Archiwum kategorii: Umowy w sprawie udzielenia zamówień publicznych

Tarcza antykryzysowa 4.0. a zmiany z zamówieniach publicznych

Tarcza antykryzysowa 4.0. czyli ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz. U. 2020 r., poz. 1086) dokonała zmian m.in. w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875). Treścią art. 77 tejże ustawy wprowadzono szereg zmian – m.in. również w zakresie udzielania zamówień publicznych.

W tym wpisie chciałabym w ogólności wskazać na zakres dokonanych zmian oraz w wielkim skrócie omówić jaki skutek wprowadzone zmiany odniosą w stosunku do prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zmianie uległa treść art. 6 ustawy o COVID-19 (tak bowiem będziemy określać ustawę z 2 marca 2020 r.), który wyłącza obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej aktualnie obowiązująca treść tego przepisu z podkreśleniem ostatniej zmiany.

 

Art. 6.  

1.  Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

2.  Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13 ust. 1a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją:

1) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

3.  Do zamówień, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim dotyczą inwestycji, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373, z późn. zm.), nie stosuje się warunku uzyskania opinii o celowości inwestycji, o której mowa w tym przepisie.

4.  Zamawiający, w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1 lub 2, zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej na swojej stronie podmiotowej, a jeżeli jej nie posiada, na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia.

 

Ustawodawca zatem zdecydował się wprowadzić obowiązek upublicznienia informacji o udzieleniu zamówienia, do którego zastosowano wyłączenie z art. 6 ustawy o COVID-19. Pierwotne brzmienie tego przepisu zawierało wyłącznie zapis o wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych tych zamówień, których zakup jest niezbędny do przeciwdziałania COVID-19, jeśli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Regulacja ta wskazywała, że zamawiający może nie stosować ustawy Prawo zamówień publicznych do tego rodzaju zamówień i nie nakładała przy tym obowiązku prowadzenia jakiejkolwiek uproszczonej chociażby procedury udzielania takiego zamówienia. O tym jak udzielać tego rodzaju zamówień, zapewniając jednocześnie zachowanie zasad przejrzystości oraz zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych pisałam tutaj: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2020/04/10/wylaczenia-stosowania-przepisow-zawarte-w-art-6-ustawy-o-covid-19/. Zatem w tym wpisie nie będę omawiała ponownie zasad udzielania takich zamówień. Dodam jedynie, że w mojej ocenie wskazane jest aby mimo takiego generalnego wyłączenia zamawiający sporządzili i posiadali dokumentację udzielania takiego zamówienia – choćby najprostszą byle wskazywała ona na bezstronność i obiektywizm działania zamawiającego oraz zapewniała prawidłową ścieżkę audytu dla ewentualnej kontroli takich zamówień i tym samym potwierdzała wydatkowanie środków zgodnie z zasadami gospodarowania środkami publicznymi wskazanymi w ustawie o finansach publicznych.

Tymczasem omawiana nowelizacja tejże ustawy nakazuje aby zamawiający – po udzieleniu takiego zamówienia czyli po zwarciu umowy – zamieścił podstawowe informacje na stronie BIP dotyczące tego na co i z kim zamawiający zawarł umowę w takim trybie. Taka informacja o udzieleniu zamówienia powinna zawierać:

a. określenie przedmiotu zamówienia (przedmiotu umowy), który został wykonawcy zlecony do wykonania,

b. oznaczenie wykonawcy, który takie zamówienie uzyskał – ustawodawca wymaga wskazania firmy takiego podmiotu lub imienia i nazwiska jeśli umowa została zawarta z osobą fizyczną,

c. wskazanie, że została zawarta umowa – zasadne byłoby wskazanie kiedy umowa została zawarta,

d. wskazanie trybu – tj. podanie informacji, że udzielenie takiego zamówienia nastąpiło bez zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19.

Ustawodawca określił również termin w jakim zamawiający ma zamieścić taką informację o zawarciu umowy – jest to 14 dni od dnia udzielenia takiego zamówienia.

Wymóg ten dotyczy nie tylko zamówień wyłączonych na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19 ale również zamówień wyłączonych na podstawie ust. 2, a udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, związanych z realizacją zadań określonych w tym przepisie.

 

Kolejnym przepisem znowelizowanym tarczą antykryzysową 4.0. jest przepis 15 r ustawy o COVID-19. Poniżej prześledzimy treść tych przepisów, zaznaczając po kolei w którym momencie jakie zmiany nastąpiły.

Art. 15 r został wprowadzony do ustawy na mocy art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. (Dz.U.2020.568) zmieniającej nin. ustawę z dniem 31 marca 2020 r. I oczywiście podlegał on modyfikacjom.

 

Art. 15r.  

1.  Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)  poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

1a.  W przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

2.  Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.

3.  Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.

4.  Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. zmieniła zdanie wstępne tego przepisu. Przed zmianą brzmiał on bowiem następująco:

Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności“

Zmiana tego przepisu w tym zakresie powoduje zmianę procedury dokonywania zmian w umowach zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie – poprzednio to strony a więc zarówno zamawiający jaki wykonawca jeśli stwierdzili występowanie okoliczności wpływających na realizację umowy, o których mowa w tym przepisie były zobowiązane do niezwłocznego poinformowania drugiej ze stron o tych okolicznościach i ich wpływie na należyte wykonywanie umowy. Wprowadzona zmiana powoduje, że to zamawiający po stwierdzeniu okoliczności, wpływających na należyte wykonanie umowy dokonuje zmiany umowy, po uprzednim porozumieniu się z wykonawcą, z którym ta umowa podlegająca zmianie została zawarta. Zatem ciężar udowodnienia tego, że występujące okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają. Po ustaleniu powyższego zamawiający określa zakres w jakim niezbędna jest zmiana umowy i występuje do wykonawcy z propozycją takiej zmiany. Oczywiście dodać należy, że informacje o tych okolicznościach zamawiający może pozyskać z różnych źródeł, w tym również od samego wykonawcy – jednak jak wskazuje przepis – to zamawiający stwierdza, że okoliczności jakie występują, a związane są z wystąpieniem COVID-19 , wpływają na należyte wykonanie umowy.

Podkreślić należy jeszcze jedną rzecz – uprzednio przepis mówił o „o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić“ – wprowadzona zmiana mówi o „okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy“. Zatem wraz z nowelizacją tego przepisu zmienił się sposób dokonywania oceny wpływu danych okoliczności na wykonanie umowy. W poprzednio obowiązującej wersji ustawy – zmianę umowy uzasadniały okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, które wpływały lub mogły wpłynąć na należyte wykonanie umowy. Zatem zmiany można było dokonać w sytuacji, w której nie tylko strony stwierdziły występowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 , które wywierały wpływ na należyte wykonywanie umowy, ale również jeśli strony dopuszczały możliwość czy też prawdopodobieństwo wywarcia takiego wpływu przez te stwierdzone okoliczności. Obecnie potencjalny, możliwy wpływ nie jest podstawą do zmiany treści zawartej umowy. Muszą to być okoliczności, które wpływają na należyte wykonanie umowy – co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że konkretne okoliczności wpływają na wykonanie umowy, musi wskazać zakres i sposób tego wpływu na należyte jej wykonanie. Innymi słowy zamawiający musi stwierdzić, że okoliczności te w określony, zidentyfikowany sposób wywierają wpływ na wykonanie zamówienia. Wpływ ten nie może być przyszły, prawdopodobny.

Na przykład: okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 jak na przykład zakaz zgromadzeń powoduje niemożliwość przeprowadzenia serii szkoleń przez wykonawcę. Tym samym strony mogą dokonać zmiany umowy w zakresie sposobu przeprowadzenia szkoleń albo zawieszenia wykonywania umowy do czasu zdjęcia ograniczeń, jeśli zmiana formy prowadzenia szkolenia nie jest możliwa. Natomiast zmiany nie będzie uzasadniał fakt, że wprowadzono ograniczenia, które co prawda nie powodują niemożności przeprowadzenia szkoleń (nie ma bowiem zakazu gromadzenia się), obowiązuje zachowanie odpowiedniego dystansu społecznego ale zamawiający bierze pod uwagę możliwość, że okoliczności te mogą w przyszłości utrudnić realizację szkoleń przez wykonawcę z uwagi na to, że obostrzenia mogą się zwiększyć. I tym samym zamawiający prewencyjnie ma obowiązek zmiany umowy w taki sposób, aby wprowadzić inny sposób realizacji takiego zamówienia lub zmieni termin wykonania zamówienia.

Należy bowiem podkreślić, że wskutek zmiany ww. przepisu i dodania ust. 4a, o którym mowa poniżej ustawodawca wydzielił dwa przypadki dokonywania zmian umowy – wtedy, kiedy zamawiający ma obowiązek zmiany – „dokonuje“ oraz wtedy, kiedy posiada takie uprawnienie, możliwość – „może dokonać“. Omawiany wyżej przepis ustawy wskazuje na obowiązek zamawiającego dokonania zmiany umowy w dopuszczalnym zakresie, jeśli tylko stwierdzone zostanie występowanie okoliczności, związanych z wystąpieniem COVID-19 , które wpływają na należyte wykonanie umowy. O możliwości zmiany traktuje poniższy zapis ustawy:

4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

W myśl powyższego przepisu jeśli zamawiający stwierdzi występowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 , które w jego ocenie mogą wpłynąć na należyte wykonanie zawartej umowy wówczas – po uzgodnieniu samej zmiany jak i jej zakresu z wykonawcą – może takiej zmiany dokonać, ale nie musi. Wszystko zależne będzie od okoliczności danego przypadku – tj. czy wprowadzenie danej zmiany będzie konieczne czy też nie. Zmiana wprowadzana jest stosownie do procedury opisanej w ust. 4.

5.  Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

6.  Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.

7.  Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

8.  W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4.

9.  Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

10.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

11.  Przepisy ust. 1-9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu zasygnalizować warto, że zakres wskazany w ust. 11 nie obejmuje umów wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych a objętych dofinansowaniem z budżetu UE – a więc udzielanymi w ramach realizacji projektu. Tutaj bowiem obowiązują procedury, na które składają się m.in. wytyczne regulujące zarówno udzielanie zamówień jak i zawieranie umów czy też dokonywanie zmiany ich treści. Tym samym ewentualnych wyłączeń wynikających z okoliczności związanych z COVID-19 należy szukać w tych regulacjach.

Wprowadzony ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. przepis art. 15r1 wprowadza:

a. zakaz potrącania kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy oraz zakaz dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowionego przez wykonawcę – zakaz ten dotyczy sytuacji, w której wystąpiło zdarzenie, które upoważniałoby zamawiającego na podstawie zapisów umownych do naliczenia i potrącenia kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy,a zdarzenie to wystąpiło w okresie obowiązywania stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Zamawiającemu nie wolno zatem potrącić naliczonej kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy ani też z żadnej innej wierzytelności jaka przysługuje temu wykonawcy względem zamawiającego. Zamawiający również nie może dochodzić zaspokojenia z wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednak – co ważne zakazy te obowiązują w okresie trwania stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii oraz przez 90 dni liczonych od dnia odwołania tego stanu. Licząc ten termin należy mieć na uwadze brzmienie ust. 5 niniejszego artykułu, który nakazuje wliczać do tego terminu również dzień, w którym odwołano ten stan. Tym samym jeśli upłynie okres, o którym mowa w tym przepisie zamawiający może dochodzić tych kar od wykonawcy bądź może sięgnąć do ustanowionego przez wykonawcę zabezpieczenia. Jednak należy mieć na uwadze treść ust. 3 niniejszego przepisu, który dotyczy sytuacji, w której ważność zabezpieczenia będzie się kończyła w okresie, w którym zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Mianowicie – jeśli wykonawca w takiej sytuacji, na 14 dni przed wygaśnięciem ważności zabezpieczenia dokona jego przedłużenia lub przedłoży nowe zabezpieczenia – i zostanie ono zaakceptowane przez zamawiającego – zakaz, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu będzie działał dalej. Natomiast w sytuacji odwrotnej – tj. kiedy wykonawca nie przedłuży ważności zabezpieczenia lub nowe zabezpieczenie nie zostanie zaakceptowane przez zamawiającego (warunki nie zostaną zaakceptowane przez zamawiającego) – zakaz z ust. 1 przestaje działać i zamawiający ma możliwość dochodzenia należności z tytułu naliczonych kar umownych. W zakresie braku akceptacji należałoby dodać, iż wydaje się że brak akceptacji nastąpić może jedynie w sytuacji, w której nowe zabezpieczenie nie będzie spełniać wymagań jakie zamawiający zawarł w siwz i umowie w tym zakresie.

b. zawieszenie biegu przedawnienia roszczeń jakie przysługują zamawiającemu – przepis ten jest konsekwencją zakazów ustanowionych w ust. 1 niniejszego przepisu. Zatem w okresie, w którym zamawiający nie ma możliwości dochodzenia należności z tytułu naliczonych kar umownych czy to poprzez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy czy też poprzez zaspokojenie z wniesionego zabezpieczenia – zawieszeniu ulega bieg terminu przedawnienia tych roszczeń, tj. roszczeń z tytułu naliczonych kar umownych. Nadmienić w tym miejscu należy, że zamawiający ma prawo dokonać naliczenia zastrzeżonych kar – nie ma jednak możliwości ich dochodzenia.

c. ustanawiają zasadę przedłużenia terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy – w zakresie terminu ważności zabezpieczenia ustawodawca wskazuje przedłużenie ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy z mocy prawa. Dotyczy to sytuacji, w której ważność wniesionego zabezpieczenia upływać będzie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii – przedłużenie z mocy prawa do 120 dnia.

d.

Art. 15r1

1.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

2.  W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

3.  W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

4.  W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.

5.  Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.

 

Art. 15ra.  

1.  Strona umowy offsetowej, zawartej na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), oraz umowy offsetowej, o której mowa w art. 34 ust. 1 tej ustawy, będąca zagranicznym dostawcą w rozumieniu tej ustawy, niezwłocznie informuje odpowiednio Ministra Obrony Narodowej lub ministra właściwego do spraw gospodarki o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Przepis ten został zmieniony treścią ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie tego przepisu było następujące:

„Strona umowy offsetowej, zawartej na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), będąca zagranicznym dostawcą w rozumieniu tej ustawy, niezwłocznie informuje Ministra Obrony Narodowej o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.“

Do zakresu dodano umowy offsetowe, o których mowa w 34 ust. 1 ustawy, tj. umowy offsetowe zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), do której zastosowanie znajdują przepisy dotychczasowe, tj. obowiązujące przed dniem wejścia w życie tejże ustawy.

2.  Strona umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będąca zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, przedstawia odpowiednio Ministrowi Obrony Narodowej lub ministrowi właściwemu do spraw gospodarki oświadczenia lub dokumenty potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.

Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Strona umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będąca zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Ministrowi Obrony Narodowej oświadczenia lub dokumenty potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.“

Ustawa dodała ministra właściwego do spraw gospodarki jako drugi podmiot obok Ministra Obrony Narodowej, któremu strona umowy offsetowej składa dokumenty lub oświadczenia potwierdzające wystąpienie okoliczności, o których mowa w tym przepisie.

3. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnoszące się do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy offsetowej oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.

Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

Minister Obrony Narodowej na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy offsetowej oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań

Zmiany zostały podkreślone w obecnie obowiązującym przepisie ustawy powyżej.

4.  Stanowisko, o którym mowa w ust. 3, stanowi w szczególności podstawę do:

1) zastosowania w odniesieniu do umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, art. 21 ustawy, o której mowa w ust. 1;

2) czasowego zawieszenia wykonywania umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, lub jej części na czas trwania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

pkt. 2) został zmieniony ustawą z dnia 20 czerwca 2020 r. . Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„czasowego zawieszenia wykonywania umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, lub jej części.“

Ustawodawca doprecyzował, że zmianę umowy offsetowej w zakresie czasowego wykonywania jej w całości lub w części – jednak zawieszenie to może nastąpić na czas trwania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19. Zatem ograniczono czasowo zakres zawieszenia wykonywania umowy lub jej części.

4a.  W przypadku zawieszenia biegu terminów wykonania umowy, o którym mowa w ust. 4 pkt 2, terminy te biegną dalej z chwilą odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, w zależności od tego, który z nich zostanie odwołany później, lub ustania okoliczności związanych z COVID-19 mających wpływ na należyte wykonanie umowy. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki określi w oświadczeniu przekazanym stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, w jakich terminach bieg wykonania umowy jest zawieszony, oraz od jakiego terminu wykonanie umowy biegnie dalej.

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. dodała ust. 4a do niniejszego artykułu. Zapis stanowi konsekwencję zmiany zapisów ust. 4 pkt 2 ustawy, a reguluje on kwestię zawieszenia biegu terminów wykonania umowy offsetowej oraz ich dalszego biegu po odwołaniu stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Określenie tych terminów leży po stronie Ministra Obrony Narodowej oraz ministra właściwego do spraw gospodarki i przekazania informacji o tych terminach w oświadczeniu składanym stronie umowy offsetowej.

