Archiwum kategorii: Umowy w sprawie udzielenia zamówień publicznych

Dostawy, usługi lub roboty dodatkowe jak przedmiot zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może dokonać zmiany treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w przypadku gdy dotyczą one dodatkowych dostaw usług lub robót budowlanych. Przesłanka ustawowa upoważniająca do zmiany brzmi następująco:

zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;”

Zatem zmiana umowy może nastąpić jeśli zamawiający zdecyduje się nabyć dodatkowe dostawy, usługi czy też roboty dodatkowe od dotychczasowego wykonawcy, który realizuje zamówienie podstawowe. Dodatkowe roboty, usługi czy dostawy nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym co oznacza, że nie mogą mieścić się z zakresie przedmiotowym zamówienia podstawowego. Ponadto dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane muszą stać się niezbędne. Dodatkowo, łącznie spełnione muszą zostać następujące warunki: nie można dokonać zmiany wykonawcy – czyli zlecenia wykonania tych dostaw, usług lub robót budowlanych innemu wykonawcy, a powody przemawiające przeciwko tej zmianie mogą być wyłącznie natury ekonomicznej lub technicznej; zmiana wykonawcy powodowałaby przy tym istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów (możliwe jest bowiem, że gdyby zamawiający zlecił wykonanie tego rodzaju dodatkowych usług, dostaw czy robót budowlanych musiałby ponieść na ich realizację większe koszty niż w sytuacji zlecenia ich wykonania dotychczasowemu wykonawcy) oraz wartość każdej kolejnej zmiany mającej za przedmiot wykonanie dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych nie może przekroczyć wartości 50% zamówienia, określonej pierwotnie w umowie.

Zgodnie z treścią dyrektywy – a ściślej z motywem 108 – „Instytucje zamawiające mogą stanąć w obliczu sytuacji, gdy dodatkowe roboty budowlane, dostawy lub usługi okażą się konieczne; w takich przypadkach modyfikacja pierwotnej umowy bez nowego postępowania o udzielenie zamówienia może być uzasadniona, w szczególności gdy dodatkowe dostawy mają na celu częściową wymianę albo zwiększenie bieżących usług, dostaw lub rozbudowę istniejących instalacji, jeżeli zmiana dostawcy zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do nabywania materiałów, robót budowlanych lub usług o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.”

 

Ponadto dyrektywa wskazuje, że: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.”

Artykuł 72 dyrektywy stanowi – w zakresie dodatkowych dostaw, usług i robót budowlanych, że możliwa jest modyfikacja zamówienia bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

w przypadku dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnym zamówieniu, jeżeli zmiana wykonawcy:

(i) nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, takich jak wymogi dotyczące zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach pierwotnego zamówienia; oraz

(ii) spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej.

Niemniej jednak ewentualny wzrost ceny nie przekracza 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy;”

Zapoznając się z komentarzami dotyczącymi tej przesłanki warunkującej zmianę umowy w takim przypadku można znaleźć stwierdzenia, że dodatkowe dostawy, usługi czy roboty nie muszą być nieprzewidywalne. Rodzi się jednak w tym momencie pytanie – jeśli na etapie wszczęcia postępowania podstawowego zamawiający posiada wiedzę o tym, że konieczne będzie wykonanie jeszcze innych robót niż te objęte przedmiotem zamówienia podstawowego to czy zasadnym jest niewłączanie ich do postępowania tylko zlecanie ich na etapie, kiedy umowa podstawowa będzie realizowana? Czy w świetle naczelnych zasad postępowania działanie tego rodzaju jest uprawnione? Ponadto sama ustawa wskazuje, że jako zamawiający mogę zlecić w drodze zmiany umowy wykonanie robót dodatkowych, usług czy dostaw jeśli stały się one niezbędne. A niezbędność ta musi pojawić się w chwili ich zlecania a nie w jakimś wcześniej nieokreślonym momencie na etapie czy to wszczynania postępowania mającego za przedmiot zamówienie podstawowe czy też na etapie składania ofert. Jeśli zamawiający wie, że oprócz zakresu zamówienie podstawowego, na etapie wszczęcia postępowania, konieczne będzie wykonanie jeszcze innych robót bo ich realizacja jest niezbędna do tego, aby prawidłowo wykonać zamówienie podstawowe to powinien objąć je zakresem zamówienia podstawowego. Fakt tego, że dane roboty stały się niezbędne wskazuje na jeszcze jedną ważną kwestię – mianowicie zapis ten wskazując na moment czasowy wystąpienia tej niezbędności przemawia za tym, że nie mogą stanowić przedmiotu zmiany umowy tego rodzaju roboty, które były konieczne (czy też były niezbędne) do wykonania już w chwili wszczęcia postępowania, a o których zamawiający winien był wiedzieć i wiedziałby gdyby dochował należytej staranności.

