniu planu rzeczowo – finansowego mogą ulec zmianie okoliczności dotyczące planowanych wydatków i szacując zamówienie zamawiający musi wziąć je pod uwagę. Nie może opierać się na treści sporządzonego planu.

Powyższe uwagi zawarte w tej części opinii mają charakter uwag generalnych, odnoszących się do zamówień finansowanych z różnych źródeł. Co istotne, a co należy wyszczególnić w tym miejscu, to fakt, że oprócz spełniania kryterium tożsamości podmiotowej, przedmiotowej oraz czasowej – w momencie szacowania musi istnieć realna możliwość jednorazowego udzielenia takiego zamówienia – ale z jakichś powodów następuje jego podział na części. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje na względy organizacyjne, techniczne, gospodarcze – jako na przyczyny, które mogą uzasadnić podział zamówienia na części/udzielanie zamówienia w częściach. Co to oznacza? Oznacza to, że jako jedno zamówienie zamawiający traktuje to zamówienie, które na moment szacowania (tj. przed udzieleniem pierwszego zamówienia) ma określone, tj. gdy na podstawie zgromadzonych danych, sporządzonego opisu może wszcząć postępowanie – innymi słowy opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle precyzyjny, że może stanowić podstawę do uruchomienia jednego postępowania i jednocześnie podstawę do przygotowania ofert przez wykonawców. Taki bowiem opis może stanowić podstawę do ustalenia przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów i usług.

Jest to uwaga, która ma dość istotne znaczenie szczególnie w przypadku zamówień udzielanych w ramach projektu objętego dofinansowaniem z budżetu UE. Samo objęcie danego zamówienia projektem nie uzasadnia przyjęcia tezy, że te planowane zamówienia są ustalone/określone na tyle, że w momencie wszczynania pierwszego postępowania muszę jako zamawiający/beneficjent uwzględnić wartość wszystkich planowanych w ramach projektu zamówień. Sam fakt ujęcia planowanych zakupów w harmonogramie rzeczowo – finansowym nie uzasadnia przyjęcia takiej tezy za prawidłową. W dalszej części niniejszego opracowania postaram się uzasadnić od strony praktycznej fakt takiego podejścia do szacowania wartości zamówienia – w szczególności mając na uwadze treść wniosku o dofinansowanie. Bowiem nie zawsze jest tak, że to co beneficjent/zamawiający przewidzi we wniosku o dofinansowanie obejmuje wyłącznie zamówienia, które są określone w stopniu wystarczającym do przeprowadzenia jednego postępowania. Przewidzenie zamówień we wniosku o dofinansowanie nie oznacza zatem, że są one określone przez beneficjenta na takim stopniu szczegółowości, uzasadniającym łączne szacowanie tych zamówień.

 

Wracając na grunt opinii Urzędu Zamówień Publicznych – w części opinii dotyczącej już wyłącznie zamówień współfinansowanych z budżetu UE – wskazano wyraźnie:

W pierwszej kolejności przy szacowaniu wartości zamówień udzielanych w ramach przedmiotowego projektu współfinansowanego ze środków UE, konieczne jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji programu. Jeżeli ze względów organizacyjnych zamówienia te będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań  do ustalenia wartości poszczególnych części stosować się będzie art. 32 ust. 4 ustawy PZP. Nie jest zatem możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej części”.

Zatem jeśli już dokonam wyodrębnienia tych zamówień, w stosunku do których mogę dokonać szacowania (mogę sporządzić opis przedmiotu zamówienia) wtedy ustalam ich wartość jako wartość tych wszystkich zamówień udzielanych w ramach projektu (niezależnie od tego czy jest to wartość roczna czy też projekt jest wieloletni).

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że takie zamówienia mogą być udzielane w częściach przy czym wartość każdej części ustalana będzie z uwzględnieniem treści art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem wartością każdej z części będzie całkowita wartość zamówienia.

W przypadku takich zamówień, tj. takich dla których szacowanie odbywa się na okres realizacji projektu (w tym projektu wieloletniego) nie znajduje zasada szacowania wartości w okresie rocznym – tj. na okres, na który sporządzany jest plan zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że jest to podstawa do wyodrębnienia takich zamówień jako samodzielne czyli jako zamówień niepodlegających łączeniu np. z zamówieniami tego samego rodzaju udzielanymi w  jednostce poza tym projektem (w ramach działalności własnej zamawiającego jako jednostki).

Zatem jeśli mamy do zakupu w ramach projektu jakieś usługi – załóżmy, że projekt jest trzyletni –  które opisaliśmy we wniosku o dofinansowanie w taki sposób, że byłoby możliwe wszczęcie postępowania obejmujące całość tych usług w projekcie – traktujemy je jako jedno samodzielne zamówienie. Przy czym nie udzielamy go jednak w ramach jednego postępowania ponieważ względy organizacyjne czy też harmonogram realizacji projektu zakłada, że w każdym roku realizacji projektu będzie potrzebna jedynie pewna część danego rodzaju usług. Ale – jak zostało wskazane na początku – nawet jeśli podzielę ten przedmiot zamówienia na mniejsze postępowania to wartością szacunkową każdego z tych zamówień (postępowań) będzie wartość całości – tj. wszystkich części. Zatem jeśli wartość szacunkowa wszystkich części przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas każda z części będzie prowadzona w oparciu o przepisy ustawy regulujące postępowania powyżej progów mimo tego, że wartości poszczególnych części nie przekraczają ww. kwot.

Z tego, że takie zamówienia wieloletnie będą wyłączone jako samodzielne zamówienia wiąże się jeszcze jedna ważna rzecz – nie połączymy tych zamówień z identycznymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego poza projektem. Jak bowiem połączyć zamówienia planowane (określone) do zakupu w jednym roku z zamówieniami objętymi projektem planowanymi do udzielenia w okresie dłuższym niż jeden rok? Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych takie zamówienia nie podlegają łączeniu z zamówieniami objętymi planem zamówień publicznych/zamówieniami określonymi planowanymi do udzielenia w ramach danego roku. Zatem będzie możliwa sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent planuje udzielić zamówienia na dane usługi w okresie trzech lat (okres realizacji projektu) i wartość ich przekracza progi unijne oraz planuje w danym roku udzielić zamówień na takie same usługi poza projektem i będzie ich udzielał w oparciu o przepisy krajowe (zakwalifikuje takie zamówienie jako podprogowe) z uwagi na fakt, iż zamówienia na usługi objęte projektem stanowią samodzielne, odrębne zamówienie od tych, które nie są objęte projektem. Stawianie zarzutu nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części nie jest w tym wypadku uzasadnione.

Zatem – jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych co do zasady „podstawą do wyodrębnienia tych zamówień, tj. podstawą do uznania, iż mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach projektu jako jedno zamówienie”. Przy czym sam Urząd wskazuje, że uznanie poszczególnych usług, robót budowlanych lub dostaw za jedno zamówienie nie wynika wyłącznie z tego, że są objęte jednym projektem. W opinii wskazano bowiem, że „warunkiem takiej kwalifikacji jest możliwość oszacowania usług, dostaw lub robót budowlanych, które mają być wykonane i sfinansowane w ramach projektu dla całego okresu jego realizacji”. Zatem znów musimy mieć na uwadze, że aby móc uznać zamówienia za jedno zamówienie muszę mieć realną możliwość jego oszacowania z należytą starannością. Jeśli mam jako zamawiający taką możliwość wówczas nie mogę szacować wartości takiego zamówienia rocznie – sumując wartość roczną takiego zamówienia z zamówieniami nieobjętymi projektem przewidzianymi do udzielenia w ramach jednego roku. Jeśli jako zamawiający postąpię w ten sposób wówczas dokonam nieuprawnionego podziału zamówienia na części – tj. naruszę art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W opinii wskazano: „z uwagi na wyodrębnienie źródła finansowania, już na tym etapie jest możliwe oszacowanie zakresu zamówienia w okresie realizacji projektu, co ma decydujące znaczenie dla ustalenia, iż mamy do czynienia z jednym (samodzielnym) zamówieniem publicznym. Z tych względów podział takiego zamówienia na części i ustalenie ich wartości w perspektywie rocznej stanowić będzie naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 ustawy PZP”.