5.  Do zmian umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, wprowadzanych w związku z ust. 1-4 mają zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy, o której mowa w ust. 1.

6.  Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki, na wniosek strony umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, lub z własnej inicjatywy, w związku z ust. 1-3, może wyrazić zgodę na przedłużenie okresu wykonywania umowy offsetowej przez okres dłuższy niż 10 lat.

Zapis ust. 6 został zmieniony na mocy ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie tego przepisu jest następujące:

„Minister Obrony Narodowej, na wniosek strony umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, lub z własnej inicjatywy, w związku z ust. 1-3, może wyrazić zgodę na przedłużenie okresu wykonywania umowy offsetowej przez okres dłuższy niż wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy, o której mowa w ust. 1.

Art. 15s. 

 Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284):

1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1;

2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Tytułem komentarza dodam jedynie, iż warto zwrócić uwagę na ten przepis wyłączający odpowiedzialność zamawiającego z tytułu dyscypliny finansów publicznych. Dotyczy on sytuacji, w której zamawiający nie naliczy lub nie będzie dochodził kar umownych od wykonawcy bądź dokona zmiany umowy zgodnie z art. 15r ust. 4 tejże ustawy.

Art. 15t. 

 Nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Art. 15u.  

 Za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798 i 2217 oraz z 2020 r. poz. 288), nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o którym mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Art. 15v.  

 Przepis art. 15г nie narusza praw stron umowy, o której mowa w art. 15г ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.

Przepis ten został zmieniony treścią ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Przepisy art. 15r-15u nie naruszają praw stron umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.“

Art. 15va.  

1.  Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące wadium, z uwzględnieniem ust. 2.

2.  Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisu art. 45 ust. 1 tej ustawy nie stosuje się.

Przepis ten został dodany ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. Co do zasady w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy regulujące instytucję wadium, zawarte w tejże ustawie. Jednakże ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. wskazuje, że zamawiający może żądać wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym nie stosuje się ust. 1 tego artykułu, który stanowi, że „Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.“. Zatem zamawiający w postępowaniach tzw. unijnych może zażądać wadium od wykonawców ale nie ma takiego obowiązku czyli może od żądania wadium w takich postępowaniach odstąpić. W tej sytuacji wydaje się, że np. formułując zapisu SIWZ w rozdziale/części dotyczącej wadium należałoby wpisać, że zamawiający nie żąda wniesienia wadium podając jednocześnie jako podstawę prawną odstąpienia przepis 15va tejże ustawy.

Art. 15vb.  

1.  Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem ust. 2-8.

2.  Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

3.  W przypadku, o którym mowa w ust. 2:

1) zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;

2) zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

4.  W przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

5.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

6.  Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

7.  Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

8.  Do zamówień, o których mowa w art. 131a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.

Dodany przepis art. 15 vb wprowadza obowiązek wypłacania wynagrodzenia w częściach lub udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia – jeśli umowa w sprawie zamówienia publicznego zostaje zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W przepisie ustawodawca daje wskazówki w jaki sposób zamawiający określa płatności częściowe lub wypłacanie zaliczek. I tak – jeśli chodzi o płatność wynagrodzenia w częściach ustawodawca wskazuje, że w treści umowy płatności częściowe zostają określone poprzez wskazanie wysokości procentowej każdej części wynagrodzenia jakie mają zostać wypłacone wykonawcy. Jednakże ostatnia z części wynagrodzenia należnego wykonawcy nie może być większa niż 50% wartości całości wynagrodzenia umownego. Zastrzeżenie to zapobiega de facto działaniu zamawiających, którzy aby formalnie spełnić ten obowiązek zastrzegaliby poszczególne części wynagrodzenia na minimalnym, wręcz symbolicznym poziomie, pozostawiając tym samym zapłatę większości wynagrodzenia na sam koniec – czyli po realizacji całości zamówienia. Zaznaczyć należy, że ustalenie tych procentowych części następuje już na etapie SIWZ – czy to samym dokumencie SIWZ (w rozdziale zawierającym postanowienia istotne, jakie będą wprowadzone do umowy) lub też w załączniku do SIWZ, który zawiera wzór umowy lub istotne postanowienia umowy. W tym miejscu zaznaczmy, że płatność częściowa dokonywana będzie po wykonaniu określonej części/etapu przedmiotu zamówienia. Powyższe również powinno zostać określone w dokumentacji postępowania, na etapie składania ofert w postępowaniu tak, aby wszyscy wykonawcy wiedzieli w jaki sposób ma przebiegać realizacja zamówienia oraz jak w związku z tym będą dokonywane płatności na rzecz wykonawcy.

W przypadku zaś zaliczkowania, ustawodawca wskazuje, że wartość ustalonej zaliczki nie może być mniejsze niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Powyższe również należy ustalić już w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, aby wykonawcy na etapie podejmowania decyzji o przystąpieniu do udziału w postępowaniu i kalkulacji ceny ofertowej znali sposoby rozliczania się zamawiającego z wykonawcą zamówienia.

W przypadku zamówień na roboty budowlane, o których mowa w art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa wskazuje, że procentowa wysokość ostatniej części wynagrodzenia nie może być większa niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wspomniany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi,że:

„W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:

1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych;“

Ustawodawca uregulował również kwestie ustalania zabezpieczenia należytego wykonania umowy – mianowicie:

  1. zmniejszono maksymalną dopuszczalną wysokość znwu jakiego może żądać zamawiający od wykonawcy – maksymalna wysokość to 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy,
  2. ustawodawca w ramach wyjątku dopuścił możliwość żądania znwu w wysokości przekraczającej wskazane powyżej 5% – jednak nie więcej niż 10% – ale tylko i wyłącznie w sytuacji, w której ustalenie znwu w takiej wysokości uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia; jednak w przypadku ustalania znwu na poziomie wyższym niż 5% zamawiający musi już na w treści SIWZ nie tylko wskazać wysokość procentową żądanego zabezpieczenia ale i opisać dlaczego ustanawia zabezpieczenie na takim poziomie – czyli innymi słowy już w SIWZ zamawiający musi zawrzeć uzasadnienie , wskazując przyczyny dla których zabezpieczenie danego kontraktu musi być większe (np. ryzyko wystąpienia negatywnych konsekwencji dla zamawiającego z powodu niewykonania zamówienia);
  3. ustawodawca pozwala na częściowy zwrot wniesionego znwu – zwrot w częściach stosownie do danej wykonanej części zamówienia jednakże zamawiający musi wskazać powyższe w SIWZ, tak aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali tę wiedzę na etapie przygotowywania ofert. Zamawiający winien określić części zamówienia oraz wskazać w jakiej wysokości, w stosunku do każdej z części będzie następował zwrot znwu.

Ponadto wprowadzony przepis art. 15 vb wskazuje, że obowiązek zaliczkowania oraz wypłacania wynagrodzenia w częściach nie ma zastosowania do zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Dokonywanie zmian umowy o zamówienie publiczne na podstawie przesłanek zawartych w tzw. ustawie o COVID-19

 W dniu 2 marca 2020 r. została podjęta ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z  zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych – Dz. U. 2020 r., poz. 374. Ustawa ta reguluje m.in.kwestie związane ze sposobem udzielania zamówień na dostawy i usługi, które służą zapobieganiu, przeciwdziałaniu bądź zwalczaniu wirusa COVID-19, wyłączając tego rodzaju zamówienia z zakresu stosowania procedur przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Jednak kwestia udzielania tego rodzaju zamówień zostanie przeze mnie poruszona w odrębnym wpisie – w szcególności dlatego, że stosowanie przepisu dotyczącego tego wyłączenia, tj. art. 6 ustawy o COVID, budzi w praktyce wiele wątpliwości. Stąd w mojej ocenie warto przyjrzeć się mu nieco bliżej, poświęcając mu odręnny wpis.

W dniu 31 marca 2020 r. w Dzienniku Ustaw została ogłoszona nowelizacja tej ustawy. Nowelizacja ustawy zawiera w swej treści art. 15r, który dotyczy problematyki zmiany umów w sytuacji, w której sytuacja zaistniała w kraju, a więc sytuacja, w której mamy do czynienia ze stanem epidemii, wpływa na sposób wykonywani umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Wspomniany art. 15r ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z  zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych Dz. U. 2020, poz. 568, w ust. 1 stanowi, że:

 

Strony umowy w sprawie zamó́wienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują̨ się o wpływie okolicznoś́ci zwią̨zanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub moż̇e wystą̨pić́. Strony umowy potwierdzają̨ ten wpływ dołą̨czają̨c do informacji, o któ́rej mowa w zdaniu pierwszym, oś́wiadczenia lub dokumenty, któ́re mogą̨ dotyczyć́ w szczegó́lności:

1)  nieobecnoś́ci pracownikó́w lub osó́b świadczących pracę̨ za wynagrodzeniem na innej podstawie niż̇ stosunek pracy, które uczestniczą̨ lub mogłyby uczestniczyć́ w realizacji zamó́wienia;

 2)  decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia pań́stwowego wojewó́dzkiego inspektora sanitarnego, w zwią̨zku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładają̨cych na wykonawcę obowiązek podjęcia okreś́lonych czynnoś́ci zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)  poleceń́ wydanych przez wojewodó́w lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów zwią̨zanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o któ́rych mowa w art. 11 ust. 1 i 2;

 4)  wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostę̨pie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

 5)  okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą̨ one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Obowiązek ustalenia wpływu okoliczności na możliwość należytego wykonania zamówienia:

Zatem w pierwszej kolejności ustawodawca wskazuje, że strony muszą ustalić, czy zaistniała sytuacja faktyczna ma wpływ lub może mieć wpływ na należyte wykonanie zawartej umowy. W sytuacji, w której którakolwiek ze stron ustali, że zaistniała sytuacja faktyczna powoduje lub w najbliższym czasie może spowodować, że nie będzie możliwe należyte wykonanie umowy, tj. wykonanie umowy zgodnie z jej treścią i wymaganiami zamawiającego wynikającymi z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne – zobowiązana jest do niezwłocznego poinformowania drugiej strony.

WAŻNE: (z uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej) powyższy obowiązek informacyjny będzie dotyczył wyłącznie okoliczności, które mają lub mogą mieć w przyszłości wpływ na realizację konkretnego zamówienia. Nie obejmuje on tym samym zdarzeń o charakterze generalnym, powszechnym, co prawda związanych z występowaniem COVID-19, lecz nie odziaływujących negatywnie na proces wykonania danego zamówienia.

 Zatem w sytuacji powzięcia tego rodzaju przez zamawiającego – informuje on wykonawcę, a kiedy informacje te poweźmie wykonawca wówczas on niezwłocznie informuje zamawiającego. Jednakże okoliczności wpływające (te, które już wywarły wpływ lub wywierają go) lub mogące wpłynąć na należyte wykonanie umowy muszą być związane z wystąpieniem COVID-19. Powyższe okoliczności muszą zostać przez stronę informującą o wpływie udokumentowane. Ustawa wspomina o oświadczeniach lub dokumentach, które będą potwierdzały te okoliczności. Wpływ tych okoliczności następnie wykazywany jest przez stronę w oparciu o te potwierdzone okoliczności. Strona wykazuje bowiem w ten sposób związek przyczynowy między stwierdzonymi okolicznościami a występującymi lub mającym nastąpić skutkiem w postaci nienależytego wykonania umowy.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej:

(…) strona umowy przekazująca stosowne informacje będzie zobowiązana potwierdzić istnienie takiego wpływu. Inaczej mówiąc, będzie zobligowana wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością należytego wykonania danej umowy. W tym celu strona umowy będzie mogła posłużyć się oświadczeniami (własnymi lub osób trzecich) lub dokumentami, w tym dokumentami w postaci elektronicznej (np. wiadomością e-mail). W przypadku nieprzedstawienia oświadczeń i dokumentów druga strony umowy nie będzie miała obowiązku wzywania do ich uzupełnienia. Natomiast jeżeli załączone oświadczenia i dokumenty będą niewystarczające do dokonania oceny wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na możliwość należytego wykonania umowy, strona umowy zobowiązana do dokonania oceny będzie uprawniona do żądania przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. Możliwe będzie również dokonanie samouzupełnienia oświadczeń i dokumentów.“

Poinformowanie o powyższych okolicznościach winno nastąpić niezwłocznie od momentu dowiedzenia się o wystąpieniu takich okoliczności i stwierdzeniu ich wpływu na prawidłowe wykonanie zawartej umowy. Momentem powodującym wystąpienie obowiązku poinformowania o tej okoliczności jest – w mojej ocenie – moment, w którym strona stwierdzi wpływ lub możliwy przyszły wpływ takiej okoliczności na wykonywanie umowy.

Ustawodawca wskazuje na oświadczenia lub dokumenty związane z nieobecnością generalnie osób, które miały realizować zamówienie. Przykładowo – w sytuacji, w której część pracowników wykonawcy została objęta kwarantanną i tym samym wykonawca stracił zasoby niezbędne do wykonania zamówienia w terminie wynikającym z umowy z uwagi na zakres przedmiotu umowy – potwierdzenie takiej okoliczności przez wykonawcę np. oświadczeniem będzie oświadczeniem, o którym mowa w pkt 1). W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano następujący przykład: gdy strona stwierdzi brak możliwości odebrania przedmiotu zamówienia ze względu na przejściowy brak pracowników.“

Okoliczności, o których mowa w pkt 2) dotyczą sytuacji, w której wydana zostanie decyzja przez jeden ze wskazanych organów, a wynikiem tej decyzji będzie konieczność podjęcia czynności mających wpływ na sposób wykonania umowy o zamówienie publiczne – co strona przedstawiająca czy też powołująca się na taką decyzję, powinna oczywiście wskazać.

Pkt 3) niniejszego artykułu dotyczy poleceń, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2 ustawy. Przepis, do którego odsyła pkt 3) stanowi, że:

1. Wojewoda może wydawać polecenia obowiązujące wszystkie organy administracji rządowej działające w województwie i państwowe osoby prawne, organy samorządu terytorialnego, samorządowe osoby prawne oraz samorządowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej w związku z przeciwdziałaniem COVID-19. Polecenia podlegają natychmiastowemu wykonaniu. O wydanych poleceniach wojewoda niezwłocznie informuje właściwego ministra.

2. Prezes Rady Ministrów, z własnej inicjatywy lub na wniosek wojewody, po poinformowaniu ministra właściwego do spraw gospodarki może, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, wydawać polecenia obowiązujące inne, niż wymienione w ust. 1, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz przedsiębiorców. Polecenia są wydawane w drodze decyzji administracyjnej, podlegają one natychmiastowemu wykonaniu z chwilą ich doręczenia lub ogłoszenia oraz nie wymagają uzasadnienia.

Poinformowanie drugiej strony – np. zamawiającego przez wykonawcę o otrzymaniu takiego polecenia będzie wystarczającym dokumentem, o którym mowa w ust. 1, potwierdzającym wystąpienie okoliczności mającej lub mogącej mieć wpływ na należyte wykonanie umowy.

 

Tak samo przedstawienie dokumentów jakie wykonawca otrzymał od swoich kontrahentów, potwierdzających np. wstrzymanie dostaw, których realizacja wpływa na zdolność wykonania umowy wyczerpuje dyspozycję art. 15r ust. 1 pkt 4) ustawy.

Co istotne – okoliczności te dotyczyć mogą podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Sytuacje te są również objęte dyspozycją tego przepisu.

W uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wskazano na otwarty katalog okoliczności:

Projekt ustawy przewiduje katalog okoliczności związanych z występowaniem COVID-19, których mogą dotyczyć oświadczenia i dokumenty składane przez stronę umowy. Przedmiotowy katalog nie stanowi wyczerpującego wyliczenia, ujęto w nim jedynie okoliczności, których odziaływanie na prawidłowość realizacji umów w sprawie zamówień publicznych może mieć charakter powszechny. Strona umowy potwierdzając wpływ sytuacji epidemiologicznej związanej z COVID-19 na jej zdolność wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie mogła zatem powołać się na każdą okoliczności, która w jej ocenie uniemożliwia jej zrealizowanie udzielonego zamówienia publicznego.

 

Uprawnienie strony do żądania przedłożenia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń:

W sytuacji, w której strona, która uzyskała informacje o okolicznościach mających lub mogących mieć wpływ na należyte wykonanie umowy ma np. wątpliwości co do zasadności tego stanowiska ma prawo do żądania przedłożenia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. Powyższe uprawnienie reguluje ust. 2 art. 15r ustawy zmieniającej, który stanowi, że:

Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żą̨dać przedstawienia dodatkowych oświadczeń́ lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.“

Celem takiego wezwania do przedłożenia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń może być ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że taki wpływ rzeczywiście występuje lub, że w przyszłości może on wystąpić i uniemożliwić prawidłowe wykonanie umowy.

 

14-dniowy termin na przedstawienie stanowiska przez drugą stronę:

Wskazana powyżej regulacja dotycząca możliwości wezwania do złożenia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń przez stronę informującą o występowaniu okoliczności wpływających lub mogących wpłynąć na należyte wykonanie umowy powiązana jest z zapisem ust. 3 niniejszego przepisu, a mianowicie z obowiązkiem przedstawienia stanowiska przez stronę informowaną o powyższym.

