Archiwum kategorii: Umowy w sprawie udzielenia zamówień publicznych

W jaki sposób określić termin realizacji zamówienia w dokumentacji przetargowej.

Zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych termin realizacji zamówienia jest jednym tych najistotniejszych elementów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Element ten niejednokrotnie decyduje o tym, czy dany wykonawca będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia. Informacja ta, a zarazem jedno z najistotniejszych wymagań Zamawiającego, pozwala wykonawcy oszacować, czy zdoła on wykonać zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami we wskazanym w dokumentacji terminie. Nie zapominajmy o tym, że w umowach – w przypadku nieterminowego wykonania zamówienia – zamawiający zastrzegają kary umowne, często wysokie. Powyższe – w nieprawidłowych określeniu terminu wykonania zamówienia – sprawia, że wykonawcy muszą wkalkulować w oferowaną cenę również ryzyko związane z niewywiązaniem się w terminie z realizacją zamówienia i naliczaniem przez zamawiającego kar umownych z tego tytułu. Nie mam tu na myśli sytuacji, w której wykonawca mógłby z góry zakładać, że nie wykona zamówienia w terminie. Zakładam, że każdy wykonawca, przystępując do postępowania ocenia realnie sytuację w zakresie swoich możliwości i składa ofertę tylko tam, gdzie ma pewność, że podoła wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami z SIWZ. Nie sądzę, że zdarzają się wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia, wiedząc, że nie są w stanie wywiązać się z terminu realizacji wynikającego z dokumentacji postępowania.

W wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn.akt KIO 2525/18 Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że: „Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, na co wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin taki powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny.“

W sprawie tej wykonawca wnoszący odwołanie zarzucał zamawiającemu, że w wyniku dokonanych modyfikacji SIWZ oraz dokonanych przesunięć terminu składania ofert w postępowaniu, zamawiający nie wydłużył jednocześnie terminów realizacji etapów wykonania zamówienia, które były oznaczone datą dzienną. Wykonawca argumentował powyższe tym, że zaniechanie modyfikacji terminów realizacji zamówienia w związku ze zmianą treści SIWZ doprowadzi do sytuacji, w której niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i prowadzić w konsekwencji będzie do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej. Nadmienić w tym miejscu należy, że Izba nie uznała za słuszny tego zarzutu wykonawcy – wskazując, że „Odwołujący nie wykazał, że wprowadzone zmiany zapisów SIWZ warunkują konieczność wydłużenia terminów realizacji zamówienia, co skutkowało oddaleniem zarzutu. Nie wykazano również, że zapisy te sprzeczne są z przepisami prawa, tak ustawy Pzp, jak i kodeksu cywilnego, zwłaszcza w ujęciu nieważności umowy i niemożliwości świadczenia.“

Jednak nie jest wykluczone, że możliwa jest sytuacja, w której w wyniku wydłużenia terminu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, termin realizacji zamówienia oznaczony sztywno konkretną datą skurczy się. Zamawiający bowiem określa termin realizacji zamówienia kierując się datą wszczęcia postępowania i czasem potrzebnym na przeprowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania oraz okresem, w którym zamierza zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. Biorąc te czynniki pod uwagę określa termin, w którym jego zamówienie ma zostać wykonane. W sytuacji w której data ta ustalona jest dość blisko terminu planowanego na zawarcie umowy, a w postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę ewentualnych modyfikacji SIWZ i związanej z tym koniecznością przedłużenia terminu składania ofert, termin na realizację zamówienia może w rzeczywistości okazać się zbyt krótki – może wystąpić duży stopień prawdopodobieństwa, że wykonawca nie zdąży z wykonaniem zamówienia w tym terminie, co pociąga za sobą ryzyko naliczenia kar umownych (w zależności oczywiście od konstrukcji zapisów umowy w zakresie zasad naliczania kar umownych). Ewentualnie, aby zdążyć w terminie z realizacją zamówienia wykonawca może zaangażować większe niż planował przy składaniu oferty zasoby ludzkie i sprzętowe – ale to podwyższy koszty wykonania zamówienia i może stać się dla wykonawcy nieopłacalne z punktu widzenia zaoferowanej ceny w ofercie, którą kalkulował mając zupełnie inne założenia.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie narzuca sposobu, w jaki należy określać termin realizacji zamówienia – czy wskazanie ma nastąpić poprzez określenie konkretnej daty dziennej czy też wskazanie konkretnego czasookresu.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Termin ten powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny. Ma on bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty lub ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy.“ – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1826/18. W tej sprawie jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez Zamawiającego art. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez określenie terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy. Wykonawca wskazywał bowiem, że „wskazanie terminu wykonania etapu I zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz etapu II do dnia 21 listopada 2020 r. stanowi naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji. Nie jest, bowiem wiadomym, kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej, że przedmiotowy przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. Mimo, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to dostatecznie jasnych informacji dla Odwołującego i innych wykonawców. Nie wiadomo ile czasu na wykonanie etapu I oraz etapu II będą mieli wykonawcy, a termin wykonania – mając na uwadze bardzo skomplikowany charakter zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne – winien być ustalony i wiadomy wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. Termin wykonania jest elementem przedmiotowo istotnym umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony poprzez odniesienie do dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 3531 k.c.“. Wykonawca wskazywał, że tak określony termin realizacji zamówienia nie ma określonego początku.

Zamawiający natomiast, w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że ustalony przez niego termin realizacji zamówienia jest zgodny z przepisami prawa oraz uzasadniony okolicznościami faktycznymi udzielania i realizacji tego zamówienia: „według Zamawiającego taki termin jest zgodny z przepisami, realny oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na ten cel może nastąpić najpóźniej do końca 2020 r.“.

Izba nie uwzględniła odwołania wykonawcy. W treści uzasadnienia Izba wskazała, że sposób w jaki zamawiający określił w tym postępowaniu termin realizacji zamówienia jest jednym ze sposobów dopuszczonych przez przepisy prawa. Ponadto Izba wskazała, że: „Termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.“ W treści orzeczenia Izba wskazała, że wykonawca nie udowodnił, że tak wyznaczony termin narusza jakiekolwiek przepisy prawa. „Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy, przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że obiektywnie nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych“. Ponadto Izba wskazała, że termin początkowy realizacji zamówienia został w dokumentacji oznaczony -a jest nim data zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Występują jednak przypadki w orzecznictwie, gdzie Izba zarzuty w zakresie sposobu określenia przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia uznaje za zasadne. Tak na przykład w wyroku z dnia 21 marca 2019 r., sygn.. akt KIO 414/19.

Przedmiotem odwołania była treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia.

W zakresie warunku udziału w postępowaniu wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie gwarantuje wyboru w tym postępowaniu wykonawcy, który dawałby rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Warunek w treści SIWZ został sformułowany następująco: „(…) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi (…)”.

Odwołujący wskazał, że:

a) zamawiający żąda wskazania w wykazie wartości wykonanej usługi ale jednocześnie nie ustanowił warunku w tym zakresie, w konsekwencji wykonawca nie wie, jakiej wartości usługa będzie spełniała wymagania zamawiającego;

b) nie zostało przez zamawiającego wyjaśnione co zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej naprawy” jakiej wykonaniem ma wykazać się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia;

c) zamawiający nie doprecyzował co rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej” wskazując, że pojęcie jest tak szerokie, że można rozumieć pod nim również „urządzenia celownicze z XVI wieku”;

Drugi z zarzutów dotyczył sposobu opisu przedmiotu zamówienia – a dokładnie terminu realizacji zamówienia. Zapis SIWZ brzmiał następująco: „Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co w ocenie wykonawcy nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że brak prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia co do ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym przez zamawiającego i tymi objętymi prawem opcji powoduje, że zamawiający nie może w sposób uprawniony zmuszać wykonawców do zawarcia umowy o zamówienie publiczne z oznaczoną datą dzienną realizacji zamówienia.

Wykonawca wskazywał, że „termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym -wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.” Odwołujący wskazał, że przy tak określonym terminie realizacji zamówienia nie posiada informacji co do tego, jak długi czas będzie miał na wykonanie całości zamówienia. Na poparcie swojej argumentacji wykonawca powołał uzasadnienie Koncepcji nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, w której to Koncepcji wskazano, że „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy. W zakresie sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu, nakazując zdefiniowanie pojęcia „usługi głównej naprawy“. Izba wskazała, że w związku z tym, że zamawiający nie wyjaśnił co rozumie pod tym pojęciem to „stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.“

Izba odniosła się również do kwestii braku określenia w warunku udziału wartości usługi wykonanej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem nie wymagał żadnej wartości minimalnej wskazywanej usługi co pozwalało na dowolność po stronie wykonawców. Izba wskazała,że „Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania.“.

W zakresie sposobu określenia terminu realizacji zamówienia Izba nakazała zamianę daty dziennej na okres liczony w dniach od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba w uzasadnieniu wskazała, że: „Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia.

W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym.“

W konsekwencji w tym przypadku odwołujący sprostał ciężarowi wykazania, że tak wyznaczony termin realizacji zamówienia przy specyfice przedmiotu zamówienia oraz dokonywanych zmianach w treści SIWZ nie może być uznany za zastrzeżony prawidłowo. W poprzednim wyroku natomiast Izba nie uznała zarzutu wykonawcy – nie wykazał on, że wyznaczenie daty dziennej realizacji przedmiotu zamówienia narusza wskazane przez wykonawcę przepisy oraz że konieczna jest jego modyfikacja poprzez wskazanie okresu w dniach liczonego od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 2 września 2016 r. sygn. akt KIO 1557/16 wskazując, że: „Zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia.