Przy czym sam Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że planowanie zamówień do udzielenia w ramach projektu wieloletniego nie oznacza, że jest możliwe ich oszacowanie w całym okresie realizacji projektu. „Sam fakt realizacji projektu w okresie 2008 – 2015 r. ze wskazaniem źródła jego finansowania nie powoduje, że zamówienia udzielane w ramach tego projektu mogą być ab initio oszacowane dla całego okresu jego realizacji. Z charakteru przedmiotu zamówienia może bowiem wynikać, że na etapie rozpoczęcia realizacji projektu nie będzie możliwe oszacowanie usług, dostaw lub robót budowlanych niezbędnych do realizacji projektu w całym okresie, tj. których rozmiar nie jest możliwy do ustalenia w momencie wszczęcia pierwszego postępowania”. Zatem Urząd Zamówień Publicznych dopuszcza możliwość odrębnego traktowania takich zamówień – bez obowiązku łączenia ich w jedno większe zamówienie z uwagi na fakt, że jego zakres jest niemożliwy do ustalenia. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający jako beneficjent zaplanuje w ramach projektu, który będzie realizował szereg działań na przestrzeni kilku lat, np. planuje wykonanie rozbudowy i modernizacji jakiegoś obiektu bądź kompleksu obiektów. Zakłada w tym projekcie wykonanie robót budowanych polegających na dobudowie jakichś obiektów, wykonaniu prac remontowych a istniejących obiektach oraz zakup środków trwałych czyli dostawy sprzętu i wyposażenia. Przy czym zakup powyższych robót i dostaw jest rozłożony na kilka lat. Wiadomo, że zamawiający musi na potrzeby projektu wskazać zakres rzeczowy projektu a wraz z nim określić budżet projektu – zakres finansowy w celu wyliczenia wartości projektu, wydatków kwalifikowalnych oraz wartości dofinansowania. Przy czym sam wniosek o dofinansowanie, w tym i później zawarta umowa o dofinansowanie zakładają, że kwoty te mogą ulegać zmianie – sama wartość dofinansowania określana jest „na kwotę nie większą niż”. Dopuszczalne są zmiany wartości w ramach kategorii poszczególnych wydatków określonych we wniosku. Zatem zakres rzeczowy i finansowy nie stanowi stałej, która nie może w okresie realizacji projektu ulegać zmianie. Oczywiście co do zmian istnieje szereg zastrzeżeń, czy to z punktu oceny wniosku (punktacja), wskaźników i celów projektu oraz rozmiaru dokonywanych zmian w projekcie. Zatem określenie zakresu rzeczowego realizacji projektu ze wskazaniem przewidywanych środków finansowych na jego realizację nie oznacza, że w tym momencie zamawiający jako beneficjent ma określony zakres rzeczowy w stopniu pozwalającym na oszacowanie wartości zamówienia na cały okres realizacji takiego projektu.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii, że w takim przypadku – tj. w sytuacji, w której nie jest możliwe oszacowanie wartości zamówienia na etapie wszczynania pierwszego postępowania w ramach projektu – „fakt realizacji projektu w ustalonym okresie nie pozwala na wyodrębnienie samodzielnego zamówienia obejmującego cały okres realizacji projektu, tj. nie stanowi kryterium uznania, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. W konsekwencji w ramach tego samego projektu możemy mieć do czynienia z kilkoma samodzielnymi zamówieniami dotyczącymi tego samego przedmiotu. (…) Innymi słowy podział zamówienia i odrębne szacowanie wartości dla każdej z części może być uzasadnione przyczynami obiektywnymi – niemożnością oszacowania wszystkich potrzebnych usług, dostaw lub robót budowlanych”.

Zatem podkreślić należy, że traktowanie kilku części zamówienia jako zamówienia samodzielne/odrębne od siebie, które udzielane są w ramach jednego projektu nie oznacza automatycznie niedozwolonego podziału zamówienia na części. Przed postawieniem zarzutu podziału naruszającego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych należy zweryfikować/zbadać czy w momencie wszczynania pierwszego postępowania zamawiający miał możliwość oszacowania wartości zamówienia dla całości objętej projektem.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że „W odniesieniu do takich zamówień, których zakres nie może być oszacowany dla całego okresu realizacji projektu, należy stosować zasadę sporządzania rocznych planów zamówień publicznych i rocznego szacowania ich wartości. Z tych względów wartości tych zamówień będą podlegały sumowaniu z innymi podobnymi przedmiotowo i funkcjonalnie zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w tym samym okresie. Oznacza to, iż usługi lub dostawy nabywane na potrzeby realizacji projektu będą stanowiły część jednego zamówienia oszacowanego z uwzględnieniem innych podobnych przedmiotowo i funkcjonalnie usług lub dostaw nabywanych przez zamawiającego w tym samym okresie”.

Zatem istnieją dwa sposoby szacowania wartości zamówień, które udzielane są w ramach projektów współfinansowanych ze środków UE. Zamówienia te będą stanowiły zamówienia samodzielne, odrębne – nie będą łączyły się z innymi zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego w jednostce jeśli ich szacowanie będzie obejmowało cały okres realizacji projektu albo zamówienia te będą podlegały łączeniu z pozostałymi zamówieniami nieobjętymi projektem jeśli nie występuje możliwość oszacowania ich wartości na cały okres realizacji projektu – wtedy szacujemy ich wartość rocznie, stosownie do zasad szacowania w oparciu o plan zamówień publicznych – „usługi lub dostawy udzielane w ramach projektu mogą być szacowane dla poszczególnych lat budżetowych”.

Urząd Zamówień Publicznych zwraca jeszcze uwagę na wykorzystywanie kodów CPV. W opinii wskazano bowiem, że to, że zamówienia zostały oznaczone tym samym kodem CPV nie oznacza, że wszystkie te zamówienia stanowią jedno zamówienie.

Podkreślenia bowiem wymaga, iż sam fakt, że mamy tu do czynienia z zamówieniami tego samego rodzaju, oznaczonymi tym samym kodem CPV, nie przesądza ipso se, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem w rozumieniu art. 32 ust. 1 ustawy PZP”.

Mimo oznaczenia tym samym kodem CPV należy dokonać oceny danej sytuacji faktycznej weryfikując czy zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa takich zamówień. „(…) w sytuacji, w której poszczególne zamówienia nie mogą być wykonane przez tego samego wykonawcę, pomimo że przedmiot zamówienia można zakwalifikować do tego samego kodu CPV, należy uznać, iż nie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, lecz z kilkoma niezależnymi od siebie zamówieniami, których wartość będzie oszacowana odrębnie z zachowaniem reguł określonych w art. 32 i n. ustawy PZP. Ocena ta z istoty rzeczy zawsze będzie dokonywana w konkretnych okolicznościach faktycznych. W takim przypadku nie mamy do czynienia z niedopuszczalnym dzieleniem zamówienia, o którym mowa w art. 32 ust. 2 ustawy PZP”.

Mało tego – w tej sytuacji należałoby również zwrócić uwagę, że fakt zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do różnych grup według kodów CPV nie oznacza, że mamy do czynienia z odrębnymi zamówieniami – w tym wypadku nadal należałoby zbadać sytuację faktyczną i zweryfikować czy między tymi przedmiotami poszczególnych zamówień zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa.

W związku z powyższym należy wskazać, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia w projektach unijnych jest zabiegiem trudnym – zarówno od strony zamawiającego przy wszczynaniu i prowadzeniu postępowań jak i od strony podmiotu weryfikującego prawidłowość postępowania zamawiającego w tym zakresie. Kwestia przeprowadzenia dowodu w tym zakresie jest zatem równie trudna. Badanie w zakresie tego czy zamawiający w momencie wszczynania pierwszego z postępowań miał możliwość oszacowania całości przedmiotu zamówienia czy też miał podstawy do potraktowania takich zamówień jako odrębnych wymaga oceny stanu faktycznego jaki istniał w momencie jego uruchamiania. „Wejście w buty” takiego zamawiającego jest trudne, a sytuacji może być tyle ilu zamawiających.

