Utrata mocy niektórych przepisów ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Zgodnie z treścią art. 36 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020, poz. 374 ze zm.) wskazano utratę mocy obowiązującej następujących przepisów w określonych w ustawie terminach. W tym miejscu skupimy się na przepisach tylko i wyłącznie tych, które „dotykają“ zamówień publicznych w czasach epidemii.

I tak:

Utrata mocy po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie ustawy o COVID:

art. 36 ust. 1 ustawy o COVID stanowi, że:  Przepisy art. 4-4d, art. 5, art. 6 ust. 1, art. 7b, art. 7d, art. 8, art. 10-11c, art. 12 i art. 12b, art. 13 i art. 14-14b i art. 14h tracą moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

Wejście w życie niniejszej ustawy nastąpiło w dniu następnym po dniu ogłoszenia niniejszej ustawy – art. 37 ustawy o COVID. Czyli z dniem 8 marca 2020 r. nastąpiło ogłoszenie a wejście w życie ustawy – w dniu 9 marca 2020 r.

Tym samym 180 dni obowiązywania niniejszych przepisów upłynęło z dniem 5 września 2020 r.

Art. 36 ust. 1 ustawy o COVID w grupie przepisów, które tracą moc po upływie 180 dni liczonych od wejścia w życie ustawy wskazuje:

art. 6 ust. 1 , który stanowi, że: „Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.“.

Tym samym po dacie 5 września 2020 r. nie ma możliwości dokonywania zakupów- czyli udzielania zamówień publicznych z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający udzielając zakupów nawet na środki ochrony indywidualnej czy też inne dostawy lub usługi związane z panującą epidemią, których zastosowanie jest konieczne do przeciwdziałania epidemii stosują ustawę Prawo zamówień publicznych i tryby podstawowe. O ile oczywiście nie występują przesłanki uzasadniające dokonanie zakupu w trybie niekonkurencyjnym – wówczas jeśli jest to uzasadnione okolicznościami zamawiający może udzielić takiego zamówienia w innym trybie niż podstawowy.

 

Utrata mocy z dniem 1 stycznia 2021 r.

Z kolei art. 23 ust. 2 ustawy o COVID stanowi, że: „Przepisy art. 6 ust. 2, art. 15zn, art. 15va i art. 15vb tracą moc z dniem 1 stycznia 2021 r.“

Przepis ten wskazuje na następujące przepisy:

art. 6 ust. 2, który stanowi: “ Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13 ust. 1a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją:

1) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19

A zatem przepis dotyczący udzielania zamówień publicznych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwojuprzy dokonywaniu zamówienia związanych z realizacją zadań, które zostały wyszczególnione w tym przepisie podmioty te nie stosują ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

art. 15va dotyczy natomiast zasad wnoszenia wadium w postępowaniach o zamówienie publiczne. Stanowi on, że:

„1.  Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące wadium, z uwzględnieniem ust. 2.

2.  Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisu art. 45 ust. 1 tej ustawy nie stosuje się.“

 

art. 15vb dotyczy z kolei zasad dokonywania płatności częściowych, zaliczek oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy w umowach zawartych w wyniku przeprowadzenia zamówienia publicznego. Przepis brzmi następująco:

„Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem ust. 2-8.

2.  Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

3.  W przypadku, o którym mowa w ust. 2:

1) zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;

2) zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

4.  W przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

5.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

6.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

7.  Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

8.  Do zamówień, o których mowa w art. 131a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.“

 

Utrata mocy obowiązującej tych przepisów następuje z dniem 1 stycznia 2021 r.. Powyższe spowodowane jest faktem wejścia w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, która reguluje powyższe kwestie.

 

Kolejna grupa przepisów ustawy traci moc po upływie 365 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Nie dotyczą one kwestii związanych z udzielaniem zamówień publicznych ani realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. Dotyczą one kwestii związanych z udzielaniem teleporad oraz świadczeniem usług opieki zdrowotnej związanej z przeciwdziałaniem COVID, kredytami konsumenckimi finansowaniem świadczeń opieki zdrowotnej wykonywanych w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 i przepis art. 31 dający kompetencje Prezesowi Rady Ministrów do dokonywania w drodze rozporządzenia przeniesienia planowanych wydatków budżetowych między częściami i działami budżetu państwa.