Zatem sposób określenia terminu realizacji zamówienia w każdym postępowaniu winien być przez zamawiającego bardzo dokładnie przemyślany.

Nie ma zatem jednoznacznej odpowiedzi na to, w jaki sposób zamawiający powinien określać w dokumentacji postępowania termin realizacji zamówienia. Użyję tu słów, które wielu zamawiających mogą wręcz zirytować – czyli to zależy. Zależy to od wielu czynników, z którego głównym jest przedmiot zamówienia i jego zakres oraz tego, czy termin wykonania danego zamówienia nie jest narzucony chociażby przez instytucje przyznające dofinansowanie na to zamówienie. W przypadku projektów unijnych kwalifikowalność danego wydatku może być bowiem uzależniona od rzeczowej realizacji przedmiotu projektu w określonym terminie (w terminie kwalifikowalności) zatem w takich sytuacjach zamawiający nie może ustalić terminu realizacji w sposób ruchomy, tj. nie może wyznaczyć go w dniach czy tygodniach liczonych do dnia zawarcia umowy, ponieważ w sytuacji, w której okres trwania postępowania przedłuży się, przesunięciu odpowiedniemu ulega moment od którego liczony będzie ten okres realizacji zamówienia. A to w konsekwencji może prowadzić do sytuacji, gdzie termin realizacji wyjdzie poza okres kwalifikowalności wyznaczony w projekcie. Data dzienna, nieprzekraczalna w takich wypadkach jest uzasadniona okolicznościami faktycznymi. natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie jest związany bezwzględnie terminem w jakim zamówienie powinno być na jego rzecz wykonane – zasadnym byłoby określanie okresu w jakim winno nastąpić wykonanie zamówienia liczonym od dnia zawarcia umowy w dniach, tygodniach czy też miesiącach. Pozwoli to uniknąć kłopotów związanych z ewentualną zmianą terminu realizacji zamówienia – bowiem tutaj zmiana musi być dokonana zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem zamawiający winien w sposób rozsądny podchodzić do kwestii określania tego istotnego elementu opisu przedmiotu zamówienia, mając na uwadze że w postępowaniu o zamówienie może zaistnieć wiele przypadków, które wydłużą proces procedowania – a to będzie miało wpływ na okres jaki otrzyma wybrany wykonawca na wykonanie przedmiotu zamówienia.

 

Wymóg formy pisemnej zmiany umowy oraz związanie zakresem zamówienia wskazanym w SIWZ i ofercie jako przesłanka ważności dokonywanych zmian w umowie o zamówienie publiczne

Problematyczna sytuacja, która dotyczy zmian umowy o zamówienie publiczne – mianowicie zamawiający dokonuje zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego czy to w zakresie przedmiotu czy to w zakresie terminu realizacji ale nie dokonuje tych zmian pisemnie – tj. dokumenty świadczą o tym, że zamówienie było realizowane na zmienionych warunkach, odbiegających od warunków określonych treścią zawartej umowy i treścią oferty złożonej przez wykonawcę. W tym momencie pojawiają się dwie kwestie do oceny:

1) Kwestia tożsamości świadczeń z oferty i umowy

2) Kwestia ważności dokonanej zmiany umowy

3) Kwestia jednoznaczności podstaw do zmiany umowy , stosownie do treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Bowiem w sytuacji, w której dojdzie do sprawdzenia zgodności wykonania zamówienia z ofertą i umową pojawią się ustalenia wskazujące na niezgodność, np. wykonawca miał zrealizować zamówienie w ciągu 12 miesięcy od dnia przekazania placu budowy przez zamawiającego a wykonał je rzeczywiście w terminie 20 miesięcy, liczonych od ww. terminu. Mamy zatem sytuację wykonania zamówienia po terminie. Co w takiej sytuacji? Gdyby wykonanie w terminie dłuższym niż określony w umowie nastąpiło nie za przyzwoleniem zamawiającego wówczas wchodzimy na grunt kar umownych – których obowiązek dochodzenia ma zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych. Inna ocena zachowania zamawiającego będzie wówczas, gdy zamawiający mimo wykonania zamówienia po terminie, mimo występowania podstaw do naliczenia kar umownych – nie nalicza ich wykonawcy co oznacza jego zgodę na taką realizację zamówienia. Ponadto jak tego rodzaju sytuacja może zostać oceniona z puntu widzenia zgodności z prawem zamówień publicznych w kontekście obowiązku zachowania formy pisemnej.

Drugą istotną kwestią jest to, jak daleko mogą iść zmiany umowy – czy to dokonane bez zachowania formy pisemnej czy też przy zachowaniu wymagań formalnych. Pomijając przesłanki ustawowe zmiany umowy, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 i n. ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma wszakże prawo do tego, aby określić w treści umowy przesłanki samodzielnie. Nie trzeba chyba dodawać, że przesłanki te przede wszystkim powinny być dostosowane do przedmiotu umowy – chociaż z niejakim zawodem i smutkiem wręcz muszę stwierdzić, że w wielu przypadkach z jakimi się spotykam w praktyce przesłanki stosowane w postępowaniach to typowe zapisy „kopiuj-wklej” ze wzorów ogólnodostępnych lub zapisów, które zostały przygotowane raz przez zamawiającego na jego potrzeby i konsekwentnie wykorzystywane są we wszystkich prowadzonych przez danego zamawiającego postępowaniach, bez modyfikacji jakich wymaga dany przedmiot zamówienia. Ale myślę, że jednoznacznym postanowieniom umownym poświęcę osobny wpis – ponieważ jest to temat według mnie bardzo ważny a problem u zamawiających duży. W zakresie natomiast określenia tego jaki zakres zmian przewidywanych przez zamawiającego jest dopuszczalny – skupię się w ramach obecnych rozważań na powiązaniu tej kwestii z art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przytaczając przykłady z orzecznictwa w tym zakresie. Zaczniemy jednak od obowiązku zachowania formy pisemnej zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Obowiązek zachowania formy pisemnej:

W tej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn.. akt KIO/KD 42/18. W uchwale tej, wydanej w wyniku zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Izba odniosła się m.in. do kwestii braku zachowania formy pisemnej przy zmianie umowy o zamówienie publiczne. W postępowaniu na wykonawstwo prac budowlanych w trybie zaprojektuj i wybuduj Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz naruszenie w zakresie zmian umowy ( tj. naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 i art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 139 ust. 1 ww. ustawy w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego). W ustalonym stanie faktycznym wskazano, że zamawiający dokonał dwukrotnej zmiany terminu realizacji zamówienia – pierwsza zmiana dotyczyła zmiany terminu na wykonanie dokumentacji projektowej, druga – zmiana terminu zakończenia realizacji umowy. W niniejszym stanie faktycznym poruszony jest jeszcze jeden istotny problem – pojawiający się dość często w robotach budowlanych – a mianowicie kwestia opisu przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jego jednoznaczności i zakresu dopuszczalnej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W tym postępowaniu przedmiot zamówienia został opisany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który został oceniony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a potem również i przez Izbę jako opisujący przedmiot zamówienia niezgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak kwestię tę omówię pod koniec tego wpisu – pojawia się ona niejako przy okazji ale jest na tyle istotna, że nie sposób choć w kilku słowach odnieść się do niej, tym bardziej, że ma ona związek z drugim motywem niniejszego wpisu. Wracając natomiast do samej zmiany umowy z punktu widzenia zachowania formy pisemnej – zarówno Prezes Urzędu Zamówień publicznych jak i Krajowa Izba Odwoławcza uznały, że zmiana dotycząca zakresu robót budowlanych objętych zamówieniem stanowi dorozumianą zmianę treści umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji – co ważne – taka zmiana również podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Tym samym należało rozstrzygnąć, czy dokonane zmiany były zmianami istotnymi, o których stanowi art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a jeśli tak czy zostały one przewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ i czy w dokumentach tych określono warunki takiej zmiany.” Analizując zapisy SIWZ oraz wzoru umowy Izba doszła do przekonania, że były to zmiany istotne, co w konsekwencji obligowało zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie wyłącznie na podstawie jednoznacznego postanowienia SIWZ/umowy przewidującego możliwość dokonania takiej zmiany. W tym stanie faktycznym Izba ustaliła, że zmiany dokonane przez zamawiającego były na gruncie zapisów dokumentacji przetargowej niedopuszczalne. Izba ustaliła bowiem, że w dokumentacji postępowania Zamawiający zastrzegł, że zmiany wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU są niedopuszczalne, co w konsekwencji spowodowało, że zmiany te były niedopuszczalne w świetle art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych – zmiany bowiem poza zakres wskazany programem funkcjonalno-użytkowym wykraczały.

Ponadto, odnosząc się do kwestii niezachowania formy pisemnej przy zmianie umowy Izba, podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „dorozumiana zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, dokonana bez zachowania formy pisemnej, stanowi naruszenie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 k.c., z których wynika konieczność zachowania dla zmiany umowy takiej formy, jaką ustawa przewidziała dla jej zawarcia, a zatem formy pisemnej pod rygorem nieważności.”