 

W sytuacji faktycznej opisanej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 12 lipca 2015 r. sygn.. akt I SA/Kr 746/15 zamawiający wszczął postępowanie, które zostało podzielone na trzy części. Postępowanie to obejmowało dostawę maszyn następująco:

Część 1: tokarka uniwersalna 330×1000, tokarka uniwersalna 360×1000, frezarka narzędziowa, frezarka uniwersalna, wiertarka kolumnowa.

Część nr 2: szlifierka do wałków i otworów, szlifierka do płaszczyzn, szlifierka do ostrzenia narzędzi.

Część nr 3: Obrabiarka 5-cio osiowa CNC.

Mimo, że wartość wszystkich trzech części tego postępowania przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ( z wyroku wnika, że organ kontrolujący ustalił wartość postępowania na kwotę 344.485,53 euro – próg unijny wynosił 193.000 euro), zamawiający wszczął postępowanie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Takie działanie zamawiającego spotkało się z negatywną oceną organu kontrolującego i w konsekwencji z nałożeniem korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie zgodził się z tak dokonaną oceną. Wskazywał bowiem, że przed uruchomieniem postępowania dokonał rozeznania rynku: „Przeprowadzone rozeznanie rynku wykazało, że nie istnieje możliwość dokonania zakupu sprzętu u jednego dostawcy. Zdaniem Powiatu, okoliczność ta spowodowała, że kolejne części zamówienia nie mogą być traktowane na takich samych zasadach, albowiem dotyczą różnego rodzaju sprzętu, o różnym przeznaczeniu. W tym stanie rzeczy możliwe byłoby zatem formalne podzielenie zamówienia na trzy odrębne elementy i ogłoszenie trzech odrębnych postępowań na dostawy, z uwagi na brak jednego producenta oferującego przedmiot dostawy objęty I lub II lub III częścią zamówienia”. Zamawiający wskazywał, że skoro możliwe było podzielenie zamówienia na odrębne postępowania to możliwe było również skumulowanie tych części w jedno postępowanie przy jednoczesnym traktowaniu każdej części jako odrębny przedmiot zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że prawidłowość jego postępowania w zakresie udzielania tych zamówień potwierdza fakt, że w postępowaniu na każdą z części oferty zostały złożone przez innych wykonawców. Zatem również na tym etapie potwierdzono, że nie występował jeden wykonawca mogący zrealizować wszystkie części zamówienia objęte tym postępowaniem.

Organ kontrolujący natomiast uznał, że te trzy części zamówienia stanowią jedno zamówienie. Organ wskazał, że: „Nie doszło przy tym do podziału zamówienia (a więc naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż w pkt 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia  jest sformułowanie <<Zamawiający dzieli zamówienie na części>>, to nie jest ono spójne z treścią SIWZ). Zarząd stwierdził, że Zamawiający jedynie dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych (pkt 2 oraz 17 SIWZ) w ramach jednego zamówienia. (…) to, że w przedmiotowej sprawie doszło do umożliwienia złożenia ofert częściowych w ramach jednego postępowania, wynika z faktu, że poszczególne części dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, zakupywanych do realizacji jednego celu (realizacja projektu m.in. rozbudowującego bazę szkoleniową)”.

Organ kontrolujący wskazał ponadto, że fakt że w postępowaniu nie złożono oferty obejmującej więcej niż jedną część zamówienia nie przesądza o tym, że „żaden z branych pod uwagę przez zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń”. Wskazano, że nie tylko producenci takich urządzeń mogli ubiegać się o takie zamówienie ale również dystrybutorzy tego typu urządzeń. Ponadto organ wskazał, że możliwe jest, że gdyby wszczęcie postępowania nastąpiło poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej to mógłby zgłosić się podmiot, który zaoferowałby wykonanie całości przedmiotu zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy orzekł o uchyleniu obu decyzji wydanych przez organ w przedmiocie nałożenia korekty finansowej na zamawiającego. Sąd stwierdził, że (pomijając rozważania w zakresie procedury nakładania korekt finansowych w zakresie Kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) „Dla poprawnej subsumpcji przepisu kluczowa jest kwestia charakteru przedmiotowego zamówienia w ramach projektu (…) zwłaszcza zaś okoliczność czy urządzenia te mogły być przedmiotem odrębnych zamówień, czy też stanowić musiały jednorodne zamówienie”.  Ponadto w orzeczeniu wskazano, że: „Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (wyrok NSA z dnia 19 marca 2014 r., sygn.. akt II GSK 52/13)”.

W orzeczeniu wskazano na nieprawidłowe działanie organu w zakresie ustalenia, że doszło do zakazanego podziału przedmiotu zamówienia – „Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową (zbliżone rodzajowo urządzenia obróbcze), kupowane do realizacji jednego celu (realizacja projektu rozbudowującego bazę szkoleniową) nie wynika, aby organ analizował, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Nie poddano także analizie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia (stwierdził arbitralnie, że tak jest) i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej – dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej – możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, czasowej – strona zwracała uwagę na wymagany długi termin realizacji niektórych dostaw (120 dni) przy konieczności dokonania wydatków w okresie realizacji Projektu.

Należy więc podzielić stanowisko strony skarżącej, że organ nie dokonał kompleksowej oceny zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanych przesłanek tożsamości, a w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu, a w konsekwencji możliwości dostaw sprzętu od jednego wykonawcy”.

Zatem mając na uwadze powyższe należy wskazać, że przy dokonywaniu oceny postępowania zamawiającego należy mieć na względzie stan faktyczny i dokonać jego analizy i wszystkich towarzyszących mu okoliczności. Możliwe jest bowiem, że w sytuacji, w której z dokumentów będzie wynikało, że zamawiający podzielił zamówienie na klika odrębnych, niezależnych od siebie części i tym samym spowodować przypuszczenie dokonania niedozwolonego podziału. Jednak w tym momencie należy sięgnąć do przyczyn takiego działania zamawiającego. Może bowiem okazać się zamawiający dokonał rzetelnej weryfikacji rynku i ustalił, iż nie zachodzi tożsamość podmiotowa zamówień bądź też nie był on w stanie na etapie uruchamiania pierwszego postępowania oszacować całości przedmiotu zamówienia, planowanego do udzielenia w przyszłości. Zatem to co na pierwszy rzut oka wydaje się być naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych po dokonaniu analizy okoliczności postępowania może okazać się działaniem prawidłowym, zgodnym z przepisami prawa.

 

Zasady udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4.

 

14997077_1502510779764579_1024475168_n

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zawiera w swej treści przepisy ustanawiające wyłączenia przedmiotowe ze swojego zakresu.  W art. 4 ustawy zawarto katalog zamówień, do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych.

W art. 4b ustawy zawarto wyłączenie zastosowania przepisów ustawy dotyczące zamówień, o których mowa w art. 131 a ust. 1 ustawy, tj. zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 – 4, a których przedmiotem są:

1)     dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;

2)     dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;

3)     roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem, o którym mowa w pkt 1 i 2, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu;

4)     roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub newralgiczne roboty budowlane lub usługi.

 

Przy czym wyłączenie ustawy obejmuje ww. zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, które zamiast ustawie podlegały będą szczególnym procedurom na podstawie umów międzynarodowych, których stroną jest Rzeczpospolita Polska bądź będą spełniały przesłanki wyłączenia, o których mowa w dalszej części przepisu 4b ustawy (ust. 1  pkt 2) – 7) oraz ust. 1 a ).

Ponadto ustawa w treści art. 4d zawiera wyłączenie z obowiązku jej stosowania zamówień o wartości niższej niż kwoty wynikające z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zatem zamawiający nie stosuje ustawy w przypadku udzielania zamówienia wymienionego w tym przepisie, jeśli wartość tego zamówienia jest poniżej progów. Natomiast w przypadku, w którym wartość zamówienia będzie te progi przekraczała zamawiający stosuje przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyłączenie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do pewnych rodzajów zamówień oznacza, że zamawiający do ich udzielenia nie mają obowiązku stosowania regulacji tej ustawy dotyczących sposobów/procedur udzielania zamówień, zawierania umów czy też wnoszenia środków ochrony prawnej – chociaż to ostatnie może bardziej dotyczy wykonawców, gdyż to oni korzystają z tego prawa wnoszenia środków ochrony prawnej przyznanego ustawą Prawo zamówień publicznych. Przy czym należy wskazać, że wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest całkowite.