Art. 15 r ust. 3 ustawy zmieniającej stanowi:

„Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o któ́rych mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.“

Zatem strona informowana o okolicznościach wpływających na realizację umowy dokonuje oceny przedstawionego materiału – tj. ocenia, czy okoliczności przedstawione przez drugą stronę są związane z wystąpieniem COVID-19 oraz czy wywarły wpływ lub czy też mogą wywołać wpływ na należyte wykonanie łączącej te strony umowy. Jeśli strona ma wątpliwości – może wezwać do uzupełnienia materiału czyli do przedstawienia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń, mających potwierdzić występowanie tych okoliczności. Wynikiem tej oceny musi być wypracowanie stanowiska wraz z uzasadnieniem ponieważ ustawodawca nakazuje tej stronie oceniającej przedstawić to stanowisko wraz z uzasadnieniem.

Ustawa przewiduje termin 14 dni na przekazanie stanowiska z uzasadnieniem, przy czym termin liczony jest od momentu otrzymania ostatniego dokumentu lub oświadczenia w sprawie. Czyli jeśli były przedstawiane dodatkowe dokumenty wówczas termin liczony jest od otrzymania przez stronę wypracowującą stanowisko tych dodatkowych dokumentów a nie od momentu otrzymania dokumentów lub oświadczeń przekazanych wraz z informacją, o której mowa w ust. 1.

Z uzasadnienia do projektu ustawy:

„Jeżeli zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wirusem COVID-19 wskazane przez wykonawcę wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie danej umowy, będzie miał możliwość rozpoczęcia dialogu z wykonawcą, w celu uzgodnienia odpowiednich zmian umowy. Decyzja odnośnie rozpoczęcia dialogu powinna być podjęta w oparciu o wszechstronną analizę stanu faktycznego i prawnego danej sprawy.

W zakresie natomiast dochowania ustawowego 14-dniowego terminu uzasadnienie projektu ustawy wskazuje, że: „Niedopuszczalne będzie pozostawienie otrzymanych informacji bez rozpatrzenia i przekazania drugiej stronie stosownego stanowiska. Informując drugą stronę umowy o swoim stanowisku strona umowy będzie zobowiązana przedstawić odpowiednie uzasadnienie, w którym w sposób jasny i precyzyjny odniesie się do kwestii wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Wskazane w projekcie ustawy terminy na przekazanie stanowiska mają na celu przeciwdziałać przewlekłości działań podejmowanych przez strony.

 

Możliwość zmiany treści zawartej umowy – art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W sytuacji, w której zamawiający stwierdzi wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 lub możliwość wystąpienia wpływu na umowę tego rodzaju, że nie będzie możliwe jej należyte wykonanie może wówczas dokonać zmiany treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Dodajmy, że zmiana dokonywana jest na zasadzie konsensusu obu stron, w formie uzgodnień między stronami. Co ważne i wymaga podkreślenia zmiana dokonywana jest na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wspomniany przepis ustawy stanowi, że możliwe jest dokonanie zmiany umowy jeżeli:

„3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej“.

Ustawodawca wskazuje w jaki sposób można dokonać na wskazanej wyżej podstawie zmiany umowy. Otóż zmiana ta może nastąpić poprzez`;

a) zmianę terminu wykonywania umowy – zmianę terminu w stosunku do całej umowy lub w stosunku do części tej umowy (możliwa zmiana umowy tylko w stosunku do części wykonania przedmiotu umowy) – przykładowo wykonawca miał zrealizować remont klimatyzacji w budynku zamawiającego w określonym terminie, okazało się, że wskutek nieobecności sporej części personelu, jaki miał brać udział w wykonywaniu zamówienia realizacja we wskazanym terminie jest niemożliwa z uwagi na zbyt małe moce przerobowe wykonawcy – strony mogą wydłużyć termin realizacji takiego zamówienia,

b) czasowe zawieszenie wykonywania umowy w całości lub zawieszenie wykonywania umowy w stosunku do części takiej umowy – jeśli nie jest możliwa realizacja usługi lub dostawa partii towaru np. nie jest możliwe i celowe świadczenie usługi sprzątania z uwagi na zamknięcie obiektu np. muzeum czy centrum nauki zamawiający może na okres zamknięcia obiektu zawiesić wykonywanie tej usługi do momentu rozpoczęcia funkcjonowania danego obiektu,

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej

Tym samym w przypadku pojawienia się przejściowych problemów z wykonaniem umowy, które spowodowane będą okolicznościami związanymi z COVID–19 (np. zakłócenia w łańcuchu dostaw, brak wystarczającej liczby pracowników), strony będą uprawnione do ukształtowania na nowo kwestii związanych z momentem zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia. Strony umowy będą mogły zawiesić realizację umowy lub jej części, tj. wstrzymać się z działaniami zmierzającymi do wykonania umowy do czasy ustania przyczyn zwieszenia, albo kontynuować realizację umowy lub jej części z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z okoliczności spowodowanych COVID-19, z jednoczesnym wydłużeniem terminu wykonania umowy,

c) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowanych – np. poradnictwo prowadzone miało być świadczone przez psychologa indywidualnie w miejscu wskazanym przez zamawiającego, osobiście – strony zmieniają sposób świadczenia usługi na jej świadczenie za pomocą środków elektronicznych w postaci indywidualnych połączeń wideo między psychologiem a odbiorcą usługi,

W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy:

Umożliwi to stronom umowy dostosowanie pierwotnych wymagań odnośnie sposobu realizacji zamówienia do ograniczeń wynikających z występowania COVID-19, np. w przypadku braku dostępu do określonej technologii, sprzętu lub materiałów dopuszczalna będzie realizacja przedmiotu zamówienia z zastosowaniem innej technologii, sprzętu lub materiałów. Zmiana sposobu realizacji zamówienia będzie mogła mieć charakter terminowy lub bezterminowy,“

d) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy z jednoczesną odpowiednią zmianą wynagrodzenia tego wykonawcy – przykładowo na mocy zawartej umowy wykonawca miał zrealizować cykl szkoleń i warsztatów, zgodnie z określonym harmonogramem; część z nich została już wykonana natomiast pozostała część jest niemożliwa do wykonania a nie ma jednocześnie możliwości zrealizowania tych form przy pomocy środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (np. nie jest możliwe przeprowadzenie warsztatów przy wykorzystaniu przez prowadzącego i odbiorców warsztatów komunikatorów takich jak Skype czy popularna aplikacja Zoom z uwagi na ich charakter wymagający obecności uczestników jednocześnie w jednym miejscu wraz z prowadzącym), a szkolenia mogą natomiast zostać przeprowadzone tym sposobem; nie jest przy tym celowe przesuwanie terminu realizacji tej usługi warsztatowej lub zawieszenie jej wykonywania co zamawiający jest w stanie udowodnić; tym samym możliwe będzie dokonanie zmiany zakresu świadczenia poprzez zmniejszenie ilości warsztatów jakie ma przeprowadzić dany wykonawca i odpowiednie zmniejszenie jego wynagrodzenia w oparciu o stawki wskazane przez wykonawcę w złożonej przez niego ofercie w postępowaniu. Dodatkowo będzie tu zmiana sposobu świadczenia – na świadczenie usługi szkoleniowej on-line.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że:

Modyfikacja zakresu zamówienia będzie mogła mieć postać modyfikacji przejściowej, tj. na okres występowania okoliczności związanych z transmisją wirusa COVID-19 (np. w przypadku dostaw, usług ciągłych lub okresowych) lub modyfikacji definitywnej, polegającej na ostatecznym ustaleniu nowego zakresu zamówienia (np. zmniejszenie zakresu jednorazowej dostawy lub usługi). Wprowadzenie zmiany zakresu zamówienia będzie wymagało odpowiedniej zmiany wynagrodzenia

Co ważne – w sytuacji, w której którakolwiek z dokonanych zmian będzie powodowała wzrost wynagrodzenia wykonawcy – nie może ona przekroczyć 50% wartości umowy pierwotnej. W zakresie dopuszczalnej wartości procentowej zmiany w uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że:

Ograniczenie to należy rozumieć w ten sposób, że każda poszczególna zmiana umowy nie może powodować wzrostu wynagrodzenia przekraczającego 50% wartości pierwotnej umowy. Strony będą zatem uprawione do dokonania nawet kilku zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku których łączny wzrost wynagrodzenia wykonawcy przekroczył próg 50% wartości pierwotnej umowy, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany poszczególną (tj. indywidualnie rozpatrywaną) zmianą nie przekroczy powyższego progu.

Omawiany przepis brzmi następująco:

Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1)  zmianę terminu wykonania umowy lub jej części lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3)  zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.“

 

Stosowanie względniejszych dla wykonawcy postanowień zawartej umowy; wykonanie umownego prawa do odstąpienia od umowy:

Ustawodawca dopuszcza możliwość dokonywania zmian wynikających z okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 i ich wpływem lub możliwym wpływem na należyte wykonanie umowy – na podstawie nie ww. zapisów ustawy ale na podstawie postanowień zawartych w umowie o zamówienie publiczne, która ma być zmieniana. To, czy zmiany są korzystniejsze oceniane jest w konkretnym stanie faktycznym na podstawie porównania zapisów ustawy z zapisami umowy regulującymi zmianę treści umowy. Jeśli bowiem na wypadek wystąpienia okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć umowa zawiera wprowadzenie zmian, które będą korzystniejsze dla wykonawcy – dokona się zmian korzystniejszych.

 

„Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.“

 

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej czytamy:

„Jeżeli postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego będą umożliwiały korzystniejsze ukształtowanie sytuacji wykonawcy w stosunku do możliwości wynikających z projektowanych przepisów (np. możliwość szerszej modyfikacji umowy), strony będą uprawnione do ułożenia łączącego je stosunku prawnego w oparciu o wspomniane postanowienia umowy. Celem ustawy nie jest bowiem ograniczanie uprawnień stron wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego.“

 

Kary umowne i odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy:

Ustawodawca uregulował również kwestie związane z ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami jakie mogą się przydarzyć wykonawcom z tytułu nienależytego wykonania umowy lub z tytułu jej niewykonania w ogóle. Uzasadniając bowiem wpływ okoliczności związanych z występowaniem COVID-19 na wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, strona również wskazuje, czy te stwierdzone okoliczności nie powodują, że naliczanie kar umownych w zaistniałej sytuacji jest niezasadne z uwagi na fakt, że nienależyte wykonanie umowy jest spowodowane okolicznościami niezależnymi od strony umowy – najogólniej mówiąc. Obniżenie wysokości kar umownych lub wysokości odszkodowania będzie możliwe w sytuacji, w której ustalone zostanie, iż nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność ale jednocześnie ustala się wpływ stwierdzonych okoliczności związanych z COVID-19 na to nienależyte wykonanie. Co istotne – dokonując powyższej oceny zamawiający zobowiązany jest również do uwzględnienia dokonanej modyfikacji treści zawartej umowy.

Wskazany przepis ustawy brzmi następująco:

Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ zmiany umowy zgodnie z ust. 4, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość.“

Uzasadnienie do projektu ustawy nowelizującej wskazuje, że;

(…)zamawiający będzie miał obowiązek poinformowania wykonawcy, czy w jego ocenie okoliczności wskazane przez wykonawcę, a także wprowadzone zmiany umowy, stanowią lub będą mogły stanowić podstawę zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zamawiający uznając, że istnieją podstawy do stwierdzenia braku odpowiedzialności wykonawcy powinien odstąpić od ustalenia i dochodzenia przewidzianych kar umownych lub odszkodowania. Natomiast w przypadku ustalenia podstaw do przypisania wykonawcy odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy zamawiający powinien rozważyć możliwość obniżenia wysokości kar umownych lub odszkodowania, stosownie do stopnia wpływu okoliczności związanych z COVID–19 na prawidłowość realizacji umowy, a także uwzględniając treści dokonanych zmian umowy“.

W uzasadnieniu wskazano poza tym, że projekt ustawy przewiduje – właśnie m.in. w związku z odstąpieniem przez zamawiającego naliczania kar umownych – „wyłączenie odpowiedzialności zamawiających, w tym zamawiających sektorowych, za odstąpienie od ustalenia i dochodzenia od wykonawców należności (np. kar umownych) lub dokonanie zmiany umowy, na zasadach określonych w projekcie.“

 

Uwzględnienie dokonanej zmiany umowy o zamówienie publiczne w umowach o podwykonawstwo oraz w umowach dotyczących dalszego podwykonawstwa:

 

Efektem zmian dokonanych w umowie zawartej między zamawiającym a wykonawcą będzie również zmiana umowy o podwykonawstwo. Dokonane zmiany będą bowiem w większości przypadków miały wpływ na treść umów z podwykonawcami. Przepis przewiduje dwa przypadki: pierwszy w ust. 7 – kiedy to zmiana dokonywana jest pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, gdzie nie ma na nią wpływu zmiana umowy wykonawczej oraz przypadek drugi, określony w ust. 8 – kiedy zmiana umowy wykonawczej obejmuje swoim zakresem część przedmiotu umowy powierzonej do wykonania podwykonawcy. W pierwszym przypadku, na poziomie umowy o podwykonawstwo należy dokonać ustaleń, o których mowa w ust. 7 niniejszego przepisu. Ustalenia przybierają formę uzgodnień. W takiej sytuacji ustawodawca przewiduje możliwość dokonania:

  1.  zmiany terminu wykonania umowy lub jej części,
  2. czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
  3. zmiany sposobu wykonywania umowy,
  4. zmiany zakresu wzajemnych świadczeń.

 

Ust. 7 omawianego przepisu ustawy zmieniającej brzmi następująco:

„Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

 

W tym pierwszym przypadku uzasadnienie wskazuje, że:

Jednocześnie, w projektowanych przepisach wprowadzono rozwiązanie zgodnie, z którym wykonawca i podwykonawca, jak i dalszy podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, będą mogli bez oczekiwania na uzgodnienie warunków zmiany umowy między zamawiającym a wykonawcą, porozumieć się co do odpowiedniej zmiany tej umowy. W przepisie wskazano jedynie przykładowy katalog zmian możliwych do wprowadzenia w umowie łączącej wykonawcę, podwykonawcę i dalszego podwykonawcę.

 

W sytuacji, w której zmiana umowy wykonawczej obejmuje swoim zakresem część przedmiotu umowy, która została powierzona do wykonania podwykonawcy – strony (wykonawca i podwykonawca) uzgadniają jakiej zmiany w umowie podwykonawczej należy dokonać. Zmiana powinna zostać dokonana w taki sposób aby warunki wykonania umowy podwykonawczej nie były mniej korzystne niż warunki zmienionej umowy wykonawczej.

W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej czytamy:

(…) w projektowanych przepisach wprost wskazuje się, że w przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca obowiązani są do uzgodnienia odpowiedniej zmiany łączącej ich umowy. Ustalona zmiana powinna zapewniać, że warunki wykonania przez podwykonawcę umowy łączącej go z wykonawcą nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy zmienionej przez zamawiającego i wykonawcę. Projektowane przepisy przewidują, że analogiczny mechanizm znajdzie zastosowanie również w przypadku umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

 

Omawiany przepis ma następujące brzmienie:

 

„W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4, przez wykonawcę.“

 

 

Ust. 9 niniejszego przepisu stanowi, że: „Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się̨ do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą̨.“

 

WAŻNE:

Dyscyplina finansów publicznych:

W projekcie ustawy proponuje się, aby zmiana umowy oraz odstąpienie od ustalenia i dochodzenia należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek wskazanych okoliczności nie stanowiły naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Oznacza to, że zamawiający, który działając w oparciu o przepisy projektowanej ustawy stwierdzi brak odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie, i w konsekwencji odstąpi od dochodzenia ustalonych kar umownych lub odszkodowania, nie będzie odpowiadał za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podobnie będzie w przypadku dokonania zmiany umowy mającej na celu umożliwienie kontynuowania wykonania umowy. Uznanie, że działania zamawiających podejmowane w oparciu o przepisy projektowanej ustawy nie stanowią naruszenia dyscypliny finansów publicznych będzie stanowiło czynnik stabilizujący ich sytuację prawną. Zamawiający analizując możliwość skorzystania z rozwiązań zaproponowanych w projekcie ustawy będą bowiem posiadali pewność, że podjęte przez nich działania nie pociągną za sobą negatywnych konsekwencji. Powinno to znacząco zwiększyć skłonność zamawiających do korzystania z rozwiązań zawartych w projekcie ustawy.“

 

Przepisy karne:

“ (…) projekt ustawy przewiduje, że nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy – Kodeks karny, ten kto nie ustala lub nie dochodzi od wykonawców należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z COVID-19, lub dokonana zmiany umowy na podstawie projektowanych przepisów. Przyjęcie przedmiotowej regulacji będzie oznaczało, że nie popełni przestępstwa niegospodarności (w związku z czym nie będzie podlegała odpowiedzialności karnej) osoba sprawującą funkcję zarządczą w odniesieniu do osoby fizycznej lub podmiotu kolektywnego, w tym spółek prawa handlowego, będących zamawiającym, która na podstawie informacji oraz dokumentów lub oświadczeń przekazanych przez wykonawcę podejmie decyzję o odstąpieniu od dochodzenia od wykonawcy kar umownych, czy też innego odszkodowania, ewentualnie dokonana ich miarkowania. Powyższe wyłączenie odpowiedzialności karnej będzie dotyczyło również sytuacji związanych ze zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile została ona dokonana w oparciu o projektowane przepisy.“

 

Zmiany umowy o zamówienie publiczne w nowym prawie zamówień publicznych

W kilku ostatnich wpisach skupiłam się na zmianach umowy o zamówienie publiczne. W szczególności podkreślałam art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie którego zamawiający, określając katalog dopuszczalnych zmian w umowie musi przestrzegać zawartych tam wymogów aby zmiana dokonywana na podstawie takich zapisów była dopuszczalna i tym samym legalna. Wskazywałam bowiem na to, że stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jak i Krajowej Izby Odwoławczej jest takie, że nieprawidłowe zastrzeżenie przewidywanych zmian w umowie nie uprawnia do ich dokonywania – zmiany takie należy wówczas uznać za naruszające przepisy ustawy. Jak już wielokrotnie wspominałam – prawidłowe opisanie możliwych do dokonania zmian w umowie sprawia zamawiającym wiele trudności – co w większości wypadków tłumaczą tym, iż nie są w stanie przewidzieć jakie zmiany okażą się konieczne w trakcie realizacji umowy. Jednak nie sposób nie zauważyć, że w zależności od przedmiotu zamówienia i jego specyfiki zamawiający mają możliwość przewidzenia jakie zmiany w jakim zakresie dopuszczają a jakie zmiany będą w ogóle niedopuszczalne. Nie muszę w tym miejscu dodawać, że to jakie zmiany znajdują się w dokumentacji postępowania wynikać winny ze specyfiki danego przedmiotu zamówienia.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która obecnie jest przedmiotem prac legislacyjnych – w zakresie tego obowiązku precyzyjnego określania zmian – jest jeszcze bardziej restrykcyjna. Obecne brzmienie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest następujące:

zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian“.

