Archiwa tagu: korekta

Nieprawidłowości i korekty finansowe

Konflikt interesów – powiązanie kapitałowe i osobowe

Dodaj komentarz

Dzisiaj w ramach nawiązania do poprzedniego wpisu dotyczącego konfliktu interesów – chciałabym zwrócić uwagę na orzeczenie NSA z dnia 9 kwietnia 2025 r. sygn. akt I GSK 1402/21. W orzeczeniu tym sąd czynił rozważania dotyczące prawidłowości stwierdzenia konfliktu interesów przez organ kontrolujący w stosunku do beneficjenta. Okoliczność ta skutkowała nałożeniem 100% korekty finansowej. Orzeczenie dotyka kilku kwestii – poza wspomnianym konfliktem interesów. A mianowicie definicji beneficjenta w sytuacji realizacji projektu partnerskiego, możliwością uznania powiązań pomiędzy beneficjentem a wykonawcą za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013, a także kwestii dopuszczalności wielokrotnego kontrolowania projektów a co za tym idzie – również postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W rozpatrywanej sprawie organ kontrolujący beneficjenta uznał 100% wydatków za niekwalifikowalne z uwagi na udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu z beneficjentem. Udzielenie zamówienia nastąpiło w trybie zasady konkurencyjności, prowadzony w oparciu o Wytyczne do kwalifikowalności. Projekt był projektem partnerskim – a powiązanie występowało pomiędzy partnerem a wykonawcą. Powiązanie polegało na tym, że osoba pełniąca funkcję sekretarza zarządu w strukturze organizacyjnej partnera jednocześnie była prezesem zarządu wybranego w tym postępowaniu wykonawcy i posiadała 60% udziałów spółki.  Beneficjent, skarżąc rozstrzygnięcie argumentował niezasadność zakwalifikowania tego rodzaju powiązań jako konflikt interesów podnosił, że:

  1. Partner projektu nie jest beneficjentem, gdyż w treści umowy o dofinansowanie jako beneficjent czyli strona umowy o dofinansowanie jest wskazany inny podmiot.

Sąd odnosząc się do tego argumentu wskazał, że: „jak wynika z § 1 pkt 1 umowy przez beneficjenta należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 2 pkt 10 oraz podmiot, o którym mowa w art. 63 rozporządzenia 1303/2013. Zatem beneficjentem w myśl rozumienia tego zapisu będzie:

1. podmiot publiczny lub prywatny lub osoba fizyczna, odpowiedzialne za inicjowanie lub zarówno inicjowanie, jak i wdrażanie operacji, (art. 2 pkt 10 rozporządzenia 1303/2013); ale także

2. w odniesieniu do operacji PPP i w drodze odstępstwa od art. 2 pkt 10 beneficjentem może być

a) podmiot prawa publicznego inicjujący daną operację, albo

b) podmiot regulowany prawem prywatnym danego państwa członkowskiego („partner prywatny”), który został lub ma zostać wybrany do realizacji danej operacji (art. 63 ust. 1 lit. a i b rozporządzenia 1303/2013).

Sąd słusznie zauważył, że zgodnie z Wytycznymi przez beneficjenta należy również rozumieć partnera projektu (art. 63 ust. 1 lit. b rozporządzenia 1303/2013), natomiast z umowy o dofinansowanie wynika, że partner uczestniczy w realizacji projektu wspólnie z beneficjentem (§ 1 pkt 5 umowy).”

  • Samo stwierdzenie powiązań nie jest wystarczające do tego, aby uznać powiązanie za konflikt interesów, wpływający wydatek z budżetu UE, tj. nie oznacza automatycznie występowania szkody i wymaga – w ocenie beneficjenta wykazania. Beneficjent wskazał bowiem, że w sposób wadliwy doszło do uznania, że istnieje konflikt interesów pomiędzy podmiotami lub osobami zaangażowanymi w realizację dofinansowanego projektu, podczas gdy powiązania osobowe (abstrahując od okoliczności, że nie dotyczą beneficjenta i wykonawcy), nie generują automatycznie konfliktu interesów, gdyż organ winien zidentyfikować konkretny przykład negatywnego skutku powiązań, by wykazać konflikt interesów.

Odnosząc się do powyższego, mając tez na uwadze okoliczności tej konkretnej sprawy i tego zidentyfikowanego powiązania, sąd wskazał, że:

„ skoro prezesem zarządu wykonawcy był B. T., posiadający 60% udziałów tej spółki, który pełnił też funkcję sekretarza zarządu Fundacji – partnera projektu, to bez wątpienia mamy tutaj do czynienia z powiązaniami tego typu, o których mowa w rozdziale 6.5.2. pkt 3 lit. b i c Wytycznych (tj. powiązania kapitałowe lub osobowe rozumiane jako wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające na posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji (pkt b) czy pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika (pkt c)).