Szacowanie wartości zamówień wyłączonych z obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zamawiający muszą bowiem zastosować przepisy mówiące o szacowaniu wartości zamówienia. W szczególności w stosunku do zamówień wyłączonych ze względu na wartość.

„1. Wyłączenie stosowania przepisów p.z.p. oznacza, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu stosowania określonego katalogu trybów, a także nie reguluje szczegółowo jego czynności w tym zakresie. Jednak nawet przy braku obowiązku stosowania ustawy z powodu wartości planowanego zamówienia, zamawiający powinien wpierw, stosując zasady szacowania z art. 32 p.z.p. ustalić wartość planowanego zamówienia.

  1. Jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów p.z.p., jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy.
  2. Ponadto zgodnie z zasadami wydatkowania środków publicznych zawartymi w u.f.p., wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
  3. Obowiązek prawidłowego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia wynika z faktu, iż w jego następstwie następuje określenie wymagań ustawowych p.z.p., które będą miały zastosowanie w przygotowywanym postępowaniu.

Tak wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. KIO/KD 14/16. W cytowanej wyżej uchwale wskazano na następujące aspekty udzielania zamówień z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych:

  • Obowiązek oszacowania wartości zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w ustawie – niezbędnym bowiem do określenia, czy mamy do czynienia z udzielaniem zamówienia z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest uprzednie ustalenie jego wartości szacunkowej. Dopiero wówczas jesteśmy w stanie ustalić w jaki sposób udzielić danego zamówienia – dotyczy zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy ze względu na wartość zamówienia;
  • Obowiązek stosowania zasad zamówień publicznych – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „każda umowa zawierana przez Zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy P.z.p., która jest odpłatna i ma na celu nabycie usług, dostaw lub robót jest zamówieniem publicznym. Definicja zamówienia publicznego w żaden sposób nie jest powiązana z wartością zamówienia. Dlatego, co do zasady, każdy wydatek leżący po stronie podmiotu zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest de facto zamówieniem publicznym. Nie każde jednak zamówienie publiczne podlega szczegółowym regulacjom P.z.p., ponieważ ustawodawca uznał, że do zamówień o stosunkowo niskiej wartości niecelowe jest stosowanie pełnego zakresu sformalizowanej procedury udzielania zamówień”. Zatem fakt, że ustawodawca wyłączył takie zamówienia ze stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że zamawiający mają dowolność w zakresie udzielania takich zamówień. Wydatki dokonywane są bowiem przez zamawiającego w rozumieniu ustawy i nawet jeśli są wyłączone w zakresie stosowania procedur zawartych w ustawie to aktualny pozostaje obowiązek przestrzegania naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych przy dokonywaniu tych wydatków.
  • Obowiązek wydatkowania środków zgodnie z ustawą o finansach publicznych – zatem w wydatkowaniu środków publicznych w procedurach wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie może następować w sposób dowolny. Sposób wydatkowania środków powinien być taki, aby zapewniał by wydatkowanie było zgodne z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych.
  • Posiadanie procedur udzielania zamówień z wyłączeniem ustawy Prawo zamówień publicznych – w wyroku wskazano, że ustawodawca dokonując wyłączenia nie narzucił jednocześnie zamawiającym określonych trybów dokonywania takich zamówień ani szczegółowych czynności w tym zakresie. Jeśli bowiem obowiązują zamawiającego przepisy ustawy o finansach publicznych wówczas zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur, które zagwarantują wypełnienie dyspozycji zawartych w ustawie o finansach publicznych.

Zastosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień wyłączonych z zakresu jej stosowania:

Niejednokrotnie może zdarzyć się tak, że zamawiający nawet mimo tego, że udzielane przez nich zamówienie znajduje się poniżej progu bagatelności , postanawiają wszcząć takie postępowanie na zasadach przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych (postępują z takim zamówieniem jakby było objęte ustawą). Zatem zamieszczają ogłoszenie z publikatorze, przygotowują i  udostępniają wykonawcom Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, procedują  w postępowaniu w oparciu o przepisy ustawy oraz sporządzają dokumentację stosownie do jej postanowień.  Pojawia się wówczas pytanie – w jaki sposób zakwalifikować takie postępowanie. Czy uznać je za postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych czy też uznać to za inne postępowanie, które prowadzone jest z zastosowaniem szczególnej procedury.

W tym miejscu warto przytoczyć postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2011 r. sygn. KIO 2452/11. Jedna z tez tego postanowienia brzmi następująco: „Przepisy art. 4 p.z.p. mają charakter ius cogens i nie przewidują możliwości stosowania przepisów ustawy w przypadku, gdy wypełnione zostaną przesłanki wyłączenia w przepisie zawarte. Postępowanie prowadzone przez zamawiającego, który powołuje się na przepisy ustawy i postępuje zgodnie z ich literą, nie byłoby wcale stosowaniem powszechnie obowiązujących przepisów p.z.p., która bezwzględnie stosowanie swoich przepisów wyłącza, ale prowadzeniem przetargu cywilnego o bardzo skomplikowanych warunkach przetargowych, na podstawie przepisów kodeksu cywilnego”.

W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadło wyżej wspomniane orzeczenie zamawiający prowadził postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, ze względu na wartość szacunkową zamówienia, zakwalifikował postępowanie jako zamówienie powyżej kwot  wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji postępowanie zostało wszczęte poprzez przekazanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Po wszczęciu postępowania zostało złożone odwołanie, w którym wykonawca zakwestionował prawidłowość stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na przedmiot tego postępowania – wg odwołującego podlegało ono wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy na podstawie art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji wykonawca wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła tak wniesione odwołanie. Podstawę odrzucenia odwołania stanowił fakt wniesienia go po terminie. Natomiast w odniesieniu do kwestii wystąpienia przesłanki z art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że gdyby uznać, że postępowanie prowadzone jest na podstawie kodeksu cywilnego z uwagi na wyłączenie stosowania przepisów ustawy, niemożliwe byłoby zastosowanie dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ zastosowanie art. 4 ustawy wyłącza stosowanie ww. przepisu ustawy. Przy czym przedmiotem badania Izby nie była zasadność prowadzenia postępowania przez zamawiającego w trybie konkurencyjnym, tj. nie badano czy w sprawie występują przesłanki pozwalające zakwalifikować zamówienia jako należące do grupy wskazanej w art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż zamawiający posiadał opinię właściwego organu – MSWiA – w której to opinii uznano, że interes publiczny i interes państwa nie przemawia za wyłączeniem tego zamówienia z trybów konkurencyjnych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła bowiem, że „Wyłączenie stosowania przepisów ustawy w tym przypadku winno być wymagane ze względu na istotny interes publiczny lub istotny interes państwa. Przy czym powyższe klauzule są na tyle generalne i ocenne, iż do ich interpretacji winny być powołane w pierwszej kolejności organy państwa stojące na straży interesu publicznego i interesu państwa w danej dziedzinie”.

Konsekwencją tego, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie art. 4 wyłączają stosowanie jej przepisów, jest niemożność skutecznego skorzystania z wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Skoro postępowanie nie jest postępowaniem prowadzonym w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych to tym samym zastosowania nie znajdują te przepisy ustawy dotyczące odwołań. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 180 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W stosunku do takich postępowań podlegających wyłączeniu na podstawie art. 4 ustawy nie będzie możliwe postawienie zarzutu niezgodności z przepisami ustawy z uwagi na fakt, że postępowanie nie jest prowadzone w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, nie będzie możliwe tym samym możliwe wskazanie przepisu ustawy nakazującego podjęcie przez zamawiającego działania, którego zaniechał, z uwagi na fakt, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają w takim postępowaniu zastosowania.  I nie ma przy tym znaczenia fakt, że takie zamówienie nadal jest zamówieniem publicznym – jak to wskazano wyżej w cytowanej uchwale Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia  11 lutego 2016 roku.

I jeśli zdarzy się tak, że zamawiający mimo wyłączenia danego zamówienia z zakresu przedmiotowego ustawy, zastosuje którykolwiek tryb przewidziany w ustawie Prawo zamówień publicznych i zostanie wniesione odwołanie, tak wniesiony środek odwoławczy będzie podlegał odrzuceniu.