Przypomnijmy w tym miejscu, że art. 77§ 1 k.c. stanowi, że: „Uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.” – obecne brzmienie przepisu. Ustawa przewiduje dla ważności czynności zmiany umowy formę pisemną – zastrzeżono pod rygorem nieważności. Postąpienie niezgodnie z tym zastrzeżeniem powoduje nieważność czynności prawnej, zachodzącą z mocy prawa i od samego początku, która w przypadku sporu sądowego uwzględniana jest przez sąd z urzędu. Tym samym strona nie może powoływać się skutecznie na tak dokonane zmiany.

Przy dokonywaniu takich dorozumianych zmian pojawia się jeszcze jeden problem, który związany jest z sytuacją, w której takie zamówienie jest objęte dofinansowaniem ze środków unijnych. Granice rzeczowe projektu zakreśla nam wniosek o dofinansowanie, rzeczowa część projektu (czyli wszelkiego rodzaju zakupy -dostawy, usług, roboty budowlane) – jeśli mamy do czynienia z beneficjentem w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych – nabywana jest w drodze przeprowadzenia postępowań o zamówienie publiczne, na podstawie ww. ustawy (jeśli dane zamówienie nie podlega oczywiście wyłączeniu przedmiotowemu z jej zakresu). Zatem w sytuacji, w której dane zamówienie realizowane jest niezgodnie z umową – wszak dokonana zmiana jest nieważna – a przedmiot jest realizowany niezgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie i umową. Oczywiście może być tak, że strony dokonają zmiany w treści umowy o dofinansowanie w zakresie planowanej zmiany umowy o zamówienie publiczne, a również dobrze może się zdarzyć tak, że jeśli beneficjent założy, że ma do czynienia np. z robotami zamiennymi, które nie wymagają dokonywania zmian w umowie o dofinansowanie. W takiej sytuacji mogą wystąpić rozbieżności w zakresie rzeczowym co z kolei ma przełożenie na kwalifikowalność tego rodzaju wydatków. Nie jest tym samym wykluczone, że tego rodzaju naruszenie przepisów ustawy może być kwalifikowane jako nieprawidłowość, która będzie skutkować koniecznością nałożenia korekty finansowej. W tabeli zawartej w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018, poz. 971 ze zm.) nie przewiduje takiej kategorii nieprawidłowości indywidualnej z kwalifikacją taką jak naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zmianę umowę bez zachowania formy pisemnej. Jednakże w sytuacji, w której właściwa instytucja stwierdzi, że takie naruszenie mogło wywołać szkodę w budżecie UE, zobowiązana jest skorygować wydatki z tego budżetu na takie zamówienie. Wysokość tejże korekty może być dokonana dyferencyjnie – jeśli możliwe jest określenie kwoty wydatku dotkniętego nieprawidłowością lub za pomocą metody wskaźnikowej, w sytuacji gdy wartości tej nie da się precyzyjnie określić. Wówczas, aby dobrać właściwą stawkę procentową właściwa instytucja stosuje stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych (podstawa prawna: § 6 Rozporządzenia w sprawie obniżania wartości korekt finansowych). Naruszenie to wiązać się może z kolejnym naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych jakim jest nierówne traktowanie wykonawców – możliwa jest bowiem sytuacja, w której takie dorozumiane zmiany będą wynikiem negocjacji między stronami – co jak wiemy jest niedopuszczalne na tym etapie.

Tożsamość treści umowy ze zobowiązaniem określonym w ofercie:

Zatem przy dokonywaniu zmiany umowy bez zachowania formy pisemnej zamawiający jednym czynem może naruszyć przynajmniej dwa przepisy ustawy. Następuje naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych co do dokonania zmiany umowy w przewidzianej prawem formie oraz kolejne naruszenie – na jakie zwrócił Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, mianowicie że taka zmiana dorozumiana może spowodować ryzyko naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.”. W przypadku nieważności dokonanej zmiany umowy może dojść do sytuacji, w której wykonawca będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią umowy – bo będzie działał w oparciu o dorozumiane zmiany umowy. Dodatkową kwestią, jaka się pojawia przy okazji jest ryzyko ewentualnych, niedozwolonych negocjacji z wykonawcą na tym etapie – istnieje bowiem ryzyko, że dodatkowe ustalenia, mające na celu zmianę treści umowy zostaną odebrane jako negocjowanie przez strony warunków wykonania umowy w stosunku do treści oferty i wymagań stawianych w postępowaniu wszystkim wykonawcom.

Niedopuszczalne jest, aby umowa, w tym także umowa zmieniająca, zawierała rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy poza zakres określony w przedmiocie zamówienia (opisie przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji). Związane jest to z tym, że rozszerzenie przedmiotu zamówienia stanowi w istocie udzielenie nowego zamówienia, co może nastąpić po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku zawarcia umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, w tym również w trybie z wolnej ręki w sytuacjach wskazanych w art. 67 p.z.p.” – wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 495/16.

Jeśli umowa została zawarta w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w takim zakresie i na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ i złożonej ofercie, uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zauważyć należy zatem, że zmiany dokonywane w treści zawartej umowy winny być dokonywane ściśle z przewidzianymi warunkami i w sposób przewidziany w dokumentacji przetargowej.

Jednoznaczność postanowień umowy, stanowiących podstawę do dokonywania zmian w umowie o zamówienie publiczne:

Z kwestią obowiązku przestrzegania nakazu zawartego w art. 140 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wiąże się jeszcze jedna kwestia – mianowicie dokonywanie dozwolonych zmian w umowie na podstawie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestie te nie są proste – zarówno teoretycznie jak i praktycznie, kwestia powodzenia przy dokonywaniu takiej zmiany umowy zależy od tego, czy zamawiający w sposób prawidłowy opisze w dokumentacji przetargowej owe przesłanki, o których stanowi art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestia, która umyka wielu zamawiającym przy okazji aneksowania umów jest bowiem taka, że nie wystarczy do oceny prawidłowości dokonania takiej zmiany samo jej przewidzenie, i to przewidzenie w sposób ogólny. Powołanie się bowiem na niejednoznacznie określone przesłanki zmiany umowy nie uprawnia do zmiany takiej umowy i jest niedopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ocena prawidłowości tej zmiany jest bowiem dokonywana z uwzględnieniem innych przepisów ustawy – w tym art. 140 ust. 1 ustawy czy też przepisów wskazujących na naczelne zasady zamówień publicznych, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać. I sprawa najistotniejsza – przy której musimy odwołać się do Kodeksu cywilnego – czynność zmiany umowy o zamówienie publiczne nie może prowadzić do obejścia przepisów prawa – w tym wypadku na przykład do obejścia przepisów zobowiązujących zamawiającego do przeprowadzenia nowego postępowania o zamówienie publiczne czy unieważnienia umowy z uwagi na dające temu podstawy przesłanki.

Na uwagę w tym miejscu zasługuje jedno z nowszych orzeczeń wydanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie z dnia 8 lutego 2019 r., sygn.. akt I SA/Kr 860/18. Przedmiotem sprawy rozpoznawanej przed sądem była kwestia nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, który w ocenie instytucji zarządzającej dokonał zmiany umowy o zamówienie publiczne z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla wyjaśnienia dodam, że stan faktyczny opierał się na brzmieniu art. 144 ustawy sprzed nowelizacji z lipca 2016 r. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych mających za przedmiot dobudowę budynku pięciokondygnacyjnego północnego skrzydła budynku wydziału. W zakres prac wchodziły prace budowlane, instalacje sanitarne, elektryczne i systemów słaboprądowych. Zamawiający, drodze aneksów zmienił przedmiot w zakresie instalacji elektrycznej i systemów słaboprądowych. Przedmiot zamówienia został opisany w SIWZ za pomocą dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót. Początkowo ww. instalacja zawierała instalacje CCTV, SSWiN, BMS, SAP, instalacje elektryczne oraz okablowanie strukturalne. Pozycje te były przez każdego z wykonawców wyceniane indywidualnie.

W pierwszej kolejności doszło do zmiany parametrów instalacji SAP – protokół konieczności stwierdzał bowiem, że konieczna jest poprawa parametrów całego systemu ochrony pożarowej i dostosowanie do obecnie obowiązujących przepisów pożarowych. W konsekwencji poprawa parametrów systemu doprowadziła do zmian w zakresie przedmiotu i zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy. Na tę okoliczność sporządzone zostały kosztorysy zamienne.

Druga zmiana dotyczyła konieczności modyfikacji rozwiązań projektowych w zakresie systemów słaboprądowych – CCTV, SSWiN, okablowania strukturalnego, A-V, automatyki oraz instalacji elektrycznej. Sporządzono kosztorysy zamienne, a zmiany te skutkowały koniecznością zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy.

