Archiwum kategorii: Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Uprawnienia budowlane bez ograniczeń a uprawnienia budowlane ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych jako jeden z elementów warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

Tym razem postanowiłam poruszyć kwestię określania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej – w zakresie określania przez zamawiającego uprawnień i doświadczenia osób, którymi winien dysponować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W postępowaniach, których przedmiot stanowią roboty budowlane. W swojej praktyce spotykam się wielokrotnie z ustalaniem nadmiernego poziomu minimalnego w tym zakresie w postępowaniach w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia, jaki dany wykonawca ma wykonać. Trudno odpowiedzieć sobie jednoznacznie na pytanie jaka jest przyczyna ustanawiania warunków, które są niekiedy poziomem oderwane od przedmiotu zamówienia w tym zakresie – czy wynika to z nieznajomości przedmiotu zamówienia w zakresie tego jakimi niezbędnymi uprawnieniami winien legitymować się wykonawca i osoby, którymi dysponuje aby prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną wykonać roboty budowlane czy też jest kwestią ostrożności ze strony zamawiającego, który poprzez takie ustanowienie warunku odnoszącego się do osób chce zapewnić sobie wybór wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. I jeśli za ustanowieniem warunku udziału na poziomie nazwijmy go: powyżej przeciętnego znajduje swoje uzasadnienie obiektywne wówczas powyższe nie będzie stanowiło naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia.

Art. 22 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności“.

Izba ale i również sądy powszechne wielokrotnie wypowiadały się na ten temat wskazując, że ustanawiając warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie ma kierować się tym, aby dopuścić do udziału wszystkich wykonawców z danej branży działających na rynku tylko tym, aby do udziału w postępowaniu zgłaszali się wykonawcy, którzy poprzez spełnianie warunków udziału na określonym poziomie dadzą rękojmię należytego wykonania zamówienia, dadzą zamawiającemu podstawę do uznania, że taki właśnie wykonawca może wykonać zamówienie zgodnie z jego oczekiwaniami. Należy powyższe wiązać z zasadą proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2219/17; KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2243/17 czytamy, że: „Zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 p.z.p. nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania.“

Jeśli warunki udziału w postępowaniu są ustanowione zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych, mają spełniać cel zapewnienia wyboru wykonawcy, który daje gwarancję wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ – to bardzo dobrze… Gorzej natomiast jest gdy zamawiający ustanawia warunki powyżej przeciętnej, które mają zapewnić wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia a następnie na etapie oceny ofert nie egzekwują spełniania tych warunków od wykonawców i dopuszczają wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunku poniżej minimalnego standardu.

Bardzo częstym przypadkiem jest sytuacja, w której zamawiający ogłaszając postępowanie przetargowe na termomodernizację budynku, w skład której nie wchodzą żadne skomplikowane prace związane z przebudową czy rozbudową obiektu, ustanawiają wymogi posiadania uprawnień budowlanych w określonej branży bez ograniczeń. Już na pierwszy rzut oka ustanowienie warunku na takim minimalnym poziomie zastanawia w kontekście przedmiotu zamówienia – czy aby warunek nie jest zbyt wygórowany, czy można go zakwalifikować jako ten minimalny poziom zdolności, natomiast problem pojawia się często później – wykonawcy wykazują dysponowanie osobami, które posiadają uprawnienia budowlane w danej branży w ograniczonym zakresie. Podczas zwrócenia uwagi na nieuprawnione działanie zamawiającego przejawiające się uznaniem tak wykazanego poziomu za spełniający wymagania SIWZ, zamawiający często tłumaczy, że przecież w świetle przepisów prawa budowlanego taka osoba, tj. posiadająca ograniczone uprawnienia budowlane może brać udział w procesie budowlanym, roboty takie zostaną przez odpowiedni organ nadzoru budowlanego odebrane. Z punktu widzenia prawa budowlanego nie występują żadne przeszkody, aby osoba posiadająca uprawnienia w danym zakresie mogła pełnić samodzielną funkcję budowlaną podczas realizacji takiego zamówienia. Natomiast problemy widoczne są od strony postępowania o zamówienie publiczne – szczególnie zasady proporcjonalności i zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający takim postępowaniem na etapie oceny ofert potwierdza, że ustanowiony przez niego wymóg posiadania określonych uprawnień na tak wysokim poziomie nie jest konieczny i niezbędny do tego, aby wyłonić wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania danego zamówienia. Okazuje się na tym późniejszym etapie, że rękojmię daje też wykonawca, który dysponuje osobami posiadającymi uprawnienia w danych branżach w zakresie ograniczonym. Dodatkowo, w kontekście i zasady równego traktowania wykonawców, działanie to ma negatywny wpływ na przebieg takiego postępowania o udzielenie zamówienia. Mianowicie na etapie składania ofert została wyeliminowana szansa na złożenie oferty przez wykonawców, którzy dysponowali lub mogliby dysponować osobami posiadającymi uprawnienia ograniczone w danych branżach. A przecież – jak wskazywać może późniejsze postępowanie zamawiającego – mogliby oni z powodzeniem, należycie wykonać zamówienie publiczne przy pomocy tych właśnie osób funkcyjnych.

Sprawą skomplikowaną bardziej jest sytuacja, gdy wskazane w ofercie osoby nie posiadają uprawnień bez ograniczeń z uwagi na to, że zdobyli oni uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie zanim podział ustawowy na uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami został uregulowany wprost w materii ustawowej. Tutaj pojawia się problem ponieważ stwierdzenia, że dana osoba nabyła uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności takiej i takiej bez ograniczeń w treści decyzji nadającej uprawnienia budowlane nie znajdziemy. Co w związku z tym ma zrobić zamawiający, który w treści SIWZ wymagał aby osoby wskazane w wykazie posiadały uprawnienia bez ograniczeń? Sytuacje, które mogą nastąpić są różne. Mianowicie może być tak, że:

¨ zamawiający żąda na potwierdzenie warunku tylko oświadczenia – wówczas na podstawie oświadczenia składanego pod rygorem odpowiedzialności karnej, zamawiający uznaje, że warunek jest spełniony a osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadają wymagań uprawnienia, w wymaganym treścią SIWZ zakresie;

¨ zamawiający żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykazu osób wraz z danymi, do żądania których uprawnia rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów – wówczas zamawiający, na podstawie zawartych tam danych może wywnioskować bądź powziąć wątpliwości, czy dana osoba posiada wymagane uprawnienia, np. na podstawie posiadanego przez wskazane osoby doświadczenia; wówczas powinien co najmniej wystąpić o udzielenie wyjaśnień w celu rozwiania wątpliwości w tym zakresie;

¨ zamawiający żąda wykazu j.w., z wykazu wątpliwości nie wynikają , a wykonawca dodatkowo załącza decyzje przyznające uprawnienia budowlane, z których wynika, że dana osoba nie posiada uprawnień w zakresie nieograniczonym lub są to uprawnienia nadane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawa – wówczas zamawiający nie może pominąć w ocenie takich dokumentów mimo, że nie były one żądane od wykonawców bo żądania takich dokumentów zamawiający w postępowaniu nie ma prawa.