Zgodnie z Wytycznymi stwierdzenie tego rodzaju powiązań pomiędzy beneficjentem a wykonawcą stanowi konflikt interesów tego rodzaju, że nie wymaga to już wykazywania naruszenia zasady konkurencyjności. Sam bowiem fakt uczestnictwa B. T. w składzie zarządu partnera 1, który wraz z beneficjentem realizował projekt, a jednocześnie brał udział w wyborze wykonawcy, którym stała się spółka T. w 60% należąca do B. T., będącego również jej prezesem stanowi wystarczającą okoliczność naruszenia zasady konkurencji. Powiązania te jak nazywa to strona generują automatycznie konflikt interesów.”

Kluczowy jest również następujący fragment orzeczenia – w kontekście wykazywania wpływu powiązań na wydatki z budżetu UE:

„W myśl omawianych Wytycznych tylko w sytuacji innych powiązań niż te wymienione w pkt 3 lit. a-d właściwa instytucja przed wezwaniem do zwrotu środków zobowiązana jest wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności.”

  • W kontekście postawionego automatyzmu w zakresie kwalifikacji naruszenia jako nieprawidłowości – w kontekście szkody w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013 sąd wskazał, że w zaistniałej sytuacji faktycznej mamy do czynienia ze szkodą potencjalną:

„W takiej sytuacji mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. W ugruntowanym orzecznictwie sądowoadministracyjnym funkcjonuje pogląd, zgodnie z którym, nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty z zachowaniem zasady konkurencyjności. Nie ma zatem podstaw prawnych do twierdzenia o obowiązku wykazania przez organ nakładający korektę faktycznej straty w środkach publicznych (zobacz wyrok NSA z 3 grudnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1515/18).”

  • Beneficjent podnosił niezasadność wymierzenia korekty wynoszącej 100% wydatków kwalifikowalnych. Beneficjent, powołując się na okoliczność, że w wyniku przeprowadzonego postępowania została wybrana oferta najkorzystniejsza – tj. oferta z najniższą ceną ze wszystkich złożonych w tym postępowaniu  wskazał, że mając na uwadze zasadę proporcjonalności, wysokość zastosowanej korekty narusza tę zasadę. Beneficjent wskazywał, że mając na uwadze okoliczności postępowania, organ winien dokonać miarkowania.

Odnosząc się do powyższej kwestii sąd wskazał, że:

„Wprawdzie przepis art. 143 rozporządzenia 1303/2013 wskazuje, że stosuje się proporcjonalną korektę tym niemniej należy wskazać, że zgodnie z § 10 rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2179) nie jest możliwe obniżenie wartości korekty finansowej lub pomniejszenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnych, które wiążą się z przypadkami nadużyć finansowych lub celowego uprzywilejowania jednego z wykonawców, stwierdzonych w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu administracyjnym.

Naruszenie, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, jest tak ciężkim naruszeniem, że stosowanie art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 i zastosowanie zasady proporcjonalności w zakresie stopnia naruszenia nie może mieć zastosowania. Tak ciężkie naruszenie jakim jest konflikt interesów w udzielaniu zamówienia – powiązania osobowe pomiędzy beneficjentem a wykonawcą – zostało stypizowana w rozporządzeniu ws. korekt w poz. 10 i jest obarczone korektą 100% bez dopuszczenia możliwości zastosowania obniżonej stawki ze względu na charakter czy wagę nieprawidłowości.”

Tytułem komentarza od siebie dodam, że instytucja kontrolująca jest związana treścią rozporządzenia – obecnie w aktualnym okresie programowania treścią Wytycznych – zawierających tabelę ze stawkami procentowymi. Tym samym nie ma możliwości, aby w sytuacji, w której tabela nie przewiduje stawki pomniejszenia, organ samodzielnie w oparciu o zasadę proporcjonalności dowolnie stosował stawkę pomniejszenia. Pamiętać należy o tym, że co do zasady wartość korekty lub pomniejszenia odpowiada wysokości wydatków kwalifikowalnych, jakie zostały dotknięte nieprawidłowością. Niemniej jednak – w pewnych sytuacjach dopuszczalne jest zastosowanie obniżenia korekty czy też pomniejszenia. Niemniej jednak możliwe jest to w stosunku do naruszeń stypizowanych w tabeli lub w sytuacjach, w których naruszenie nie uzasadnia uznania całości wydatków za niekwalifikowalne a jednocześnie jest możliwe zakwalifikowanie tego naruszenia do kategorii nieprawidłowości zbliżonej rodzajowo. W sytuacji, o której mowa w omawianym orzeczeniu nie ma możliwości oparcia się na kategorii zbliżonej rodzajowo z uwagi na to, że kategoria dotycząca konfliktu interesów została określona wprost , a przyporządkowana jej wysokość korekty czy pomniejszenia w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że występowanie konfliktu interesów musi skutkować uznaniem całości wydatków za niekwalifikowalne.