W tym miejscu należy wskazać ustalenia instytucji zarządzającej. które przyjął za swoje sąd – z których wnika, że pierwotny projekt obejmował kamery telewizji dozorowej analogowe podłączone do rejestratora cyfrowego – zmieniono je na kamery telewizji dozorowej cyfrowej o wysokiej rozdzielności i automatycznym dostosowywaniu się do oświetlenia i cyfrowym rejestratorem. W zakresie systemu SSWiN przewidziano kontrolę pasywną poprzez rejestrację sygnałów z systemu włamania i napadu i kontrolę aktywną poprzez blokowanie dostępu do serwerowni. Po zmianie system obejmować miał zastosowanie zbliżeniowych czujników magnetycznych oraz aktywną kontrolę dostępu do 26 przejść z rejestracją osób. Jak wskazała instytucja: „W wyniku dokonanych modyfikacji uzyskano niezależne od systemu włamania i napadu monitorowanie dostępu do zdefiniowanych stref, rejestrację archiwalną wszystkich zdarzeń zachodzących w systemie kontroli dostępu, powiadamianie alarmowe w sytuacji zagrożenia (sforsowanie drzwi, próba nieuprawnionego wejścia).” Ponadto system SSWiN w dokumentacji przetargowej obejmował ochroną ograniczone części obszarów budynku a w wyniku zmian projektowych objął on wszystkie wymagające ochrony obszary – „Dodano do centralki SSWiN dodatkowy moduł komunikacyjny Ethernet w celu umożliwienia integracji z systemem BMS całego budynku. Nowy system posiadał moduł komunikacji bezprzewodowej, ze sterowaniem zintegrowanym w ramach BMS. Dzięki wprowadzeniu modyfikacji uzyskano pełny monitoring zdarzeń, możliwość uzbrajania/rozbrajania poszczególnych obszarów z poziomu BMS, możliwość wysyłania komunikatów alarmowych poprzez SMS. System SSWiN nie mógłby działać bez integracji BMS.”.

W konsekwencji instytucja uznała, że „Zamawiająca na nowo zaprojektowała systemy BMS, CCTV oraz SSWiN i KD. Tym samym doszło do niedozwolonego rozszerzenia pierwotnego, zakresu zamówienia, co skutkowało zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy aneksem nr(…)”.

Instytucja nie uznała za kwalifikowlane wydatków zamawiającego poniesionych w większej wysokości, w wyniku dokonanych zmian w zakresie przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia projektu zmiany te były na tykle istotne, że nie sposób ich uznać za nieistotne odstępstwa od pierwotnego kształtu projektu.

W zakresie naruszenia art. 140 i 144 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Stanowisko IZ:

zastosowane w wyniku modyfikacji technologie były dostępne i znane w chwili wszczynania postępowania,

skala wprowadzonych zmian jest na wysokim poziomie co budzi wątpliwości co do prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej,

dokonane zmiany nie wyczerpują przesłanek robót zamiennych ani dodatkowych,

wprowadzone zmiany nie były zmianami w zakresie materiałów czy urządzeń – zmianie uległy bowiem parametry całej inwestycji,

zamawiający rezygnując z określonego zakresu nie obniżyła wynagrodzenia wykonawcy ale w ramach tego ujął kwotę na zmieniony przedmiot zamówienia,

wprowadzenie robót zamiennych może nastąpić tylko w zakresie niewykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia („Zamawiająca nie może jednak w ramach robót zamiennych otrzymać niczego więcej ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Powołała się na art. 140 ust. 3 P.z.p., który stanowi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.”), jak wskazała instytucja zarządzająca „zmiana może mieć charakter jakościowy a nie ilościowy, tj. nie może wykraczać poza przedmiot pierwotnego zamówienia

roboty zamienne muszą być wykonywane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji, a nie dodatkowo ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy, co w powyższym przypadku nie miało miejsca”;

ponadto instytucja wskazała, że nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie istotnych zmian do umowy, rozszerzających istotnie przedmiot zamówienia nawet jeśli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany na podstawie art. 144 ustawy – „Zamawiająca nie może przewidzieć zmian godzących w zakaz ustanowiony treścią art. 140 P.z.p. co do zakresu świadczenia wykonawcy, a nawet gdyby takie zmiany przewidział i zostałyby one wprowadzone do umowy, to i tak podlegałyby unieważnieniu”

Z uzasadnienia Sądu:

Sąd zwrócił uwagę na zapisy umowy, które zawierały przesłanki zmiany opisane przez zamawiającego. W przywołanym jako podstawa zawarcia aneksu zapisie nie zezwolono, aby dokonywane zmiany w zakresie jakości i parametrów materiałów i urządzeń prowadziły do zmiany parametrów inwestycji – w tym zaś wypadku bezsprzecznie zmiana parametrów całej inwestycji nastąpiła. Ponadto poniżej ważne fragmenty uzasadnienia:

a) „Nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 144 ust. 1 P.z.p., zamawiający musi określić w możliwie precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości – na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego – z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert” – na marginesie dodam, że teza ta jest aktualna również w obowiązującym stanie prawnym w odniesieniu do art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;

b) „Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.”;

c) Ważne: „Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego – jako zmiany istotnej – odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania”;

d) „Nieuprawnione jest również odnoszenie „istotności” zmian na gruncie P.z.p. do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, o których mowa w art. 36a P.b.”

e) „zmiana polegająca na istotnym rozszerzeniu przedmiotu umowy mającym na celu poprawę parametrów inwestycji, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że zakres prac jest inny niż w pierwotnej ofercie, a nadto istnieje możliwość negocjowania treści zamówienia z Zamawiającą, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu. Powyższe ustalenia są wystarczające by zastosować w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 P.z.p”;

Odnosząc się do wprowadzonych zmian w zakresie przedmiotu umowy Sąd wskazał, że: „Wprowadzone zmiany w umowie należy zatem uznać za istotne, ponieważ w ramach zakresu rzeczowego projektu Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc pod uwagę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość renegocjowania przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną sytuacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym samym rynku.”.

Ponadto Sąd wskazał również, że chęć zamawiającego aby ulepszyć przedmiot zamówienia poprzez wprowadzenie lepszych technologicznie rozwiązań nie może usprawiedliwiać działania zamawiającego naruszającego przepisy ustawy: „Dla uzasadnienia zmiany nie ma bowiem znaczenia jej korzystność dla Zamawiającej, możliwość jej przewidzenia czy nawet konieczność jej wprowadzenia (wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 r., sygn. C-496/99).”

Drugą sprawą, którą chciałabym opisać jest również sprawa aneksowania umowy o zamówienie publiczne, również dotyczy ona robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie prac drogowych – uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn.. akt KIO/KD 42/18. Zamawiający określił w PFU zakres prac, wskazując na określony odcinek drogi jaka ma zostać przebudowana. Określono też zakres wymaganych do wykonania prac. Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „wykonawca powinien brać pod uwagę sytuację, że rodzaje i ilość robót określone w niniejszym opracowaniu mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej” oraz, że: „szczegółowe rozwiązania, wpływające na zwiększenie wartości i zakresu robót stanowią ryzyko wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe”. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca stwierdził niską nośność terenu co spowodowało dokonanie następujących zmian w umowie:

a) zmieniono zakres dotyczący wykonania nawierzchni drogi

b) w zakresie robót drogowych przyjęto do realizacji tylko odcinek z nawierzchnią z trylinki

c) zamiennie przyjęto do wykonania (w zamian za skrócony odcinek drogi w stosunku do odcinka pierwotnie objętego dokumentacją przetargową i ofertą) – wzmocnioną podbudowę, krawężniki, chodniki, zjazdy bramowe.

Krajowa Izba Odwoławcza:

W zakresie opisu zakresu zamówienia w PFU:

Zamawiający, przewidując w pkt 9 PFU, że rodzaje i ilości robót mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji, dopuszczając na etapie opracowania dokumentacji projektowej tak daleko idącą zmianę zakresu udzielanego zamówienia, która prowadziła do zmiany rodzaju i ilości realizowanych robót, naruszył przepis art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący Zamawiającemu sporządzenie opisu w sposób jednoznaczny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, kalkulując cenę ofertową, kierują się bowiem przede wszystkim opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Fakt, że mają oni możliwość dokonania wizji lokalnej i zadawania pytań do treści SIWZ jest istotny, ale nie kluczowy dla wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu.” (…) „Jakkolwiek PFU jest dokumentem, którego stopień szczegółowości odbiega od możliwości jakie daje w tym zakresie dokumentacja projektowa, to jednak musi on wskazywać na charakterystyczne elementy odnoszące się do obiektu budowlanego, który będzie realizowany. Takim elementem, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest budowa/ przebudowa drogi jest z pewnością miejsce wykonywania robót, długość odcinka drogi i zakres prac do wykonania. Te bowiem elementy są niezbędne dla wykonawców, którzy składają ofertę, aby możliwe było dokonanie kalkulacji przedmiotu zamówienia”.

W zakresie naruszenia art. 144 ustawy:

Oprócz ww. zmian zamawiający zrezygnował z realizacji dużej części zamówienia – ograniczając odcinek drogi o około 60% w stosunku do pierwotnej długości. W treści umowy zamawiający przewidział możliwość dokonywania zmian z zastrzeżeniem, że wprowadzane zmiany nie mogą wykraczać poza zakres świadczenia opisanego w umowie. Jak wskazała Izba: „Zakres świadczenia wykonawcy opisano w § 1 umowy a ten z kolei odsyłał do postanowień PFU. Zamawiający przesądził zatem, że niedopuszczalne są zmiany w treści umowy wykraczające poza zakres robót budowlanych wynikający z PFU. Tymczasem możliwości ograniczenia zakresu prac co do ilości i parametrów robót nie wynikały z zapisów tego dokumentu.