Ustawa stanowi o jednoznacznych postanowieniach umownych w tym zakresie. Nowelizacja idzie w tym zakresie dużo dalej. Art. 455 ust. 1 pkt 1 Projektu ustawy zawiera następujący przepis:

Dopuszczalna jest zmian umowy, jeżeli:

1) niezależnie od jej wartości, została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a) określają rodzaj i zakres zmian,

b) określają warunki wprowadzania zmian,

c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy“.

Zatem w projekcie ustawy, ustawodawca dopuszcza szeroki zakres przedmiotowy zmian – jednak aby zmiany te były legalne, muszą łącznie spełnić warunki wskazane w ww. przepisie ustawy. Obecnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych mówi o tym, by zmiany były przewidziane w postacie jednoznacznych postanowień umownych – czyli zmiany mają być przewidziane w taki sposób aby nie budziły one wątpliwości co do zakresu zmiany, rodzaju zmiany i tego w jakich okolicznościach konkretna zmiana umowy może nastąpić. W głównej mierze chodzi o uniknięcie ryzyka prowadzenia negocjacji z wykonawcą na etapie realizacji umowy jak i tego, by zapewnić wykonawcom możliwość skalkulowania ceny ofertowej wliczającej ryzyko dokonania lub niedokonania określonej zmiany w umowie, np. warunki co do zmian terminu realizacji w sytuacji, gdy jednocześnie za nieterminowe wykonanie zastrzeżono w dokumentacji postępowania kary umowne. Przewidywana zmiana ma w sposób jednoznaczny wskazywać zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Tytułem przykładu: w postępowaniu na remont zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia następująco:

Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia w uzasadnionych przypadkach, którymi będą:

– wystąpienie okoliczności niezależnych od wykonawcy, które wpływać będą na termin realizacji zamówienia w ten sposób, że będą uniemożliwiały zakończenie prac budowlanych w terminie określonym umową- przy czym wydłużenie terminu realizacji zamówienia nastąpi o okres odpowiadający okresowi niezbędnemu na usunięcie ww. okoliczności – jednak okres wydłużenia terminu realizacji umowy nie może być dłuższy niż 3 tygodnie. Okres, o jaki niezbędne stało się przedłużenie terminu realizacji umowy będzie uzasadniony przez strony na piśmie“

Zamawiający w ten sposób określa charakter dokonywanej zmiany – która polega na zmianie terminu realizacji zamówienia jaki został zastrzeżony w dokumentacji postępowania, w którym to terminie zamawiający wymagał wykonania całości zamówienia i który to termin wykonawcy brali pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o przystąpieniu do postępowania, a następnie przy określaniu ceny ofertowej.

Określono warunki dokonywanej zmiany – czyli w jakich sytuacjach możliwe będzie wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Zatem przedłużenie terminu możliwe jest kiedy wystąpią okoliczności niezależne od wykonawcy, które będą rzutowały na terminowość wykonania zamówienia, co winno być uzasadnione na piśmie przez strony.

Określono zakres dokonywanej zmiany – czyli przedłużenie terminu o czas niezbędny do usunięcia okoliczności utrudniających wykonanie przedmiotu umowy w terminie – zakresem będzie ten czas niezbędny do usunięcia tych okoliczności i wykonania przedmiotu zamówienia. Przy czym zamawiający określił maksymalny dopuszczalny zakres zmiany – wydłużenia terminu realizacji – nie dłużej niż 3 tygodnie.

Nie będzie zatem poprawnie określona zmiana, która brzmi w taki sposób: „Zamawiający dopuszcza zmiany umowy w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od stron umowy“ lub „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy w sytuacji, w której dokonanie zmiany będzie dla niego korzystne“.

Wskazane powyżej dwa przykłady świetnie obrazują to jak nie należy konstruować zapisów umowy dotyczących przewidywanych zmian w umowie. Nie mają one wszystkich obligatoryjnych elementów, które uprawniają następnie do dokonywania zmian w umowie. Tym samym zmiana dokonana na podstawie takich zapisów będzie naruszała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wracając do będącej w przygotowaniu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę, że nowelizujące przepisy kładą jeszcze większy nacisk na zapewnienie aby zamawiający precyzyjnie określał w jaki sposób może ulec zmianie treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Przepis art. 455 ust. 1 pkt 1) projektu ustawy wymaga aby przesłanki zmiany umowy były nie tylko jednoznacznie opisane ale i JASNE i PRECYZYJNE. Mało tego – ustawa wskazuje, żeby te zapisy umowne określały rodzaj i zakres zmian, określały warunki wprowadzania tych zmian oraz postanowienia te nie mogą przewidywać takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zatem gdyby zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania zapisy, które w sposób bardzo precyzyjny opisują możliwe zmiany, nie pozostawiając pola do jakichkolwiek wątpliwości, są jednoznaczne i wskazują wykonawcom co, kiedy i w jakim zakresie może ulec zmianie – jednak jeśli postanowienia te modyfikują ogólny charakter umowy – nie są dopuszczalne i tym samym zmiana umowy na podstawie tych zapisów umownych będzie niedopuszczalna.

Tytułem przykładu: mamy za przedmiot umowy wykonanie robót budowlanych, które swoim zakresem obejmują prace drogowe (roboty drogowe) oraz prace mostowe. Zakres przebudowywanej drogi prowadzi bowiem również przez most. Roboty na moście były przedmiotem przetargu i ofert składanych w postępowaniu, w związku z takim zakresem przedmiotu zamówienia zamawiający ustalił warunki w postępowaniu w taki sposób, że wykonawcy mieli wykazać się m.in. dysponowaniem osobą mającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji techniczny w budownictwie w branży mostowej oraz w zakresie warunku doświadczenia – wykonawcy mieli wykazać się zrealizowaniem robót budowlanych mających w swoim zakresie obiekt mostowy. W dokumentacji postępowania zastrzeżono natomiast, że zamawiający dopuszcza możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym na rezygnacji z realizacji części jego zakresu w tym również z robót budowlanych obejmujących remont mostu. I w tej sytuacji, choćby zamawiający w sposób szczegółowy opisał przesłanki dokonywania tych zmian co do zakresu przedmiotu zamówienia, warunki w których zmiana taka miałaby być dokonywana – to zastrzeżenie takie należałoby uznać za niedopuszczalne. Zmieni się bowiem charakter ogólny umowy – przedmiotem umowy zostaną bowiem wyłącznie prace drogowe zamiast pierwotnie przewidywanych prac drogowych i mostowych.

Co ważne, uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że:

Przepisy określające zasady dopuszczalnych zmian umowy zostały przeredagowane aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań.“

Zatem warto zauważyć, że w zakresie zmian umowy nowelizacja nie przewiduje wprowadzania nowych przesłanek, nowych rozwiązań czy też nowego podejścia to tego zagadnienia. Ustawodawca wskazuje wprost, że zmiana ma charakter porządkujący, w sposób bardziej precyzyjny wyrażając to, co wynika już z obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Artykuł 72 ust. 1 lit. a Dyrektywy zamówieniowej stanowi, że:

„Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków:

a) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej;“

Natomiast w preambule dyrektywy czytamy:

„(111) Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej.“

 

Te fragmenty przepisu dyrektywy, które znalazły się w projekcie ustawy zostały podkreślone. Pamiętać należy o tym, że zapisy dyrektywy są obowiązujące i w duchu tej dyrektywy należy dokonywać interpretacji prawidłowości konkretnych klauzul umownych. dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 2015/18.

Tak samo Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18:

Dokonując wykładni przepisów ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 22 ust. 1a p.z.p. należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikający z art. 288 TFUE, który polega na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego. Stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art. 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą.“

 

W preambule dyrektywa wskazuje jasno, że zmiany należy opisywać w taki sposób, aby nie było po stronie zamawiającego czy też wykonawcy zbyt dużego zakresu swobody co do tego jaki kształt ostatecznie przybierze zmiana umowy. Zatem ogólne zakreślenie możliwego zakresu zmiany umowy typu: zamawiający przewiduje możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia jeśli będzie to korzystne dla zamawiającego – na pewno nie będzie zastrzeżeniem opisanym prawidłowo. Takie zastrzeżenie otwiera pole do negocjacji między stronami. Patrząc na taki zapis dokumentacji od strony wykonawcy przygotowującego ofertę należy zauważyć, że ten wykonawca nie wie w jakich sytuacjach tak naprawdę zamawiający może zmienić termin. Czy go na tej podstawie będzie wydłużał czy skracał? Jaki maksymalny zakres wydłużenia czy też skrócenia terminu jest dopuszczalny? Od czego będzie w końcu zależało, kiedy zmiana terminu realizacji nastąpi? Wszystko tak naprawdę w zakresie przewidywanej zmiany terminu umowy jest jedną wielką niewiadomą dla takiego wykonawcy – poza oczywiście samym faktem, że termin może ulec zmianie. Jednak – w świetle postanowień ustawy i dyrektywy – jest to za mało.

Reasumując, nowelizacja ustawy – czy też nowe prawo zamówień publicznych – nie wprowadza rewolucyjnych zmian w zakresie zasad dokonywania modyfikacji zmian w treści zawartej umowy w stosunku do obecnie obowiązujących przepisów ustawy. 

W jaki sposób określić termin realizacji zamówienia w dokumentacji przetargowej.

Zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych termin realizacji zamówienia jest jednym tych najistotniejszych elementów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Element ten niejednokrotnie decyduje o tym, czy dany wykonawca będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia. Informacja ta, a zarazem jedno z najistotniejszych wymagań Zamawiającego, pozwala wykonawcy oszacować, czy zdoła on wykonać zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami we wskazanym w dokumentacji terminie. Nie zapominajmy o tym, że w umowach – w przypadku nieterminowego wykonania zamówienia – zamawiający zastrzegają kary umowne, często wysokie. Powyższe – w nieprawidłowych określeniu terminu wykonania zamówienia – sprawia, że wykonawcy muszą wkalkulować w oferowaną cenę również ryzyko związane z niewywiązaniem się w terminie z realizacją zamówienia i naliczaniem przez zamawiającego kar umownych z tego tytułu. Nie mam tu na myśli sytuacji, w której wykonawca mógłby z góry zakładać, że nie wykona zamówienia w terminie. Zakładam, że każdy wykonawca, przystępując do postępowania ocenia realnie sytuację w zakresie swoich możliwości i składa ofertę tylko tam, gdzie ma pewność, że podoła wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami z SIWZ. Nie sądzę, że zdarzają się wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia, wiedząc, że nie są w stanie wywiązać się z terminu realizacji wynikającego z dokumentacji postępowania.

W wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn.akt KIO 2525/18 Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że: „Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, na co wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin taki powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny.“

W sprawie tej wykonawca wnoszący odwołanie zarzucał zamawiającemu, że w wyniku dokonanych modyfikacji SIWZ oraz dokonanych przesunięć terminu składania ofert w postępowaniu, zamawiający nie wydłużył jednocześnie terminów realizacji etapów wykonania zamówienia, które były oznaczone datą dzienną. Wykonawca argumentował powyższe tym, że zaniechanie modyfikacji terminów realizacji zamówienia w związku ze zmianą treści SIWZ doprowadzi do sytuacji, w której niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i prowadzić w konsekwencji będzie do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej. Nadmienić w tym miejscu należy, że Izba nie uznała za słuszny tego zarzutu wykonawcy – wskazując, że „Odwołujący nie wykazał, że wprowadzone zmiany zapisów SIWZ warunkują konieczność wydłużenia terminów realizacji zamówienia, co skutkowało oddaleniem zarzutu. Nie wykazano również, że zapisy te sprzeczne są z przepisami prawa, tak ustawy Pzp, jak i kodeksu cywilnego, zwłaszcza w ujęciu nieważności umowy i niemożliwości świadczenia.“

Jednak nie jest wykluczone, że możliwa jest sytuacja, w której w wyniku wydłużenia terminu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, termin realizacji zamówienia oznaczony sztywno konkretną datą skurczy się. Zamawiający bowiem określa termin realizacji zamówienia kierując się datą wszczęcia postępowania i czasem potrzebnym na przeprowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania oraz okresem, w którym zamierza zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. Biorąc te czynniki pod uwagę określa termin, w którym jego zamówienie ma zostać wykonane. W sytuacji w której data ta ustalona jest dość blisko terminu planowanego na zawarcie umowy, a w postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę ewentualnych modyfikacji SIWZ i związanej z tym koniecznością przedłużenia terminu składania ofert, termin na realizację zamówienia może w rzeczywistości okazać się zbyt krótki – może wystąpić duży stopień prawdopodobieństwa, że wykonawca nie zdąży z wykonaniem zamówienia w tym terminie, co pociąga za sobą ryzyko naliczenia kar umownych (w zależności oczywiście od konstrukcji zapisów umowy w zakresie zasad naliczania kar umownych). Ewentualnie, aby zdążyć w terminie z realizacją zamówienia wykonawca może zaangażować większe niż planował przy składaniu oferty zasoby ludzkie i sprzętowe – ale to podwyższy koszty wykonania zamówienia i może stać się dla wykonawcy nieopłacalne z punktu widzenia zaoferowanej ceny w ofercie, którą kalkulował mając zupełnie inne założenia.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzuca sposobu, w jaki należy określać termin realizacji zamówienia – czy wskazanie ma nastąpić poprzez określenie konkretnej daty dziennej czy też wskazanie konkretnego czasookresu.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Termin ten powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny. Ma on bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty lub ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1826/18. W tej sprawie jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez Zamawiającego art. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez określenie terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy. Wykonawca wskazywał bowiem, że „wskazanie terminu wykonania etapu I zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz etapu II do dnia 21 listopada 2020 r. stanowi naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji. Nie jest, bowiem wiadomym, kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej, że przedmiotowy przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. Mimo, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to dostatecznie jasnych informacji dla Odwołującego i innych wykonawców. Nie wiadomo ile czasu na wykonanie etapu I oraz etapu II będą mieli wykonawcy, a termin wykonania – mając na uwadze bardzo skomplikowany charakter zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne – winien być ustalony i wiadomy wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. Termin wykonania jest elementem przedmiotowo istotnym umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony poprzez odniesienie do dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 3531 k.c.“. Wykonawca wskazywał, że tak określony termin realizacji zamówienia nie ma określonego początku.

Zamawiający natomiast, w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że ustalony przez niego termin realizacji zamówienia jest zgodny z przepisami prawa oraz uzasadniony okolicznościami faktycznymi udzielania i realizacji tego zamówienia: „według Zamawiającego taki termin jest zgodny z przepisami, realny oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na ten cel może nastąpić najpóźniej do końca 2020 r.“.