Nie można bowiem pomijać faktu, że zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tym samym w chwili przygotowywania postępowania winien wziąć pod uwagę wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, które będą miały wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawców, w tym na zakres przedmiotu zamówienia. To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć poprzez udzielenie danego zamówienia. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W przepisie art. 29 ust. 1 p.z.p. in fine ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający obowiązany jest w ramach opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym oczywiście w zakresie oferowanej ceny. Zaniechanie przekazania wykonawcom wszystkich informacji mających znaczenie dla sporządzenia oferty na ogół skutkuje zaburzeniem konkurencji.” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.10.2018 r., sygn. akt KIO 2030/18.

Zatem jeśli zamawiający w chwili wszczęcia postępowania nie dokona dokładnego zbadania swoich potrzeb, w tym zakresu zamówienia jaki jest konieczny do wykonania aby osiągnąć cel w postaci prawidłowo zrealizowanego zamówienia i pominie w ten sposób roboty, usługi czy dostawy, których wykonanie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia/osiągnięcia celu to nie będzie uprawnione zlecanie tego typu robót, dostaw czy usług na etapie realizacji umowy, w drodze zmiany umowy podstawowej, ponieważ w tym momencie nie stały się one konieczne do wykonania – konieczność ta bowiem istniała już w chwili przygotowywania zamówienia podstawowego i były to okoliczności, które zamawiający zobowiązany był uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego. Nie mam tu oczywiście na myśli tego typu usług, robót i dostaw, które przy dołożeniu należytej staranności przez zamawiającego nie mogły być ujęte w zamówieniu pierwotnym – mając na przykład na uwadze w jak różny i dynamiczny sposób może przebiegać proces inwestycyjny konieczność wykonania pewnych prac może pojawić się dopiero na etapie realizacji podczas odkrycia niezinwentaryzowanych elementów na miejscu inwestycji. Powyższe wpływa na przebieg procesu budowlanego i niejednokrotnie wymaga podjęcia przez wykonawcę dodatkowych robót mających na celu usunięcie przeszkody w celu dalszego kontynuowania robót budowlanych objętych zamówieniem.

Zatem chciałabym podkreślić, że zamawiający nie może zlecać w ramach zmiany umowy dodatkowych usług, robót czy dostaw, których realizacja powinna być i była możliwa do przewidzenia przez zamawiającego na etapie przygotowywania zamówienia podstawowego. Zatem jeśli mimo powinności przewidzenia tego typu dostaw, usług czy robót, zamawiający nie przewidział ich i nie ujął ich w zakresie zamówienia podstawowego, choć było to niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, mamy do czynienia z możliwym nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia, tj. z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Druga kwestia jaka wiąże się z powyższymi rozważaniami to próba odpowiedzi na pytanie – czy mechanizm zmiany umowy przewidziany w treści art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może być wykorzystywany do naprawy błędów popełnionych przez zamawiającego podczas opisu przedmiotu zamówienia podstawowego. Mianowicie – czy w sytuacji, w której mimo tego, że powinien, zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i dokładny – i braki ujawnią się na etapie realizacji umowy podstawowej to czy zamawiający może naprawić swój błąd poprzez domówienie tych prac, dostaw czy usług w drodze zmiany umowy. Odpowiedź na powyższe pytanie winna brzmieć negatywnie. Chociaż ostateczna ocena zawsze podejmowana jest w oparciu o konkretne okoliczności faktyczne danej sprawy. Błąd zamawiającego na etapie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, który daje podstawę do uznania, że został on skonstruowany wadliwie, tym samym zamawiający nie podał wszelkich wymaganych i koniecznych (jak się okazuje przy dokonywaniu zmiany umowy) informacji i wymagań niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty i dokonania rzetelnej wyceny przez wykonawców. Jak zostało wskazane powyżej – takie działanie zamawiającego skutkuje zaburzeniem konkurencji w postępowaniu. Możliwe jest również, że zamawiający opisuje przedmiot, którego nie da się zrealizować w opisanym przez niego zakresie bo nie zawiera wszystkich koniecznych do wykonania usług, dostaw lub robót.

WSA w Łodzi w wyroku z dnia 29 maja 2014 r. sygn. akt III SA/Łd 332/14: „o tym czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (…) decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (…) Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu.”