Cóż ma wobec tego począć zamawiający aby dokonać prawidłowo wyboru oferty takiego wykonawcy, który w rzeczywistości spełnia wymagania określone w SIWZ i posiada potencjał wystarczający do prawidłowej realizacji zamówienia?

Problem ten był wielokrotnie przedmiotem rozważań zarówno KIO jak i Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w trakcie prowadzonych przez niego kontroli. Poniżej przedstawię kilka przypadków, jakie były przedmiotem rozważań KIO po wcześniejszej kontroli Prezesa UZP. Przypadki takie – wbrew pozorom – zdarzają się w praktyce dość często.

Przypadek nr 1:

W postępowaniu na rozbudowę, przebudowę i termomodernizację obiektu zamawiający postawił warunek udziału, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. kierownikiem robót, który będzie posiadał uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej, w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych bez ograniczeń. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, wskazał w wykazie osobę która posiadała duże doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnej funkcji budowlanej w tej specjalności – 25 lat. Wykonawca na potwierdzenie spełniania tego warunku oprócz wykazu osób oraz oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, załączył dokument nadający tej osobie uprawnienia budowlane. Z treści załączonej decyzji, wydanej w na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. wynikało, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w wymaganej w SIWZ branży jednak są one ograniczone. Brzmienie ww. dokumentu było następujące: „Uprawnienia upoważniają do <<kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i instalacji oraz ocenienia i badania stanu technicznego w zakresie instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych>> (podkreśl. Kontrolujący), jak również, do <<sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych>>“.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznała, że takie uprawnienia są uprawnieniami w ograniczonym zakresie – są ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych. Prezes na poparcie swojego stanowiska przywoła następujące argumenty:

a. zgodnie z przepisami, na podstawie których przyznano osobie wskazanej w wykazie uprawnienia wynika, że osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogły pełnić swoje funkcje techniczne w zakresie ograniczonym do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych,

b. art. 104 ustawy Prawo budowlane wskazujący na prawo zachowania do pełnienia funkcji w zakresie nabytym na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawa; w konsekwencji Prezes wskazała, że: „Nie można zatem uznać, że p. Jerzy posiadający średnie wykształcenie techniczne oraz uprawnienia, w których wpisane zostały ograniczenia do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, dysponuje uprawnieniami budowlanymi o charakterze nieograniczonym, równoznacznym nadawanym w obecnym stanie prawnym uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, wymaganym przez zamawiającego“.

Zamawiający podnosił, że decyzja załączona do oferty była dokumentem niewymaganym w tym postępowaniu. Tym samym nie był on uprawniony do badania takiego dokumentu – miał uprawnienie do badania wykazu i oświadczenia, jako dokumentów, do których żądania był uprawniony. Prezes podniosła wówczas, że „Załączony do oferty dokument (omawiana decyzja administracyjna), jakkolwiek nie było obowiązku przedkładania go, z własnej inicjatywy wykonawcy, jako zawierający istotne informacje mające znaczenie przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ewentualny wpływ na wynik, powinien być zbadany przez zamawiającego, tym bardziej, że z treści wykazu osób nie sposób wywieść, że p. posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia“. W związku z powyższym został postawiony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający wniósł zastrzeżenia. Podnosił w nich brak obowiązku badania decyzji z uwagi na to, że był to dokument nieobowiązkowy w postępowaniu. Ponadto wskazał, że dokonanie oceny tego dokumentu godziłoby w zasadę równego traktowania wszystkich uczestników postępowania – nie wszyscy takie dokumenty do ofert załączyli.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że uprawnienia budowlane odnoszące się do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych i schematów technicznych nie są uprawnieniami bez ograniczeń, jakich wymagano w postępowaniu od wykonawców: „Są to zatem uprawnienia nie posiadające statusu „bez ograniczeń“ wymaganego treścią SIWZ“.

Natomiast w zakresie załączonej z własnej inicjatywy przez wykonawcę decyzji administracyjnej, nadającej uprawnienia budowlane Izba wskazała, że: „Załączony do oferty dokument (omawiana decyzja administracyjna), jakkolwiek nie było obowiązku przedkładania go, jako zawierający istotne informacje mające znaczenie w przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ewentualny wpływ na wynik, powinien być poddany badaniu i uwzględniony przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zważywszy, iż stanowi on dowód istotny przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego, w tym także o wyniku postępowania. Pomijanie treści decyzji o zakresie uprawnień z powołaniem przez zamawiającego zasady równego traktowania uczestników doprowadziłoby do aprobowania oferty jednoznacznie niezgodnej z postanowieniami siwz.

Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy pzp zamawiający w takim stanie rzeczy powinien był wezwać wykonawcę do złożenia stosownego dokumentu na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.“

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2017 r., sygn akt KIO/KU 19/17.

Przypadek nr 2:

Zamawiający prowadził postępowanie na wykonanie systemu instalacji słaboprądowych na stadionie. W treści SIWZ został zawarty wymóg aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem następującymi osobami:

„a) kierownikiem robót, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej specjalności;

b) kierownikiem robót, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej specjalności.“

Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania tego warunku miał złożyć w ofercie wykaz osób oraz oświadczenie, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia.

Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jako osobę do pełnienia funkcji kierownika robót teletechnicznych wskazał osobę, w stosunku do której oprócz wykazu przedłożył dokumenty potwierdzające nadanie uprawnień budowlanych. Uprawnienia zostały nadane 3 lipca 1997 roku. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że „z treści uprawnień budowlanych wydanych na rzecz Pana M. wynika, że posiadają one ograniczony zakres (nie obejmują uprawnień do kierowania robotami w zakresie komunikacji bezprzewodowej).“ Wskazano, że w wykazie wykonawca nie wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń, a dokumenty takiego szerokiego zakresu uprawnień nie potwierdzają. „W związku

Prezes Urzędu stwierdził, że uprawnienia budowlane upoważniające do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji przewodowej.“

Zamawiający w swoich zastrzeżeniach podniósł, iż w SIWZ zawał wymóg aby uprawnienia były bez ograniczeń lub „odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, obowiązujących przed wejściem w życie aktu regulującego te uprawnienia w dacie prowadzenia postępowania, to jest rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278).“ Zamawiający zwrócił uwagę na różnice terminologiczne pomiędzy obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania rozporządzeniem, a rozporządzeniem na podstawie którego zostały wydane uprawnienia osoby wskazanej jako kierownik robót. Zamawiający wskazał, że w treści dokumentu nadającego uprawnienia nie zostało wskazane wprost, że są to uprawnienia w ograniczonym zakresie zatem można te uprawnienia jako równoważne w rozumieniu zapisów SIWZ. Co warte podkreślenia „Zamawiający wyraził również pogląd, iż dokładne porównywanie zakresów nadawanych niegdyś i obecnie uprawnień budowlanych jest niecelowe i może prowadzić do ograniczenia konkurencji oraz dyskryminacji wykonawców, przywołując na poparcie tej tezy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1332/11, KIO 1333/11).