Postanowienia art. 189 ust. 2 p.z.p. mają charakter imperatywny i Izba z urzędu jest zobowiązana do weryfikacji okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania”. (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 833/11).

Co więcej: „Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 p.z.p., które Izba ustala z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, bez jego merytorycznego rozpoznania” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1119/11). Zatem w przypadku stwierdzenia przez Izbę którejkolwiek przesłanki z ww. przepisu ustawy Izba nie bada merytorycznie zarzutów podniesionych w odwołaniu tylko odrzuca odwołanie.

Dla zamówień nieprzekraczajacych wartości wskazanej (bez podatku VAT) w art. 4 pkt 8 p.z.p., ustawodawca zrezygnował z obowiązku stosowania p.z.p. przez zamawiających, wymagając wyłącznie, aby przy wydatkowaniu środków publicznych, zamawiający przestrzegali zasad wynikających z przepisów o finansach publicznych, w tym art. 44 ust. 3 u.f.p. Tym samym nie mają zastosowania przepisy p.z.p., również w zakresie środków ochrony prawnej (dział VI p.z.p.). To oznacza, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p.” (postanowienie Krajowej Izby odwoławczej z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. KIO 94/13).

W rozpatrywanej sprawie zamawiający prowadził postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego. W wyniku badania i oceny ofert zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzucił. Wykonawca ten wniósł odwołanie na tę czynność zamawiającego.  Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że wartość zamówienia ustalona w protokole postępowania wskazywała, że zamówienie podlega wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy. Izba nie uznała tego postępowania za postępowanie prowadzone o udzielenie zamówienia publicznego w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wskazała, że „nie jest właściwa do udzielenia ochrony prawnej uczestnikom tej procedury”.

Wskazać zatem należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza jest organem uprawnionym jedynie do rozstrzygania sporów określonych w przepisach ustawy P.z.p., a więc jedynie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak również tylko i wyłącznie od czynności, bądź zaniechań podmiotów zamawiających. Jeżeli więc dana procedura zamierzająca do zawarcia umowy nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, Izba nie jest władna do udzielenia ochrony prawnej uczestnikom takiej procedury, jak również podmiotom zainteresowanym udziałem w takiej procedurze” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 887/13).

Wyłączenie z art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – przepis bezwzględnie powszechnie obowiązujący:

Zatem, reasumując – wyłączenie z zakresu stosowania przy udzielaniu zamówień dokonane jest przepisami mającymi charakter przepisów bezwzględnie powszechnie obowiązujących. Co to oznacza? Charakter tych przepisów oznacza, że z punktu widzenia porządku prawnego nie jest dopuszczalne decydowanie przez podmioty (zamawiających) o tym, czy w przypadku zaistnienia okoliczności z art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosować czy też nie przedmiotową ustawę. Treść art. 4 brzmi bowiem jednoznacznie: „Ustawy nie stosuje się do:”.  Gdyby ustawodawca w tych przypadkach chciał pozostawić zamawiającym decyzję o tym czy zastosować czy też nie przepisu ustawy do udzielania takich zamówień wówczas zawarłby zapis wskazując na uprawnienie – normę o charakterze dyspozytywnym: „Zamawiający może nie stosować ustawy do:”.

Przykładowo taką normę dyspozytywną zawiera art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych zawierający uprawnienie zamawiającego do zastosowania tzw. procedury odwróconej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: „Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego , najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu”.

Według ww. przepisu zamawiający może w postępowaniu zdecydować się na taką formę oceny ofert jednakże nie jest zobligowany do czynienia tego w każdym przypadku. Zastosowanie procedury odwróconej zależy od woli zamawiającego.

Również art. 4 b i art. 4 d ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają normy bezwzględnie obowiązujące wyłączające we wskazanych tam przypadkach stosowanie ustawy. Zatem również w przypadkach tam wskazanych niestosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych wynika z ustawy i nie jest zależne od woli zamawiającego w tym zakresie. Jest on na mocy tych przepisów bezwzględnie zobowiązany do niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w tych przypadkach.

W związku z powyższym zasadne jest aby zamawiający, jako podmioty podlegające zakresowi podmiotowemu ustawy o finansach publicznych, na które na mocy tej ustawy zostały nałożone obowiązki przy wydatkowaniu środków publicznych, stosowali wewnętrzne ustalone procedury , regulaminy udzielania zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wewnętrzne procedury winny mieć zatem na uwadze przestrzeganie wymagań wynikających z ustawy o finansach publicznych.

Przy czym zasadnym byłoby mieć również na uwadze by wydatkowanie tych środków było dokonywane z zachowaniem zasad przejrzystości i równego traktowania podmiotów występujących na rynku, które mogą być zainteresowane ubieganiem się o pozyskanie takiego zamówienia.

Art. 44 ust. 3 i 4 ustawy o finansach publicznych stanowi, że:

„3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1)            w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

  1. a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
  2. b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2)            w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3)            w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

  1. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.”

W związku z powyższym ustalone procedury mają pozwolić wykazać, że sposób dokonania wydatków publicznych/sposób zakupu poszczególnych dóbr, usług czy robót budowlanych został potwierdza dokonanie ich zgodnie z wymogami ustawy, o których mowa wyżej. Na zamawiającym jako podmiocie ponoszącym wydatki ciąży obowiązek wykazania, że w zakresie wydatkowania środków publicznych nie naruszono tych przepisów.  I nie chodzi tutaj tylko i wyłącznie o posiadanie planu finansowego i kontrolowaniu, aby wydatki ponoszone były na wskazane i przewidziane w budżecie cele.

Na marginesie należy wskazać, że zamawiający są zobowiązani na mocy art. 13 a ustawy Prawo zamówień publicznych do sporządzania planów postępowań o udzielenie zamówień publicznych  w terminie nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ . Obowiązek ten dotyczy podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych oraz inne niż określone wyżej ( w pkt 1) państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Obowiązek sporządzania planu zamówień publicznych dotyczy również związków tych podmiotów.

Przy czym zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Urząd Zamówień Publicznych, zamieszczoną na stronie www.uzp.gov.pl  „Zamawiający, o których mowa w art. 13a ustawy Pzp, nie są zobowiązani do wykazywania w planach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zamówień poniżej progu bagatelności, jak również zamówień, które są wyłączone z obowiązku stosowania przepisów ustawy”.

Przy czym nie oznacza to, że zamówienia wyłączone spoza ustawy winny pozostawać poza jakąkolwiek kontrolą zamawiających. Jak wskazano na początku – zamawiający muszą zebrać razem w jedno zamówienie poszczególne zamówienia wobec których zachodzi tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa. I następnie zobowiązani są do dokonania szacowania zgodnie z art. 32 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem niejako naturalnym jest, że zestawienie takich zamówień podmiot zamawiający będzie posiadał – chociażby dla celów ustalania wartości szacunkowej takich wyłączonych zamówień jakich zamierza udzielić w perspektywie roku budżetowego. Ponadto posiadanie takiego zestawienia będzie również niezbędne w celu późniejszego wykazania, że udzielanie takich zamówień z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie było nieuprawnione – zamawiający w ten sposób będzie w stanie wykazać, że nie dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części czy też, że nie zaniżył wartości przedmiotu zamówienia czego skutkiem było udzielenie takich zamówień z pominięciem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo należy zaznaczyć – choć jest to temat na odrębne opracowanie – niejednokrotnie udzielanie takich zamówień wyłączonych ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych dokonywane jest w ramach projektów jakie realizują zamawiający jako beneficjenci środków z budżetu UE w ramach programów unijnych. W ramach tych programów zachowanie przejrzystości wydatkowania takich środków jest szczególnie istotne. Możliwość zidentyfikowania wydatku i w szczególności potwierdzenie prawidłowości jego poniesienia/zgodności z prawem jest jednym z warunków uznania takiego wydatku za kwalifikowalny. W zakresie udzielania zamówień publicznych nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych niejednokrotnie w ramach poszczególnych programów unijnych tworzone są zasady według których w ramach realizacji projektów należy dokonywać takich wydatków – mogą one przybierać rangę wytycznych horyzontalnych czy też wytycznych poszczególnych instytucji wdrażających dany program. Zasady wydatkowania takich środków mają natomiast swoje źródło w rozporządzeniach unijnych regulujących wydatkowanie środków z funduszy UE.