  • Ostatnia kwestia – tj. kwestia zasadności dokonywania wielokrotnych kontroli przez instytucje. Sąd w tym zakresie wskazał, że:

„Słusznie również sąd I instancji wskazał, że nie ma znaczenia, że nieprawidłowość będąca przyczyną żądania zwrotu dofinansowania została wykryta w późniejszym etapie niż etap przyznawania płatności. Stosownie bowiem do § 17 ust. 4 umowy kontrole wizyty monitorujące i weryfikujące wydatki przeprowadza się w każdym miejscu związanym z realizacją projektu, w tym w siedzibie beneficjenta/partnera. Kontrole, wizyty monitorujące wydatki mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie, w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz przez okres wskazany w § 15 ust. 1 przy czym okres poddawany kontroli obejmuje nie więcej niż 5 lat, a w przypadku mikro, małych i średnich przedsiębiorstw okres 3 lat, po dniu zakończenia realizacji projektu. Partner podlega kontroli w zakresie realizowanego projektu na tych samych zasadach co beneficjent, co zgodne jest z art. 23 ust. 3 ustawy wdrożeniowej. Również – co istotne – zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia.

Podkreślić przy tym należy, że również Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków wskazują, że ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana jest na każdym etapie realizacji projektu, zarówno podczas weryfikacji wniosków o płatność przedkładanych przez beneficjenta pomocy, jak też podczas kontroli w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie oraz wynikających z przepisów prawa, które mogą nastąpić po zatwierdzeniu i rozliczeniu wydatków w ramach wniosku o płatność (zapisy rozdziału 6.2. pkt 2) Wytycznych).

Sposób przeciwdziałania nieprawidłowości przez właściwą instytucję i ewentualne usunięcie jej skutków zależy od momentu wykrycia nieprawidłowości. Jeżeli nieprawidłowość indywidualna zostanie wykryta przed zatwierdzeniem wniosku o płatność właściwa instytucja jest zobowiązana do pomniejszenia płatności objętej wnioskiem (art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy wdrożeniowej). Po zatwierdzeniu wniosku o płatność aktualizuje się z kolei obowiązek nałożenia korekty i wszczęcia postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej).”

Dodam swoją mała uwagę w tym miejscu: Tym samym jeśli podczas weryfikacji np. postępowania o udzielenie zamówienia podczas np. weryfikacji wniosku o płatność instytucja nie wykryje nieprawidłowości czyli uzna, że postępowanie jest prowadzone prawidłowo a następnie np. przy rozliczaniu wniosku o płatność poweźmie wątpliwości co do prawidłowości poniesienia tego wydatku, instytucja posiada prawo do ponownej kontroli takiego postępowania i w sytuacji potwierdzenia występowania nieprawidłowości – do nałożenia korekty finansowej lub do dokonania pomniejszenia.

I jeszcze na koniec wart uwagi jest fragment uzasadnienia dotyczący pouczeń strony przez właściwą instytucję w przypadku nałożenia korekty/dokonania pomniejszenia czy wezwania do zwrotu. Sąd wskazał bowiem, że:

„(…) podkreślić należy, że art. 9 k.p.a. nie stawia organu administracji w pozycji pełnomocnika strony, ponieważ uregulowany w tym przepisie obowiązek jest mimo wszystko ograniczony, a jego celem nie jest doprowadzenie do rozstrzygnięcia sprawy na korzyść obywatela, lecz jedynie „wyrównanie szans”. Nie może on też być utożsamiony z udzielaniem stronom pomocy prawnej czy zastępowaniem ich aktywności przez instruowanie o wyborze optymalnego sposobu postępowania. Realizacja przez organ administracji publicznej obowiązku informowania stron, o którym mowa w art. 9 k.p.a., nie polega na udzielaniu porad prawnych, a jedynie na ogólnym ukierunkowaniu strony co do przepisów prawa znajdujących zastosowanie w jej sprawie. Przepis art. 9 k.p.a. chroni prawa strony postępowania administracyjnego, ale nie zwalnia jej z należytej dbałości o własne interesy i od wszelkiej aktywności procesowej (por. np. wyrok NSA z 30 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 1475/14).