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zastrzeżeń zamawiającego. Izba wskazała na nieprawidłowość twierdzenia zamawiającego o tym, że porównywanie zakresów uprawnień wydanych w poprzednim stanie prawnym z uprawnieniami wydawanymi obecnie jest niecelowe. Powołała art. 104 ustawy Prawo budowlane.Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Jakkolwiek sporne uprawnienia Pana M. M. zostały nadane w roku 1997 po wejściu w życie ustawy Prawo budowlane, to reguła ta mająca charakter ogólny znajduje w ocenie składu orzekającego zastosowanie per analogiam w sytuacjach kolejnych zmian aktów wykonawczych do tej ustawy normujących kwestie uprawnień budowlanych. Dokonywanie porównań wymagań stawianych osobom, które będą spełniać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie jest zatem nie tylko celowe, ale i niezbędne.“

Izba zwróciła uwagę na konieczność zapewnienia przez zamawiającego równego traktowania wykonawców: „(…) na gruncie ustawy zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wiążą zamawiającego na każdym etapie postępowania. W SIWZ zamawiający wymagał uprawnień w branży teletechnicznej, których zakres jest nieograniczony, zatem nie może bez na ruszenia zasad postępowania obniżać swoich wymagań przy ocenie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia.“

Izba wskazała, że z treści decyzji przyznającej uprawnienia nie wynika, aby osoba ta posiadała uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi również w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Izba podzieliła pogląd, że „nawet na gruncie rozporządzenia z 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym uprawnienia Pana M. były ograniczone. W dacie wydawania tych uprawnień Panu M. istniały dwie specjalizacje telekomunikacyjne (przewodowa oraz radiowa). Tym samym Pan M. w dacie nadawania mu uprawnień również nie posiadał pełnych uprawnień budowlanych w zakresie telekomunikacyjnym.

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2017 r., sygn akt KIO/KU 57/17.

Zarówno Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jak i Izba zwraca uwagę na to, że każdorazowo należy porównywać treść uprawnień z uprawnieniami bez ograniczeń – jeśli w dokumentacji postępowania zamawiający zawarł żądanie dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia bez ograniczeń. Nie można automatycznie przesądzać, że uprawnienia wydane na podstawie przepisów, na gruncie których nie funkcjonowało pojęcie uprawnień „bez ograniczeń“ są uprawnieniami, które odpowiadają tym uprawnieniom.

Przypadek nr 3:

Ten przypadek z kolei dotyczy sytuacji, w której Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego co do wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP. I warto w tym miejscu zasygnalizować, że Izba wyszła przy ocenie uprawnień budowlanych od zasad wykładni zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Zamawiający prowadził postępowanie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dotyczących instalacji solarnych. W ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem co najmniej dwiema osobami, które będą posiadały uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przedstawił w ofercie, iż dysponuje osobą, która posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. Decyzję nadającą uprawnienia wykonawca załączył do oferty. Z jej treści wynikało, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w branży konstrukcyjno-budowlanej „do sporządzania projektów w zakresie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych budynków i innych budowli – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych (…).“ Organ kontrolujący stwierdził, że tak określone uprawnienia są uprawnieniami z ograniczeniami – zatem nie są uprawnieniami bez ograniczeń jakich wymagał zamawiający w treści SIWZ, zwracając jednocześnie uwagę na to, że osoba ta posiada średnie wykształcenie techniczne. Najważniejsze argumenty organu kontrolującego:

a. zakres uprawnień jest ograniczony do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych – wskazuje wprost na ograniczenie zakresu uprawnień właśnie do powszechnie znanych rozwiązań,

b. treść Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wskazująca na to, że „osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlanym, a osoby o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 – wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem.“,powyższe wskazuje, że w nomenklaturze branżowej funkcjonowało pojęcie „z ograniczeniami“,

c. treść uprawnień należy oceniać w odniesieniu do przepisów, na mocy których zostały nadane – każda inna interpretacja będzie nieuprawnioną interpretacją rozszerzającą,

d. organ kontrolny przywołał szereg orzeczeń KIO, w których Izba uznawała za uprawnienia z ograniczeniami takie, które są ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, np. „Izba podzieliła w tej sprawie pogląd wykonawcy, że uprawnienia do realizacji rozwiązań o powszechnie stosowanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów) nie są równoważne uprawnieniom w nieograniczonym zakresie wymaganym przez Zamawiającego w tym postępowaniu.“ wyrok KIO z dnia 27.07.2015 r., sygn akt KIO 1320/15, KIO 1325/15, KIO 1330/15,

e. przywołano orzeczenie WSA w Warszawie – sygn. akt VII SA/Wa 690/09 „jeżeli uprawnienia budowlane ograniczone są jedynie do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, to nie obejmują całego zakresu specjalności drogowej, a więc są uprawnieniami ograniczonymi“,

f. bez znaczenia dla oceny uprawnień pod katem tego czy są uprawnieniami bez ograniczeń jest to, że wystarczają one do realizacji przedmiotu zamówienia,

Zamawiający podnosił natomiast, że uprawnienia budowlane, jakie posiada wskazana przez wykonawcę osoba, są uprawnieniami bez ograniczeń w świetle postanowień SIWZ. Wskazywał na nadanie uprawnień na podstawie nieobowiązujących już przepisów, na to, że w treści decyzji nie ma ograniczenia w zakresie projektowania i kierowania robotami, które stanowią przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał również, że nie można porównywać na zasadzie 1:1 uprawnień starych z nowymi uprawnieniami. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na konieczność dokonania prawidłowej interpretacji zapisów SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Zamawiający zasygnalizował również, że dokonując interpretacji uprawnień należy odnosić je do ograniczeń, jakie przewidują obecnie obowiązujące przepisy, definiujące uprawnienia jako „uprawnienia z ograniczeniami“.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego. Zwróciła uwagę na treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie Izba wskazała, że dokonując interpretacji treści warunków udziału należy mieć na uwadze cel ich ustanowienia oraz to aby poprzez ustalenie pewnego poziomu warunku zachować jak najszerszą konkurencję. Zatem „Postawione przez zamawiającego w dokumencie przetargowym warunki udziału w postępowaniu winny być więc interpretowane przez pryzmat powyższych postulatów – zarówno dopuszczenia do zamówienia wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jak i rozszerzania konkurencji w postępowaniu.“ Izba zwróciła uwagę, aby nie dokonywać interpretacji zapisów dokumentacji postępowania w sposób abstrakcyjny: „(…) wszelkie logiczne zabiegi interpretacyjne na tekście normatywnym, jakim niewątpliwie jest treść dokumentu przetargowego, winny uwzględniać wskazane postulaty celowościowe, a nie być dokonywane w sposób od nich oderwany i abstrakcyjny.“

Izba zwróciła uwagę, że obecnie obowiązujące przepisy definiują tylko dwa rodzaje uprawnień: uprawnienia w ograniczonym zakresie i uprawnienia bez ograniczeń. W konsekwencji dokonując interpretacji zapisów SIWZ należy odczytywać te pojęcia zgodnie z obowiązującymi definicjami legalnymi.