Oczywiście, wykryte na etapie realizacji zamówienia braki powodują, że roboty są konieczne do wykonania ale nie nabyły przymiotu konieczności w chwili ich wykrycia ale posiadały go już o wiele wcześniej.

Ponadto przyjęcie interpretacji, która pozwalałaby na naprawienie błędów wynikających z naruszeń ustawy dokonanych przez zamawiającego, a wynikających z niedołożenia należytej staranności nie byłoby uprawnione w świetle przepisów tejże ustawy, w szczególności w świetle naczelnych zasad postępowania, których zamawiający zobowiązany jest przestrzegać na każdym jego etapie.

Zatem dodatkowe usługi, dostawy i roboty budowlane muszą stać się niezbędne do wykonania na etapie realizacji zamówienia podstawowego przy czym walor tej niezbędności muszą uzyskać na etapie realizacji zamówienia. Co po części wiąże się z ich nieprzewidywalnością w momencie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia podstawowego. Zatem nie wystarczy samo wykazanie, że dodatkowe roboty budowlane, usługi czy dostawy nie były ujęte w przedmiocie zamówienia podstawowego – należy również wykazać, że nie było możliwe ich ujęcie w tym przedmiocie w chwili przygotowywania i wszczynania zamówienia podstawowego. Nieujęcie bowiem tych dodatkowych usług, dostaw czy robót może wynikać bowiem z różnych przyczyn. A jak zostało wskazane wyżej – przyczyny nieujęcia w zakresie podstawowym mają znaczenia dla uznania, czy stało się niezbędne ich wykonanie w momencie realizacji i tym samym czy można skorzystać z art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym pamiętać należy, że chodzi o niezbędność dla wykonania robót podstawowych a nie dla samego zamawiającego.

Jak słusznie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających jej wprowadzenie na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p., jest dopuszczalna.” – uchwała z dnia 5.04.2018 r., sygn. akt KIO/KD 8/18.

Następnie ustawodawca wskazuje na konieczność spełnienia warunków – konieczność łącznego ich spełnienia – aby można było dokonać zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pierwszy z nich to wykazanie, że nie jest możliwe dokonanie zmiany wykonawcy z powodów ekonomicznych lub technicznych. Ustawodawca wskazuje przykładowe powody, które mogą przemawiać za niemożnością zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – są to powody dotyczące zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego. Zatem zamawiający musi zweryfikować, czy istnieją względy techniczne lub ekonomiczne przemawiające za zleceniem wykonania dostaw, usług i robót wykonawcy zamówienia podstawowego. Ponadto zamawiający musi być w stanie tę okoliczność wykazać. Na przykład w sytuacji, w której podczas wykonywania robót budowlanych dojdzie do odkrycia wspomnianej wcześniej niezinwentaryzowanej instalacji przez wykonawcę, która uniemożliwia dalszą realizację robót może okazać się, że ze względów technicznych nie jest możliwe przebywanie innego wykonawcy na terenie prowadzonych prac z uwagi chociażby na to, że nie ma miejsca na to, żeby przebywały tam tak liczne zespoły pracowników i techniczne współdziałanie czy równoległe funkcjonowanie dwóch wykonawców w tym miejscu byłoby niemożliwe czy też znacznie utrudniało wzajemną pracę. Kwestie techniczne mogą wiązać się ze sposobem dokonywania odbiorów technicznych pewnych etapów realizacji zamówienia. Aczkolwiek może się zdarzyć również tak, że wykonawca nie ma możliwości wykonać dodatkowych robót siłami własnymi – z uwagi na to, że nie posiada niezbędnego sprzętu czy też wykwalifikowanej kadry. W związku z czym musiałby wypożyczyć sprzęt i zatrudnić odpowiednie osoby. W tej sytuacji – zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania czy zmiana wykonawcy jest z powodów ekonomicznych możliwa. Powodem ekonomicznym może być np. sytuacja, w której zamawiający będzie postawiony w sytuacji bardziej niekorzystnej w stosunku do nowego wykonawcy niż w stosunku do wykonawcy realizującego zamówienie podstawowe – równowaga ekonomiczna zostanie przesunięta w stronę nowego wykonawcy. Powody ekonomiczne mogą być związane z ewentualną gwarancją lub rękojmią na wykonane zamówienie podstawowe jeśli zlecone dodatkowe roboty budowlane, usługi lub roboty wpłynęły na wykonane zamówienie podstawowe.