 

Art. 15 g tracący moc moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw dotyczy pomocy dla pracodawców w celu zapewnienia ochrony miejsc pracy, ustalana wynagrodzenia pracowników objętych przestojem ekonomicznym – obniżenia jego wymiaru oraz zasad i procedur obniżenia wymiaru czasu pracy.

 

Art. 31a-31c tracą moc po upływie 365 dni od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o COVID-19, – dotyczą one kwestii związanych z FGŚP oraz kompetencji powierzenia w drodze rozporządzenia przez Radę Ministrów jednostce sektora finansów publicznych zadań związanych z ochroną miejsc pracy.

 

Art. 15zzzzzy traci moc po upływie 6 miesięcy od dnia odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 – dotyczy kwestii przedłużenia terminu obowiązywania decyzji z zakresu gospodarki odpadami.

Zmiana Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień

W dniu 4 sierpnia 2020 r. weszły w życie zmiany do Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie obniżania wartości korekt. Powyższe zmiany zostały wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. (Dz. U. 2020, poz. 1264) zwanego dalej Rozporządzeniem zmieniającym.

Rozporządzenie to wprowadza dość dużo istotnych zmian w zakresie wymierzania wartości korekt finansowych.

Na początek zacznijmy od końca – czyli od przepisów przejściowych. Zgodnie z treścią §2 niniejszego Rozporządzenia zmieniającego do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego Rozporządzenia, tj. przed dniem 4 sierpnia 2020 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Wszczęcie postępowania dotyczącego zamówienia wyłączonego z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zatem w przypadku zamówień wyłączonych z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, które udzielane będą zgodnie z zasadą konkurencyjności jeśli zapytanie ofertowe zostało upublicznione przez dniem 4 sierpnia 2020 r. przy ustalaniu wartości korekt finansowych lub wysokości pomniejszenia stosuje się zapisy rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w wersji sprzed zmiany. Zgodnie bowiem z wytycznymi do kwalifikowalności – upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu.

Wszczęcie postępowania dotyczącego zamówienia prowadzonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych:

W przypadku przetargu nieograniczonego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej – art. 40 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od wartości szacunkowej tego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 stycznia 2019 r., KIO 2668/18 wskazała, że: „W konsekwencji nie jest wszczęciem, a tym samym datą wszczęcia postępowania data skierowania ogłoszenia w celu jego publikacji do organu publikacyjnego, czyli w omawianym przypadku Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej“. Podobnie również Izba w uchwale z dnia 17 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO/UZP 31/17.

W przypadku przetargu ograniczonego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego zgodnie z treścią art. 48 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie przetargu ograniczonego przepisy art. 40 stosuje się odpowiednio“.

W przypadku negocjacji z ogłoszeniem – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego zgodnie z treścią art. 56 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.“

W przypadku dialogu konkurencyjnego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. W tym wypadku mają bowiem odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego zgodnie z treścią art. 60c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Do wszczęcia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio (…).“

W przypadku negocjacji bez ogłoszenia – wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie wykonawcom zaproszenia do negocjacji, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji.“

W przypadku zamówienia z wolnej ręki – wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy.

W przypadku zapytania o cenę – wszczęcie postępowania następuje poprzez skierowanie do wybranych wykonawców zapytania o cenę.

W przypadku partnerstwa innowacyjnego – wszczęcie postępowania następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. Zgodnie bowiem z treścią art. 73c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „Do wszczęcia postępowania w trybie partnerstwa innowacyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.“

W przypadku licytacji elektronicznej – wszczęcie następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej zamawiającego oraz stronie, na której będzie prowadzona licytacja. Powyższe reguluje art. 75 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym w celu ustalenia, na jakiej podstawie będzie dokonywane ustalenie wartości procentowej korekty lub pomniejszenia niezbędne jest w pierwszej kolejności ustalenie daty wszczęcia kontrolowanego postępowania.

Uchylone przepisy Rozporządzenia:

Rozporządzenie zmieniające uchyliło trzy zapisy dotychczasowe Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt. Dotyczy to następujących przepisów ww. Rozporządzenia.