Izba nie uwzględniła odwołania wykonawcy. W treści uzasadnienia Izba wskazała, że sposób w jaki zamawiający określił w tym postępowaniu termin realizacji zamówienia jest jednym ze sposobów dopuszczonych przez przepisy prawa. Ponadto Izba wskazała, że: „Termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.“ W treści orzeczenia Izba wskazała, że wykonawca nie udowodnił, że tak wyznaczony termin narusza jakiekolwiek przepisy prawa. „Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy, przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że obiektywnie nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych“. Ponadto Izba wskazała, że termin początkowy realizacji zamówienia został w dokumentacji oznaczony -a jest nim data zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Występują jednak przypadki w orzecznictwie, gdzie Izba zarzuty w zakresie sposobu określenia przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia uznaje za zasadne. Tak na przykład w wyroku z dnia 21 marca 2019 r., sygn.. akt KIO 414/19.

Przedmiotem odwołania była treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia.

W zakresie warunku udziału w postępowaniu wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie gwarantuje wyboru w tym postępowaniu wykonawcy, który dawałby rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Warunek w treści SIWZ został sformułowany następująco: „(…) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi (…)”.

Odwołujący wskazał, że:

a) zamawiający żąda wskazania w wykazie wartości wykonanej usługi ale jednocześnie nie ustanowił warunku w tym zakresie, w konsekwencji wykonawca nie wie, jakiej wartości usługa będzie spełniała wymagania zamawiającego;

b) nie zostało przez zamawiającego wyjaśnione co zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej naprawy” jakiej wykonaniem ma wykazać się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia;

c) zamawiający nie doprecyzował co rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej” wskazując, że pojęcie jest tak szerokie, że można rozumieć pod nim również „urządzenia celownicze z XVI wieku”;

Drugi z zarzutów dotyczył sposobu opisu przedmiotu zamówienia – a dokładnie terminu realizacji zamówienia. Zapis SIWZ brzmiał następująco: „Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co w ocenie wykonawcy nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że brak prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia co do ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym przez zamawiającego i tymi objętymi prawem opcji powoduje, że zamawiający nie może w sposób uprawniony zmuszać wykonawców do zawarcia umowy o zamówienie publiczne z oznaczoną datą dzienną realizacji zamówienia.

Wykonawca wskazywał, że „termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym -wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.” Odwołujący wskazał, że przy tak określonym terminie realizacji zamówienia nie posiada informacji co do tego, jak długi czas będzie miał na wykonanie całości zamówienia. Na poparcie swojej argumentacji wykonawca powołał uzasadnienie Koncepcji nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, w której to Koncepcji wskazano, że „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy. W zakresie sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu, nakazując zdefiniowanie pojęcia „usługi głównej naprawy“. Izba wskazała, że w związku z tym, że zamawiający nie wyjaśnił co rozumie pod tym pojęciem to „stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.“

Izba odniosła się również do kwestii braku określenia w warunku udziału wartości usługi wykonanej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem nie wymagał żadnej wartości minimalnej wskazywanej usługi co pozwalało na dowolność po stronie wykonawców. Izba wskazała,że „Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania.“.

W zakresie sposobu określenia terminu realizacji zamówienia Izba nakazała zamianę daty dziennej na okres liczony w dniach od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba w uzasadnieniu wskazała, że: „Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia.

W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym.“

W konsekwencji w tym przypadku odwołujący sprostał ciężarowi wykazania, że tak wyznaczony termin realizacji zamówienia przy specyfice przedmiotu zamówienia oraz dokonywanych zmianach w treści SIWZ nie może być uznany za zastrzeżony prawidłowo. W poprzednim wyroku natomiast Izba nie uznała zarzutu wykonawcy – nie wykazał on, że wyznaczenie daty dziennej realizacji przedmiotu zamówienia narusza wskazane przez wykonawcę przepisy oraz że konieczna jest jego modyfikacja poprzez wskazanie okresu w dniach liczonego od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 2 września 2016 r. sygn. akt KIO 1557/16 wskazując, że: „Zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia.

Zatem sposób określenia terminu realizacji zamówienia w każdym postępowaniu winien być przez zamawiającego bardzo dokładnie przemyślany.

Nie ma zatem jednoznacznej odpowiedzi na to, w jaki sposób zamawiający powinien określać w dokumentacji postępowania termin realizacji zamówienia. Użyję tu słów, które wielu zamawiających mogą wręcz zirytować – czyli to zależy. Zależy to od wielu czynników, z którego głównym jest przedmiot zamówienia i jego zakres oraz tego, czy termin wykonania danego zamówienia nie jest narzucony chociażby przez instytucje przyznające dofinansowanie na to zamówienie. W przypadku projektów unijnych kwalifikowalność danego wydatku może być bowiem uzależniona od rzeczowej realizacji przedmiotu projektu w określonym terminie (w terminie kwalifikowalności) zatem w takich sytuacjach zamawiający nie może ustalić terminu realizacji w sposób ruchomy, tj. nie może wyznaczyć go w dniach czy tygodniach liczonych do dnia zawarcia umowy, ponieważ w sytuacji, w której okres trwania postępowania przedłuży się, przesunięciu odpowiedniemu ulega moment od którego liczony będzie ten okres realizacji zamówienia. A to w konsekwencji może prowadzić do sytuacji, gdzie termin realizacji wyjdzie poza okres kwalifikowalności wyznaczony w projekcie. Data dzienna, nieprzekraczalna w takich wypadkach jest uzasadniona okolicznościami faktycznymi. natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie jest związany bezwzględnie terminem w jakim zamówienie powinno być na jego rzecz wykonane – zasadnym byłoby określanie okresu w jakim winno nastąpić wykonanie zamówienia liczonym od dnia zawarcia umowy w dniach, tygodniach czy też miesiącach. Pozwoli to uniknąć kłopotów związanych z ewentualną zmianą terminu realizacji zamówienia – bowiem tutaj zmiana musi być dokonana zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem zamawiający winien w sposób rozsądny podchodzić do kwestii określania tego istotnego elementu opisu przedmiotu zamówienia, mając na uwadze że w postępowaniu o zamówienie może zaistnieć wiele przypadków, które wydłużą proces procedowania – a to będzie miało wpływ na okres jaki otrzyma wybrany wykonawca na wykonanie przedmiotu zamówienia.

 

Wymóg formy pisemnej zmiany umowy oraz związanie zakresem zamówienia wskazanym w SIWZ i ofercie jako przesłanka ważności dokonywanych zmian w umowie o zamówienie publiczne

Problematyczna sytuacja, która dotyczy zmian umowy o zamówienie publiczne – mianowicie zamawiający dokonuje zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego czy to w zakresie przedmiotu czy to w zakresie terminu realizacji ale nie dokonuje tych zmian pisemnie – tj. dokumenty świadczą o tym, że zamówienie było realizowane na zmienionych warunkach, odbiegających od warunków określonych treścią zawartej umowy i treścią oferty złożonej przez wykonawcę. W tym momencie pojawiają się dwie kwestie do oceny:

1) Kwestia tożsamości świadczeń z oferty i umowy

2) Kwestia ważności dokonanej zmiany umowy

3) Kwestia jednoznaczności podstaw do zmiany umowy , stosownie do treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Bowiem w sytuacji, w której dojdzie do sprawdzenia zgodności wykonania zamówienia z ofertą i umową pojawią się ustalenia wskazujące na niezgodność, np. wykonawca miał zrealizować zamówienie w ciągu 12 miesięcy od dnia przekazania placu budowy przez zamawiającego a wykonał je rzeczywiście w terminie 20 miesięcy, liczonych od ww. terminu. Mamy zatem sytuację wykonania zamówienia po terminie. Co w takiej sytuacji? Gdyby wykonanie w terminie dłuższym niż określony w umowie nastąpiło nie za przyzwoleniem zamawiającego wówczas wchodzimy na grunt kar umownych – których obowiązek dochodzenia ma zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych. Inna ocena zachowania zamawiającego będzie wówczas, gdy zamawiający mimo wykonania zamówienia po terminie, mimo występowania podstaw do naliczenia kar umownych – nie nalicza ich wykonawcy co oznacza jego zgodę na taką realizację zamówienia. Ponadto jak tego rodzaju sytuacja może zostać oceniona z puntu widzenia zgodności z prawem zamówień publicznych w kontekście obowiązku zachowania formy pisemnej.

Drugą istotną kwestią jest to, jak daleko mogą iść zmiany umowy – czy to dokonane bez zachowania formy pisemnej czy też przy zachowaniu wymagań formalnych. Pomijając przesłanki ustawowe zmiany umowy, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma wszakże prawo do tego, aby określić w treści umowy przesłanki samodzielnie. Nie trzeba chyba dodawać, że przesłanki te przede wszystkim powinny być dostosowane do przedmiotu umowy – chociaż z niejakim zawodem i smutkiem wręcz muszę stwierdzić, że w wielu przypadkach z jakimi się spotykam w praktyce przesłanki stosowane w postępowaniach to typowe zapisy „kopiuj-wklej” ze wzorów ogólnodostępnych lub zapisów, które zostały przygotowane raz przez zamawiającego na jego potrzeby i konsekwentnie wykorzystywane są we wszystkich prowadzonych przez danego zamawiającego postępowaniach, bez modyfikacji jakich wymaga dany przedmiot zamówienia. Ale myślę, że jednoznacznym postanowieniom umownym poświęcę osobny wpis – ponieważ jest to temat według mnie bardzo ważny a problem u zamawiających duży. W zakresie natomiast określenia tego jaki zakres zmian przewidywanych przez zamawiającego jest dopuszczalny – skupię się w ramach obecnych rozważań na powiązaniu tej kwestii z art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przytaczając przykłady z orzecznictwa w tym zakresie. Zaczniemy jednak od obowiązku zachowania formy pisemnej zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Obowiązek zachowania formy pisemnej:

W tej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn.. akt KIO/KD 42/18. W uchwale tej, wydanej w wyniku zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Izba odniosła się m.in. do kwestii braku zachowania formy pisemnej przy zmianie umowy o zamówienie publiczne. W postępowaniu na wykonawstwo prac budowlanych w trybie zaprojektuj i wybuduj Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz naruszenie w zakresie zmian umowy ( tj. naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 i art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 139 ust. 1 ww. ustawy w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego). W ustalonym stanie faktycznym wskazano, że zamawiający dokonał dwukrotnej zmiany terminu realizacji zamówienia – pierwsza zmiana dotyczyła zmiany terminu na wykonanie dokumentacji projektowej, druga – zmiana terminu zakończenia realizacji umowy. W niniejszym stanie faktycznym poruszony jest jeszcze jeden istotny problem – pojawiający się dość często w robotach budowlanych – a mianowicie kwestia opisu przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jego jednoznaczności i zakresu dopuszczalnej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W tym postępowaniu przedmiot zamówienia został opisany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który został oceniony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a potem również i przez Izbę jako opisujący przedmiot zamówienia niezgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak kwestię tę omówię pod koniec tego wpisu – pojawia się ona niejako przy okazji ale jest na tyle istotna, że nie sposób choć w kilku słowach odnieść się do niej, tym bardziej, że ma ona związek z drugim motywem niniejszego wpisu. Wracając natomiast do samej zmiany umowy z punktu widzenia zachowania formy pisemnej – zarówno Prezes Urzędu Zamówień publicznych jak i Krajowa Izba Odwoławcza uznały, że zmiana dotycząca zakresu robót budowlanych objętych zamówieniem stanowi dorozumianą zmianę treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji – co ważne – taka zmiana również podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Tym samym należało rozstrzygnąć, czy dokonane zmiany były zmianami istotnymi, o których stanowi art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a jeśli tak czy zostały one przewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ i czy w dokumentach tych określono warunki takiej zmiany.” Analizując zapisy SIWZ oraz wzoru umowy Izba doszła do przekonania, że były to zmiany istotne, co w konsekwencji obligowało zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie wyłącznie na podstawie jednoznacznego postanowienia SIWZ/umowy przewidującego możliwość dokonania takiej zmiany. W tym stanie faktycznym Izba ustaliła, że zmiany dokonane przez zamawiającego były na gruncie zapisów dokumentacji przetargowej niedopuszczalne. Izba ustaliła bowiem, że w dokumentacji postępowania Zamawiający zastrzegł, że zmiany wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU są niedopuszczalne, co w konsekwencji spowodowało, że zmiany te były niedopuszczalne w świetle art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych – zmiany bowiem poza zakres wskazany programem funkcjonalno-użytkowym wykraczały.

Ponadto, odnosząc się do kwestii niezachowania formy pisemnej przy zmianie umowy Izba, podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „dorozumiana zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, dokonana bez zachowania formy pisemnej, stanowi naruszenie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 k.c., z których wynika konieczność zachowania dla zmiany umowy takiej formy, jaką ustawa przewidziała dla jej zawarcia, a zatem formy pisemnej pod rygorem nieważności.”

Przypomnijmy w tym miejscu, że art. 77§ 1 k.c. stanowi, że: „Uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.” – obecne brzmienie przepisu. Ustawa przewiduje dla ważności czynności zmiany umowy formę pisemną – zastrzeżono pod rygorem nieważności. Postąpienie niezgodnie z tym zastrzeżeniem powoduje nieważność czynności prawnej, zachodzącą z mocy prawa i od samego początku, która w przypadku sporu sądowego uwzględniana jest przez sąd z urzędu. Tym samym strona nie może powoływać się skutecznie na tak dokonane zmiany.

Przy dokonywaniu takich dorozumianych zmian pojawia się jeszcze jeden problem, który związany jest z sytuacją, w której takie zamówienie jest objęte dofinansowaniem ze środków unijnych. Granice rzeczowe projektu zakreśla nam wniosek o dofinansowanie, rzeczowa część projektu (czyli wszelkiego rodzaju zakupy -dostawy, usług, roboty budowlane) – jeśli mamy do czynienia z beneficjentem w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych – nabywana jest w drodze przeprowadzenia postępowań o zamówienie publiczne, na podstawie ww. ustawy (jeśli dane zamówienie nie podlega oczywiście wyłączeniu przedmiotowemu z jej zakresu). Zatem w sytuacji, w której dane zamówienie realizowane jest niezgodnie z umową – wszak dokonana zmiana jest nieważna – a przedmiot jest realizowany niezgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie i umową. Oczywiście może być tak, że strony dokonają zmiany w treści umowy o dofinansowanie w zakresie planowanej zmiany umowy o zamówienie publiczne, a również dobrze może się zdarzyć tak, że jeśli beneficjent założy, że ma do czynienia np. z robotami zamiennymi, które nie wymagają dokonywania zmian w umowie o dofinansowanie. W takiej sytuacji mogą wystąpić rozbieżności w zakresie rzeczowym co z kolei ma przełożenie na kwalifikowalność tego rodzaju wydatków. Nie jest tym samym wykluczone, że tego rodzaju naruszenie przepisów ustawy może być kwalifikowane jako nieprawidłowość, która będzie skutkować koniecznością nałożenia korekty finansowej. W tabeli zawartej w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971 ze zm.) nie przewiduje takiej kategorii nieprawidłowości indywidualnej z kwalifikacją taką jak naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zmianę umowę bez zachowania formy pisemnej. Jednakże w sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi, że takie naruszenie mogło wywołać szkodę w budżecie UE, zobowiązana jest skorygować wydatki z tego budżetu na takie zamówienie. Wysokość tejże korekty może być dokonana dyferencyjnie – jeśli możliwe jest określenie kwoty wydatku dotkniętego nieprawidłowością lub za pomocą metody wskaźnikowej, w sytuacji gdy wartości tej nie da się precyzyjnie określić. Wówczas, aby dobrać właściwą stawkę procentową właściwa instytucja stosuje stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych (podstawa prawna: § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt finansowych). Naruszenie to wiązać się może z kolejnym naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych jakim jest nierówne traktowanie wykonawców – możliwa jest bowiem sytuacja, w której takie dorozumiane zmiany będą wynikiem negocjacji między stronami – co jak wiemy jest niedopuszczalne na tym etapie.

Tożsamość treści umowy ze zobowiązaniem określonym w ofercie:

Zatem przy dokonywaniu zmiany umowy bez zachowania formy pisemnej zamawiający jednym czynem może naruszyć przynajmniej dwa przepisy ustawy. Następuje naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych co do dokonania zmiany umowy w przewidzianej prawem formie oraz kolejne naruszenie – na jakie zwrócił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, mianowicie że taka zmiana dorozumiana może spowodować ryzyko naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.”. W przypadku nieważności dokonanej zmiany umowy może dojść do sytuacji, w której wykonawca będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią umowy – bo będzie działał w oparciu o dorozumiane zmiany umowy. Dodatkową kwestią, jaka się pojawia przy okazji jest ryzyko ewentualnych, niedozwolonych negocjacji z wykonawcą na tym etapie – istnieje bowiem ryzyko, że dodatkowe ustalenia, mające na celu zmianę treści umowy zostaną odebrane jako negocjowanie przez strony warunków wykonania umowy w stosunku do treści oferty i wymagań stawianych w postępowaniu wszystkim wykonawcom.