Drugą przesłankę jaką zamawiający zobowiązany jest wykazać to fakt, iż zmiana wykonawcy spowodowałaby dla niego istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów. Niedogodność oznacza utrudnienie – przy czym utrudnienie spowodowane zmianą wykonawcy winno być istotne. Istotne czyli duże, znaczne utrudnienie. Ustawodawca nie wskazuje czego owa niedogodność winna dotyczyć – czy może dotyczyć sfery organizacyjnej związanej z nadzorowaniem prac nad kilkoma wykonawcami w stosunku do jednej inwestycji z uwagi na jej stopień skomplikowania czy też niedogodność ma dotyczyć sfery technicznej. Wydaje się, że wszelkie istotne utrudnienia dla prawidłowej realizacji zamówienia, jakie byłyby wynikiem zmiany wykonawcy, można uznać za wpisujące się w tę przesłankę. Jednakże tu również zamawiający winien tę niedogodność umieć wykazać. Również zwiększenie kosztów – np. kosztów związanych z późniejszą eksploatacją, musi być znaczne. Zatem jeśli zmiana wykonawcy pociągałaby za sobą zwiększenie kosztów – tj. koszty mogłyby być większe od tych, które powstaną jeśli zamówienie będzie realizował dotychczasowy wykonawca to okoliczność ta nie jest wystarczająca. Zwiększenie tych kosztów musi być znaczne, zatem wskazywać musi na to, że zamawiający zostanie obciążony znacznie większymi kosztami, co może poddać pod wątpliwość opłacalność dokonania tej zmiany podmiotowej.

Trzecia przesłanka natomiast dotyczy wartości dokonywanych zmian umowy. Zgodnie z treścią ustawy wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Jak wynika z treści przepisu wartość 50% należy odnosić do każdej zmiany odrębnie. Wartości poszczególnych aneksów nie podlegają sumowaniu.

Przy czym ciągle w mojej ocenie należy mieć na uwadze zakres zmian dokonywanych w drodze stosowania art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Mimo tego, że możliwość dokonywania zmian na tej podstawie jest dość szeroka to wciąż należy pamiętać, że w drodze zlecania dodatkowych dostaw, usług czy robót budowlanych nie możemy dokonywać zmiany przedmiotu zamówienia w taki sposób, że finalnie wykonawca będzie wykonywał zupełnie inny przedmiot niż ten, który był przedmiotem postępowania podstawowego. Ponadto zamawiający musi mieć na uwadze, że nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W konsekwencji również powyższe wymusza na zamawiającym, aby był w stanie udokumentować, iż poddał analizie wszystkie przesłanki wyszczególnione w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym potrafił wykazać, że był uprawniony do dokonania zmiany umowy na tej podstawie. Ciężar udowodnienia powyższego spoczywa na zamawiającym dlatego przed każdą decyzją o zmianie umowy, zamawiający winien tego rodzaju analizę przeprowadzić.

Uchylanie się od zawarcia umowy

Zgodnie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznychJeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1.” Problemy rodzi kwestia określenia, kiedy mamy do czynienia z uchylaniem się przez wykonawcę od podpisania umowy. Celem bowiem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia a wykonawca przystępuje do postępowania w celu uzyskania tego zamówienia. Celem obu stron jest zawarcie umowy i realizacja zamówienia. Zamawiający, stwierdzając, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy musi wziąć pod uwagę nie tylko szereg okoliczności faktycznych danego postępowania ale również to, co w sposób jednoznaczny oświadcza wykonawca. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje bowiem, że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę musi być wyraźna – zamawiający nie może jej domniemywać. Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt zachowania wykonawcy po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej musi być w stanie jednoznacznie ustalić, że nie ma on zamiaru zawarcia umowy w postępowaniu.

Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO/KD 38/17Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru.” Izba powołała się w tym zakresie na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2001 r., sygn akt II CKN 440/00. Izba rozpatrywała zarzuty podniesione przez zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Prezes stwierdził naruszenie przez zamawiającego treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, że wykonawca uchylał się od podpisania umowy. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usługi przewozu uczniów. W treści dokumentacji postępowania zamawiający wymagał, aby wykonawca przed podpisaniem umowy dostarczył zezwolenie na wykonywanie regularnych przewozów osób. Zamawiający jednocześnie wskazał, że jeśli wykonawca nie spełni tego wymagania wówczas działanie takie będzie poczytywane za uchylanie się przez tego wykonawcę od podpisania umowy. Ze stanu faktycznego wynikającego z treści uzasadnienia uchwały wnika, że wykonawca zwracał się trzykrotnie do zamawiającego o przesunięcie terminu zawarcia umowy. Jako powód przesunięcia terminu wykonawca wskazywał na trudności w uzyskaniu ww. zezwolenia na transport w terminie wyznaczonym przez zamawiającego na dostarczenie tego zezwolenia. Zamawiający wyrażał zgodę na przedłużenia. W końcu wykonawca przekazał zamawiającemu zezwolenia – zamawiający natomiast uznał, że wykonawca nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku ponieważ zezwolenia nie są ostateczne – zostały wniesione od tych zezwoleń odwołania. W konsekwencji zamawiający uznał, że brak przedstawienia ostatecznych zezwoleń w wymaganym przez niego terminie stanowi uchylanie się od podpisania umowy. W konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty następnej w kolejności. Izba uznała postępowanie zamawiającego za nieprawidłowe. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że skoro w żadnym zapisie SIWZ nie było mowy o tym, że zezwolenia jakie ma dostarczyć wykonawca maja być ostateczne – niedostarczenie zezwoleń w ogóle, w wymaganym terminie może zatem tylko stanowić o tym, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy – wg tego co wskazano w dokumentacji postępowania. Izba podkreśliła przy tym, że jeśli coś nie zostało wskazane w sposób jasny w SIWZ – to wątpliwości z tego wynikające należy tłumaczyć zawsze na korzyść wykonawcy: „Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (…)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«.”

Izba wskazała, że samo wnioskowanie wykonawcy o przesunięcie terminu podpisania umowy nie przesądza o wypełnieniu przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Izba wskazała, że „Z dokumentów Zamawiającego i wykonawcy M. wynika natomiast, że wykonawca ten od dnia wyboru jego oferty dążył do zawarcia umowy, a prośby o odroczenie terminu podpisania umowy kierował do Zamawiającego wyłącznie z powodu przedłużającej się procedury wydawania zezwoleń na wykonywanie usług transportu na określonych w SIWZ liniach. Procedury uzyskania zezwoleń przez wykonawcę M. nie mogły zostać wszczęte wcześniej z uwagi na brak wszystkich danych. Dlatego Kontrolujący, a także Izba nie znajdują podstaw do uznania wniosków o przesunięcie terminu zawarcia umowy za odmowę zawarcia umowy. Wykonawca M. w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył wszystkie wymagane zezwolenia mimo, że nie niektóre zezwolenia nie były zezwoleniami ostatecznymi, ale Zamawiający tego nie wymagał w SIWZ i ogłoszeniu.”

W zakresie interpretacji zamawiającego jakoby wykonawca miał przedstawić zezwolenia ostateczne Izba wskazała, że: „Zamawiający nie może swoich wypowiedziach (SIWZ, ogłoszenie) wprowadzać domniemań zmieniających znaczenie przepisów, nawet gdy wykonawcy nie zgłoszą do tego żadnych zastrzeżeń. Dlatego oświadczenie, że Zamawiający będzie uznawać brak wniesienia określonych dokumentów jako odstąpienie od umowy nie może być poczytane jako właściwe postępowanie Zamawiającego.

Powyższa uchwała Izby dotyka zatem również problemu nadinterpretacji przez zamawiających zapisów w dokumentacjach przetargowych – co wbrew pozorom ma dość często miejsce. Wynika to z różnych przyczyn. Jednak istotna jest zasada, którą wyraziła Izba – dotycząca interpretacji zapisów niejasnych na korzyść wykonawców.

W stanie faktycznym zaistniałym w orzeczeniu KIO wydanym w dniu 19 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2738/17 zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyznaczył termin podpisania umowy oraz wniesienia znwu. Wykonawcą wybranym było konsorcjum – okazało się, że osoba wyznaczona jako pełnomocnik tego konsorcjum uległa poważnemu wypadkowi i nie było możliwe zawarcie umowy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Wykonawca wskazywał, że natychmiast po otrzymaniu informacji (następnego dnia po otrzymaniu informacji przez wykonawcę) o wypadku zawiadomił zamawiającego o tym stanie rzeczy. Zamawiający w dniu, którym miało nastąpić podpisanie umowy, podjął decyzję o uznaniu uchylania się od podpisania umowy przez wykonawcę, zatrzymaniu jego wadium oraz o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty drugiej w kolejności. Działanie zamawiającego zostało zaskarżone. Wykonawca zarzucił wadliwość w interpretacji przepisów w zakresie regulującym uchylanie się od podpisania umowy, zasadność wyboru oferty następnego wykonawcy oraz zakwestionował zasadność zatrzymania wniesionego wadium przez zamawiającego jako działania pozbawione podstaw prawnych.