 

§7, który stanowi, że: W przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Uchylenie powyższego przepisu Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt wynika z faktu, że nowa tabela, stanowiąca załącznik do Rozporządzenia zmieniającego nie przypisuje w żadnej z kategorii więcej niż jednej stawki procentowej. Stąd ww. zapis jest nie znajduje zastosowania.

 

§8, który stanowi, że: Stosowanie stawek procentowych o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej nieprawidłowości indywidualnej nie jest możliwe w stosunku do podmiotów, które, mimo otrzymania wyniku kontroli lub audytu dotyczącego projektów realizowanych przez te podmioty w ramach danego programu operacyjnego, stwierdzających wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej, powtórnie popełniają taką samą nieprawidłowość indywidualną w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu otrzymania wyniku kontroli lub audytu.

Treść powyższego zapisu dotyczy analogicznej sytuacji, o której mowa w §7 – jeśli chodzi o przypadki przypisania większej ilości niż jedna stawka procentowa przy jednej nieprawidłowości. Z tych samych względów zastosowanie tego przepisu w świetle wprowadzanego brzmienia ze stawkami procentowymi byłoby niemożliwe, z uwagi na brak przypadków występowania większej ilości stawek procentowych w stosunku do jednej nieprawidłowości.

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego:

„Komisja Europejska, kierując się doświadczeniem z wdrażania funduszy unijnych, doprecyzowała kategorie i stawki ryczałtowe. Doprecyzowanie polega na dodaniu, w opisie kategorii, tzw. „podkategorii”, w których szczegółowo rozdzielone są różne sytuacje, które mogą wystąpić w obrębie danej kategorii. Poszczególnym podkategoriom przypisane są proporcjonalnie właściwe stawki. Takie podejście Komisji, które zostaje włączone do treści rozporządzenia, a więc przeniesienie tabel Komisji do rozporządzenia, powoduje potrzebę usunięcia § 7 (dającego możliwość dalszego miarkowania korekty).

Projektowane usunięcie § 7, pociąga w konsekwencji, potrzebę usunięcia także § 8 rozporządzenia. Obecnie właściwa pozycja załącznika (tabeli) precyzyjne wskazuje stawkę.“

 

 

§11, który stanowi, że:

1.  W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, przy ocenie wagi nieprawidłowości indywidualnej bierze się pod uwagę również ich transgraniczny charakter.

2.  Transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.

3.  Oceny, czy zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, dokonuje się, biorąc pod uwagę łącznie następujące czynniki:

1) szacowaną wartość zamówienia;

2) specyfikę sektora gospodarki oraz rodzaj działalności gospodarczej, w ramach których zamówienie jest realizowane;

3) strukturę rynku dla produktu będącego przedmiotem zamówienia;

4) lokalizację miejsca wykonania zamówienia;

5) złożenie oferty przez wykonawcę z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub wyrażenie zainteresowania zamówieniem przez wykonawcę z takiego państwa.

Uchylenie powyższego zapisu Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt stanowić może wynik zmian w zakresie konstrukcji i zawartości merytorycznej tabeli.

W uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia zmieniającego czytamy: „Obecna treść przepisu wynika z wcześniejszego stanowiska KE dotyczącego transgraniczności zamówień. Obecnie stanowisko to uległo zmianie. KE wyjaśnia w swojej decyzji, że jej wytyczne mają zastosowanie nie tylko wtedy, kiedy zamówienie ma charakter transgraniczny, ale także wtedy, gdy w przepisach krajowych (uwzględniając warunki umowne lub warunki udzielenia dotacji) wprost zobowiązano beneficjentów funduszy UE do przestrzegania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych lub podobnych przepisów, nawet jeżeli tacy beneficjenci nie są sami instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektyw.

Powyżej przytoczone stanowisko Komisji powoduje konieczność usunięcia § 11, który nie odzwierciedla w prawidłowy sposób obecnego, jasno wyrażonego stanowiska KE. Pozostawienie przepisu powodowałoby sytuacje, że przy ocenie wagi nieprawidłowości w zamówieniach poniżej progu ustawy bierze się wyłącznie transgraniczny charakter, a nie bierze się pod uwagę przepisów wnikających z warunków umowy o dofinansowanie (np. procedury konkurencyjności wprowadzonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (…).)