Niedopuszczalne jest, aby umowa, w tym także umowa zmieniająca, zawierała rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy poza zakres określony w przedmiocie zamówienia (opisie przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji). Związane jest to z tym, że rozszerzenie przedmiotu zamówienia stanowi w istocie udzielenie nowego zamówienia, co może nastąpić po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku zawarcia umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, w tym również w trybie z wolnej ręki w sytuacjach wskazanych w art. 67 p.z.p.” – wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 495/16.

Jeśli umowa została zawarta w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w takim zakresie i na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ i złożonej ofercie, uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zauważyć należy zatem, że zmiany dokonywane w treści zawartej umowy winny być dokonywane ściśle z przewidzianymi warunkami i w sposób przewidziany w dokumentacji przetargowej.

Jednoznaczność postanowień umowy, stanowiących podstawę do dokonywania zmian w umowie o zamówienie publiczne:

Z kwestią obowiązku przestrzegania nakazu zawartego w art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wiąże się jeszcze jedna kwestia – mianowicie dokonywanie dozwolonych zmian w umowie na podstawie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestie te nie są proste – zarówno teoretycznie jak i praktycznie, kwestia powodzenia przy dokonywaniu takiej zmiany umowy zależy od tego, czy zamawiający w sposób prawidłowy opisze w dokumentacji przetargowej owe przesłanki, o których stanowi art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestia, która umyka wielu zamawiającym przy okazji aneksowania umów jest bowiem taka, że nie wystarczy do oceny prawidłowości dokonania takiej zmiany samo jej przewidzenie, i to przewidzenie w sposób ogólny. Powołanie się bowiem na niejednoznacznie określone przesłanki zmiany umowy nie uprawnia do zmiany takiej umowy i jest niedopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ocena prawidłowości tej zmiany jest bowiem dokonywana z uwzględnieniem innych przepisów ustawy – w tym art. 140 ust. 1 ustawy czy też przepisów wskazujących na naczelne zasady zamówień publicznych, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać. I sprawa najistotniejsza – przy której musimy odwołać się do Kodeksu cywilnego – czynność zmiany umowy o zamówienie publiczne nie może prowadzić do obejścia przepisów prawa – w tym wypadku na przykład do obejścia przepisów zobowiązujących zamawiającego do przeprowadzenia nowego postępowania o zamówienie publiczne czy unieważnienia umowy z uwagi na dające temu podstawy przesłanki.

Na uwagę w tym miejscu zasługuje jedno z nowszych orzeczeń wydanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie z dnia 8 lutego 2019 r., sygn.. akt I SA/Kr 860/18. Przedmiotem sprawy rozpoznawanej przed sądem była kwestia nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, który w ocenie instytucji zarządzającej dokonał zmiany umowy o zamówienie publiczne z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla wyjaśnienia dodam, że stan faktyczny opierał się na brzmieniu art. 144 ustawy sprzed nowelizacji z lipca 2016 r. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych mających za przedmiot dobudowę budynku pięciokondygnacyjnego północnego skrzydła budynku wydziału. W zakres prac wchodziły prace budowlane, instalacje sanitarne, elektryczne i systemów słaboprądowych. Zamawiający, drodze aneksów zmienił przedmiot w zakresie instalacji elektrycznej i systemów słaboprądowych. Przedmiot zamówienia został opisany w SIWZ za pomocą dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót. Początkowo ww. instalacja zawierała instalacje CCTV, SSWiN, BMS, SAP, instalacje elektryczne oraz okablowanie strukturalne. Pozycje te były przez każdego z wykonawców wyceniane indywidualnie.

W pierwszej kolejności doszło do zmiany parametrów instalacji SAP – protokół konieczności stwierdzał bowiem, że konieczna jest poprawa parametrów całego systemu ochrony pożarowej i dostosowanie do obecnie obowiązujących przepisów pożarowych. W konsekwencji poprawa parametrów systemu doprowadziła do zmian w zakresie przedmiotu i zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy. Na tę okoliczność sporządzone zostały kosztorysy zamienne.

Druga zmiana dotyczyła konieczności modyfikacji rozwiązań projektowych w zakresie systemów słaboprądowych – CCTV, SSWiN, okablowania strukturalnego, A-V, automatyki oraz instalacji elektrycznej. Sporządzono kosztorysy zamienne, a zmiany te skutkowały koniecznością zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy.

W tym miejscu należy wskazać ustalenia instytucji zarządzającej. które przyjął za swoje sąd – z których wnika, że pierwotny projekt obejmował kamery telewizji dozorowej analogowe podłączone do rejestratora cyfrowego – zmieniono je na kamery telewizji dozorowej cyfrowej o wysokiej rozdzielności i automatycznym dostosowywaniu się do oświetlenia i cyfrowym rejestratorem. W zakresie systemu SSWiN przewidziano kontrolę pasywną poprzez rejestrację sygnałów z systemu włamania i napadu i kontrolę aktywną poprzez blokowanie dostępu do serwerowni. Po zmianie system obejmować miał zastosowanie zbliżeniowych czujników magnetycznych oraz aktywną kontrolę dostępu do 26 przejść z rejestracją osób. Jak wskazała instytucja: „W wyniku dokonanych modyfikacji uzyskano niezależne od systemu włamania i napadu monitorowanie dostępu do zdefiniowanych stref, rejestrację archiwalną wszystkich zdarzeń zachodzących w systemie kontroli dostępu, powiadamianie alarmowe w sytuacji zagrożenia (sforsowanie drzwi, próba nieuprawnionego wejścia).” Ponadto system SSWiN w dokumentacji przetargowej obejmował ochroną ograniczone części obszarów budynku a w wyniku zmian projektowych objął on wszystkie wymagające ochrony obszary – „Dodano do centralki SSWiN dodatkowy moduł komunikacyjny Ethernet w celu umożliwienia integracji z systemem BMS całego budynku. Nowy system posiadał moduł komunikacji bezprzewodowej, ze sterowaniem zintegrowanym w ramach BMS. Dzięki wprowadzeniu modyfikacji uzyskano pełny monitoring zdarzeń, możliwość uzbrajania/rozbrajania poszczególnych obszarów z poziomu BMS, możliwość wysyłania komunikatów alarmowych poprzez SMS. System SSWiN nie mógłby działać bez integracji BMS.”.

W konsekwencji instytucja uznała, że „Zamawiająca na nowo zaprojektowała systemy BMS, CCTV oraz SSWiN i KD. Tym samym doszło do niedozwolonego rozszerzenia pierwotnego, zakresu zamówienia, co skutkowało zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy aneksem nr(…)”.

Instytucja nie uznała za kwalifikowlane wydatków zamawiającego poniesionych w większej wysokości, w wyniku dokonanych zmian w zakresie przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia projektu zmiany te były na tykle istotne, że nie sposób ich uznać za nieistotne odstępstwa od pierwotnego kształtu projektu.

W zakresie naruszenia art. 140 i 144 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Stanowisko IZ:

zastosowane w wyniku modyfikacji technologie były dostępne i znane w chwili wszczynania postępowania,

skala wprowadzonych zmian jest na wysokim poziomie co budzi wątpliwości co do prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej,

dokonane zmiany nie wyczerpują przesłanek robót zamiennych ani dodatkowych,

wprowadzone zmiany nie były zmianami w zakresie materiałów czy urządzeń – zmianie uległy bowiem parametry całej inwestycji,

zamawiający rezygnując z określonego zakresu nie obniżyła wynagrodzenia wykonawcy ale w ramach tego ujął kwotę na zmieniony przedmiot zamówienia,

wprowadzenie robót zamiennych może nastąpić tylko w zakresie niewykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia („Zamawiająca nie może jednak w ramach robót zamiennych otrzymać niczego więcej ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Powołała się na art. 140 ust. 3 P.z.p., który stanowi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.”), jak wskazała instytucja zarządzająca „zmiana może mieć charakter jakościowy a nie ilościowy, tj. nie może wykraczać poza przedmiot pierwotnego zamówienia

roboty zamienne muszą być wykonywane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji, a nie dodatkowo ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy, co w powyższym przypadku nie miało miejsca”;

ponadto instytucja wskazała, że nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie istotnych zmian do umowy, rozszerzających istotnie przedmiot zamówienia nawet jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany na podstawie art. 144 ustawy – „Zamawiająca nie może przewidzieć zmian godzących w zakaz ustanowiony treścią art. 140 P.z.p. co do zakresu świadczenia wykonawcy, a nawet gdyby takie zmiany przewidział i zostałyby one wprowadzone do umowy, to i tak podlegałyby unieważnieniu”

Z uzasadnienia Sądu:

Sąd zwrócił uwagę na zapisy umowy, które zawierały przesłanki zmiany opisane przez zamawiającego. W przywołanym jako podstawa zawarcia aneksu zapisie nie zezwolono, aby dokonywane zmiany w zakresie jakości i parametrów materiałów i urządzeń prowadziły do zmiany parametrów inwestycji – w tym zaś wypadku bezsprzecznie zmiana parametrów całej inwestycji nastąpiła. Ponadto poniżej ważne fragmenty uzasadnienia:

a) „Nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 144 ust. 1 P.z.p., zamawiający musi określić w możliwie precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości – na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego – z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert” – na marginesie dodam, że teza ta jest aktualna również w obowiązującym stanie prawnym w odniesieniu do art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;

b) „Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.”;

c) Ważne: „Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego – jako zmiany istotnej – odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania”;

d) „Nieuprawnione jest również odnoszenie „istotności” zmian na gruncie P.z.p. do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, o których mowa w art. 36a P.b.”

e) „zmiana polegająca na istotnym rozszerzeniu przedmiotu umowy mającym na celu poprawę parametrów inwestycji, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że zakres prac jest inny niż w pierwotnej ofercie, a nadto istnieje możliwość negocjowania treści zamówienia z Zamawiającą, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu. Powyższe ustalenia są wystarczające by zastosować w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 P.z.p”;

Odnosząc się do wprowadzonych zmian w zakresie przedmiotu umowy Sąd wskazał, że: „Wprowadzone zmiany w umowie należy zatem uznać za istotne, ponieważ w ramach zakresu rzeczowego projektu Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc pod uwagę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość renegocjowania przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną sytuacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym samym rynku.”.

Ponadto Sąd wskazał również, że chęć zamawiającego aby ulepszyć przedmiot zamówienia poprzez wprowadzenie lepszych technologicznie rozwiązań nie może usprawiedliwiać działania zamawiającego naruszającego przepisy ustawy: „Dla uzasadnienia zmiany nie ma bowiem znaczenia jej korzystność dla Zamawiającej, możliwość jej przewidzenia czy nawet konieczność jej wprowadzenia (wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 r., sygn. C-496/99).”

Drugą sprawą, którą chciałabym opisać jest również sprawa aneksowania umowy o zamówienie publiczne, również dotyczy ona robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie prac drogowych – uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn.. akt KIO/KD 42/18. Zamawiający określił w PFU zakres prac, wskazując na określony odcinek drogi jaka ma zostać przebudowana. Określono też zakres wymaganych do wykonania prac. Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „wykonawca powinien brać pod uwagę sytuację, że rodzaje i ilość robót określone w niniejszym opracowaniu mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej” oraz, że: „szczegółowe rozwiązania, wpływające na zwiększenie wartości i zakresu robót stanowią ryzyko wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe”. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca stwierdził niską nośność terenu co spowodowało dokonanie następujących zmian w umowie:

a) zmieniono zakres dotyczący wykonania nawierzchni drogi

b) w zakresie robót drogowych przyjęto do realizacji tylko odcinek z nawierzchnią z trylinki

c) zamiennie przyjęto do wykonania (w zamian za skrócony odcinek drogi w stosunku do odcinka pierwotnie objętego dokumentacją przetargową i ofertą) – wzmocnioną podbudowę, krawężniki, chodniki, zjazdy bramowe.

Krajowa Izba Odwoławcza:

W zakresie opisu zakresu zamówienia w PFU:

Zamawiający, przewidując w pkt 9 PFU, że rodzaje i ilości robót mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji, dopuszczając na etapie opracowania dokumentacji projektowej tak daleko idącą zmianę zakresu udzielanego zamówienia, która prowadziła do zmiany rodzaju i ilości realizowanych robót, naruszył przepis art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący Zamawiającemu sporządzenie opisu w sposób jednoznaczny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, kalkulując cenę ofertową, kierują się bowiem przede wszystkim opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Fakt, że mają oni możliwość dokonania wizji lokalnej i zadawania pytań do treści SIWZ jest istotny, ale nie kluczowy dla wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu.” (…) „Jakkolwiek PFU jest dokumentem, którego stopień szczegółowości odbiega od możliwości jakie daje w tym zakresie dokumentacja projektowa, to jednak musi on wskazywać na charakterystyczne elementy odnoszące się do obiektu budowlanego, który będzie realizowany. Takim elementem, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest budowa/ przebudowa drogi jest z pewnością miejsce wykonywania robót, długość odcinka drogi i zakres prac do wykonania. Te bowiem elementy są niezbędne dla wykonawców, którzy składają ofertę, aby możliwe było dokonanie kalkulacji przedmiotu zamówienia”.

W zakresie naruszenia art. 144 ustawy:

Oprócz ww. zmian zamawiający zrezygnował z realizacji dużej części zamówienia – ograniczając odcinek drogi o około 60% w stosunku do pierwotnej długości. W treści umowy zamawiający przewidział możliwość dokonywania zmian z zastrzeżeniem, że wprowadzane zmiany nie mogą wykraczać poza zakres świadczenia opisanego w umowie. Jak wskazała Izba: „Zakres świadczenia wykonawcy opisano w § 1 umowy a ten z kolei odsyłał do postanowień PFU. Zamawiający przesądził zatem, że niedopuszczalne są zmiany w treści umowy wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU. Tymczasem możliwości ograniczenia zakresu prac co do ilości i parametrów robót nie wynikały z zapisów tego dokumentu.

Ponadto Prezes Urzędu Zamówień w wyniku kontroli wskazał, że: „Zamawiający dokonując istotnych zmian w stosunku do treści PFU Zamawiający naruszył ww. przepis ustawy Pzp (tj. 144 ust. 1 ). Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy po zmianie, nie jest tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie, co stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp.” Ponadto „Zdaniem Prezesa UZP, w przedmiotowej sprawie, żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie na etapie składania ofert nie mógł wiedzieć w jakim stopniu Zamawiający będzie dążył do dokonania zmian w zakresie robót, przez co nie było możliwe skalkulowanie tego ryzyka w cenie oferty. Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia nie mają już możliwości dostosowania ceny do nowych wymagań Zamawiającego w szczególności, jeśli Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej.”

Ponadto, na co Prezes zwrócił uwagę: „Prezes UZP stwierdził również, że ostatecznie zrealizowany przedmiot umowy był konsekwencją zmian w treści PFU a nie jedynie skutkiem mieszczącej się w rozsądnych granicach interpretacji czy też dopracowania wymagań opisanych w tym dokumencie. Tym samym uznać należy, że uzgodnienie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (…), odmiennego zakresu robót budowlanych w stosunku do treści PFU, a także w stosunku do treści oferty i umowy po jej zawarciu, stanowiło dorozumianą zmianę treści umowy, której dopuszczalność podlega ocenie przez pryzmat obowiązujących przepisów ustawy Pzp i k.c. Analiza dokonanych zmian umowy w niniejszej sprawie wskazuje, że miały one charakter istotny, uznać zatem należy, że strony ponownie negocjowały podstawowe ustalenia dotyczące zakresu zamówienia w stosunku do treści PFU, oferty i pierwotnej treści umowy.”

Reasumując, należy podkreślić, że w ocenie dopuszczalności zmian w zawartej umowie istotne są również zapisy jakie zawarł zamawiający w dokumentacji postępowania, które dotyczą dopuszczalnych zmian. Istotne jest również to, aby w ramach przewidywanych zmian zamawiający nie dokonywał zmian, które będą prowadziły do otrzymania przedmiotu zamówienia odbiegającego istotnie od pierwotnego założenia zawartego w dokumentacji postępowania.

Dostawy, usługi lub roboty dodatkowe jak przedmiot zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może dokonać zmiany treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w przypadku gdy dotyczą one dodatkowych dostaw usług lub robót budowlanych. Przesłanka ustawowa upoważniająca do zmiany brzmi następująco:

zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;”

Zatem zmiana umowy może nastąpić jeśli zamawiający zdecyduje się nabyć dodatkowe dostawy, usługi czy też roboty dodatkowe od dotychczasowego wykonawcy, który realizuje zamówienie podstawowe. Dodatkowe roboty, usługi czy dostawy nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym co oznacza, że nie mogą mieścić się z zakresie przedmiotowym zamówienia podstawowego. Ponadto dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane muszą stać się niezbędne. Dodatkowo, łącznie spełnione muszą zostać następujące warunki: nie można dokonać zmiany wykonawcy – czyli zlecenia wykonania tych dostaw, usług lub robót budowlanych innemu wykonawcy, a powody przemawiające przeciwko tej zmianie mogą być wyłącznie natury ekonomicznej lub technicznej; zmiana wykonawcy powodowałaby przy tym istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów (możliwe jest bowiem, że gdyby zamawiający zlecił wykonanie tego rodzaju dodatkowych usług, dostaw czy robót budowlanych musiałby ponieść na ich realizację większe koszty niż w sytuacji zlecenia ich wykonania dotychczasowemu wykonawcy) oraz wartość każdej kolejnej zmiany mającej za przedmiot wykonanie dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych nie może przekroczyć wartości 50% zamówienia, określonej pierwotnie w umowie.