Odwołujący wskazywał, że „pojęcie „uchylania się” zostało doprecyzowane w orzecznictwie. Powołuje się na orzeczenia Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej z których wywodzi, że o „uchylanie się” zachodzi dopiero w przypadku jednoznacznego oświadczenia wykonawcy o takiej treści bądź jeżeli okoliczności sprawy, powodowane przez wykonawcę pozwalają na wysnucie takiego wniosku. Zaznacza, że koniecznym jest, aby Zamawiający wyjaśnił okoliczności sprawy, by możliwym było stwierdzenie uchylania się wykonawcy.”

Odwołujący wskazywał, że opóźnienie w zaistniałych okolicznościach faktycznych jest zasadne. Ponadto wykonawca składający odwołanie wskazał, że z zapisów dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, że zamawiający dopuszczał opóźnienie w zakresie wniesienia znwu, podpisania umowy bądź w dostarczeniu podpisanej umowy jeśli u podstaw tego opóźnienia będą leżały okoliczności niezawinione przez wykonawcę. Sytuacja faktyczna po stronie wykonawcy wskazywała na to – jego zdaniem – nie potwierdzała tego, że wykonawca pozostawał w zwłoce. Niezwłocznie podjął działania, którymi poinformował zamawiającego o zdarzeniu, które mają wpływ na niemożność podpisania umowy i wniesienia znwu w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Wykonawca podniósł, iż zawnioskowano o wydłużenie czasu, w którym ma nastąpić zawarcie umowy.

Wykonawca podnosił, że zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego wystąpienie takiej sytuacji faktycznej uznał za uchylanie się od podpisania umowy.

W zakresie wadliwości zatrzymania wadium odwołujący wskazał, że: „(…) zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek jedynie w sytuacji, gdy dany wykonawca wykorzystuje ustawowe przesłanki tj. określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp – jednakże każdorazowo w celu nieuczciwej zmiany/wypaczenia wyniku przetargu tj. tzw. zmów przetargowych, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy oczywiście nie miało miejsca. Podkreśla, że w rozdziale VI SIWZ – Wymagania dotyczące wadium –w pkt 8 Zamawiający zawarł zapis, iż „Okoliczności i zasady zwrotu wadium, jego przepadku (…) określa ustawa Pzp”. Podnosi, że czynność zatrzymania wadium powinna zatem zostać uznana za naruszającą zasadę przejrzystości, albowiem dokonana wbrew postanowieniom SIWZ oraz wbrew zasadzie proporcjonalności i nie mająca na celu ochrony Zamawiającego -interesu publicznego który reprezentuje, przed szkodliwymi skutkami nieuczciwych praktyk wykonawców.”

Okoliczności faktyczne podnoszone przez wykonawcę w odwołaniu były kwestionowane przez zamawiającego – zarówno jeśli chodzi o powiadomienie o wypadku pełnomocnika, którego zamawiający nie otrzymał (wykonawca wysłał wiadomość e-mail z innego niż adres używany w postępowaniu, nie dokonał opisania maila – w tytule nie wskazano nawet jakiego postępowania on dotyczy) jak i jeśli chodzi o pismo zawierające wniosek o przesunięcie terminu podpisania umowy, które według zamawiającego dotyczyło przesunięcia terminu na dostarczenie egzemplarzu umowy i było dostarczone wraz z egzemplarzami umowy zawartymi z wykonawcą w tym postępowaniu ale na część 1 zamówienia.

Izba poczyniła następujące ustalenia:

– podstawowy sposób porozumiewania się między stronami to faks, w przypadku problemów technicznych dopuszczalna jest forma elektroniczna, a w przypadku braku innej możliwości korespondencja miała być przekazywana pocztą,

– w siwz zawarto postanowienia dotyczące formalności jakich należy dopełnić przed zawarciem umowy po stronie wykonawcy,

– zamawiający wezwał pismem wykonawcę do wniesienia znwu i podpisania umowy w wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie (podpisanie u zamawiającego lub przesłanie podpisanych egzemplarzy umowy do zamawiającego) pod rygorem uznania za uchylanie się od podpisania umowy,

– w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o uchylaniu się wykonawcy od podpisania umowy i wyborze następnego wykonawcy,

Izba uwzględniła odwołanie.

W zakresie uchylania się od podpisania umowy – co wskazała jako kluczowe do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie- Izba wskazała, że:

Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy” zostało zinterpretowane zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., sygn. akt II CKN 440/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Ww. stanowisko Sądu Najwyższego powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 14/13).” Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazano w wyroku, że: „za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia umowy.”