Tabela zawierająca wskaźniki procentowe została podzielona na sytuacje, kiedy dana nieprawidłowość występuje jeśli mamy do czynienia z prawem krajowym poprzez wskazanie właściwych przepisów ustaw, regulujących problematykę zamówień publicznych i stanowiących podstawy do udzielania takich zamówień oraz tabela wskazuje na przepisy prawa unijnego (dyrektyw) oraz orzecznictwo TSUE zakresie stwierdzonych naruszeń w obszarze zamówień publicznych. Wskazany powyżej zapis Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt dotyczył przypadków stwierdzenia nieprawidłowości w prowadzonych postępowaniach krajowych, pozwalając na obniżenie wysokości stosowanej stawki procentowej korekty finansowej bądź pomniejszenia oraz tak naprawdę również w stosunku do tego, czy dane naruszenie z uwagi na brak transgranicznego charakteru można w ogóle zakwalifikować jako naruszenie, skutkujące nałożeniem korekty finansowej czy dokonaniem pomniejszenia z uwagi na fakt, że tego rodzaju naruszenie mogło nie wpływać realnie ani potencjalnie na konkurencję w postępowaniu i w konsekwencji na wynik tego postępowania. Podobne zapisy dotyczące transgranicznego charakteru zamówień nieobjętych dyrektywami zawarty był w Decyzji C (2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. Komisji Europejskiej zatwierdzającej Wytyczne w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, czyli tzw. Taryfikatorze COCOF. Transgraniczność przy procesie ustalania i nakładania korekty finansowych była istotna z punktu widzenia realizacji przez instytucje zamawiające zasad przejrzystości prowadzonych postępowań, w tym sposobu upubliczniani informacji (ogłoszeń) o prowadzonych postępowaniach. Co z kolei wynikało z komunikatu wyjaśniającego Komisji nr 2006/C 179/02.

Obecnie mamy nowe wytyczne Komisji Europejskiej zatwierdzone decyzją Komisji Europejskiej z dnia 14 maja 2019 r. nr C (2019) 3452. Nowe wytyczne Komisji – w przypadku postępowań nieobjętych zakresem dyrektyw wskazują, że:

„W zakresie, w jakim przepisy dyrektyw nie mają zastosowania , ale dane postępowanie o udzielenie zamówienia wchodzi w zakres Traktatu i podlega przepisom krajowego prawa zamówień publicznych, niniejsze wytyczne mają zastosowanie, o ile spełniony został przynajmniej jeden z następujących warunków:

(i) w danym przypadku stwierdzono istnienie przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym w rozumieniu pkt 1.2.3, a udzielenie tego rodzaju zamówień nie zapewnia poszanowania zasad przejrzystości i niedyskryminacji ustanowionych w Traktacie;

(ii) wdanym przypadku doszło do ewidentnego naruszenia przepisów krajowego prawa zamówień publicznych w związku z przedmiotowymi zamówieniami.

Ponadto niniejsze wytyczne mają zastosowanie w przypadku, gdy w przepisach krajowych (uwzględniając warunki umowne lub warunki udzielenia dotacji) wprost zobowiązano beneficjentów funduszy UE do przestrzegania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych lub podobnych przepisów , nawet jeżeli tacy beneficjenci nie są sami instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektyw. W takim przypadku nieprawidłowo oznacza naruszenie przepisów krajowych (np. warunki umowy o udzielenie dotacji odnoszą się do zasad ustanowionych w Traktacie lub do krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych).

We wszystkich takich przypadkach wymagany poziom korekt finansowych należy ustalić odpowiednio do rodzajów nieprawidłowości wskazanych w sekcji 2.“

Natomiast w zakresie zasad ustalania czy dane zamówienie ma charakter transgraniczny, wytyczne wskazują, że:

W tym kontekście należy przede wszystkim ustalić, czy w danym przypadku istnieją elementy faktyczne, które łącznie mogłyby uzasadnić istnienie przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym, uwzględniając następujące elementy:

(i) przedmiot zamówienia;

(ii) jego szacunkową warto;

(iii) wymogi techniczne zamówienia;

(iv) geograficzną lokalizacją miejsca wykonania zamówienia;

(v) dowody potwierdzające oferty z innych państw członkowskich lub dowody potwierdzające wyrażenie zainteresowania przez wykonawców z innego państwa członkowskiego.