Nie można wywodzić z przepisu art. 9 k.p.a. obowiązku organu o tym, że ma pouczać stronę o wszelkich prawach i obowiązkach bowiem zgodnie z § 5 ust. 5 umowy strony zobowiązały się do stosowania Wytycznych wymienionych w pkt od 1 do 14, a skarżąca (beneficjent) oświadczyła, że zapoznała się z treścią Wytycznych wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, dalej zwanej: ustawą wdrożeniową) oraz wyraziła zgodę na ich stosowanie do weryfikacji czynności dokonywanych przez nią w trakcie realizacji i trwałości projektu. Z treści tych Wytycznych wynika natomiast, że beneficjent musi przestrzegać zasady konkurencyjności. Nie można zatem oczekiwać od organu, że będzie dodatkowo informował skarżącą o przestrzeganiu zasady konkurencyjności, skoro zasada ta wprost była wskazana w dokumencie, z którym skarżąca oświadczyła, że się zapoznała, i że będzie przestrzegać jego zapisów.”

Nieprawidłowości i korekty finansowe, Wytyczne do kwalifikowalności

Przykłady naruszeń w zakresie szacowania wartości zamówienia objętego zakresem wytycznych do kwalifikowalności

Dodaj komentarz

Zgodnie z postanowieniami Wytycznych do kwalifikowalności podmiot, który jest zamawiającym nieobjętym zakresem podmiotowym ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do oszacowania wartości zamówienia – przed jego udzieleniem – zgodnie z zasadami wskazanymi w Wytycznych do kwalifikowalności. Powyższe ma na celu ustalenie procedury, jaka dany zamawiający zobowiązany jest zastosować do dokonania danego zakupu w ramach projektu. Wytyczne w zakresie szacowania odsyłają natomiast do reguł wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym oprócz stosowania zasad dotyczących sposobu szacowania – ważną kwestią jest udokumentowanie tego szacowania. W sprawie, która była rozpatrywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, przedmiotem był właśnie zarzut IZ dotyczący nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia, udzielanego na podstawie wytycznych – wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 lipca 2019 r., sygn. akt I SA/Gd 896/19.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli zarzuciła beneficjentowi naruszenie wytycznych w zakresie prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. W ramach projektu bowiem dokonywał on zakupu usług, których przedmiotem było specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu – kategoria wydatku ujętego w budżecie projektu. W ramach tego doradztwa planowano wyłonić wykonawców, którzy będą świadczyli usługi z zakresu prawa, przedsiębiorczości, zarządzania zasobami ludzkimi oraz marketingu.

Natomiast w drugiej kategorii w budżecie projektu beneficjent zawarł kategorię wydatku: wynagrodzenie specjalistów/doradców świadczących doradztwo prawne i biznesowe dla uczestników projektu.

Beneficjent jako zamawiający nie zastosował procedury zgodnej z zasadą konkurencyjności oraz rozeznania rynku, traktując każdą usługę/każdego specjalistę osobno.

Instytucja Zarządzająca podczas kontroli postępowania uznała, że pomiędzy kategoriami wydatków w budżecie zachodzi taka zbieżność, że zamówienia ujęte w tych kategoriach należy potraktować łącznie. Instytucja Zarządzająca wskazała bowiem, że „W obu bowiem przypadkach przedmiotem zamówienia jest usługa doradcza służąca wsparciu procesu planowania i prowadzenia działalności gospodarczej. W obu przypadkach strona przewidywała, że zakres rzeczowy usług doradczych związany będzie z szeroko rozumianymi problemami organizacyjno-prawnymi, księgowymi i marketingowymi, które występują w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.“ Tym samym Instytucja zarządzająca uznała, że skoro już we wniosku o dofinansowanie zamawiający ujmując określony zakres usług doradczych to wyraził tym zamiar udzielenia zamówienia na te usługi doradcze przeznaczone dla osób zamierzających rozpocząć działalność gospodarczą i przewidział we wniosku określoną kwotę na zakup tych usług, która to kwota powodowała konieczność zastosowania zasady konkurencyjności przez niego.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że pomiędzy tymi usługami zachodzi tożsamość funkcjonalna – zamówienia te „mają bowiem na celu zapewnienie Uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Do pozytywnej oceny ww. przesłanki łączenia zamówień nie jest wymagane, by planowane zamówienia były identyczne, a jedynie wykazywały funkcjonalne podobieństwo przedmiotowe. W ocenie organu, w analizowanym przypadku taki związek niewątpliwie występuje“.