Izba wskazała, że do uznania, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy konieczne jest występowanie po stronie wykonawcy zamiaru jej niezawarcia. „(…) jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1123/13, przy założeniu, iż termin „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”, należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Oczywiście tym bardziej uchylanie się może polegać na zaniechaniu dokonania pewnych czynności, które powinny zostać dokonane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki uchylania się od zawarcia umowy, kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po stronie wykonawcy braku zamiaru zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Izba, mimo uwag co do prawidłowości postępowania wykonawcy, wskazała, że zachowania tego nie można uznać za uchylanie się od podpisania umowy. „Odwołujący powinien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy drogą faksu, tj. używając podstawowego kanału komunikacji pomiędzy stronami, wskazanego w treści SIWZ, a w przypadku posłużenia się pocztą elektroniczną powinien skorzystać z adresu e-mail zadeklarowanego do kontaktów z Zamawiającym. A jeśli było to niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, to przynajmniej odpowiednio opisać wiadomość –niezależnie bowiem od działania automatycznych narzędzi typu firewall, żaden rozsądny odbiorca nie powinien otworzyć załączników wiadomości nadanej z wątpliwego adresu, dodatkowo nieposiadającej tekstu. W szczególności jednak, po wysłaniu ww. wniosku Odwołujący powinien się upewnić, czy został on doręczony Zamawiającemu. W ocenie Izby okoliczności te świadczą jednak o niestaranności w działaniach wykonawcy, lecz nie o zamiarze uchylenia się od zawarcia umowy.”

Izba wskazała również, że nawet gdyby takie pismo nie zostało w ogóle przez wykonawcę wysłane – również nie występowałyby podstawy do uznania, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy. Izba wskazała, że istotne jest tutaj zachowanie wykonawcy wskazujące na zamiar zawarcia przez niego umowy. Izba zwróciła uwagę, że wyznaczony przez konsorcjum pełnomocnik nie mógł udzielać dalszych pełnomocnictw, a udzielenie nowego wymagało czasu z uwagi na to, że siedziby poszczególnych członków konsorcjum znajdowały się w różnych odległych od siebie miejscach w Polsce.

Izba wskazała, że: „Zamawiający, podejmując decyzję o wyborze oferty kolejnego wykonawcy, oprócz własnego przekonania w tym zakresie, powinien mieć też bardziej formalne oświadczenie lub bardziej jednoznaczne zachowanie wykonawcy, np. niestawienie się na drugi termin zawarcia umowy.”

W zakresie niewniesienia znwu Izba wskazała, że „ze ziszczeniem się drugiej przesłanki wskazanej w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie mamy do czynienia w sytuacji, w której z przyczyn losowych czy też z innych przyczyn od wykonawcy niezależnych, nie jest on w stanie odpowiedzieć na wezwanie Zamawiającego w sprawie zawarcia umowy w terminie przez niego wskazanym. Jeżeli bowiem wykonawca nie uchyla się od zawarcia umowy, lecz wnosi o wyznaczenie mu dodatkowego terminu na jej zawarcie, to nie można na tym etapie jeszcze stwierdzić, iż mamy do czynienia z niewniesieniem przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, chyba że złoży on oświadczenie, iż nie ma zamiaru wnieść takiego zabezpieczenia przy podpisaniu umowy.” Izba podkreśliła, że w sytuacji opisanej w ww. przepisie ustawy nie chodzi o jednorazowe uchybienie terminowi wniesienia znwu ale o sytuacje, w których wykonawca nie ma zamiaru takiego znwu wnieść. Zwrócono uwagę na akcesoryjny charakter znwu „Cel wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest ściśle i wyłącznie powiązany z samą umową w sprawie zamówienia publicznego, a nie z postępowaniem prowadzonym w celu jej zawarcia (instytucją zabezpieczającą postępowanie jest natomiast wadium). Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy bowiem wyłącznie zaspokojeniu roszczeń zamawiającego związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności występowania przez niego na drogę sądową.” Izba zwróciła przy tym na okoliczność, że zamawiający wysłał pismo wzywające do wniesienia znwu i podpisania umowy w piątek wyznaczając datę podpisania na poniedziałek – a więc na uzyskanie nowego pełnomocnictwa, podpisanie umowy i ustanowienie znwu wykonawca dostał od zamawiającego stosunkowo krótki okres czasu.

W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium, Izba wskazała, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego w tych okolicznościach było przedwczesne. Jednocześnie Izba wskazała, że: „dochodzenie przez wykonawcę zwrotu zatrzymanego wadium następuje na drodze sądowej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291/13).”