Zgodnie z treścią dyrektywy – a ściślej z motywem 108 – „Instytucje zamawiające mogą stanąć w obliczu sytuacji, gdy dodatkowe roboty budowlane, dostawy lub usługi okażą się konieczne; w takich przypadkach modyfikacja pierwotnej umowy bez nowego postępowania o udzielenie zamówienia może być uzasadniona, w szczególności gdy dodatkowe dostawy mają na celu częściową wymianę albo zwiększenie bieżących usług, dostaw lub rozbudowę istniejących instalacji, jeżeli zmiana dostawcy zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do nabywania materiałów, robót budowlanych lub usług o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.”

 

Ponadto dyrektywa wskazuje, że: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.”

Artykuł 72 dyrektywy stanowi – w zakresie dodatkowych dostaw, usług i robót budowlanych, że możliwa jest modyfikacja zamówienia bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

w przypadku dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnym zamówieniu, jeżeli zmiana wykonawcy:

(i) nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz

(ii) spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.

Niemniej jednak ewentualny wzrost ceny nie przekracza 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy;”

Zapoznając się z komentarzami dotyczącymi tej przesłanki warunkującej zmianę umowy w takim przypadku można znaleźć stwierdzenia, że dodatkowe dostawy, usługi czy roboty nie muszą być nieprzewidywalne. Rodzi się jednak w tym momencie pytanie – jeśli na etapie wszczęcia postępowania podstawowego zamawiający posiada wiedzę o tym, że konieczne będzie wykonanie jeszcze innych robót niż te objęte przedmiotem zamówienia podstawowego to czy zasadnym jest niewłączanie ich do postępowania tylko zlecanie ich na etapie, kiedy umowa podstawowa będzie realizowana? Czy w świetle naczelnych zasad postępowania działanie tego rodzaju jest uprawnione? Ponadto sama ustawa wskazuje, że jako zamawiający mogę zlecić w drodze zmiany umowy wykonanie robót dodatkowych, usług czy dostaw jeśli stały się one niezbędne. A niezbędność ta musi pojawić się w chwili ich zlecania a nie w jakimś wcześniej nieokreślonym momencie na etapie czy to wszczynania postępowania mającego za przedmiot zamówienie podstawowe czy też na etapie składania ofert. Jeśli zamawiający wie, że oprócz zakresu zamówienie podstawowego, na etapie wszczęcia postępowania, konieczne będzie wykonanie jeszcze innych robót bo ich realizacja jest niezbędna do tego, aby prawidłowo wykonać zamówienie podstawowe to powinien objąć je zakresem zamówienia podstawowego. Fakt tego, że dane roboty stały się niezbędne wskazuje na jeszcze jedną ważną kwestię – mianowicie zapis ten wskazując na moment czasowy wystąpienia tej niezbędności przemawia za tym, że nie mogą stanowić przedmiotu zmiany umowy tego rodzaju roboty, które były konieczne (czy też były niezbędne) do wykonania już w chwili wszczęcia postępowania, a o których zamawiający winien był wiedzieć i wiedziałby gdyby dochował należytej staranności.

Nie można bowiem pomijać faktu, że zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tym samym w chwili przygotowywania postępowania winien wziąć pod uwagę wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, które będą miały wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawców, w tym na zakres przedmiotu zamówienia. To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć poprzez udzielenie danego zamówienia. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W przepisie art. 29 ust. 1 p.z.p. in fine ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający obowiązany jest w ramach opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym oczywiście w zakresie oferowanej ceny. Zaniechanie przekazania wykonawcom wszystkich informacji mających znaczenie dla sporządzenia oferty na ogół skutkuje zaburzeniem konkurencji.” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.10.2018 r., sygn. akt KIO 2030/18.

Zatem jeśli zamawiający w chwili wszczęcia postępowania nie dokona dokładnego zbadania swoich potrzeb, w tym zakresu zamówienia jaki jest konieczny do wykonania aby osiągnąć cel w postaci prawidłowo zrealizowanego zamówienia i pominie w ten sposób roboty, usługi czy dostawy, których wykonanie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia/osiągnięcia celu to nie będzie uprawnione zlecanie tego typu robót, dostaw czy usług na etapie realizacji umowy, w drodze zmiany umowy podstawowej, ponieważ w tym momencie nie stały się one konieczne do wykonania – konieczność ta bowiem istniała już w chwili przygotowywania zamówienia podstawowego i były to okoliczności, które zamawiający zobowiązany był uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego. Nie mam tu oczywiście na myśli tego typu usług, robót i dostaw, które przy dołożeniu należytej staranności przez zamawiającego nie mogły być ujęte w zamówieniu pierwotnym – mając na przykład na uwadze w jak różny i dynamiczny sposób może przebiegać proces inwestycyjny konieczność wykonania pewnych prac może pojawić się dopiero na etapie realizacji podczas odkrycia niezinwentaryzowanych elementów na miejscu inwestycji. Powyższe wpływa na przebieg procesu budowlanego i niejednokrotnie wymaga podjęcia przez wykonawcę dodatkowych robót mających na celu usunięcie przeszkody w celu dalszego kontynuowania robót budowlanych objętych zamówieniem.

Zatem chciałabym podkreślić, że zamawiający nie może zlecać w ramach zmiany umowy dodatkowych usług, robót czy dostaw, których realizacja powinna być i była możliwa do przewidzenia przez zamawiającego na etapie przygotowywania zamówienia podstawowego. Zatem jeśli mimo powinności przewidzenia tego typu dostaw, usług czy robót, zamawiający nie przewidział ich i nie ujął ich w zakresie zamówienia podstawowego, choć było to niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, mamy do czynienia z możliwym nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia, tj. z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Druga kwestia jaka wiąże się z powyższymi rozważaniami to próba odpowiedzi na pytanie – czy mechanizm zmiany umowy przewidziany w treści art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może być wykorzystywany do naprawy błędów popełnionych przez zamawiającego podczas opisu przedmiotu zamówienia podstawowego. Mianowicie – czy w sytuacji, w której mimo tego, że powinien, zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i dokładny – i braki ujawnią się na etapie realizacji umowy podstawowej to czy zamawiający może naprawić swój błąd poprzez domówienie tych prac, dostaw czy usług w drodze zmiany umowy. Odpowiedź na powyższe pytanie winna brzmieć negatywnie. Chociaż ostateczna ocena zawsze podejmowana jest w oparciu o konkretne okoliczności faktyczne danej sprawy. Błąd zamawiającego na etapie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, który daje podstawę do uznania, że został on skonstruowany wadliwie, tym samym zamawiający nie podał wszelkich wymaganych i koniecznych (jak się okazuje przy dokonywaniu zmiany umowy) informacji i wymagań niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty i dokonania rzetelnej wyceny przez wykonawców. Jak zostało wskazane powyżej – takie działanie zamawiającego skutkuje zaburzeniem konkurencji w postępowaniu. Możliwe jest również, że zamawiający opisuje przedmiot, którego nie da się zrealizować w opisanym przez niego zakresie bo nie zawiera wszystkich koniecznych do wykonania usług, dostaw lub robót.

WSA w Łodzi w wyroku z dnia 29 maja 2014 r. sygn. akt III SA/Łd 332/14: „o tym czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (…) decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (…) Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu.”

Oczywiście, wykryte na etapie realizacji zamówienia braki powodują, że roboty są konieczne do wykonania ale nie nabyły przymiotu konieczności w chwili ich wykrycia ale posiadały go już o wiele wcześniej.

Ponadto przyjęcie interpretacji, która pozwalałaby na naprawienie błędów wynikających z naruszeń ustawy dokonanych przez zamawiającego, a wynikających z niedołożenia należytej staranności nie byłoby uprawnione w świetle przepisów tejże ustawy, w szczególności w świetle naczelnych zasad postępowania, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać na każdym jego etapie.

Zatem dodatkowe usługi, dostawy i roboty budowlane muszą stać się niezbędne do wykonania na etapie realizacji zamówienia podstawowego przy czym walor tej niezbędności muszą uzyskać na etapie realizacji zamówienia. Co po części wiąże się z ich nieprzewidywalnością w momencie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia podstawowego. Zatem nie wystarczy samo wykazanie, że dodatkowe roboty budowlane, usługi czy dostawy nie były ujęte w przedmiocie zamówienia podstawowego – należy również wykazać, że nie było możliwe ich ujęcie w tym przedmiocie w chwili przygotowywania i wszczynania zamówienia podstawowego. Nieujęcie bowiem tych dodatkowych usług, dostaw czy robót może wynikać bowiem z różnych przyczyn. A jak zostało wskazane wyżej – przyczyny nieujęcia w zakresie podstawowym mają znaczenia dla uznania, czy stało się niezbędne ich wykonanie w momencie realizacji i tym samym czy można skorzystać z art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym pamiętać należy, że chodzi o niezbędność dla wykonania robót podstawowych a nie dla samego zamawiającego.

Jak słusznie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających jej wprowadzenie na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p., jest dopuszczalna.” – uchwała z dnia 5.04.2018 r., sygn. akt KIO/KD 8/18.

Następnie ustawodawca wskazuje na konieczność spełnienia warunków – konieczność łącznego ich spełnienia – aby można było dokonać zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pierwszy z nich to wykazanie, że nie jest możliwe dokonanie zmiany wykonawcy z powodów ekonomicznych lub technicznych. Ustawodawca wskazuje przykładowe powody, które mogą przemawiać za niemożnością zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – są to powody dotyczące zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego. Zatem zamawiający musi zweryfikować, czy istnieją względy techniczne lub ekonomiczne przemawiające za zleceniem wykonania dostaw, usług i robót wykonawcy zamówienia podstawowego. Ponadto zamawiający musi być w stanie tę okoliczność wykazać. Na przykład w sytuacji, w której podczas wykonywania robót budowlanych dojdzie do odkrycia wspomnianej wcześniej niezinwentaryzowanej instalacji przez wykonawcę, która uniemożliwia dalszą realizację robót może okazać się, że ze względów technicznych nie jest możliwe przebywanie innego wykonawcy na terenie prowadzonych prac z uwagi chociażby na to, że nie ma miejsca na to, żeby przebywały tam tak liczne zespoły pracowników i techniczne współdziałanie czy równoległe funkcjonowanie dwóch wykonawców w tym miejscu byłoby niemożliwe czy też znacznie utrudniało wzajemną pracę. Kwestie techniczne mogą wiązać się ze sposobem dokonywania odbiorów technicznych pewnych etapów realizacji zamówienia. Aczkolwiek może się zdarzyć również tak, że wykonawca nie ma możliwości wykonać dodatkowych robót siłami własnymi – z uwagi na to, że nie posiada niezbędnego sprzętu czy też wykwalifikowanej kadry. W związku z czym musiałby wypożyczyć sprzęt i zatrudnić odpowiednie osoby. W tej sytuacji – zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania czy zmiana wykonawcy jest z powodów ekonomicznych możliwa. Powodem ekonomicznym może być np. sytuacja, w której zamawiający będzie postawiony w sytuacji bardziej niekorzystnej w stosunku do nowego wykonawcy niż w stosunku do wykonawcy realizującego zamówienie podstawowe – równowaga ekonomiczna zostanie przesunięta w stronę nowego wykonawcy. Powody ekonomiczne mogą być związane z ewentualną gwarancją lub rękojmią na wykonane zamówienie podstawowe jeśli zlecone dodatkowe roboty budowlane, usługi lub roboty wpłynęły na wykonane zamówienie podstawowe.

Drugą przesłankę jaką zamawiający zobowiązany jest wykazać to fakt, iż zmiana wykonawcy spowodowałaby dla niego istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów. Niedogodność oznacza utrudnienie – przy czym utrudnienie spowodowane zmianą wykonawcy winno być istotne. Istotne czyli duże, znaczne utrudnienie. Ustawodawca nie wskazuje czego owa niedogodność winna dotyczyć – czy może dotyczyć sfery organizacyjnej związanej z nadzorowaniem prac nad kilkoma wykonawcami w stosunku do jednej inwestycji z uwagi na jej stopień skomplikowania czy też niedogodność ma dotyczyć sfery technicznej. Wydaje się, że wszelkie istotne utrudnienia dla prawidłowej realizacji zamówienia, jakie byłyby wynikiem zmiany wykonawcy, można uznać za wpisujące się w tę przesłankę. Jednakże tu również zamawiający winien tę niedogodność umieć wykazać. Również zwiększenie kosztów – np. kosztów związanych z późniejszą eksploatacją, musi być znaczne. Zatem jeśli zmiana wykonawcy pociągałaby za sobą zwiększenie kosztów – tj. koszty mogłyby być większe od tych, które powstaną jeśli zamówienie będzie realizował dotychczasowy wykonawca to okoliczność ta nie jest wystarczająca. Zwiększenie tych kosztów musi być znaczne, zatem wskazywać musi na to, że zamawiający zostanie obciążony znacznie większymi kosztami, co może poddać pod wątpliwość opłacalność dokonania tej zmiany podmiotowej.

Trzecia przesłanka natomiast dotyczy wartości dokonywanych zmian umowy. Zgodnie z treścią ustawy wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Jak wynika z treści przepisu wartość 50% należy odnosić do każdej zmiany odrębnie. Wartości poszczególnych aneksów nie podlegają sumowaniu.

Przy czym ciągle w mojej ocenie należy mieć na uwadze zakres zmian dokonywanych w drodze stosowania art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Mimo tego, że możliwość dokonywania zmian na tej podstawie jest dość szeroka to wciąż należy pamiętać, że w drodze zlecania dodatkowych dostaw, usług czy robót budowlanych nie możemy dokonywać zmiany przedmiotu zamówienia w taki sposób, że finalnie wykonawca będzie wykonywał zupełnie inny przedmiot niż ten, który był przedmiotem postępowania podstawowego. Ponadto zamawiający musi mieć na uwadze, że nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W konsekwencji również powyższe wymusza na zamawiającym, aby był w stanie udokumentować, iż poddał analizie wszystkie przesłanki wyszczególnione w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym potrafił wykazać, że był uprawniony do dokonania zmiany umowy na tej podstawie. Ciężar udowodnienia powyższego spoczywa na zamawiającym dlatego przed każdą decyzją o zmianie umowy, zamawiający winien tego rodzaju analizę przeprowadzić.

Uchylanie się od zawarcia umowy

Zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznychJeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1.” Problemy rodzi kwestia określenia, kiedy mamy do czynienia z uchylaniem się przez wykonawcę od podpisania umowy. Celem bowiem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia a wykonawca przystępuje do postępowania w celu uzyskania tego zamówienia. Celem obu stron jest zawarcie umowy i realizacja zamówienia. Zamawiający, stwierdzając, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy musi wziąć pod uwagę nie tylko szereg okoliczności faktycznych danego postępowania ale również to, co w sposób jednoznaczny oświadcza wykonawca. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje bowiem, że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę musi być wyraźna – zamawiający nie może jej domniemywać. Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt zachowania wykonawcy po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej musi być w stanie jednoznacznie ustalić, że nie ma on zamiaru zawarcia umowy w postępowaniu.

Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO/KD 38/17Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru.” Izba powołała się w tym zakresie na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2001 r., sygn akt II CKN 440/00. Izba rozpatrywała zarzuty podniesione przez zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Prezes stwierdził naruszenie przez zamawiającego treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, że wykonawca uchylał się od podpisania umowy. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usługi przewozu uczniów. W treści dokumentacji postępowania zamawiający wymagał, aby wykonawca przed podpisaniem umowy dostarczył zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób. Zamawiający jednocześnie wskazał, że jeśli wykonawca nie spełni tego wymagania wówczas działanie takie będzie poczytywane za uchylanie się przez tego wykonawcę od podpisania umowy. Ze stanu faktycznego wynikającego z treści uzasadnienia uchwały wnika, że wykonawca zwracał się trzykrotnie do zamawiającego o przesunięcie terminu zawarcia umowy. Jako powód przesunięcia terminu wykonawca wskazywał na trudności w uzyskaniu ww. zezwolenia na transport w terminie wyznaczonym przez zamawiającego na dostarczenie tego zezwolenia. Zamawiający wyrażał zgodę na przedłużenia. W końcu wykonawca przekazał zamawiającemu zezwolenia – zamawiający natomiast uznał, że wykonawca nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku ponieważ zezwolenia nie są ostateczne – zostały wniesione od tych zezwoleń odwołania. W konsekwencji zamawiający uznał, że brak przedstawienia ostatecznych zezwoleń w wymaganym przez niego terminie stanowi uchylanie się od podpisania umowy. W konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty następnej w kolejności. Izba uznała postępowanie zamawiającego za nieprawidłowe. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że skoro w żadnym zapisie SIWZ nie było mowy o tym, że zezwolenia jakie ma dostarczyć wykonawca maja być ostateczne – niedostarczenie zezwoleń w ogóle, w wymaganym terminie może zatem tylko stanowić o tym, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy – wg tego co wskazano w dokumentacji postępowania. Izba podkreśliła przy tym, że jeśli coś nie zostało wskazane w sposób jasny w SIWZ – to wątpliwości z tego wynikające należy tłumaczyć zawsze na korzyść wykonawcy: „Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (…)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«.”