Stwierdzono również występowanie tożsamości czasowej między zamówieniami na te usługi – „Zdaniem organu, możliwe było udzielenie zamówienia na ww. usługi (spotkania z doradcami) w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu były zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (tj. w okresie realizacji projektu) a wszystkie przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.“

Jednocześnie Instytucja Zarządzająca odniosła się do zapisów wytycznych nakazujących ustalać wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu i wskazała, że z powyższego wynika, że: „ocena możliwości udzielenia zamówienia w jednym terminie (tj. występowania przesłanki zbieżności czasowej zamówienia) dokonywana jest w ramach czasowych zarysowanych okresem realizacji projektu.“

W zakresie tożsamości podmiotowej organ przeprowadził samodzielnie rozeznanie, na podstawie którego ustalił, iż istnieją na rynku wykonawcy mogący wykonać całość zamówienia: „jest możliwe wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę a powszechną sytuacją na rynku jest realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach tego rodzaju projektu przez jednego wykonawcę (firmę), ponieważ na rynku istnieje szeroki krąg potencjalnych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować wszystkie zaplanowane przez beneficjenta tematy spotkań doradczych. Okoliczność ta została potwierdzona w toku przeprowadzonego przez organ badania rynku, w oparciu o oferty obecnie dostępne, jak również dotyczące okresu poprzedzającego rozpoczęcie realizacji projektu. Zakres czasowy, którego pozyskane oferty dotyczą, jak również brak istotnych zmian na rynku usług doradczych w badanym okresie podważa zarzut strony, że ocena dostępności sytuacji rynkowej dokonana przez osoby prowadzące kontrolę projektu nie uwzględniała realiów panujących na rynku w chwili udzielenia zamówienia.“ Instytucja Zarządzająca wskazała, że możliwa jest realizacja całego bloku spotkań (obejmującego kilka rodzajów usług doradczych) przez jednego wykonawca, a nawet, że jest to sytuacja typowa, którą potwierdzają inne projekty realizowane w ramach programu operacyjnego przez innych beneficjentów.

Zamawiający natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem organu co do tego, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, które zobowiązywały go do uznania wszystkich zaplanowanych czy też zakładanych we wniosku usług doradczych jako jedno zamówienie. Przede wszystkim wskazywał na to, że nie zachodzi tożsamość przedmiotowa – czym innym są wydatki na doradztwo specjalistyczne w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu a czym innym doradztwo prawne i biznesowe. W zakresie planowanego czasu udzielenia zamówienia zamawiający wskazał, że w zakresie jednej kategorii działania zaplanowano na okres od maja 2017 do kwietnia 2018 a w drugiej kategorii od kwietnia do maja 2017 r. W zakresie braku tożsamości podmiotowej zamawiający wskazywał, że patrzył na możliwość wykonania zamówienia przez pryzmat poszczególnych specjalistów. Jednocześnie zamawiający podniósł, że nie było możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu wartości zamówień na usługi doradcze na etapie konstruowania wniosku. Zapotrzebowanie miało być bowiem zgłaszane na bieżąco przez uczestników i pod te potrzeby miały być zlecane zamówienia do wykonania.

W zakresie ostatniego z argumentów zamawiającego Instytucja Zarządzająca przedstawiła dowód na to, że już na etapie wniosku zakres był zamawiającemu znany – wskazała ona bowiem, że założona we wniosku stawka za godzinę indywidualnego doradztwa została zawarta w umowach podpisanych z wykonawcami – zatem zamawiający znał „przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia“ i tym samym znana mu był przewidywany łączny koszt zamówienia. Powołano się również na treść notatki sporządzonej przez zamawiającego, z której wynikało, że przeprowadził on już wstępne rozeznanie wśród potencjalnych odbiorców usług i w konsekwencji rodzaj usług został zaplanowany o te zgłoszone potrzeby. W konsekwencji jak wskazała Instytucja Zarządzająca „Istniała zatem realna możliwość określenia przez beneficjenta ich wymiaru ilościowego, ale także istnienie warunków do sprecyzowania już na ówczesnym etapie zakresu doradztwa, jakiego będą potrzebowali uczestnicy projektu zarówno na etapie poprzedzającym rozpoczęcie prowadzenia własnej działalności gospodarczej jak i już w trakcie jej prowadzenia w ciągu pierwszych dwunastu miesięcy, w ramach których opieką objęte są nowoutworzone w ramach projektu firmy.“