Ponadto Prezes Urzędu Zamówień w wyniku kontroli wskazał, że: „Zamawiający dokonując istotnych zmian w stosunku do treści PFU Zamawiający naruszył ww. przepis ustawy Pzp (tj. 144 ust. 1 ). Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy po zmianie, nie jest tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie, co stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp.” Ponadto „Zdaniem Prezesa UZP, w przedmiotowej sprawie, żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie na etapie składania ofert nie mógł wiedzieć w jakim stopniu Zamawiający będzie dążył do dokonania zmian w zakresie robót, przez co nie było możliwe skalkulowanie tego ryzyka w cenie oferty. Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia nie mają już możliwości dostosowania ceny do nowych wymagań Zamawiającego w szczególności, jeśli Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej.”

Ponadto, na co Prezes zwrócił uwagę: „Prezes UZP stwierdził również, że ostatecznie zrealizowany przedmiot umowy był konsekwencją zmian w treści PFU a nie jedynie skutkiem mieszczącej się w rozsądnych granicach interpretacji czy też dopracowania wymagań opisanych w tym dokumencie. Tym samym uznać należy, że uzgodnienie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (…), odmiennego zakresu robót budowlanych w stosunku do treści PFU, a także w stosunku do treści oferty i umowy po jej zawarciu, stanowiło dorozumianą zmianę treści umowy, której dopuszczalność podlega ocenie przez pryzmat obowiązujących przepisów ustawy Pzp i k.c. Analiza dokonanych zmian umowy w niniejszej sprawie wskazuje, że miały one charakter istotny, uznać zatem należy, że strony ponownie negocjowały podstawowe ustalenia dotyczące zakresu zamówienia w stosunku do treści PFU, oferty i pierwotnej treści umowy.”

Reasumując, należy podkreślić, że w ocenie dopuszczalności zmian w zawartej umowie istotne są również zapisy jakie zawarł zamawiający w dokumentacji postępowania, które dotyczą dopuszczalnych zmian. Istotne jest również to, aby w ramach przewidywanych zmian zamawiający nie dokonywał zmian, które będą prowadziły do otrzymania przedmiotu zamówienia odbiegającego istotnie od pierwotnego założenia zawartego w dokumentacji postępowania.

Dostawy, usługi lub roboty dodatkowe jak przedmiot zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może dokonać zmiany treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w przypadku gdy dotyczą one dodatkowych dostaw usług lub robót budowlanych. Przesłanka ustawowa upoważniająca do zmiany brzmi następująco:

zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;”

Zatem zmiana umowy może nastąpić jeśli zamawiający zdecyduje się nabyć dodatkowe dostawy, usługi czy też roboty dodatkowe od dotychczasowego wykonawcy, który realizuje zamówienie podstawowe. Dodatkowe roboty, usługi czy dostawy nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym co oznacza, że nie mogą mieścić się z zakresie przedmiotowym zamówienia podstawowego. Ponadto dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane muszą stać się niezbędne. Dodatkowo, łącznie spełnione muszą zostać następujące warunki: nie można dokonać zmiany wykonawcy – czyli zlecenia wykonania tych dostaw, usług lub robót budowlanych innemu wykonawcy, a powody przemawiające przeciwko tej zmianie mogą być wyłącznie natury ekonomicznej lub technicznej; zmiana wykonawcy powodowałaby przy tym istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów (możliwe jest bowiem, że gdyby zamawiający zlecił wykonanie tego rodzaju dodatkowych usług, dostaw czy robót budowlanych musiałby ponieść na ich realizację większe koszty niż w sytuacji zlecenia ich wykonania dotychczasowemu wykonawcy) oraz wartość każdej kolejnej zmiany mającej za przedmiot wykonanie dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych nie może przekroczyć wartości 50% zamówienia, określonej pierwotnie w umowie.

Zgodnie z treścią dyrektywy – a ściślej z motywem 108 – „Instytucje zamawiające mogą stanąć w obliczu sytuacji, gdy dodatkowe roboty budowlane, dostawy lub usługi okażą się konieczne; w takich przypadkach modyfikacja pierwotnej umowy bez nowego postępowania o udzielenie zamówienia może być uzasadniona, w szczególności gdy dodatkowe dostawy mają na celu częściową wymianę albo zwiększenie bieżących usług, dostaw lub rozbudowę istniejących instalacji, jeżeli zmiana dostawcy zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do nabywania materiałów, robót budowlanych lub usług o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.”

 

Ponadto dyrektywa wskazuje, że: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.”

Artykuł 72 dyrektywy stanowi – w zakresie dodatkowych dostaw, usług i robót budowlanych, że możliwa jest modyfikacja zamówienia bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

w przypadku dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnym zamówieniu, jeżeli zmiana wykonawcy:

(i) nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz

(ii) spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.

Niemniej jednak ewentualny wzrost ceny nie przekracza 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy;”

Zapoznając się z komentarzami dotyczącymi tej przesłanki warunkującej zmianę umowy w takim przypadku można znaleźć stwierdzenia, że dodatkowe dostawy, usługi czy roboty nie muszą być nieprzewidywalne. Rodzi się jednak w tym momencie pytanie – jeśli na etapie wszczęcia postępowania podstawowego zamawiający posiada wiedzę o tym, że konieczne będzie wykonanie jeszcze innych robót niż te objęte przedmiotem zamówienia podstawowego to czy zasadnym jest niewłączanie ich do postępowania tylko zlecanie ich na etapie, kiedy umowa podstawowa będzie realizowana? Czy w świetle naczelnych zasad postępowania działanie tego rodzaju jest uprawnione? Ponadto sama ustawa wskazuje, że jako zamawiający mogę zlecić w drodze zmiany umowy wykonanie robót dodatkowych, usług czy dostaw jeśli stały się one niezbędne. A niezbędność ta musi pojawić się w chwili ich zlecania a nie w jakimś wcześniej nieokreślonym momencie na etapie czy to wszczynania postępowania mającego za przedmiot zamówienie podstawowe czy też na etapie składania ofert. Jeśli zamawiający wie, że oprócz zakresu zamówienie podstawowego, na etapie wszczęcia postępowania, konieczne będzie wykonanie jeszcze innych robót bo ich realizacja jest niezbędna do tego, aby prawidłowo wykonać zamówienie podstawowe to powinien objąć je zakresem zamówienia podstawowego. Fakt tego, że dane roboty stały się niezbędne wskazuje na jeszcze jedną ważną kwestię – mianowicie zapis ten wskazując na moment czasowy wystąpienia tej niezbędności przemawia za tym, że nie mogą stanowić przedmiotu zmiany umowy tego rodzaju roboty, które były konieczne (czy też były niezbędne) do wykonania już w chwili wszczęcia postępowania, a o których zamawiający winien był wiedzieć i wiedziałby gdyby dochował należytej staranności.

Nie można bowiem pomijać faktu, że zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tym samym w chwili przygotowywania postępowania winien wziąć pod uwagę wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, które będą miały wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawców, w tym na zakres przedmiotu zamówienia. To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć poprzez udzielenie danego zamówienia. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W przepisie art. 29 ust. 1 p.z.p. in fine ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający obowiązany jest w ramach opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym oczywiście w zakresie oferowanej ceny. Zaniechanie przekazania wykonawcom wszystkich informacji mających znaczenie dla sporządzenia oferty na ogół skutkuje zaburzeniem konkurencji.” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.10.2018 r., sygn. akt KIO 2030/18.

Zatem jeśli zamawiający w chwili wszczęcia postępowania nie dokona dokładnego zbadania swoich potrzeb, w tym zakresu zamówienia jaki jest konieczny do wykonania aby osiągnąć cel w postaci prawidłowo zrealizowanego zamówienia i pominie w ten sposób roboty, usługi czy dostawy, których wykonanie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia/osiągnięcia celu to nie będzie uprawnione zlecanie tego typu robót, dostaw czy usług na etapie realizacji umowy, w drodze zmiany umowy podstawowej, ponieważ w tym momencie nie stały się one konieczne do wykonania – konieczność ta bowiem istniała już w chwili przygotowywania zamówienia podstawowego i były to okoliczności, które zamawiający zobowiązany był uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego. Nie mam tu oczywiście na myśli tego typu usług, robót i dostaw, które przy dołożeniu należytej staranności przez zamawiającego nie mogły być ujęte w zamówieniu pierwotnym – mając na przykład na uwadze w jak różny i dynamiczny sposób może przebiegać proces inwestycyjny konieczność wykonania pewnych prac może pojawić się dopiero na etapie realizacji podczas odkrycia niezinwentaryzowanych elementów na miejscu inwestycji. Powyższe wpływa na przebieg procesu budowlanego i niejednokrotnie wymaga podjęcia przez wykonawcę dodatkowych robót mających na celu usunięcie przeszkody w celu dalszego kontynuowania robót budowlanych objętych zamówieniem.