Powyższe potwierdza zatem stanowisko Komisji, na które powołuje się ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy w zakresie wykreślenia treści § 11.

 

Załącznik do Rozporządzenia zmieniającego:

W sposób istotny zmianie uległa treść i systematyka załącznika, zawierającego opis nieprawidłowości oraz określającego stawki procentowe w stosunku do danej nieprawidłowości. Przede wszystkim widoczny jest podział tabeli na części według kategorii.

Kategoria 1 – obejmująca nieprawidłowości związane z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ;

Kategoria 2 – obejmująca kwalifikację wykonawców i ocenę ofert czyli wszystkie naruszenia w obszarze badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, badania złożonych ofert, w tym badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oraz dokonywania oceny przy ustalonych w dokumentacji kryteriach oceny ofert;

Kategoria 3 – obejmująca nieprawidłowości występujące podczas realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ściślej rzecz ujmując – naruszenia w zakresie dokonywanych zmian w treści zawartej umowy.

 

Do każdej z rodzajów nieprawidłowości zostały wskazane odpowiednie przepisy prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych, których naruszenie może stanowić daną nieprawidłowość oraz przepisy prawa UE wraz z orzecznictwem TSUE, pozwalające na identyfikację nieprawidłowości w obszarze naruszeń przepisów UE – czyli wskazanych w dokumencie dyrektyw.

Co istotne – tabela ze wskaźnikami procentowymi nie obejmuje w osobnej kolumnie zamówień wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych – czyli tych udzielanych na podstawie wytycznych z zachowaniem zasady konkurencyjności. Poprzednio obowiązująca wersja tabeli ze wskaźnikami procentowymi zawierała obok nieprawidłowości, stanowiących naruszenia stwierdzone w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, albo z ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920) także opis naruszenia stwierdzonego w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu. Ta druga grupa dotyczyła naruszeń zamawiającego podczas prowadzenia przez niego zapytania ofertowego w trybie zasady konkurencyjności. Zważyć należy na treść raportu z konsultacji projektu Rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. W nim znajduje się następujący fragment: „(…) poszczególne instytucje wnioskowały o zmiany w odniesieniach do postanowień Wytycznych ws. kwalifikowalności, które zostały przywołane w kolumnie nr 5 załącznika do projektu rozporządzenia. Uwzględniając uwagi powyższe, jak również te zgłoszone przez RCL, wskazujące, że Wytyczne nie mają waloru przepisów powszechnie obowiązujących, projektodawca ostatecznie zadecydował o usunięciu w całości kolumny 5 zawierającej odesłania do Wytycznych. Na skutek zgłoszonych uwag, zrezygnowano także ze stosowania sformułowania „przykłady” w nagłówkach kolumn zawierających odniesienia do właściwych przepisów prawa wspólnotowego czy prawa krajowego.

Niemniej jednak nie oznacza to, że naruszenia w obszarze Wytycznych do kwalifikowalności w zakresie udzielania zamówień na ich podstawie nie podlegają zakresowi niniejszego Rozporządzenia. Mianowicie – w związku z tym, iż Wytyczne nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego, naruszenia w ich obszarze nie mogły zostać wyodrębnione – jak wskazałam powyżej w cytacie z raportu z konsultacji projektu Rozporządzenia zmieniającego. W konsekwencji znajdują się one w kolumnie „Prawo krajowe dotyczące zamówień publicznych“.