We wskazanych przepisach zdefiniowano znaczenie pojęć „uprawnienia bez ograniczeń” i „uprawnienia w ograniczonym zakresie”. Definicje te są wzajemnie powiązane oraz razem wyczerpują całość rodzajów uprawnień budowlanych nadawanych pod rządami ww. przepisów. Jako specyficzne definicje legalne określające zakres danych typów uprawnień, nie odnoszą się do żadnych innych uprawnień, które występowały i występują w obrocie, wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów. Aktualne uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami, nie są ani tymi samymi, ani takimi samymi, uprawnieniami, jak uprawnienia wydawane niegdyś. Również uprzednie i aktualne ograniczenia uprawnień, to nie te same ograniczenia, ale różnie instytucje prawne. Stanowisko Izby sprowadza się w tym zakresie do konkluzji,że Zamawiający nie referował w ogłoszeniu o zamówieniu do jakichkolwiek ograniczeń uprawnień lub ich braku, ale do ograniczeń wynikających z aktualnie obowiązujących przepisów. W przypadku, gdy Zamawiający chciałby przyjąć jakieś inne znaczenie terminów odnoszących się do danej instytucji prawnej, niż zastane w obowiązujących w tym zakresie przepisach, to winien to wyraźnie zastrzec i zdefiniować powyższe w swoim dokumencie przetargowym. W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nic takiego nie uczynił, należy więc trzymać się znaczenia prawnego danych pojęć i przyjmować, że w tym znaczeniu Zamawiający się nimi posługiwał.“

Następny ważny fragment uzasadnienia dotyczący zakazu rozszerzającej wykładni zapisów SIWZ: „Jak już wskazano, przy zdefiniowanych legalnie pojęciach uprawnień z ograniczeniami i bez ograniczeń, którymi posługiwało się przedmiotowe ogłoszenie o zamówieniu, nie można nadawać im projektują co innego, zwłaszcza rozszerzającego znaczenia. Właśnie rozszerzającym rozumieniem pojęcia jest w tym przypadku przypisywanie użytemu w SIWZ terminowi „bez ograniczeń ” zamiast znaczenia ustawowego, treści, którą można zrekonstruować następująco: „bez jakichkolwiek i występujących kiedykolwiek, formalnych lub faktycznych ograniczeń” – gdy pojęcie ograniczeń lub ich braku jest zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach i odnosi się do ściśle określonych instytucji prawnych. W szczególności nieuprawnione jest rozszerzanie tego pojęcia na instytucje, które nie posługują się nawet takim terminem, i przesądzanie, że delimitacyjne określenia zakresów uprawnień stosowane w uprzednio obowiązujących przepisach, mają „charakter” ograniczeń, o których mowa w SIWZ.“

Co istotne: „Zamawiający żądał w tym przypadku uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Infrastruktury, nie dopuszczając tym samym uprawnień z ograniczeniami, o których mowa w § 12 ust. 2 rozporządzenia – ponieważ, jak można założyć, było to związane ze specyfiką jego przedmiotu zamówienia, do którego wykonania uprawnienia w ograniczonym zakresie są niewystarczające. Natomiast brak jest uzasadnienia dla niedopuszczania w ramach warunku, uprawnień wydanych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8,poz. 46 ze zm.), którymi posługuje się p. A. D., a które na zasadzie art. 104 Prawa budowlanego oraz które w związku ze swoim zakresem, umożliwiają projektowanie obiektów zamawianych w ramach przedmiotowego postępowania.

Izba wskazała, że interpretacja taka prowadziłaby do eliminacji z możliwości udziału w tym postępowaniu wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia. I tego typu wykładnia jest w związku z tym nieuprawniona.

 „Zamawiający opisał w tym przypadku warunek udziału w postępowaniu właściwie jedynie w odniesieniu do aktualnie wydawanych uprawnień budowlanych. Powyższe oczywiście nie mogło prowadzić do eliminacji wszystkich uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów, z których żadne nie są przecież współczesnymi uprawnieniami bez ograniczeń. Konieczne stało się więc poszukiwanie adekwatnych kryteriów kwalifikacji „starych” uprawnień jako odpowiadających uprawnieniom opisanym i wymaganym przez Zamawiającego.“

Z powyższego da się wyprowadzić pewną regułę interpretacyjną – Uprawnienia budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów odpowiadające współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku) oraz są uprawnieniami umożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku z którym warunki były stawiane.“

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2017 r., sygn akt KIO/KU 7/17.

 Wnioski:

Podsumowując – interpretacji podlega treść posiadanych uprawnień przez osoby wskazane przez wykonawcę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych. Jeśli w treści dokumentu nadającego uprawnienia są wpisane ograniczenia należy zakres tych ograniczeń porównać z ograniczeniami jakie zawierają obowiązujące przepisy wykonawcze w stosunku do definiowanych aktualnie „uprawnień z ograniczeniami“. Jeśli ograniczenia nie pokrywają się i jednocześnie takie uprawnienia pozwalają na wykonywanie funkcji przy realizacji danego zamówienia należy takie uprawnienia zakwalifikować jako uprawnienia bez ograniczeń. To oczywiście w sytuacji, kiedy zamawiający żąda aby osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadały uprawnienia budowlane bez ograniczeń. Takie podejście wydaje się być najbardziej racjonalne, logiczne i zgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Jest jeszcze druga możliwość – zamawiający może w SIWZ zawrzeć definicję uprawnień bez ograniczeń w stosunku do uprawnień wydawanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawnych. Jednakże w przypadku pozostania przy pierwszej opcji – interpretacja dokonywana jest przez pryzmat obowiązujących definicji legalnych, w konsekwencji w taki sam sposób dokonywana jest ocena ofert co zapewni równe traktowanie wykonawców, tj. tych dysponujących osobami posiadającymi stare uprawnienia i tych, którzy dysponują osobami posiadającymi uprawnienia wydane podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy.

Możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi na własne potrzeby przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

Podstawę opracowania stanowi wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn, akt KIO 2686/17. Zdecydowałam się poświęcić mu odrębny wpis z uwagi na zakres merytoryczny orzeczenia – dotyka wielu istotnych kwestii, które mogą sprawić wiele problemów w praktyce. Nie często bowiem zdarza się, że wykonawca wykazuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu robotami budowlanymi, które wykonał sam na swoje własne potrzeby (jest ich odbiorcą).