Zatem chciałabym podkreślić, że zamawiający nie może zlecać w ramach zmiany umowy dodatkowych usług, robót czy dostaw, których realizacja powinna być i była możliwa do przewidzenia przez zamawiającego na etapie przygotowywania zamówienia podstawowego. Zatem jeśli mimo powinności przewidzenia tego typu dostaw, usług czy robót, zamawiający nie przewidział ich i nie ujął ich w zakresie zamówienia podstawowego, choć było to niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, mamy do czynienia z możliwym nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia, tj. z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Druga kwestia jaka wiąże się z powyższymi rozważaniami to próba odpowiedzi na pytanie – czy mechanizm zmiany umowy przewidziany w treści art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może być wykorzystywany do naprawy błędów popełnionych przez zamawiającego podczas opisu przedmiotu zamówienia podstawowego. Mianowicie – czy w sytuacji, w której mimo tego, że powinien, zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i dokładny – i braki ujawnią się na etapie realizacji umowy podstawowej to czy zamawiający może naprawić swój błąd poprzez domówienie tych prac, dostaw czy usług w drodze zmiany umowy. Odpowiedź na powyższe pytanie winna brzmieć negatywnie. Chociaż ostateczna ocena zawsze podejmowana jest w oparciu o konkretne okoliczności faktyczne danej sprawy. Błąd zamawiającego na etapie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, który daje podstawę do uznania, że został on skonstruowany wadliwie, tym samym zamawiający nie podał wszelkich wymaganych i koniecznych (jak się okazuje przy dokonywaniu zmiany umowy) informacji i wymagań niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty i dokonania rzetelnej wyceny przez wykonawców. Jak zostało wskazane powyżej – takie działanie zamawiającego skutkuje zaburzeniem konkurencji w postępowaniu. Możliwe jest również, że zamawiający opisuje przedmiot, którego nie da się zrealizować w opisanym przez niego zakresie bo nie zawiera wszystkich koniecznych do wykonania usług, dostaw lub robót.

WSA w Łodzi w wyroku z dnia 29 maja 2014 r. sygn. akt III SA/Łd 332/14: „o tym czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (…) decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (…) Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu.”

Oczywiście, wykryte na etapie realizacji zamówienia braki powodują, że roboty są konieczne do wykonania ale nie nabyły przymiotu konieczności w chwili ich wykrycia ale posiadały go już o wiele wcześniej.

Ponadto przyjęcie interpretacji, która pozwalałaby na naprawienie błędów wynikających z naruszeń ustawy dokonanych przez zamawiającego, a wynikających z niedołożenia należytej staranności nie byłoby uprawnione w świetle przepisów tejże ustawy, w szczególności w świetle naczelnych zasad postępowania, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać na każdym jego etapie.

Zatem dodatkowe usługi, dostawy i roboty budowlane muszą stać się niezbędne do wykonania na etapie realizacji zamówienia podstawowego przy czym walor tej niezbędności muszą uzyskać na etapie realizacji zamówienia. Co po części wiąże się z ich nieprzewidywalnością w momencie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia podstawowego. Zatem nie wystarczy samo wykazanie, że dodatkowe roboty budowlane, usługi czy dostawy nie były ujęte w przedmiocie zamówienia podstawowego – należy również wykazać, że nie było możliwe ich ujęcie w tym przedmiocie w chwili przygotowywania i wszczynania zamówienia podstawowego. Nieujęcie bowiem tych dodatkowych usług, dostaw czy robót może wynikać bowiem z różnych przyczyn. A jak zostało wskazane wyżej – przyczyny nieujęcia w zakresie podstawowym mają znaczenia dla uznania, czy stało się niezbędne ich wykonanie w momencie realizacji i tym samym czy można skorzystać z art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym pamiętać należy, że chodzi o niezbędność dla wykonania robót podstawowych a nie dla samego zamawiającego.

Jak słusznie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających jej wprowadzenie na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p., jest dopuszczalna.” – uchwała z dnia 5.04.2018 r., sygn. akt KIO/KD 8/18.

Następnie ustawodawca wskazuje na konieczność spełnienia warunków – konieczność łącznego ich spełnienia – aby można było dokonać zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pierwszy z nich to wykazanie, że nie jest możliwe dokonanie zmiany wykonawcy z powodów ekonomicznych lub technicznych. Ustawodawca wskazuje przykładowe powody, które mogą przemawiać za niemożnością zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – są to powody dotyczące zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego. Zatem zamawiający musi zweryfikować, czy istnieją względy techniczne lub ekonomiczne przemawiające za zleceniem wykonania dostaw, usług i robót wykonawcy zamówienia podstawowego. Ponadto zamawiający musi być w stanie tę okoliczność wykazać. Na przykład w sytuacji, w której podczas wykonywania robót budowlanych dojdzie do odkrycia wspomnianej wcześniej niezinwentaryzowanej instalacji przez wykonawcę, która uniemożliwia dalszą realizację robót może okazać się, że ze względów technicznych nie jest możliwe przebywanie innego wykonawcy na terenie prowadzonych prac z uwagi chociażby na to, że nie ma miejsca na to, żeby przebywały tam tak liczne zespoły pracowników i techniczne współdziałanie czy równoległe funkcjonowanie dwóch wykonawców w tym miejscu byłoby niemożliwe czy też znacznie utrudniało wzajemną pracę. Kwestie techniczne mogą wiązać się ze sposobem dokonywania odbiorów technicznych pewnych etapów realizacji zamówienia. Aczkolwiek może się zdarzyć również tak, że wykonawca nie ma możliwości wykonać dodatkowych robót siłami własnymi – z uwagi na to, że nie posiada niezbędnego sprzętu czy też wykwalifikowanej kadry. W związku z czym musiałby wypożyczyć sprzęt i zatrudnić odpowiednie osoby. W tej sytuacji – zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania czy zmiana wykonawcy jest z powodów ekonomicznych możliwa. Powodem ekonomicznym może być np. sytuacja, w której zamawiający będzie postawiony w sytuacji bardziej niekorzystnej w stosunku do nowego wykonawcy niż w stosunku do wykonawcy realizującego zamówienie podstawowe – równowaga ekonomiczna zostanie przesunięta w stronę nowego wykonawcy. Powody ekonomiczne mogą być związane z ewentualną gwarancją lub rękojmią na wykonane zamówienie podstawowe jeśli zlecone dodatkowe roboty budowlane, usługi lub roboty wpłynęły na wykonane zamówienie podstawowe.

Drugą przesłankę jaką zamawiający zobowiązany jest wykazać to fakt, iż zmiana wykonawcy spowodowałaby dla niego istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów. Niedogodność oznacza utrudnienie – przy czym utrudnienie spowodowane zmianą wykonawcy winno być istotne. Istotne czyli duże, znaczne utrudnienie. Ustawodawca nie wskazuje czego owa niedogodność winna dotyczyć – czy może dotyczyć sfery organizacyjnej związanej z nadzorowaniem prac nad kilkoma wykonawcami w stosunku do jednej inwestycji z uwagi na jej stopień skomplikowania czy też niedogodność ma dotyczyć sfery technicznej. Wydaje się, że wszelkie istotne utrudnienia dla prawidłowej realizacji zamówienia, jakie byłyby wynikiem zmiany wykonawcy, można uznać za wpisujące się w tę przesłankę. Jednakże tu również zamawiający winien tę niedogodność umieć wykazać. Również zwiększenie kosztów – np. kosztów związanych z późniejszą eksploatacją, musi być znaczne. Zatem jeśli zmiana wykonawcy pociągałaby za sobą zwiększenie kosztów – tj. koszty mogłyby być większe od tych, które powstaną jeśli zamówienie będzie realizował dotychczasowy wykonawca to okoliczność ta nie jest wystarczająca. Zwiększenie tych kosztów musi być znaczne, zatem wskazywać musi na to, że zamawiający zostanie obciążony znacznie większymi kosztami, co może poddać pod wątpliwość opłacalność dokonania tej zmiany podmiotowej.

Trzecia przesłanka natomiast dotyczy wartości dokonywanych zmian umowy. Zgodnie z treścią ustawy wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Jak wynika z treści przepisu wartość 50% należy odnosić do każdej zmiany odrębnie. Wartości poszczególnych aneksów nie podlegają sumowaniu.

Przy czym ciągle w mojej ocenie należy mieć na uwadze zakres zmian dokonywanych w drodze stosowania art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Mimo tego, że możliwość dokonywania zmian na tej podstawie jest dość szeroka to wciąż należy pamiętać, że w drodze zlecania dodatkowych dostaw, usług czy robót budowlanych nie możemy dokonywać zmiany przedmiotu zamówienia w taki sposób, że finalnie wykonawca będzie wykonywał zupełnie inny przedmiot niż ten, który był przedmiotem postępowania podstawowego. Ponadto zamawiający musi mieć na uwadze, że nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W konsekwencji również powyższe wymusza na zamawiającym, aby był w stanie udokumentować, iż poddał analizie wszystkie przesłanki wyszczególnione w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym potrafił wykazać, że był uprawniony do dokonania zmiany umowy na tej podstawie. Ciężar udowodnienia powyższego spoczywa na zamawiającym dlatego przed każdą decyzją o zmianie umowy, zamawiający winien tego rodzaju analizę przeprowadzić.

Uchylanie się od zawarcia umowy

Zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznychJeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1.” Problemy rodzi kwestia określenia, kiedy mamy do czynienia z uchylaniem się przez wykonawcę od podpisania umowy. Celem bowiem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia a wykonawca przystępuje do postępowania w celu uzyskania tego zamówienia. Celem obu stron jest zawarcie umowy i realizacja zamówienia. Zamawiający, stwierdzając, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy musi wziąć pod uwagę nie tylko szereg okoliczności faktycznych danego postępowania ale również to, co w sposób jednoznaczny oświadcza wykonawca. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje bowiem, że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę musi być wyraźna – zamawiający nie może jej domniemywać. Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt zachowania wykonawcy po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej musi być w stanie jednoznacznie ustalić, że nie ma on zamiaru zawarcia umowy w postępowaniu.

Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO/KD 38/17Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru.” Izba powołała się w tym zakresie na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2001 r., sygn akt II CKN 440/00. Izba rozpatrywała zarzuty podniesione przez zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Prezes stwierdził naruszenie przez zamawiającego treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, że wykonawca uchylał się od podpisania umowy. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usługi przewozu uczniów. W treści dokumentacji postępowania zamawiający wymagał, aby wykonawca przed podpisaniem umowy dostarczył zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób. Zamawiający jednocześnie wskazał, że jeśli wykonawca nie spełni tego wymagania wówczas działanie takie będzie poczytywane za uchylanie się przez tego wykonawcę od podpisania umowy. Ze stanu faktycznego wynikającego z treści uzasadnienia uchwały wnika, że wykonawca zwracał się trzykrotnie do zamawiającego o przesunięcie terminu zawarcia umowy. Jako powód przesunięcia terminu wykonawca wskazywał na trudności w uzyskaniu ww. zezwolenia na transport w terminie wyznaczonym przez zamawiającego na dostarczenie tego zezwolenia. Zamawiający wyrażał zgodę na przedłużenia. W końcu wykonawca przekazał zamawiającemu zezwolenia – zamawiający natomiast uznał, że wykonawca nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku ponieważ zezwolenia nie są ostateczne – zostały wniesione od tych zezwoleń odwołania. W konsekwencji zamawiający uznał, że brak przedstawienia ostatecznych zezwoleń w wymaganym przez niego terminie stanowi uchylanie się od podpisania umowy. W konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty następnej w kolejności. Izba uznała postępowanie zamawiającego za nieprawidłowe. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że skoro w żadnym zapisie SIWZ nie było mowy o tym, że zezwolenia jakie ma dostarczyć wykonawca maja być ostateczne – niedostarczenie zezwoleń w ogóle, w wymaganym terminie może zatem tylko stanowić o tym, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy – wg tego co wskazano w dokumentacji postępowania. Izba podkreśliła przy tym, że jeśli coś nie zostało wskazane w sposób jasny w SIWZ – to wątpliwości z tego wynikające należy tłumaczyć zawsze na korzyść wykonawcy: „Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (…)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«.”

Izba wskazała, że samo wnioskowanie wykonawcy o przesunięcie terminu podpisania umowy nie przesądza o wypełnieniu przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Izba wskazała, że „Z dokumentów Zamawiającego i wykonawcy M. wynika natomiast, że wykonawca ten od dnia wyboru jego oferty dążył do zawarcia umowy, a prośby o odroczenie terminu podpisania umowy kierował do Zamawiającego wyłącznie z powodu przedłużającej się procedury wydawania zezwoleń na wykonywanie usług transportu na określonych w SIWZ liniach. Procedury uzyskania zezwoleń przez wykonawcę M. nie mogły zostać wszczęte wcześniej z uwagi na brak wszystkich danych. Dlatego Kontrolujący, a także Izba nie znajdują podstaw do uznania wniosków o przesunięcie terminu zawarcia umowy za odmowę zawarcia umowy. Wykonawca M. w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył wszystkie wymagane zezwolenia mimo, że nie niektóre zezwolenia nie były zezwoleniami ostatecznymi, ale Zamawiający tego nie wymagał w SIWZ i ogłoszeniu.”

W zakresie interpretacji zamawiającego jakoby wykonawca miał przedstawić zezwolenia ostateczne Izba wskazała, że: „Zamawiający nie może swoich wypowiedziach (SIWZ, ogłoszenie) wprowadzać domniemań zmieniających znaczenie przepisów, nawet gdy wykonawcy nie zgłoszą do tego żadnych zastrzeżeń. Dlatego oświadczenie, że Zamawiający będzie uznawać brak wniesienia określonych dokumentów jako odstąpienie od umowy nie może być poczytane jako właściwe postępowanie Zamawiającego.

Powyższa uchwała Izby dotyka zatem również problemu nadinterpretacji przez zamawiających zapisów w dokumentacjach przetargowych – co wbrew pozorom ma dość często miejsce. Wynika to z różnych przyczyn. Jednak istotna jest zasada, którą wyraziła Izba – dotycząca interpretacji zapisów niejasnych na korzyść wykonawców.

W stanie faktycznym zaistniałym w orzeczeniu KIO wydanym w dniu 19 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2738/17 zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyznaczył termin podpisania umowy oraz wniesienia znwu. Wykonawcą wybranym było konsorcjum – okazało się, że osoba wyznaczona jako pełnomocnik tego konsorcjum uległa poważnemu wypadkowi i nie było możliwe zawarcie umowy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Wykonawca wskazywał, że natychmiast po otrzymaniu informacji (następnego dnia po otrzymaniu informacji przez wykonawcę) o wypadku zawiadomił zamawiającego o tym stanie rzeczy. Zamawiający w dniu, którym miało nastąpić podpisanie umowy, podjął decyzję o uznaniu uchylania się od podpisania umowy przez wykonawcę, zatrzymaniu jego wadium oraz o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty drugiej w kolejności. Działanie zamawiającego zostało zaskarżone. Wykonawca zarzucił wadliwość w interpretacji przepisów w zakresie regulującym uchylanie się od podpisania umowy, zasadność wyboru oferty następnego wykonawcy oraz zakwestionował zasadność zatrzymania wniesionego wadium przez zamawiającego jako działania pozbawione podstaw prawnych.

Odwołujący wskazywał, że „pojęcie „uchylania się” zostało doprecyzowane w orzecznictwie. Powołuje się na orzeczenia Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej z których wywodzi, że o „uchylanie się” zachodzi dopiero w przypadku jednoznacznego oświadczenia wykonawcy o takiej treści bądź jeżeli okoliczności sprawy, powodowane przez wykonawcę pozwalają na wysnucie takiego wniosku. Zaznacza, że koniecznym jest, aby Zamawiający wyjaśnił okoliczności sprawy, by możliwym było stwierdzenie uchylania się wykonawcy.”

Odwołujący wskazywał, że opóźnienie w zaistniałych okolicznościach faktycznych jest zasadne. Ponadto wykonawca składający odwołanie wskazał, że z zapisów dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, że zamawiający dopuszczał opóźnienie w zakresie wniesienia znwu, podpisania umowy bądź w dostarczeniu podpisanej umowy jeśli u podstaw tego opóźnienia będą leżały okoliczności niezawinione przez wykonawcę. Sytuacja faktyczna po stronie wykonawcy wskazywała na to – jego zdaniem – nie potwierdzała tego, że wykonawca pozostawał w zwłoce. Niezwłocznie podjął działania, którymi poinformował zamawiającego o zdarzeniu, które mają wpływ na niemożność podpisania umowy i wniesienia znwu w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca podniósł, iż zawnioskowano o wydłużenie czasu, w którym ma nastąpić zawarcie umowy.

Wykonawca podnosił, że zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego wystąpienie takiej sytuacji faktycznej uznał za uchylanie się od podpisania umowy.

W zakresie wadliwości zatrzymania wadium odwołujący wskazał, że: „(…) zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek jedynie w sytuacji, gdy dany wykonawca wykorzystuje ustawowe przesłanki tj. określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp – jednakże każdorazowo w celu nieuczciwej zmiany/wypaczenia wyniku przetargu tj. tzw. zmów przetargowych, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy oczywiście nie miało miejsca. Podkreśla, że w rozdziale VI SIWZ – Wymagania dotyczące wadium –w pkt 8 Zamawiający zawarł zapis, iż „Okoliczności i zasady zwrotu wadium, jego przepadku (…) określa ustawa Pzp”. Podnosi, że czynność zatrzymania wadium powinna zatem zostać uznana za naruszającą zasadę przejrzystości, albowiem dokonana wbrew postanowieniom SIWZ oraz wbrew zasadzie proporcjonalności i nie mająca na celu ochrony Zamawiającego -interesu publicznego który reprezentuje, przed szkodliwymi skutkami nieuczciwych praktyk wykonawców.”

Okoliczności faktyczne podnoszone przez wykonawcę w odwołaniu były kwestionowane przez zamawiającego – zarówno jeśli chodzi o powiadomienie o wypadku pełnomocnika, którego zamawiający nie otrzymał (wykonawca wysłał wiadomość e-mail z innego niż adres używany w postępowaniu, nie dokonał opisania maila – w tytule nie wskazano nawet jakiego postępowania on dotyczy) jak i jeśli chodzi o pismo zawierające wniosek o przesunięcie terminu podpisania umowy, które według zamawiającego dotyczyło przesunięcia terminu na dostarczenie egzemplarzu umowy i było dostarczone wraz z egzemplarzami umowy zawartymi z wykonawcą w tym postępowaniu ale na część 1 zamówienia.

Izba poczyniła następujące ustalenia:

– podstawowy sposób porozumiewania się między stronami to faks, w przypadku problemów technicznych dopuszczalna jest forma elektroniczna, a w przypadku braku innej możliwości korespondencja miała być przekazywana pocztą,

– w siwz zawarto postanowienia dotyczące formalności jakich należy dopełnić przed zawarciem umowy po stronie wykonawcy,

– zamawiający wezwał pismem wykonawcę do wniesienia znwu i podpisania umowy w wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie (podpisanie u zamawiającego lub przesłanie podpisanych egzemplarzy umowy do zamawiającego) pod rygorem uznania za uchylanie się od podpisania umowy,

– w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o uchylaniu się wykonawcy od podpisania umowy i wyborze następnego wykonawcy,

Izba uwzględniła odwołanie.