Na marginesie należy dodać, że „Nadto nie można zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, iż błąd Sądu I instancji polegał na uznaniu wydanych przez organ Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków za spełniające kryterium źródeł prawa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie Sąd I instancji ocenił moc wiążącą tych Wytycznych, wskazując na ich umocowanie w przepisach rangi ustawowej, przywołując nadto poglądy judykatury w tej kwestii, tj. stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 października 2010 r. (sygn. akt II GSK 1097/10), w którym to wyroku NSA wskazał, że co prawda systemy realizacji programów operacyjnych nie mieszczą się w katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, określonym w art. 2 i 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Prawem jest jednak również tzw. prawo wewnętrzne, mające umocowanie w art. 93 Konstytucji. Ponadto NSA zaakcentował w tymże wyroku, że wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wybranych zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych mają umocowanie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i spełniają kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu oraz łącznie z przepisami powszechnie obowiązującymi stanowią podstawę sądowej kontroli przewidzianej w ustawie.“ – wyrok NSA z dnia 05.05.2015 r., sygn. akt II GSK 776/14. Tym samym w kategorii prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych należy umiejscawiać również Wytyczne do kwalifikowalności. Przy czym – może pojawić się w mojej ocenie problem przy stosowaniu tabeli do stwierdzonych naruszeń w procedurze prowadzonej w trybie zasady konkurencyjności. Co prawda – procedura prowadzona według zasady konkurencyjności wykazuje podobieństwo dość znaczne do przetargu nieograniczonego – niemniej jednak nie wszystkie wskazane naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych będą miały czy też będą mogły mieć zastosowanie. Część naruszeń wynika z obowiązków nałożonych ustawą Prawo zamówień publicznych, które to obowiązki nie znalazły się w Wytycznych do kwalifikowalności. Niemniej jednak daleka byłabym w swojej ocenie od stwierdzenia, że naruszenia, o których mowa wyżej i tym samym przypisany im rodzaj nieprawidłowości nie mogą zostać zastosowane przy ocenie przeprowadzania postępowania w trybie zasady konkurencyjności. Pamiętać należy bowiem, że nie został uchylony § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.“

Pamiętać bowiem należy, że w procesie nakładania korekty finansowej w pierwszej kolejności ustalane winno być występowanie w danej sytuacji faktycznej wszystkich elementów, które przesądzają, że stwierdzone naruszenie w zakresie prawa krajowego dotyczącego zamówień publicznych jest nieprawidłowością. A dopiero w następnej kolejności – należy sięgać po Rozporządzenie i załączoną do niego tabelę w celu określenia poziomu wskaźnika korekty/pomniejszenia – o ile szkody nie da się ustalić metodą dyferencyjną i o ile właściwa instytucja znajduje podstawy do zastosowania obniżenia, o którym mowa w ww. Rozporządzeniu. Nigdy nie odwrotnie – a często jest tak, że pomija się pierwszy element i ocenia się dane naruszenie od razu z zastosowaniem tabeli. Co często może nieść ze sobą ryzyko automatycznego uznawania danego naruszenia za nieprawidłowość.

Dodatkowo istotne jest wskazanie, że ustawodawca celowo zrezygnował ze szczegółowego opisywania naruszeń w treści tabeli. W raporcie z konsultacji wskazano bowiem, że:

Największą liczbę uwag ww. podmiotów stanowiły uwagi odnoszące się do zastosowanej w załączniku nomenklatury – były to postulaty stosowania terminologii z obowiązującej ustawy Pzp w miejsce terminologii dyrektyw UE lub sugestie doprecyzowania terminologii użytej w załączniku do rozporządzenia. Uwagi te dotyczyły również konieczności uszczegółowienia opisu nieprawidłowości oraz wyjaśnienia warunków obniżania wartości korekt finansowych. Nie zostały one uwzględnione przez projektodawcę, gdyż stały w sprzeczności z założeniem, zgodnie z którym rozporządzenie powinno zostać możliwie maksymalnie uspójnione z brzmieniem polskojęzycznej wersji taryfikatora KE.

Na tym zakończę swój wpis – wstęp do omówienia Rozporządzenia zmieniającego okazał się być dłuższy niż planowany pierwotnie. Omówienie poszczególnych kategorii nieprawidłowości postaram się wykonać w najbliższym czasie – pomiędzy wpisami dotyczącymi nowego Prawa zamówień publicznych. Z uwagi bowiem na zbliżającą się nieubłaganie datę 1.01.2021 r. tematy dotyczące tej ustawy są również nie tyle warte co potrzebne, aby je poruszać w kolejnych wpisach.