W postępowaniu na wykonanie robót budowlanych zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę z następujących powodów:

1) W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – zamawiający opisując bowiem ten warunek wskazał, że wymagał wykazania się realizacją obejmujących m.in. budowę lub przebudowę sieci. Zamawiający ustalił, że wykonawca wskazał wykonanie przyłączy do sieci a nie samych sieci co w konsekwencji powoduje, że nie można uznać takich robót za spełniających wymagania. Dodatkowo wykonawca przedstawił jedną robotę budowlaną, którą wykonawca wykonał na własne potrzeby – takie roboty zamawiający uznał za niedopuszczalne z następującego powodu: „W ocenie Zamawiającego nie może być także uznane za spełnienie warunku w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazanie się wykonaniem roboty budowlanej na własne potrzeby, albowiem wystawienie referencji przez samego wykonawcę robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne”. Wykonawca składający odwołanie od czynności wykluczenia go na tej podstawie wskazał, że zamawiający nie określił w treści dokumentacji przetargowej co rozumie pod pojęciem „sieci” jakie używa w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału. Natomiast w stosunku do roboty na własne potrzeby wykonawca wskazał, że roboty zostały odebrane przez właściwych uczestników procesu budowlanego w związku z czym nie ma podstaw by odmawiać im prawa do wykazywania się nimi w zakresie zdobytego doświadczenia.

2) Ponadto w ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał braku przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z podatkami i opłatami. Wykonawca w składanym formularzu JEDZ oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w tym również że nie zalega z podatkami oraz opłatami. Jednakże w wyniku przedłożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył on zamawiającemu dokumenty, z których wynikało, że na moment składania oferty zaległości istniały a zostały spłacone po dniu wyznaczonym jako dzień składania ofert. Dodatkowo z przedstawionych dokumentów zamawiający ustalił, że pewna kwota zaległości nadal pozostała niespłacona. Wykonawca powoływał się na to, że po pierwsze zaległości żadne na moment wykluczenia nie istniały a ponadto w takiej sytuacji zamawiający winien był wezwać wykonawcę do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.

3) Uznano, iż wykonawca wniósł w sposób nieprawidłowy wadium – w treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wskazano siedzib obu wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia oraz w stosunku do jednego z wykonawców wpisano skrótową nazwę co zamawiający zakwalifikował jako nieprawidłowe oznaczenie wykonawcy, które „prowadzi do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej przez Zamawiającego w obecnej jej treści i tym samym uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”.

4) Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał na moment składania oferty, że osoba która będzie wykonywała funkcję geodety jest przez niego zatrudniona na umowę o pracę. Zamawiający zawarł bowiem w treści SIWZ wymóg aby wykonawca zatrudnił osobę wykonującą prace geodezyjne na umowę o pracę przy realizacji zamówienia. Wykonawca składając wykaz osób wskazał jako podstawę dysponowania osobą geodety umowę zlecenie. W konsekwencji zamawiający nie uznał takiego wskazania, nie dopuścił również procedury poprawienia omyłki w tym wykazie w zakresie wskazania podstawy dysponowania. Zamawiający wskazał, że: „nie wymagał zatrudnienia osób przed realizacją zamówienia na umowę o pracę, a jedynie złożenia deklaracji o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia. (…) Ponieważ złożona w wykazie osób deklaracja o podstawie dysponowania personelem była jednoznaczna, zamawiający nie mógł zastosować regulacji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.” Wykonawca natomiast podnosił, że zatrudnienie dotyczy przyszłości – a więc okresu wykonywania zamówienia a nie momentu składania oferty i wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Oceniając materiał zgromadzony w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:

W odniesieniu do wykazania spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia:

Mimo tego, że pojęcie sieci należy rozumieć profesjonalnie, zamawiający nie określił warunku w sposób pozwalający mu uznać na etapie badania ofert, że wykazanie się wykonaniem przyłączy nie spełnia warunku.

Po pierwsze Izba zwróciła uwagę na konieczność interpretowania zapisów niejednoznacznych na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Izba podziela pogląd prezentowany przez Odwołującego, że Zamawiający nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego, czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków. Jak przyjmuje się w utrwalonym orzecznictwie, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść wykonawcy.

Jednocześnie Izba odniosła się do zasad wykładni postanowień SIWZ, z uwzględnieniem reguł wynikających z treści art. 65 Kodeksu cywilnego. „(…)w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp należy przyjąć, że pojęć niezdefiniowanych przez zamawiającego używa się w znaczeniu nadanym przez profesjonalistów danej branży lub specjalności, do których specyfikacja ta jest kierowana, a nie w znaczeniu potocznym, jak sugerował Odwołujący. Odpowiada to regule ustanowionej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, ustalone zwyczaje – w tym wypadku są to „ustalone zwyczaje” (czyli rozumienie pojęcia) profesjonalistów. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jako podstawowy i najważniejszy dokument w postępowaniu określa wzajemne prawa i obowiązki stron, a także m.in. warunki udziału, więc będąc oświadczeniem woli zamawiającego podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w ww. przepisie. Na marginesie można też zauważyć, że w spornym przypadku, o ile można ustalić, co pod pojęciem „sieci” rozumie lub powinien rozumieć specjalista z branży budowlanej, to rozróżnienie pojęcia sieci od instalacji itp. pojęć przez tzw. „przeciętnego człowieka” nie jest miarodajne dla ustalenia znaczenia wymagań Zamawiającego.”

W zakresie możliwości wykazania się wykonaniem roboty budowlanej wykonanej na własne potrzeby, Izba wskazała, że jest to w świetle przepisów prawa dopuszczalne, a potwierdzeniem wykonania tych robót będzie inny dokument, potwierdzający ich należyte wykonanie jeśli wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji lub dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. „Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac dotyczących danego przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić, że roboty budowlane, w przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego podmiotu jako odbiorcy, można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci.” . W zakresie tego zagadnienia Izba wskazała ponadto, że nie został podmiotowo ograniczony krąg uprawnionych mogących poświadczać należyte wykonanie zamówienia. „W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez Odwołującego w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie lub nie odpowiadają zakresowi robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro sam Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia.”