W zakresie natomiast możliwych do wystąpienia specyficznych potrzeb uczestników projektu co do rodzaju doradztwa, której nie można było przewidzieć na etapie planowania zakresu projektu oraz budżetu projektu, organ stwierdził, że „Możliwość pojawienia się nietypowej potrzeby uczestnika, niemożliwego do przewidzenia rodzaju wsparcia nie wyklucza możliwości prawidłowego szacowania wartości zamówienia przy udziale wskazanych wcześniej przesłanek. Każde nietypowe i niedające się przewidzieć zamówienie wynikające z niezwykłych, wyjątkowych potrzeb uczestników mogłoby stanowić zamówienie nieprzewidywalne – trudno natomiast za wyjątkowe i nietypowe uznać potrzeby uczestników dot. konsultacji z zakresu prawa, księgowości lub marketingu, które przy założeniu, że osoba rozpoczynająca prowadzenie firmy specjalizuje się w świadczeniu usług/produkcji/handlu, które zamierza świadczyć bądź wykonywać w ramach prowadzonej przez siebie działalności – są standardowym rodzajem dodatkowego, wspomagającego doradztwa świadczonego przedsiębiorcom w początkowym etapie ich działalności.“.

Nieprawidłowość:

Działanie zamawiającego zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Naruszało ono:

  • zapisy umowy o dofinansowanie,
  • zapisy Wytycznych,
  • fundamentalne zasady regulujące udzielanie zamówień w ramach projektów współfinansowanych ze środków europejskich, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności;

W ocenie organu naruszenie tego rodzaju mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę z budżecie ogólnym UE. Instytucja Zarządzająca nie znalazła okoliczności łagodzących, pozwalających na zastosowanie stawki mniejszej niż 100%. Jako uzasadnienie do zastosowania tego rodzaju stawki wskazano:

„okoliczność intencjonalnego dokonania podziału zamówienia, skutkująca zaniechaniem zastosowania właściwej z uwagi na ogólną wartość zamówienia, procedury jego udzielenia (zakładające udostępnienie w sposób powszechnie dostępny informacji o zamiarze udzielenie zamówienia), nieprzedłożenie w trakcie kontroli oszacowań wartości zamówienia uzasadniały twierdzenie o istotnym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach zamówienia o znacznej wartości (tj. 108.000,00, co ponad dwukrotnie przekracza wartość zamówienia, która zgodnie z zapisami Wytycznych dotyczących zamówień obliguje do udzielenia ich w trybie „Zasady konkurencyjności)“.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej. W uzasadnieniu wyroku wskazał, iż w ocenie sądu zostały spełnione łącznie trzy przesłanki pozwalające na uznanie zaplanowanych usług specjalistycznych za jedno zamówienie. Mianowicie:

„– zaplanowane do realizacji usługi (spotkania z doradcami) są tożsame funkcjonalnie – mają na celu zapewnienie uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dot. aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej;

– możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie – wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu są zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (w okresie realizacji projektu) oraz przedłożone w trakcie kontroli umowy z wykonawcami podpisano w dniu 19 czerwca 2017 r.;

– możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę – powszechną sytuacją na rynku jest, realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach projektu przez jednego wykonawcę (firmę).“

Ponadto również sąd podkreślił, że zamawiający nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających dokonanie szacowania wartości zamówienia. Podstawę zatem, którą należało przyjąć to kwota zaplanowana we wniosku o dofinansowanie.

Sąd wskazał, iż w jego ocenie „usługi będące przedmiotem zamówienia obejmujące taka samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być oszacowana łącznie. Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości.“

W konsekwencji podejście zamawiającego, gdzie każda specjalistyczna usługa traktowana była jako odrębne zamówienie mogło istotnie ograniczyć konkurencję, ograniczono bowiem dostęp podmiotom, które w sposób kompleksowy mogły te usługi zrealizować. Jednocześnie sąd zwrócił uwagę na konieczność dokonywania w każdej sytuacji szacowania wartości zamówienia: „Wybór trybu, w jakim zostanie przeprowadzone postępowanie związane z udzieleniem zamówienia w ramach projektu powinien być poprzedzony ustaleniem z należytą starannością szacunkowej kwoty zamówienia. Powinno się to odbyć z uwzględnieniem wszelkich zamówień dodatkowych i finalnie wskazywać przybliżoną, hipotetyczną wartość planowanego zamówienia.“ Sąd odniósł się do momentu przygotowywania wniosku przez beneficjenta, wskazując, że już na etapie planowania kosztów zamawiający miał wiedzę co do przewidywanego kosztu usług doradczych, w szczególności o tym, że znacznie przekroczą one kwotę 50 000 zł netto.