Ponadto należy wskazać, że w przypadku podmiotów, o których mowa wyżej udzielenie zamówień z pominięciem zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – nieuprawnionym niezastosowaniem ustawy – stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.  „Brak stosowania p.z.p. lub jej poszczególnych przepisów stanowić będzie jednocześnie naruszenie dyscypliny finansów publicznych” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 887/13). Również nieprawidłowe wydatkowanie środków w zakresie naruszenia zasad wydatkowanie środków publicznych określonych w ustawie o finansach publicznych będzie również czynem kwalifikowanym jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Podsumowanie:

Zatem mając na uwadze wskazane powyżej rozważania należy wskazać, że:

  • wyłączenie ze stosowania na podstawie art. 4, 4 b i 4 d ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter bezwzględnie powszechnie obowiązujący;
  • stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień wyłączonych z jej zakresu przedmiotowego nie będzie udzielaniem zamówienia publicznego na podstawie ustawy ale będzie kwalifikowane jako prowadzenie procedury w oparciu o przepisy prawa cywilnego;
  • do ustalenia wartości zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się zasady szacowania wartości zamówienia określone w art. 32 i n. ww. ustawy;
  • środki odwoławcze przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych wnoszone w postępowaniach, do których nie stosuje się jej zapisów, podlegają odrzuceniu – wykonawca wnoszący taki środek nie korzysta z ochrony prawnej na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych;
  • w stosunku do takich zamówień zamawiający zobowiązani są do przestrzegania zasad wydatkowania środków przewidzianych w ustawie o finansach publicznych;

 

 

 

 

Podział zamówienia na mniejsze części oraz obowiązek uzasadnienia braku podziału zamówienia w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r.

14825602_1485604824788508_1743864368_n

 

 

Po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w dalszym ciągu moje wątpliwości  budził i jednocześnie skłaniał do przemyśleń temat związany z dzieleniem zamówienia na części oraz szacowaniem wartości zamówienia, czyli etap mający miejsce na samym początku przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie przygotowywania postępowania zamawiający musi bowiem ustalić wartość szacunkową, która jest niezbędna do tego aby wybrać właściwy tryb postępowania, tj. żeby ustalić czy zamówienie jest wyłączone z zakresu przedmiotowego ustawy Prawo zamówień publicznych bądź czy też trzeba ustawę stosować a jeśli tak to czy na poziomie krajowym czy też unijnym. Ponadto w znowelizowanej ustawie pojawiła się dyrektywa dzielenia zamówienia na części, która wyznacza sposób postępowania zamawiającego w tym zakresie w celu zwiększenia konkurencyjności, zwiększenia dostępu do zamówienia, umożliwienia szerszego i łatwiejszego dla MŚP dostępu do postępowań. I zamawiając w tym miejscu staje przed dylematem –jak prawidłowo oszacować wartość zamówienia ale również jak udzielić zamówienia. Czyli czy mogę moje zamówienie już oszacowane ustanowić przedmiotem jednego postępowania czy też muszę dokonać jego podziału na mniejsze części, aby na wykonanie ich zlecić większej liczbie wykonawców czy też po to aby umożliwić ubieganie się o jego udzielenie większej ilości wykonawców niż gdyby przedmiotem było jedno duże zamówienie. O jakim uregulowaniu mowa, które spędza być może sen z powiek wielu zamawiającym?

Co do zasady nie ma ustanowionego ogólnego nakazu podziału zamówienia na części. Mamy jednak art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje co powinno m.in. znaleźć się w treści protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w treści protokołu postępowania zobowiązany jest do podania uzasadnienia jeśli nie dokonał podziału zamówienia na części.

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych: „Pomimo, iż nowa dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli jednak zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z podziału zamówienia, będzie zobowiązany do wskazania powodów swojej decyzji w protokole postępowania.

W przypadku podziału zamówienia publicznego na części, zamawiający będzie zobowiązany wskazać, czy oferty można składać do jednej, kilku, czy wszystkich części zamówienia publicznego. W takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego będzie wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów lub zasad, które zamierza zastosować w celu ustalenia, w których częściach zostanie udzielone zamówienie publiczne, gdyby w wyniku przeprowadzenia procedury udzielania zamówienia publicznego jeden wykonawca miał uzyskać większą liczbę części danego zamówienia niż wynosi maksymalna liczba takich części”.

W odpowiedziach Urzędu Zamówień Publicznych związanych z nowelizacją znajdujemy m.in. również odpowiedzi związane z zagadnieniem podziału zamówienia na części, w tym w zakresie uzasadnienia przyczyn  braku dokonania podziału. W treści wyjaśnień czytamy: „Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części. Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku”.

Zatem Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że niedokonanie podziału zamówienia na części musi być uzasadnione. Wydaje się, że zamawiający przy podejmowaniu decyzji o tym, czy podzielić zamówienie na części czy też nie, winien postawić z jednej strony argumenty przemawiające za tym, dlaczego zamówienie należałoby udzielić w całości natomiast z drugiej postawić interesy małych i średnich przedsiębiorstw w zakresie możliwości dostępu do zamówienia, możliwości złożenia konkurencyjnej oferty czy też złożenia oferty przez nich w ogóle.  Wszakże jednym z głównych celów dyrektywy zamówieniowej jest „zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom dzięki:

  1. a) ułatwieniu udzielania zamówień w częściach, o które łatwiej będzie się ubiegać MŚP,
  2. b) wprowadzeniu pułapu górnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej (średni roczny obrót – maksymalnie dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia)” (z Uzasadnienia do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zatem udzielanie zamówień w częściach stanowi jeden z instrumentów, który ma zwiększyć konkurencyjność w postępowaniu oraz zapewnić lepszy i szerszy dostęp do zamówień.

Zatem co zamawiający winien zrobić w postępowaniu. W pierwszej kolejności dokonuje szacowania wartości zamówienia – powinien przygotować plan zamówień publicznych, jakich zamierza udzielić. Grupuje produkty, usługi, roboty budowlane i ustala jakich zamówień będzie udzielał (mając na uwadze zasady ustalania tego, co składa się na jeden przedmiot zamówienia: tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa). Gdy już zamawiający ustali zamówienia i oszacuje ich wartość powinien przystąpić do ustalenia swoich potrzeb – tj. czy będzie udzielał zamówień od razu – np. zakres przedmiotu zamówienia jest niewielki albo wymagane jest wykonanie całego zakresu zamówienia w określonym terminie, w związku z czym zamawiający nie będzie miał czasu na przeprowadzenie kilku postępowań w jakimś dłuższym przedziale czasowym, czy też nie jest konieczne wykonanie zamówienia od razu czy też ze względów organizacyjnych zamówienie będzie udzielane w częściach.

Przykład:

Zamawiający remontuje pomieszczenia, które mają stać się pomieszczeniami biurowymi. Remonty będą następowały etapami. Do wyremontowanych pomieszczeń zamawiający będzie kupował sprzęt komputerowy/sprzęt biurowy. Może się okazać, że zakup całości sprzętu nie jest niezbędny od razu – z prostych przyczyn: zamawiający nie będzie go miał gdzie postawić. Zatem po skończeniu pewnego etapu remontu wymagane jest dostarczenie określonej ilości sprzęt biurowego. I po skończeniu kolejnych etapów będą wymagane kolejne dostawy. W związku z czym zamawiający może uznać, że udzieli jednego zamówienia na całość przedmiotu zamówienia – całość dostaw sprzętu biurowego, który będzie dostarczany etapami: w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia a następnie w umowie ustali harmonogram dostaw: daty wraz z ilościami w jakich należy dostarczyć sprzęt. Czyli przeprowadza jedno postępowanie.

Druga opcja- to już na etapie sporządzania planu zamówień publicznych zamawiający określa jakie ilości sprzętu w jakim czasie będą potrzebne i dzieli zamówienie na części na tej podstawie. Który sposób postępowania Zamawiającego jest właściwy w świetle obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych? Z odpowiedzi Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że podział zamówienia na części dotyczy podziału zamówienia na kilka postępowań: „Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”.