Rygor odpowiedzialności karnej:

Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 305 § 2 Kodeksu karnego kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”

W odniesieniu do okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu:

Izba stwierdziła, że po pierwsze wykonawca składając w formularzu JEDZ oświadczenie o tym, iż nie zalega z opłatami i podatkami dokonał wprowadzenia zamawiającego w błąd. Izba wskazała, że brak podstaw do wykluczenia wobec wykonawcy musi zachodzić w momencie składania ofert i utrzymywać się przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawione przez wykonawcę na wezwanie dokumenty potwierdziły, że na moment składania oferty zaległości podatkowe istniały. W nawiązaniu do kwalifikacji działania wykonawcy jako wprowadzających w błąd zamawiającego Izba wskazała, że w tym wypadku nie przysługuje prawo do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. „Skoro więc z oświadczeń złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, to zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości winien stosowne oświadczenie złożyć w JEDZu i równocześnie już w JEDZu skorzystać z instytucji self-cleaning. W sytuacji gdy wykonawca oświadcza, że brak wobec niego jest podstaw do wykluczenia, mimo że zdaje sobie sprawę, że takie podstawy istnieją, zamawiający winien wykluczyć go z postępowania bez wzywania do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Ponadto, irrelewantna dla niniejszego rozstrzygnięcia pozostaje argumentacja Odwołującego o limicie zadłużenia przewidzianym w prawie włoskim, bowiem postępowanie prowadzone jest na podstawie prawa polskiego, które nie przewiduje żadnych limitów zadłużenia.”

W odniesieniu do prawidłowości wniesienia wadium:

Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo a zastosowany sposób oznaczenia wykonawców w treści gwarancji wadialnej był wystarczający do identyfikacji podmiotów w związku z czym nie wystąpiły okoliczności mogące wskazywać na to, że wadium dotknięte jest nieważnością.

W odniesieniu do obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę geodety przy wykonywaniu zamówienia:

Izba wskazała, że zamawiający błędnie zakwalifikował wykaz osób przedkładany przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie stanowi on bowiem deklaracji co do przyszłego wykonywania zamówienia. „Informacja o podstawie dysponowania w wykazie osób dotyczy de facto informacji potwierdzającej czy wykonawca sam dysponuje przedstawionym osobami czy też polega na zdolnościach innych podmiotów. Ponadto, wykaz osób będąc dokumentem z rozporządzenia na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi dokumentu nieuzupełnialnego lub takiego, na którego podstawie można by odrzucić ofertę. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca winien już w wykazie osób złożyć deklarację o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (chyba że Zamawiający zawarłby w SIWZ wyraźny wymóg w tym zakresie).”

Zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013

 

W poprzednio publikowanych wpisach wielokrotnie poruszana była tematyka nakładania korekt finansowych/dokonywania pomniejszej w projektach objętych dofinansowaniem z budżetu UE z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych. Tym razem chciałabym skupić się nad naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wyjaśniania przez zamawiającego rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców w postępowaniach. Na wstępie zaznaczę jedynie, iż tego rodzaju naruszenie nie zostało wyodrębnione jako kategoria nieprawidłowości mająca swoją oddzielną rubrykę w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Rozporządzenie w sprawie korekt). Przy czym należy pamiętać, że kategorie nieprawidłowości indywidualnych nie stanowią katalogu zamkniętego. Możliwe jest nałożenie korekty finansowej za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych niewskazane wprost w tabeli, które to naruszenie spełnia przesłanki, które nakazują uznanie takiego naruszenia za nieprawidłowość i w konsekwencji skutkują nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia. O powyższej możliwości przesądza treść § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.”

Zatem w sytuacji, w której zostanie stwierdzone naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, które wywołuje lub może wywołać szkodliwy wpływ na budżet UE właściwa instytucja zobowiązana jest to nałożenia korekty lub pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych. Jeśli jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia – wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie – § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt. Natomiast w sytuacji, w której wskazanie kwoty nie jest możliwe wykorzystanie znajdują wskaźniki zawarte w tabeli. Na to jaki wskaźnik zostanie zastosowany wpływa kwalifikacja naruszenia do danej rodzajowo określonej w tabeli kategorii nieprawidłowości indywidualnej. Instytucja wybiera właściwą, najbardziej zbliżoną kategorię nieprawidłowości. Wydaje się, iż takie zakwalifikowanie powinno zostać przez instytucję również uzasadnione – instytucja winna wykazać jakie powody przesądziły o zakwalifikowaniu danego naruszenia do określonej wskazanej w tabeli kategorii nieprawidłowości. Druga strona bowiem winna być poinformowana o przyczynach podjęcia decyzji przez właściwą instytucję o zastosowaniu danego wskaźnika procentowego pomniejszenia lub korekty. W konsekwencji możliwe jest stwierdzenie, że w przypadku, w którym naruszenie przez zamawiającego treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie wypełniało przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Rozporządzenie ogólne) może zostać nałożona korekta finansowa lub dokonane pomniejszenie.

Rażąco niska cena – regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zgodnie z treścią art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”. Przepis ten precyzuje dodatkowo w jakim zakresie zamawiający może się zwrócić o wyjaśnienia do wykonawcy.

W ustępie 1a niniejszego przepisu natomiast zostały wyszczególnione następujące sytuacje, dające podstawę do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień:

W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że procedura udzielania wyjaśnień musi doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę za wskazane w ofercie wynagrodzenie. Natomiast pismo zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jakie wysyła zamawiający również musi w sposób precyzyjny określać w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości oraz jakie aspekty należy wyjaśnić, aby rozwiać wątpliwości zamawiającego.

Orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17: zamawiający prowadził postępowanie krajowe na usługę polegającą na serwisie urządzeń dźwigowych. Przewidziano procedurę odwróconą. Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości ceny oferowanej przez wykonawcę, którego oferta oceniona przy zastosowaniu przewidzianych kryteriów oceny ofert była najwyżej oceniona i wystąpił do niego o złożenie wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że na tak niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia ma wpływ:

Dokonane obniżenie kosztów funkcjonowania administracji u wykonawcy poprzez „optymalizację podziału funkcji i zadań”;

Koszty wynagrodzeń pracowników, w tym również poprzez dobór urządzeń do konserwacji dla pracowników w taki sposób aby „jego czas pracy był maksymalnie wykorzystany”;

Wprowadzenie minimalizacji kosztów działalności operacyjnej konserwatorów polegającej na optymalizacji tras konserwacji i obniżeniu kosztów transportu”, wykonawca wskazał, że korzysta z nowoczesnego programu zarządzania pracownikami i systemu GPS.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że tak złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie mogą być zakwalifikowane jako wyjaśnienie wpływu poszczególnych czynników na wysokość oferowanej ceny (dokonanej kalkulacji). Wykonawca składający odwołanie zarzucił, że w wyjaśnieniach nie zostało w sposób szczegółowy wskazane:

Na czym polega optymalizacja zadań, jaki ma ona wpływ na obniżenie kosztów oraz to czy „zastosowana przez tego wykonawcę optymalizacja jest wyjątkowa, niedostępna dla jego konkurentów”;

W jaki sposób koszty pracownicze mają wpływ na obniżenie ceny oferowanej za wykonanie zamówienia – wyjaśnienia nie pozwoliły na ustalenie ilości pracowników, którzy będą uczestniczyli w wykonywaniu zamówienia, ustalenie ich wymiaru czasu pracy oraz stawki wynagrodzenia;

W jaki sposób minimalizacja kosztów działalności operacyjnej konserwatorów wpływa na kalkulację wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wykonawca podniósł również, że kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę wybranego nie uwzględnia wszystkich wymaganych kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów zapewnienia całodobowego pogotowia serwisowego i innych wyszczególnionych w treści uzasadnienia przedmiotowego wyroku.