Nieprawidłowość:

W zakresie zasadności nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej sąd stwierdził, że organ w sposób wystarczający uzasadnił, iż występuje nieprawidłowość. Przeprowadzona w uzasadnieniu decyzji operacja myślowa organu wykazała, że następstwem zdarzenia polegającego na niezastosowaniu procedury z uwzględnieniem zasady konkurencyjności, było wystąpienie możliwości finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

W zakresie wysokości zastosowanej stawki sąd uznał za wystarczające uzasadnienie organu, wskazujące na niemożność znalezienia okoliczności uzasadniających obniżenie wskaźnika.

Jednocześnie, tytułem komentarza chciałabym zaznaczyć, że nie można w obliczu tego wyroku tracić z pola widzenia tego, że sam fakt ujęcia wydatków we wniosku o dofinansowanie przesądza o tym, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem, w stosunku do którego spełnione są wszystkie tożsamości. Tutaj akurat oprócz planowania realizacji danych usług, zamawiający zawarł umowy w tym samym czasie czyli w tym samym czasie uruchomił te postępowania. Gdyby przy takim okresie, jaki zaplanowany został we wniosku zamawiający prowadził postępowania w znacznej odległości czasowej, jednocześnie rzeczywiście tak jak twierdził – dane do tych późniejszych postępowań zbierałby przed przygotowaniem zamówienia – znalazłyby uzasadnienie w stanie faktycznym jego tłumaczenia co do niemożności wcześniejszego określenia ilości i co za tym idzie wartości tych zamówień. W tym wypadku zamawiający nie sprostał również ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywał.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach – wyrok z dnia 11 lipca 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 12/19 beneficjent został obciążony korektą finansową z tytułu naruszenia wytycznych. Mianowicie wybierając wykonawcę usługi polegającej na realizacji zajęć pozalekcyjnych dla uczniów objętych projektem gimnazjów nie zastosował zasady konkurencyjności, lecz procedurę rozeznania rynku.

Zamawiający przeprowadził procedurę rozeznania rynku na wybór trenerów, zamieszczając ogłoszenie na swojej stronie internetowej oraz wysyłając zapytania bezpośrednio do potencjalnych wykonawców. Postępowanie zostało podzielone na kilkanaście części, przy czym jak wynika z uzasadnienia – zamawiający wskazał, że każda część stanowi odrębne zamówienie. Dodatkowo zamawiający wskazał, że o zamówienie może ubiegać się wyłącznie podmiot będący osobą fizyczną lub osobą fizyczna prowadzącą działalność gospodarczą, z zastrzeżeniem osobistego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę. Ponadto zamawiający ograniczył możliwość składania ofert tylko do jednej części – dany wykonawca mógł złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła niedozwolony podział zamówienia – uznała, że zostały kumulatywnie spełnione przesłanki pozwalające na uznanie usług za jedno zamówienie. Określono czas realizacji projektu, została określona we wniosku dokładna ilość godzin lekcyjnych i na tej podstawie został oszacowany ich koszt. „Potrzeba udzielenia zamówienia była zatem Beneficjentowi znana przed rozpoczęciem projektu, nie ujawniła się po udzieleniu innego zamówienia czy zrekrutowaniu dodatkowych uczestników tj. nie zaistniały inne okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na udzielenie przedmiotowego zamówienia. Skarżący posiadał wiedzę na temat perspektywy czasowej realizacji zamówienia. Dlatego organ podkreślił, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym zapytania ofertowego wskazywała, że przedmiot zamówienia w każdym z zadań był tożsamy, a jedyną zmienną było miejsce prowadzenia zajęć. Warunki udziału w postępowaniu określone w zapytaniu ofertowym dla wszystkich oferentów były tożsame. Również wszystkie wskazane formy wsparcia były wykonywane dla tych samych uczestników projektu – uczniów gimnazjów. Zatem tematyka, grupa docelowa i cel realizacji dla omawianych zamówień był tożsamy. Podkreślił, że sam Beneficjent we wniosku o dofinansowanie w pkt B.12.3 Biuro projektu oraz zaplecze techniczne i potencjał kadrowy projektodawcy wskazał: „do projektu zaangażowani zostaną trenerzy do prow. zajęć w Zad. 2, 5 – 7 (wybór w oparciu o zas. konkurenc.)”. Z założenia więc trenerzy mieli zostać wybrani po przeprowadzeniu procedury zgodnie z zasadą konkurencyjności.“