W zakresie uchylania się od podpisania umowy – co wskazała jako kluczowe do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie- Izba wskazała, że:

Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy” zostało zinterpretowane zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., sygn. akt II CKN 440/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu Najwyższego powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 14/13).” Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazano w wyroku, że: „za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia umowy.”

Izba wskazała, że do uznania, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy konieczne jest występowanie po stronie wykonawcy zamiaru jej niezawarcia. „(…) jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1123/13, przy założeniu, iż termin „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”, należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Oczywiście tym bardziej uchylanie się może polegać na zaniechaniu dokonania pewnych czynności, które powinny zostać dokonane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki uchylania się od zawarcia umowy, kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po stronie wykonawcy braku zamiaru zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Izba, mimo uwag co do prawidłowości postępowania wykonawcy, wskazała, że zachowania tego nie można uznać za uchylanie się od podpisania umowy. „Odwołujący powinien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy drogą faksu, tj. używając podstawowego kanału komunikacji pomiędzy stronami, wskazanego w treści SIWZ, a w przypadku posłużenia się pocztą elektroniczną powinien skorzystać z adresu e-mail zadeklarowanego do kontaktów z Zamawiającym. A jeśli było to niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, to przynajmniej odpowiednio opisać wiadomość –niezależnie bowiem od działania automatycznych narzędzi typu firewall, żaden rozsądny odbiorca nie powinien otworzyć załączników wiadomości nadanej z wątpliwego adresu, dodatkowo nieposiadającej tekstu. W szczególności jednak, po wysłaniu ww. wniosku Odwołujący powinien się upewnić, czy został on doręczony Zamawiającemu. W ocenie Izby okoliczności te świadczą jednak o niestaranności w działaniach wykonawcy, lecz nie o zamiarze uchylenia się od zawarcia umowy.”

Izba wskazała również, że nawet gdyby takie pismo nie zostało w ogóle przez wykonawcę wysłane – również nie występowałyby podstawy do uznania, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy. Izba wskazała, że istotne jest tutaj zachowanie wykonawcy wskazujące na zamiar zawarcia przez niego umowy. Izba zwróciła uwagę, że wyznaczony przez konsorcjum pełnomocnik nie mógł udzielać dalszych pełnomocnictw, a udzielenie nowego wymagało czasu z uwagi na to, że siedziby poszczególnych członków konsorcjum znajdowały się w różnych odległych od siebie miejscach w Polsce.

Izba wskazała, że: „Zamawiający, podejmując decyzję o wyborze oferty kolejnego wykonawcy, oprócz własnego przekonania w tym zakresie, powinien mieć też bardziej formalne oświadczenie lub bardziej jednoznaczne zachowanie wykonawcy, np. niestawienie się na drugi termin zawarcia umowy.”

W zakresie niewniesienia znwu Izba wskazała, że „ze ziszczeniem się drugiej przesłanki wskazanej w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie mamy do czynienia w sytuacji, w której z przyczyn losowych czy też z innych przyczyn od wykonawcy niezależnych, nie jest on w stanie odpowiedzieć na wezwanie Zamawiającego w sprawie zawarcia umowy w terminie przez niego wskazanym. Jeżeli bowiem wykonawca nie uchyla się od zawarcia umowy, lecz wnosi o wyznaczenie mu dodatkowego terminu na jej zawarcie, to nie można na tym etapie jeszcze stwierdzić, iż mamy do czynienia z niewniesieniem przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, chyba że złoży on oświadczenie, iż nie ma zamiaru wnieść takiego zabezpieczenia przy podpisaniu umowy.” Izba podkreśliła, że w sytuacji opisanej w ww. przepisie ustawy nie chodzi o jednorazowe uchybienie terminowi wniesienia znwu ale o sytuacje, w których wykonawca nie ma zamiaru takiego znwu wnieść. Zwrócono uwagę na akcesoryjny charakter znwu „Cel wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest ściśle i wyłącznie powiązany z samą umową w sprawie zamówienia publicznego, a nie z postępowaniem prowadzonym w celu jej zawarcia (instytucją zabezpieczającą postępowanie jest natomiast wadium). Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy bowiem wyłącznie zaspokojeniu roszczeń zamawiającego związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności występowania przez niego na drogę sądową.” Izba zwróciła przy tym na okoliczność, że zamawiający wysłał pismo wzywające do wniesienia znwu i podpisania umowy w piątek wyznaczając datę podpisania na poniedziałek – a więc na uzyskanie nowego pełnomocnictwa, podpisanie umowy i ustanowienie znwu wykonawca dostał od zamawiającego stosunkowo krótki okres czasu.

W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium, Izba wskazała, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego w tych okolicznościach było przedwczesne. Jednocześnie Izba wskazała, że: „dochodzenie przez wykonawcę zwrotu zatrzymanego wadium następuje na drodze sądowej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291/13).”

Zaznaczyć należy, że fakt wystąpienia sytuacji, o której mowa w omawianym przepisie ustawy, tj. stwierdzenie przez zamawiającego, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy, nie powoduje tego, że wykonawca kolejny z listy nabywa w stosunku do zamawiającego roszczenie o dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W tym przedmiocie zostało wydane orzeczenie: Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. sygn akt KIO 338/17.

Do Izby trafiło odwołanie wniesione przez wykonawców, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu na usługę rozbudowy chmury obliczeniowej – dotyczy jednego zadania. Odwołanie zostało wniesione w chwili, w której dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej ale nie zawarto jeszcze umowy o zamówienie publiczne. Zarzutem postawionym w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 7 oraz art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuznanie przez zamawiającego, że wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uchyla się od podpisania umowy. Wykonawcy składający ofertę wskazali, że wykonawca nie dopełnił formalności jakie zobowiązany był wykonać zgodnie z dokumentacją postępowania przed zawarciem umowy. Wśród tych formalności znajdował się obowiązek przedstawienia wykazu sprzętu, z którego będzie wynikał, że przedmiot oferowany spełnia wymagania zamawiającego. W SIWZ zostało zawarte zastrzeżenie, że w sytuacji, w której wykonawca nie przedstawi wymaganych dokumentów lub przedstawione dokumenty nie potwierdzą spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego, zachowanie to będzie poczytywane za odmowę podpisania umowy. W postępowaniu okazało się, że przedłożone przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą dokumenty nie potwierdzały spełniania wymagań siwz – co zostało udokumentowane pismami jakie przesyłał zamawiający do wykonawcy. Składający odwołanie wskazywał również na to, iż odbywają się spotkania wykonawcy i zamawiającego, które można kwalifikować jako negocjacje – które są niedopuszczalne w tym trybie prowadzenia postępowania. Izba rozpatrując odwołanie wskazała w pierwszej kolejność, w którym miejscu możemy mówić o zakończeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego: „Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo – w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty.“ Izba przywołała w tym zakresie uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) wskazując za Sądem Najwyższym, że: Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że ramy czasowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do momentu w którym następuje zakończenie postępowania nie są jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty inne co wydaje się niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.“

W konsekwencji Izba wskazała, że wszelkie czynności dokonywane przez zamawiającego, które mają miejsce przed podpisaniem umowy są czynnościami podejmowanymi w postępowaniu. Jednak – co istotne – do etapu po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w stosunku do wykonawcy zamawiający nie stosuje przepisów dotyczących wezwania do uzupełnienia czy też do udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę. Jak wskazała Izba: „Niewątpliwym jest, jak wskazano powyżej, że Zamawiający nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty obowiązany jest przestrzegać zasad prawa zamówień publicznych. Jednakże trudno uznać za zasadne stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający powinien stosować w pełni przepisy rozdziału 4 ustawy Pzp i wzywać wykonawcę na etapie po wyborze oferty do wyjaśnień; tylko w trybie przepisu art. 87 ust. 1, powstałe omyłki w wykazie sprzętu czy wyjaśnieniach poprawiać tylko w trybie art. 87 ust. 2, udostępniać wykonawcom powyższe dokumenty, informować ich o podejmowanych czynnościach, dokonywać odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, wykluczać wykonawcę z postępowania itp. Przyjęcie takiego stanowiska jest niezasadne, gdyż takie czynności są właściwe dla etapu wyboru oferty najkorzystniejszej, a po wyborze mogłyby przerodzić się w próbę obchodzenia zasad procedury odwoławczej, np. co do terminów wnoszenia odwołań na czynność wyboru oferty,(…)“. Co do zarzutu dotyczącego faktu niewykazania przez wykonawcę wybranego faktu spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia, Izba uznała, że wykonawca wnoszący odwołanie nie przedstawił dowodów pozwalających na uznanie jego zarzutów za zasadne. Dodatkowo Izba wskazała, że: „(…) brak jest także podstaw prawnych do przyjęcia, iż Zamawiający winien uznać uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę I. i winien wybrać jako najkorzystniejszą druga w kolejności ofertę Odwołującego. Co do zarzutu konieczności wyboru kolejnego z listy wykonawców to stwierdzić należy, iż zawarty w dyspozycji art. 94 ust. 3 czasownik „może”, jednoznacznie wskazuje że w takim przypadku wybór kolejnego wykonawcy jest tylko uprawnieniem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem.

Przepis art. 94 ust. 3 w powiązaniu z art. 180 ust. 1 Pzp wskazuje nadto, iż zaistnienie sytuacji uznania, że wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy prawa domagania się od Zamawiającego, wybrania jego oferty.“