Izba uznała wniesione odwołanie za zasadne. Odnosząc się do zachowania zamawiającego Izba wskazała, że: „Zamawiający w sposób wybiórczy traktuje treść wystosowanego wezwania (…) w ramach którego oczekiwał nie tylko potwierdzenia uwzględnienia w zaoferowanej cenie wszystkich kosztów (wypunktował stosowną listę kosztów w wezwaniu) związanych z usługami objętymi zakresem przedmiotu zamówienia. Prosił także o wskazanie oszczędności metody wykonania zamówienia, kosztów pracy i ewentualnej pomocy publicznej”. Izba zwróciła uwagę na fakt, iż zamawiający podnosił w toku postępowania odwoławczego, iż kluczowe były dla niego koszty pracy (wynagrodzenia pracowników wykonawcy) „Mimo to przeszedł do porządku dziennego nad faktem braku złożenia chociażby w tym zakresie stosownej kalkulacji, mimo że w wezwaniu wyraźnie jest mowa o kosztach pracy i dowodach. Izba podkreśla, że tego typu kalkulacja ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przede wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r. sygn. akt KIO 1410/15, wyrokiem KIO 05.05.2016 r., sygn. akt KIO 598/16, czy też wyrokiem KIO z 31.0.2017 r. sygn. akt KIO 1733/17).” Izba wskazała, że nie ma tutaj znaczenia, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Powołując się na orzeczenie KIO z dnia 03.01.2017 r. sygn. akt KIO 2391/16; KIO 2391/16 Izba wskazała, że: „Okoliczność, że ceny jednostkowe w postępowaniu mają charakter wynagrodzenia ryczałtowego, nie zwalnia wezwanego wykonawcy od przedstawienia kalkulacji ceny oferty, przynajmniej w zakresie głównych czynników cenotwórczych oraz przedstawienia bezpośrednich dowodów ich ponoszenia na wskazanym poziomie. (….) Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych”. Izba zwróciła uwagę na to, że w ramach udzielania wyjaśnień wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena jest realna – w tym również poprzez przedłożenie stosownych dowodów jeśli ich przedłożenie jest możliwe. Za wyrokiem KIO z dnia 29.04.2016 r. sygn. akt KIO 596/16 Izba wskazała, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi.” Zatem „ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża przede wszystkim wezwanego zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.”

Izba podkreśliła ponadto doniosły charakter wyjaśnień udzielanych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do ich pozytywnej weryfikacji.”.

Wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów”.

Izba podkreśliła, że w procesie wyjaśniania wysokości zaoferowanej ceny zamawiający nie może wyręczać wykonawcy, w szczególności poprzez nadinterpretację treści jakie zawiera udzielane wyjaśnienie: „Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.”

W zaistniałym stanie faktycznym Izba wskazała, że nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wezwanie byłoby możliwe, gdyby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę były prawidłowe czyli „rzetelne i wyczerpujące” a istniałyby jeszcze inne kwestie wymagające wyjaśnienia do wykonawcy, o które zamawiający nie zapytał w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień.

Kwestia wielokrotności wezwań do złożenia wyjaśnień była poruszana w orzecznictwie. W wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17 Izba poruszyła właśnie tę kwestię. W tej sprawie wykonawca składający odwołanie podnosił nieprawidłowość działania zamawiającego w zakresie wielokrotnego wzywania tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny, wskazując że: „Zasadą jest to, że wykonawca na pierwsze żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że cena nie jest rażąco niska.” Wykonawca wskazał, że skoro wezwany za pierwszym razem nie złożył wystarczających wyjaśnień – winno nastąpić odrzucenie oferty tego wykonawcy. Izba uwzględniła ten zarzut odwołania.

Izba stoi na stanowisku, że kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art. 90 ust. 2 i art. 84 ust. 1 pzp. Art. 90 ust. 2 pzp brzmi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Izba podkreśla, że art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po upływie terminu ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia, o których mowa np. w art. 26 ust. 3 czy w art. 90 ust. 2 Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią exceptiones non sunt extentendae. Dlatego zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu żadnych tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę i czy wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.” – wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r.sygn. akt KIO 2729/17. W tym miejscu należy wskazać, że pewność ta wystąpi również w sytuacji, w której wykonawca wyjaśnienia złoży ale nie wykaże poprzez te wyjaśnienia możliwości realnej i należytej realizacji zamówienia.

Należy zwrócić również uwagę, że „Ustawa p.z.p. nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia(..)” – wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2473/17.

W konsekwencji zawsze tam, gdzie zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę winien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Wybór oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powoduje, że umowa zawierana jest z wykonawcą, który nie jest rzetelny i w konsekwencji pociąga za sobą ryzyko nieprawidłowego wykonania umowy a co za tym idzie – ryzyko nieprawidłowego wydatkowania środków przez zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający ma w toku całego postępowania podejmować działania mające na celu urzeczywistnienie ogólnych zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczenie do wyboru oferty wykonawcy, który w sposób nierzetelny skalkulował cenę, być może wykonuje zamówienie poniżej kosztów, który może nienależycie wykonywać przyjęte na siebie zobowiązanie godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o zamówienie publiczne, zobowiązany jest do tego, aby pilnować przestrzegania zasad przez wykonawców oraz sam winien tych zasad przestrzegać. Wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który nie działa zgodnie z rynkowymi zasadami powoduje po stronie zamawiającego naruszenie ww. zasad postępowania. Takie działanie wykonawcy może prowadzić do tego, że naruszał on będzie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. „Regulacje dotycząca rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego) przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem przesłanką stosowania regulacji dot. Rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn akt KIO 2588/17. W konsekwencji dopuszczając takiego wykonawcę do realizacji zamówienia zamawiający naraża środki publiczne na nieracjonalne wydatkowanie.