W zakresie nieprawidłowości oraz ustalonej stawki korekty finansowej organ stwierdził,że: „w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z trudnymi do oszacowania, rozproszonymi lub pośrednimi skutkami finansowymi nieprawidłowości, gdyż zastosowanie niewłaściwej procedury wyboru wykonawcy spowodowało, iż całość wynagrodzenia tak wybranych trenerów prowadzących zajęcia, wykazanego we wniosku o płatność została uznania za nieprawidłowość. Organ nie znalazł także przesłanek do dokonania korekty kwoty zwrotu, bowiem okoliczności sprawy jednoznacznie przesądzają o powadze naruszeń obowiązujących Beneficjenta procedur.“

Zamawiający natomiast podnosił, że od samego początku deklarował trenerów jako personel projektu, który nie będzie stanowił usługi zlecanej na zewnątrz. Zakładał on, że każda usługa zostanie zrealizowana przez innego wykonawcę. Tym samym w ocenie zamawiającego „Beneficjent we wniosku o dofinansowanie konsekwentnie zakładał od początku, że zamówienia będą realizowane przez rożnych wykonawców. Ponadto zgodnie z Wytycznymi we wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał formę zaangażowania i szacunkowy wymiar czasu pracy personelu projektu niezbędnego do realizacji zadań merytorycznych (etat/liczba godzin), co stanowiło podstawę oceny kwalifikowalności wydatków personelu projektu na etapie wyboru projektu oraz w trakcie jego realizacji. Zatem podmiot kontrolujący nie mógł narzucić innego sposobu realizacji projektu niż przyjęty we wniosku, gdyż taki został zaakceptowany na etapie oceny wniosku w konkursie. Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu. Stan faktyczny w tej sprawie wykluczał także możliwość przesądzenia, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem.“

Sąd uznał, że doszło do naruszenia zasad wytycznych oraz postanowień umowy o dofinansowanie w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia. Sposób procedowania Zamawiającego był niezgodny ze stanem faktycznym, który uzasadniał potraktowanie usług jako jednego zamówienia, które zamawiający oczywiście mógł zlecić do wykonania w częściach.

„Działanie Strony bowiem godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności – umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować.“

Sad zwrócił również uwagę na zasadność nałożenia korekty w wysokości 100% ponieważ „zasadnie organ uznał jako niekwalifikowalne całość kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionym podziale zamówienia prowadzącym do niezastosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, gdyż zostało ono ograniczone poprzez skierowanie zapytania wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście. W konsekwencji dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.“

Nieprawidłowość:

W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) to tego rodzaju naruszenie, które powoduje możliwość uszczuplenia środków unijnych. Natomiast korekta finansowa, będąca skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości stanowi kwotę nienależnie wypłaconą z budżetu UE. Jak wskazuje się w uzasadnianiu orzeczenia „Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.“

„Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.“

W niniejszej sprawie sąd uznał za zasadne wymierzenie korekty w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych – zamawiający czynił zarzut braku miarkowania wysokości korekty. W uzasadnieniu wskazano bowiem, że : „prawidłowo organ uznał za niekwalifikowalne wszystkie koszty związane z udzielonym zamówieniem (czyli 100% kosztów), z uwagi na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Ponadto podkreślając niezastosowanie wnioskowanej przez Skarżącą korekty zasadnie organ zaakcentował treść § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt wskazując, że obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednakże stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.“

Ponadto sąd uznał za prawidłową podstawę zwrotu dofinansowania – tj. wykorzystanie pobranych środków z naruszeniem procedur, co w konsekwencji – stosownie do treści art. 207 ustawy o finansach publicznych, dawało podstawy do wydania decyzji zwrotowej.

Reasumując – do szacowania wartości zamówienia w wytycznych mają zastosowanie zasady wypracowane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia, prowadzące do zastosowania niewłaściwego trybu wyboru wykonawcy powoduje zarzut naruszenia umowy o dofinansowanie oraz wytycznych. Na mocy umowy bowiem beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy wydatkowaniu środków w ramach projektów do stosowania zasad i trybów wynikających z treści wytycznych, które to stanowią procedury, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Stwierdzenie natomiast wykorzystania środków pochodzących z budżetu UE z naruszeniem procedur powoduje konieczność zastosowania po stronie organu art. 207 ustawy o finansach czyli wezwania do zwrotu środków a w przypadku bezskuteczności wezwania – wszczęcie postępowania celem wydania decyzji o zwrocie.