Zatem zamawiający chcąc poprzestać na udzieleniu zamówienia w ramach jednego postępowania będzie musiał uzasadnić dlaczego nie zdecydował się udzielić zamówienia w większej liczbie postępowań. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że podział zamówienia na części rozpatrywany jest w kategorii liczby postępowań. Część zamówienia = postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia.

Zatem wydaje się, że zamawiający winien dokonać podziału zamówienia na części, stosownie do etapów remontów zlecanych w odrębnych postępowaniach. Winien ułożyć harmonogram udzielania takich zamówień (harmonogram poszczególnych części), określić ich zakres i w odpowiednim czasie wszczynać poszczególne postępowania. Wówczas będziemy mieli do czynienia z wyczerpaniem dyspozycji ustawy Prawo zamówień publicznych – podział na postępowania został dokonany, w związku z czym zamawiający w treści protokołu postępowania nie musi wskazywać uzasadnienia dotyczącego niedokonania takiego podziału.

Problem pojawia się natomiast w sytuacji, w której:

  1. w podziale zamówienia na części (na postępowania) zamawiający już nie dopuści możliwości składania ofert częściowych
  2. zamawiający zdecyduje się przeprowadzić jedno postępowanie ale dopuści możliwość składania ofert częściowych – dokonuje w ramach jednego postępowania podziału na zadania.

Czy wówczas w sytuacji nr 1 brak podziału na zadania takiego postępowania winien podlegać badaniu z punktu widzenia tego, czy taki kształt postępowania zapewnia łatwiejszy dostęp do zamówienia małym i średnim przedsiębiorstwom, tj. czy zwiększa konkurencyjność? Czy też można uznać, że taki jednostopniowy podział na części – podział na kilka odrębnych postępowań – wyczerpał obowiązki zamawiającego w tym zakresie i nie jest wymagane podanie uzasadnienia w zakresie braku podziału postępowania na zadania i tym samym braku dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych?

Natomiast czy w sytuacji nr 2 decyzja o udzieleniu zamówienia w ramach jednego postępowania (brak podziału na części=postępowania) ale dokonano podziału na zadania wewnątrz postępowania to podział ten wyczerpuje podział zamówienia na części i tym samym nie wymaga zawierania uzasadnienia braku podziału w protokole postępowania?

Odpowiedź na te pytania pozwoli na prawidłowy podział zamówienia na części bez ryzyka naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Kluczem do rozwiązania wydaje się wskazanie zakresu pojęcia „część zamówienia”. Czy częścią zamówienia jest tylko podział jednego zamówienia na odrębne postępowania czy też częścią zamówienia są również zadania składające się na jedno postępowanie?

Nie ulega wątpliwości, że podziałem zamówienia na części będzie podział zamówienia na postępowania – będziemy udzielali zamówienia w częściach niewątpliwie. I to w częściach oddzielonych czasowo – procedury będą bowiem wszczynane zapewne w pewnych zaplanowanych odstępach czasu.

W tym miejscu spójrzmy na zapisy Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące podziału zamówienia na części. W artykule 46 Dyrektywa stanowi, że „Instytucje zamawiające mogą postanowić o udzieleniu zamówienia w odrębnych częściach; mogą też określić wielkość i przedmiot takich części. (…) instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu (..)”. W dalszej części niniejszego artykułu wskazano w jaki sposób instytucje zamawiające mogą określać sposób składania ofert przez wykonawców w przypadku podziału zamówienia na części. „W ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania instytucje zamawiające wskazują, czy oferty można składać w odniesieniu do jednej, kilku czy wszystkich części. Nawet jeżeli możliwe jest złożenie ofert w odniesieniu do kilku lub wszystkich części zamówienia, instytucje zamawiające mogą ograniczyć liczbę części zamówienia, które można udzielić jednemu oferentowi, pod warunkiem, że maksymalna liczb części, jaka może być udzielona jednemu oferentowi, jest określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania”.

W treści Preambuły Dyrektywa wskazuje, że podział zamówienia winien nastąpić na mniejsze części.

Wracając na grunt ustawy Prawo zamówień publicznych – pojęcie części zamówienia pojawia się przy szacowaniu wartości zamówienia. Co do zasady zamawiający może udzielać zamówienia w częściach pod warunkiem, że taki podział zamówienia nie prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Przy czym ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 32 ust. 4 wyraźnie rozróżnia sytuacje: dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych od sytuacji udzielania zamówień w częściach. Przy czym w dalszej części tego przepisu ustawodawca wskazuje, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Przepis brzmi bowiem następująco: Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Zatem poszczególne części zamówienia, których wartość należy zliczyć to zarówno wartości poszczególnych postępowań (kiedy dzielimy zamówienie na poszczególne postępowania) jak i wartości części postępowania – jeśli zamawiający podzielił zamówienie na części po to by umożliwić składanie ofert częściowych. Zatem częścią zamówienia będzie zarówno część stanowiąca odrębne postępowanie jak i częścią będzie zadanie/pakiet/część postępowania.

Dodać w tym miejscu należy, że w sytuacji, w której zamawiający dzieli postępowanie na zadania każda z nich jest częścią samodzielną, w stosunku do której wykonawcy mogą składać oferty. Zatem podział zamówienia na części w ramach danego postępowania również stanowi podział na odrębne części. W ramach każdej części oferty oceniane są osobno, w stosunku do każdego zadania zamawiający może ustanowić odrębne warunki udziału w postępowaniu, kierując się przedmiotem danego zadania czy też ustanowić odrębne kryteria oceny ofert w każdej części prowadzonego postępowania.

Zatem dokonaniem podziału zamówienia na części będzie sytuacja, w której zamawiający dokonał podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie jego części do odrębnego postępowania jak i sytuacja, w której zamawiający podziału na odrębne postępowania nie dokona, ale podzieli postępowanie na mniejsze części/zadania/pakiety.

Wracając zatem do dwóch wskazanych powyżej sytuacji – przypadek nr 2 polegający na udzieleniu zamówienia w jednym postępowaniu ale podzielonym za zadania będzie dokonaniem podziału zamówienia na części.

Sytuacja nr 1 – gdzie zamawiający podzielił zamówienie na poszczególne, odrębne postępowania ale postępowań nie podzielono już wewnętrznie na części. Czy w tej sytuacji należy żądać od takiego zamawiającego uzasadnienia dla niedokonania podziału poszczególnych postępowań na części? Czy też można uznać, że podział zamówienia już nastąpił i zamawiający nie musi wykazywać czemu nie nastąpił podział na zadania w ramach postępowania? Co do zasady należałoby odpowiedzieć, że jeśli dokonany podział zamówienia na poszczególne części postępowania – mniejsze części, ułatwiające dostęp MŚP do takiego zamówienia należałoby uznać, że zamawiający podziału dokonał. Nie można bowiem wymagać maksymalnego, możliwego rozdrobnienia zamówienia z uwagi na fakt, że nadmierne rozdrobienie zamówienia na części może pociągać za sobą skutki negatywne dla zamawiającego jak i dla MŚP.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zamawiający nie jest zobowiązany do dokonywania podziału zamówienia na części za wszelką cenę – tj. po to, żeby podziału dokonać, niezależnie od tego w jaki sposób i jaką metodologią. Zamawiający musi być w stanie uzasadnić i wytłumaczyć obiektywnie podjętą przez siebie decyzję o sposobie udzielenia zamówienia.