Zaznaczyć należy, że fakt wystąpienia sytuacji, o której mowa w omawianym przepisie ustawy, tj. stwierdzenie przez zamawiającego, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy, nie powoduje tego, że wykonawca kolejny z listy nabywa w stosunku do zamawiającego roszczenie o dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W tym przedmiocie zostało wydane orzeczenie: Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. sygn akt KIO 338/17.

Do Izby trafiło odwołanie wniesione przez wykonawców, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu na usługę rozbudowy chmury obliczeniowej – dotyczy jednego zadania. Odwołanie zostało wniesione w chwili, w której dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej ale nie zawarto jeszcze umowy o zamówienie publiczne. Zarzutem postawionym w odwołaniu było naruszenie przez zamawiającego art. 7 oraz art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuznanie przez zamawiającego, że wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uchyla się od podpisania umowy. Wykonawcy składający ofertę wskazali, że wykonawca nie dopełnił formalności jakie zobowiązany był wykonać zgodnie z dokumentacją postępowania przed zawarciem umowy. Wśród tych formalności znajdował się obowiązek przedstawienia wykazu sprzętu, z którego będzie wynikał, że przedmiot oferowany spełnia wymagania zamawiającego. W SIWZ zostało zawarte zastrzeżenie, że w sytuacji, w której wykonawca nie przedstawi wymaganych dokumentów lub przedstawione dokumenty nie potwierdzą spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego, zachowanie to będzie poczytywane za odmowę podpisania umowy. W postępowaniu okazało się, że przedłożone przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą dokumenty nie potwierdzały spełniania wymagań siwz – co zostało udokumentowane pismami jakie przesyłał zamawiający do wykonawcy. Składający odwołanie wskazywał również na to, iż odbywają się spotkania wykonawcy i zamawiającego, które można kwalifikować jako negocjacje – które są niedopuszczalne w tym trybie prowadzenia postępowania. Izba rozpatrując odwołanie wskazała w pierwszej kolejność, w którym miejscu możemy mówić o zakończeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego: „Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo – w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty.“ Izba przywołała w tym zakresie uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) wskazując za Sądem Najwyższym, że: Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że ramy czasowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do momentu w którym następuje zakończenie postępowania nie są jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty inne co wydaje się niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.“

W konsekwencji Izba wskazała, że wszelkie czynności dokonywane przez zamawiającego, które mają miejsce przed podpisaniem umowy są czynnościami podejmowanymi w postępowaniu. Jednak – co istotne – do etapu po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w stosunku do wykonawcy zamawiający nie stosuje przepisów dotyczących wezwania do uzupełnienia czy też do udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę. Jak wskazała Izba: „Niewątpliwym jest, jak wskazano powyżej, że Zamawiający nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty obowiązany jest przestrzegać zasad prawa zamówień publicznych. Jednakże trudno uznać za zasadne stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający powinien stosować w pełni przepisy rozdziału 4 ustawy Pzp i wzywać wykonawcę na etapie po wyborze oferty do wyjaśnień; tylko w trybie przepisu art. 87 ust. 1, powstałe omyłki w wykazie sprzętu czy wyjaśnieniach poprawiać tylko w trybie art. 87 ust. 2, udostępniać wykonawcom powyższe dokumenty, informować ich o podejmowanych czynnościach, dokonywać odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, wykluczać wykonawcę z postępowania itp. Przyjęcie takiego stanowiska jest niezasadne, gdyż takie czynności są właściwe dla etapu wyboru oferty najkorzystniejszej, a po wyborze mogłyby przerodzić się w próbę obchodzenia zasad procedury odwoławczej, np. co do terminów wnoszenia odwołań na czynność wyboru oferty,(…)“. Co do zarzutu dotyczącego faktu niewykazania przez wykonawcę wybranego faktu spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia, Izba uznała, że wykonawca wnoszący odwołanie nie przedstawił dowodów pozwalających na uznanie jego zarzutów za zasadne. Dodatkowo Izba wskazała, że: „(…) brak jest także podstaw prawnych do przyjęcia, iż Zamawiający winien uznać uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę I. i winien wybrać jako najkorzystniejszą druga w kolejności ofertę Odwołującego. Co do zarzutu konieczności wyboru kolejnego z listy wykonawców to stwierdzić należy, iż zawarty w dyspozycji art. 94 ust. 3 czasownik „może”, jednoznacznie wskazuje że w takim przypadku wybór kolejnego wykonawcy jest tylko uprawnieniem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem.

Przepis art. 94 ust. 3 w powiązaniu z art. 180 ust. 1 Pzp wskazuje nadto, iż zaistnienie sytuacji uznania, że wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy prawa domagania się od Zamawiającego, wybrania jego oferty.“