Izba wskazała, że samo wnioskowanie wykonawcy o przesunięcie terminu podpisania umowy nie przesądza o wypełnieniu przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Izba wskazała, że „Z dokumentów Zamawiającego i wykonawcy M. wynika natomiast, że wykonawca ten od dnia wyboru jego oferty dążył do zawarcia umowy, a prośby o odroczenie terminu podpisania umowy kierował do Zamawiającego wyłącznie z powodu przedłużającej się procedury wydawania zezwoleń na wykonywanie usług transportu na określonych w SIWZ liniach. Procedury uzyskania zezwoleń przez wykonawcę M. nie mogły zostać wszczęte wcześniej z uwagi na brak wszystkich danych. Dlatego Kontrolujący, a także Izba nie znajdują podstaw do uznania wniosków o przesunięcie terminu zawarcia umowy za odmowę zawarcia umowy. Wykonawca M. w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył wszystkie wymagane zezwolenia mimo, że nie niektóre zezwolenia nie były zezwoleniami ostatecznymi, ale Zamawiający tego nie wymagał w SIWZ i ogłoszeniu.”

W zakresie interpretacji zamawiającego jakoby wykonawca miał przedstawić zezwolenia ostateczne Izba wskazała, że: „Zamawiający nie może swoich wypowiedziach (SIWZ, ogłoszenie) wprowadzać domniemań zmieniających znaczenie przepisów, nawet gdy wykonawcy nie zgłoszą do tego żadnych zastrzeżeń. Dlatego oświadczenie, że Zamawiający będzie uznawać brak wniesienia określonych dokumentów jako odstąpienie od umowy nie może być poczytane jako właściwe postępowanie Zamawiającego.

Powyższa uchwała Izby dotyka zatem również problemu nadinterpretacji przez zamawiających zapisów w dokumentacjach przetargowych – co wbrew pozorom ma dość często miejsce. Wynika to z różnych przyczyn. Jednak istotna jest zasada, którą wyraziła Izba – dotycząca interpretacji zapisów niejasnych na korzyść wykonawców.

W stanie faktycznym zaistniałym w orzeczeniu KIO wydanym w dniu 19 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2738/17 zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyznaczył termin podpisania umowy oraz wniesienia znwu. Wykonawcą wybranym było konsorcjum – okazało się, że osoba wyznaczona jako pełnomocnik tego konsorcjum uległa poważnemu wypadkowi i nie było możliwe zawarcie umowy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Wykonawca wskazywał, że natychmiast po otrzymaniu informacji (następnego dnia po otrzymaniu informacji przez wykonawcę) o wypadku zawiadomił zamawiającego o tym stanie rzeczy. Zamawiający w dniu, którym miało nastąpić podpisanie umowy, podjął decyzję o uznaniu uchylania się od podpisania umowy przez wykonawcę, zatrzymaniu jego wadium oraz o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty drugiej w kolejności. Działanie zamawiającego zostało zaskarżone. Wykonawca zarzucił wadliwość w interpretacji przepisów w zakresie regulującym uchylanie się od podpisania umowy, zasadność wyboru oferty następnego wykonawcy oraz zakwestionował zasadność zatrzymania wniesionego wadium przez zamawiającego jako działania pozbawione podstaw prawnych.

Odwołujący wskazywał, że „pojęcie „uchylania się” zostało doprecyzowane w orzecznictwie. Powołuje się na orzeczenia Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej z których wywodzi, że o „uchylanie się” zachodzi dopiero w przypadku jednoznacznego oświadczenia wykonawcy o takiej treści bądź jeżeli okoliczności sprawy, powodowane przez wykonawcę pozwalają na wysnucie takiego wniosku. Zaznacza, że koniecznym jest, aby Zamawiający wyjaśnił okoliczności sprawy, by możliwym było stwierdzenie uchylania się wykonawcy.”

Odwołujący wskazywał, że opóźnienie w zaistniałych okolicznościach faktycznych jest zasadne. Ponadto wykonawca składający odwołanie wskazał, że z zapisów dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, że zamawiający dopuszczał opóźnienie w zakresie wniesienia znwu, podpisania umowy bądź w dostarczeniu podpisanej umowy jeśli u podstaw tego opóźnienia będą leżały okoliczności niezawinione przez wykonawcę. Sytuacja faktyczna po stronie wykonawcy wskazywała na to – jego zdaniem – nie potwierdzała tego, że wykonawca pozostawał w zwłoce. Niezwłocznie podjął działania, którymi poinformował zamawiającego o zdarzeniu, które mają wpływ na niemożność podpisania umowy i wniesienia znwu w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca podniósł, iż zawnioskowano o wydłużenie czasu, w którym ma nastąpić zawarcie umowy.

Wykonawca podnosił, że zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego wystąpienie takiej sytuacji faktycznej uznał za uchylanie się od podpisania umowy.

W zakresie wadliwości zatrzymania wadium odwołujący wskazał, że: „(…) zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek jedynie w sytuacji, gdy dany wykonawca wykorzystuje ustawowe przesłanki tj. określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp – jednakże każdorazowo w celu nieuczciwej zmiany/wypaczenia wyniku przetargu tj. tzw. zmów przetargowych, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy oczywiście nie miało miejsca. Podkreśla, że w rozdziale VI SIWZ – Wymagania dotyczące wadium –w pkt 8 Zamawiający zawarł zapis, iż „Okoliczności i zasady zwrotu wadium, jego przepadku (…) określa ustawa Pzp”. Podnosi, że czynność zatrzymania wadium powinna zatem zostać uznana za naruszającą zasadę przejrzystości, albowiem dokonana wbrew postanowieniom SIWZ oraz wbrew zasadzie proporcjonalności i nie mająca na celu ochrony Zamawiającego -interesu publicznego który reprezentuje, przed szkodliwymi skutkami nieuczciwych praktyk wykonawców.”

Okoliczności faktyczne podnoszone przez wykonawcę w odwołaniu były kwestionowane przez zamawiającego – zarówno jeśli chodzi o powiadomienie o wypadku pełnomocnika, którego zamawiający nie otrzymał (wykonawca wysłał wiadomość e-mail z innego niż adres używany w postępowaniu, nie dokonał opisania maila – w tytule nie wskazano nawet jakiego postępowania on dotyczy) jak i jeśli chodzi o pismo zawierające wniosek o przesunięcie terminu podpisania umowy, które według zamawiającego dotyczyło przesunięcia terminu na dostarczenie egzemplarzu umowy i było dostarczone wraz z egzemplarzami umowy zawartymi z wykonawcą w tym postępowaniu ale na część 1 zamówienia.

Izba poczyniła następujące ustalenia:

– podstawowy sposób porozumiewania się między stronami to faks, w przypadku problemów technicznych dopuszczalna jest forma elektroniczna, a w przypadku braku innej możliwości korespondencja miała być przekazywana pocztą,

– w siwz zawarto postanowienia dotyczące formalności jakich należy dopełnić przed zawarciem umowy po stronie wykonawcy,

– zamawiający wezwał pismem wykonawcę do wniesienia znwu i podpisania umowy w wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie (podpisanie u zamawiającego lub przesłanie podpisanych egzemplarzy umowy do zamawiającego) pod rygorem uznania za uchylanie się od podpisania umowy,

– w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o uchylaniu się wykonawcy od podpisania umowy i wyborze następnego wykonawcy,

Izba uwzględniła odwołanie.

W zakresie uchylania się od podpisania umowy – co wskazała jako kluczowe do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie- Izba wskazała, że:

Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy” zostało zinterpretowane zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., sygn. akt II CKN 440/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu Najwyższego powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 14/13).” Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazano w wyroku, że: „za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia umowy.”

Izba wskazała, że do uznania, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy konieczne jest występowanie po stronie wykonawcy zamiaru jej niezawarcia. „(…) jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1123/13, przy założeniu, iż termin „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”, należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Oczywiście tym bardziej uchylanie się może polegać na zaniechaniu dokonania pewnych czynności, które powinny zostać dokonane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki uchylania się od zawarcia umowy, kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po stronie wykonawcy braku zamiaru zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Izba, mimo uwag co do prawidłowości postępowania wykonawcy, wskazała, że zachowania tego nie można uznać za uchylanie się od podpisania umowy. „Odwołujący powinien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy drogą faksu, tj. używając podstawowego kanału komunikacji pomiędzy stronami, wskazanego w treści SIWZ, a w przypadku posłużenia się pocztą elektroniczną powinien skorzystać z adresu e-mail zadeklarowanego do kontaktów z Zamawiającym. A jeśli było to niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, to przynajmniej odpowiednio opisać wiadomość –niezależnie bowiem od działania automatycznych narzędzi typu firewall, żaden rozsądny odbiorca nie powinien otworzyć załączników wiadomości nadanej z wątpliwego adresu, dodatkowo nieposiadającej tekstu. W szczególności jednak, po wysłaniu ww. wniosku Odwołujący powinien się upewnić, czy został on doręczony Zamawiającemu. W ocenie Izby okoliczności te świadczą jednak o niestaranności w działaniach wykonawcy, lecz nie o zamiarze uchylenia się od zawarcia umowy.”

Izba wskazała również, że nawet gdyby takie pismo nie zostało w ogóle przez wykonawcę wysłane – również nie występowałyby podstawy do uznania, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy. Izba wskazała, że istotne jest tutaj zachowanie wykonawcy wskazujące na zamiar zawarcia przez niego umowy. Izba zwróciła uwagę, że wyznaczony przez konsorcjum pełnomocnik nie mógł udzielać dalszych pełnomocnictw, a udzielenie nowego wymagało czasu z uwagi na to, że siedziby poszczególnych członków konsorcjum znajdowały się w różnych odległych od siebie miejscach w Polsce.

Izba wskazała, że: „Zamawiający, podejmując decyzję o wyborze oferty kolejnego wykonawcy, oprócz własnego przekonania w tym zakresie, powinien mieć też bardziej formalne oświadczenie lub bardziej jednoznaczne zachowanie wykonawcy, np. niestawienie się na drugi termin zawarcia umowy.”

W zakresie niewniesienia znwu Izba wskazała, że „ze ziszczeniem się drugiej przesłanki wskazanej w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie mamy do czynienia w sytuacji, w której z przyczyn losowych czy też z innych przyczyn od wykonawcy niezależnych, nie jest on w stanie odpowiedzieć na wezwanie Zamawiającego w sprawie zawarcia umowy w terminie przez niego wskazanym. Jeżeli bowiem wykonawca nie uchyla się od zawarcia umowy, lecz wnosi o wyznaczenie mu dodatkowego terminu na jej zawarcie, to nie można na tym etapie jeszcze stwierdzić, iż mamy do czynienia z niewniesieniem przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, chyba że złoży on oświadczenie, iż nie ma zamiaru wnieść takiego zabezpieczenia przy podpisaniu umowy.” Izba podkreśliła, że w sytuacji opisanej w ww. przepisie ustawy nie chodzi o jednorazowe uchybienie terminowi wniesienia znwu ale o sytuacje, w których wykonawca nie ma zamiaru takiego znwu wnieść. Zwrócono uwagę na akcesoryjny charakter znwu „Cel wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest ściśle i wyłącznie powiązany z samą umową w sprawie zamówienia publicznego, a nie z postępowaniem prowadzonym w celu jej zawarcia (instytucją zabezpieczającą postępowanie jest natomiast wadium). Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy bowiem wyłącznie zaspokojeniu roszczeń zamawiającego związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności występowania przez niego na drogę sądową.” Izba zwróciła przy tym na okoliczność, że zamawiający wysłał pismo wzywające do wniesienia znwu i podpisania umowy w piątek wyznaczając datę podpisania na poniedziałek – a więc na uzyskanie nowego pełnomocnictwa, podpisanie umowy i ustanowienie znwu wykonawca dostał od zamawiającego stosunkowo krótki okres czasu.

W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium, Izba wskazała, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego w tych okolicznościach było przedwczesne. Jednocześnie Izba wskazała, że: „dochodzenie przez wykonawcę zwrotu zatrzymanego wadium następuje na drodze sądowej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291/13).”

Zaznaczyć należy, że fakt wystąpienia sytuacji, o której mowa w omawianym przepisie ustawy, tj. stwierdzenie przez zamawiającego, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy, nie powoduje tego, że wykonawca kolejny z listy nabywa w stosunku do zamawiającego roszczenie o dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W tym przedmiocie zostało wydane orzeczenie: Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. sygn akt KIO 338/17.

Do Izby trafiło odwołanie wniesione przez wykonawców, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu na usługę rozbudowy chmury obliczeniowej – dotyczy jednego zadania. Odwołanie zostało wniesione w chwili, w której dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej ale nie zawarto jeszcze umowy o zamówienie publiczne. Zarzutem postawionym w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 7 oraz art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuznanie przez zamawiającego, że wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uchyla się od podpisania umowy. Wykonawcy składający ofertę wskazali, że wykonawca nie dopełnił formalności jakie zobowiązany był wykonać zgodnie z dokumentacją postępowania przed zawarciem umowy. Wśród tych formalności znajdował się obowiązek przedstawienia wykazu sprzętu, z którego będzie wynikał, że przedmiot oferowany spełnia wymagania zamawiającego. W SIWZ zostało zawarte zastrzeżenie, że w sytuacji, w której wykonawca nie przedstawi wymaganych dokumentów lub przedstawione dokumenty nie potwierdzą spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego, zachowanie to będzie poczytywane za odmowę podpisania umowy. W postępowaniu okazało się, że przedłożone przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą dokumenty nie potwierdzały spełniania wymagań siwz – co zostało udokumentowane pismami jakie przesyłał zamawiający do wykonawcy. Składający odwołanie wskazywał również na to, iż odbywają się spotkania wykonawcy i zamawiającego, które można kwalifikować jako negocjacje – które są niedopuszczalne w tym trybie prowadzenia postępowania. Izba rozpatrując odwołanie wskazała w pierwszej kolejność, w którym miejscu możemy mówić o zakończeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego: „Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo – w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty.“ Izba przywołała w tym zakresie uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) wskazując za Sądem Najwyższym, że: Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że ramy czasowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do momentu w którym następuje zakończenie postępowania nie są jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty inne co wydaje się niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.“

W konsekwencji Izba wskazała, że wszelkie czynności dokonywane przez zamawiającego, które mają miejsce przed podpisaniem umowy są czynnościami podejmowanymi w postępowaniu. Jednak – co istotne – do etapu po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w stosunku do wykonawcy zamawiający nie stosuje przepisów dotyczących wezwania do uzupełnienia czy też do udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę. Jak wskazała Izba: „Niewątpliwym jest, jak wskazano powyżej, że Zamawiający nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty obowiązany jest przestrzegać zasad prawa zamówień publicznych. Jednakże trudno uznać za zasadne stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający powinien stosować w pełni przepisy rozdziału 4 ustawy Pzp i wzywać wykonawcę na etapie po wyborze oferty do wyjaśnień; tylko w trybie przepisu art. 87 ust. 1, powstałe omyłki w wykazie sprzętu czy wyjaśnieniach poprawiać tylko w trybie art. 87 ust. 2, udostępniać wykonawcom powyższe dokumenty, informować ich o podejmowanych czynnościach, dokonywać odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, wykluczać wykonawcę z postępowania itp. Przyjęcie takiego stanowiska jest niezasadne, gdyż takie czynności są właściwe dla etapu wyboru oferty najkorzystniejszej, a po wyborze mogłyby przerodzić się w próbę obchodzenia zasad procedury odwoławczej, np. co do terminów wnoszenia odwołań na czynność wyboru oferty,(…)“. Co do zarzutu dotyczącego faktu niewykazania przez wykonawcę wybranego faktu spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia, Izba uznała, że wykonawca wnoszący odwołanie nie przedstawił dowodów pozwalających na uznanie jego zarzutów za zasadne. Dodatkowo Izba wskazała, że: „(…) brak jest także podstaw prawnych do przyjęcia, iż Zamawiający winien uznać uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę I. i winien wybrać jako najkorzystniejszą druga w kolejności ofertę Odwołującego. Co do zarzutu konieczności wyboru kolejnego z listy wykonawców to stwierdzić należy, iż zawarty w dyspozycji art. 94 ust. 3 czasownik „może”, jednoznacznie wskazuje że w takim przypadku wybór kolejnego wykonawcy jest tylko uprawnieniem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem.

Przepis art. 94 ust. 3 w powiązaniu z art. 180 ust. 1 Pzp wskazuje nadto, iż zaistnienie sytuacji uznania, że wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy prawa domagania się od Zamawiającego, wybrania jego oferty.“