Dyrektywa 2014/24/UE w Preambule wskazuje, że (tutaj podzielimy motyw 78 Preambuły w celu wskazania w punktach czym winien kierować się zamawiający dokonując podziału zamówienia na części):

  • Dzielenie dużych zamówień na części – zatem wydawałoby się, że według Dyrektywy dzielenie na części należałoby rozważać w stosunku do dużych zamówień a nie do wszystkich zamówień udzielanych w instytucji niezależnie od ich wielkości. Pamiętać bowiem należy, że chodzi o zwiększenie konkurencyjności poprzez umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówień przez MŚP; zatem w przypadku małych ilościowo zamówień/wartościowo zamówień, które są co do zasady kierowane do małych wykonawców, gdzie oferty mogą składać nawet lokalni wykonawcy działający na rynku, rozdrabnianie takiego zamówienia na mniejsze części byłoby niecelowe, a nawet mogłoby powodować niekorzystne skutki dla zamawiającego w postaci np. zwiększenia oferowanych cen czy też niemożliwość rozstrzygnięcia postępowania z uwagi na fakt, że złożenie ofert na tak małe części zamówienia byłoby dla wykonawców nieopłacalne;
  • Podziału można dokonać na zasadzie ilościowej tak aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP; zamawiający zatem wybierając metodę za pomocą której dokona podziału zamówienia na części winien kierować się swoimi potrzebami ale również tym by dokonany podział realnie umożliwiał złożenie oferty MŚP, był dostosowany do możliwości MŚP, nie był podziałem pozornym, dokonanym dla samego faktu dokonania jakiegokolwiek podziału zamówienia na części;
  • Podziału można dokonać na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP; wydaje się, iż ten punkt będzie dotyczył zamówień specjalistycznych, nie obejmujących powszechnie dostępnych usług czy dostaw.
  • Podziału można dokonać według różnych kolejnych etapów projektu; zatem jeśli mam zaplanowaną inwestycję, która będzie realizowana w etapach, które w efekcie objęte są projektem, podziałem zamówienia będzie podział go stosownie do zaplanowanych etapów realizacji;
  • Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą; przy podziale zamówienia na części nie można tracić z pola widzenia potrzeb zamawiającego – zamówienie nie staje się bowiem zamówieniem dla MŚP tylko zamówienie ma zwiększyć konkurencyjność ale nie kosztem interesów zamawiającego. Decyzja co do sposobu podziału należy do zamawiających;
  • Instytucja zamawiająca winna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówienia na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu; zatem zamawiający rozważa to, czy podział zamówienia na części jest celowy i jeśli decyzja o zaniechaniu podziału zostanie podjęta i uzasadniona należy uznać, że czynność została dokonana przez zamawiającego prawidłowo;
  • W przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej; zatem w przypadku niedokonania podziału zamawiający musi uzasadnić swoją decyzję z tym zakresie;
  • Dyrektywa wskazuje przykładowe przyczyny, które mogą uzasadniać brak dokonania podziału: podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia; wykazanie, że dokonanie podziału na części może spowodować któryś z ww. skutków uzasadnia brak podziału na części;

Co więcej, Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje na jeszcze jedną ważną rzecz, wskazującą na zasadę wyważenia interesów zamawiającego oraz MŚP w zakresie zamówienia. W tym celu zacytować należy fragment motywu 79 Dyrektywy: „Niemniej jednak realizacja celu, jakim jest ułatwienie dostępu MŚP do zamówień publicznych, mogłaby zostać utrudniona, gdyby instytucje zamawiające były zobowiązane do udzielenia zamówienia w częściach nawet wtedy, gdy oznaczałoby to konieczność zaakceptowania znacznie mniej korzystnych rozwiązań w porównaniu z udzieleniem zamówienia obejmującego pewien zbiór części lub ich całość. W przypadku gdy możliwość zastosowania takiej metody została wyraźnie wskazana wcześniej, instytucje zamawiające powinny mieć zatem możliwość przeprowadzenia oceny porównawczej ofert w celu ustalenia, czy oferty złożone przez konkretnego oferenta w odniesieniu do konkretnej kombinacji części spełniałyby – jako całość – kryteria udzielenia zamówienia określone zgodnie z niniejszą dyrektywą w odniesieniu do tych części w sposób lepszy niż oferty dotyczące poszczególnych odnośnych części rozpatrywane oddzielnie. W przypadku pozytywnego wyniku takiej oceny instytucji zamawiającej należy zezwolić na udzielenie danemu oferentowi zamówienia obejmującego odnośne części. Należy doprecyzować, że instytucje zamawiające powinny przeprowadzać taką ocenę porównawczą, po pierwsze określając, które oferty najlepiej spełniają kryteria udzielenia zamówienia określone w odniesieniu do każdej części, a następnie – porównując je z ofertami złożonymi przez konkretnego oferenta w odniesieniu do konkretnej kombinacji części, w ujęciu całościowym”.

Ten fragment preambuły dotyczy co prawda etapu, w którym zamawiający oferty już posiada. Porównanie ofert już złożonych w poszczególnych częściach pozwoli zamawiającemu na dokonanie oceny, czy oferty te są korzystniejsze dla zamawiającego jeśli zamówienia udzieli w częściach, np. każda część zostanie udzielona innemu wykonawcy, czy też korzystniejsze warunki realizacji zamówienia będą miały miejsce w sytuacji, w której udzielenie zamówienia nastąpi w całości/w większej liczbie części (czy też jak to wskazuje Dyrektywa zamówienia obejmującego pewien zbiór części) jednemu wykonawcy.

Te wskazówki można by przenieś na etap przed wszczęciem postępowania – wiadomo, że nie nastąpi tutaj porównanie ofert bo na tym etapie ich być nie może. Natomiast wydaje się, że nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający dokonał na podstawie posiadanych przez siebie danych dotyczących zamówienia oraz własnego doświadczenia spróbował dokonać porównania możliwych sposobów udzielenia zamówienia i spróbował oszacować prawdopodobne koszty (pojęcia „koszty” stanowi tutaj pewnego rodzaju uproszczenie, ponieważ to jakie aspekty wykonania zamówienia zamawiający weźmie pod uwagę będzie zależało od specyfiki przedmiotu zamówienia). Zatem oprócz wskazywania powodów niedokonania podziału zamówienia, o których była mowa wyżej, zamawiający może spróbować oszacować prawdopodobne koszty i wskazać, który sposób udzielenia zamówienia będzie dla zamawiającego bardziej korzystny. Przy czym – co należy podkreślić – ciągle należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego ma sprzyjać zapewnieniu konkurencyjności w postępowaniu.

Wracając do naszego przykładu z zakupem sprzętu komputerowego jako wyposażenia remontowanych pomieszczeń: jeśli zamówienie to będzie zamówieniem małym pod względem wartości/ilości i jego cały zakres jest możliwy do zrealizowania samodzielnie przez MŚP nie ma wydaje się obowiązku podzielenia takiego zamówienia na mniejsze części czy też zadania i tym samym uzasadniania braku dokonania podziału wewnątrz tego postępowania. Natomiast jeśli zamówienie będzie zamówieniem dużym – jak wskazuje na to Dyrektywa – wówczas zamawiający powinien podzielić zamówienie na części – kryterium podziału mogą być poszczególne etapy w których należy dostarczać przedmiot zamówienia.

Podsumowanie:

Zatem reasumując, obowiązek rozważenia możliwości udzielenia zamówienia w częściach spoczywa na zamawiającym, który zamierza udzielić zamówień dużych – czyli takich, w których udział MŚP może być utrudniony z uwagi na rozmiar tego zamówienia, zagregowanie go do jednego postępowania jako całości. W związku z tym zamawiający, mając na uwadze swoje  potrzeby oraz dbałość o zapewnienie konkurencyjności,  winien rozważyć czy nie dokonać podziału na części w celu umożliwienia złożenia oferty takim małym przedsiębiorcom działającym na rynku. Przy czym nie należałoby wymagać od zamawiających dokonywania podziału za wszelką cenę. Nie da się bowiem wykluczyć, że zamawiający może mieć obiektywne i racjonalne powody przemawiające za udzieleniem zamówienia jednemu wykonawcy jako całości.

W ramach podsumowania należałoby również wskazać, że ocena tego czy niedokonanie podziału czy też ocena tego, czy podział został dokonany w sposób wystarczająco zapewniający zwiększenie konkurencyjności poprzez umożliwienie dostępu do zamówienia MŚP, będzie zależała od okoliczności danego przypadku, w szczególności od rodzaju przedmiotu zamówienia, jego specyfiki, planowanego sposobu realizacji zamówienia czy też jego zakresu. Wydawałoby się, że w tym wypadku należy zachować zdrowy rozsądek i jeśli chodzi o zamawiających – winni oni umieć obiektywnie i szczegółowo uzasadniać podejmowane przez siebie decyzje w zakresie wybranego przez siebie sposobu udzielenia zamówienia.