Możliwa bowiem jest taka sytuacja, że wykonawca oferujący rażąco niską cenę, po złożeniu ogólnikowych wyjaśnień zostaje dopuszczony do realizacji zamówienia – jego oferta zostaje wybrana, zawiera umowę, której następnie nie jest w stanie zrealizować zgodnie z warunkami wynikającymi z SIWZ i złożonej oferty. W konsekwencji dochodzi do sytuacji naliczania kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy/nieterminowego wykonywania umowy a w konsekwencji możliwe jest odstąpienie od umowy przez zamawiającego z winy takiego wykonawcy. Zamawiający zostaje z nieskończonym przedmiotem zamówienia, w stosunku do którego najprawdopodobniej musi ogłosić kolejne postępowanie. Pociąga to za sobą wydatkowanie większej ilości środków – nie tylko na dane zamówienia (czasem może dwukrotnie na pewne elementy przedmiotu zamówienia) ale i środków na obsługę administracyjną tych postępowań oraz dodatkowy czas, co w konsekwencji może zaważyć na innych inwestycjach czy przedsięwzięciach planowanych przez zamawiającego a powiązanych z uprzednim wykonaniem tego zamówienia. Zatem już w tym momencie rysuje się przed nami pewna możliwość wyrządzenia szkody czy też z pewnością możliwość wyrządzenia szkody w budżecie państwa poprzez narażenie go na wydatkowanie środków w większej ilości niż jest to konieczne, a która to możliwość wynika z niewłaściwej oceny złożonej oferty (i ewentualnie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) pod kątem występowania rażąco niskiej ceny.

Rażąco niska cena a definicja nieprawidłowości:

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36) Rozporządzenia ogólnego „nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji aby dane naruszenie stanowiło jednocześnie nieprawidłowość musi spełniać określone w ww. Rozporządzeniu przesłanki.

Musi dojść do naruszenia prawa w postaci zaniechania lub działania podmiotu gospodarczego. W tym miejscu zaznaczam, że w przypadku podmiotów będących Beneficjentami środków budżetu UE, którzy zawarli umowy o dofinansowanie, będziemy mieli do czynienia z podmiotami gospodarczymi w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający może naruszyć przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, np. mimo widocznych różnic cenowych w stosunku do innych cen czy wartości szacunkowej, które na pierwszy rzut oka budzą wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej ceny;

Zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożył wyjaśnienia ogólne, które nie wnoszą niczego do sprawy;

Wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę;

W powiązaniu z ww. przepisem ustawy Zamawiający narusza często art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym powyżej w niniejszym artykule.

Zatem resumując tę część rozważań, każde działanie czy zaniechanie zamawiającego, które będzie prowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie wezwania do wyjaśnień , dopuszczanie czy też uwzględnianie wyjaśnień mających postać ogólnych oświadczeń wykonawców będzie działaniem naruszającym treść art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w tym miejscu można wskazać, że możliwe jest spełnienie przesłanki polegającej na naruszeniu przepisu prawa.

Kolejną przesłanką jest realny lub możliwy szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta naruszającego przepisy prawa. Jak wskazano wyżej, co wynikało również z rozważań jakie prowadziła Krajowa Izba Odwoławcza w kontekście art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarcie umowy z wykonawcą nierzetelnym niesie za sobą ryzyko w postaci narażenia środków publicznych na nieprawidłowe wydatkowanie. W przypadku zamówień współfinansowanych z budżetu UE ryzyko to rozciąga się również na środki unijne przyznawane w ramach dofinansowania.

Jak bowiem wskazano już powyżej, dopuszczenie do zawarcia umowy z wykonawcą oferującym wykonanie zamówienia po cenie rażąco niskiej powoduje, że powstaje ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co generować może konieczność ponoszenia przez zamawiającego (i przez budżet państwa) dodatkowych wydatków na realizację tego zamówienia. W konsekwencji pociągać może za sobą również narażenie budżetu unijnego na dodatkowo wygenerowane wydatki czy też na wydatkowanie środków na zamówienie, które jest wykonywane przez podmiot, który nie powinien zostać wybrany w danym postępowaniu.

Ponadto należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego, które prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną eliminuje możliwość wyboru wykonawcy, który oferuje cenę realną, rynkową i jednocześnie niską, spełniającą przesłanki do uznania takiej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższe zaburza uczciwą konkurencję między wykonawcami.

Dodatkowo rodzi ryzyko uzyskania przedmiotu zamówienia wykonywanego niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym projekt, w ramach którego udzielane jest dane zamówienie również nie jest realizowany prawidłowo, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie i złożonym wnioskiem o dofinansowanie.

Zwrócić należy uwagę, że weryfikacja postępowania o zamówienie może nastąpić w momencie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia a przed zakończeniem jego realizacji. W konsekwencji w takiej sytuacji możliwa jest opcja nienależytego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę – jest prawdopodobna. Poza tym ocenie podlega samo działanie/zaniechanie zamawiającego prowadzące do naruszenia ustawy i wyboru oferty, co w konsekwencji stwarza zagrożenie dla środków publicznych jakie mają zostać wydatkowane na to zamówienie. Zagrożenie wydatkowania nieracjonalnego, niezgodnego z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych. Te wszystkie zagrożenia wystąpienia skutków dla środków publicznych można przełożyć na grunt środków unijnych. Tu również takie postępowanie zamawiającego stwarza ryzyko dla środków unijnych jakie mają zostać przeznaczone na sfinansowanie tego zamówienia. W konsekwencji istnieje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych skutków dla budżetu UE podczas finansowania takiego zamówienia. Z całą pewnością w tej sytuacji nie można wykluczyć, że takie ryzyko istnieje i tym samym zasadne jest uznanie takiego naruszenia jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia ogólnego.

Jaka jest rola właściwej instytucji oceniającej prawidłowość działań zamawiającego-beneficjenta:

W tych rozważaniach istotne jest również to jak dalece właściwa instytucja może wchodzić w dokumentację postępowania i w samo postępowanie celem zbadania czy zostało ono prawidłowo przeprowadzone. W tym miejscu nie można bowiem zapomnieć, że w dużej mierze kwestia zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest ocenna. To zamawiający ma mieć wątpliwości. Zatem możliwa jest sytuacja, w której przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o podejrzeniu wystąpienia nieprawidłowości podniesie on fakt, iż w jego ocenie zaoferowana cena nie budziła wątpliwości i tym samym nie wystąpiła przesłanka do zwracania się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym istotną rolę odgrywa tutaj kwestia dowodowa. Właściwa instytucja ocenia całokształt dokumentacji danego postępowania i mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego cechy i wymagania zamawiającego co do jego wykonania, wartość szacunkową oraz złożone w postępowaniu oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości zaoferowanych cen. Instytucja ma również na uwadze występujące uwarunkowania rynkowe, dotyczące przedmiotu zamówienia. Przy ocenie powyższego instytucja ma również na uwadze brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dorobek orzeczniczy w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny (zakres badania na potrzeby niniejszego opracowania odnoszę wyłącznie do zagadnienia rażąco niskiej ceny). Jeśli powyższa ocena wykaże, że zaoferowana cena wybranego wykonawcy budzi wątpliwości co do jej rzetelności, instytucja ma prawo postawić zarzut naruszenia ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez zamawiającego tej kwestii, istotnej dla wyniku postępowania. Instytucja zobowiązana jest wówczas wyjaśnić zamawiającemu w jakim zakresie i z jakich powodów jego działanie narusza ustawę Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający z kolei, w odpowiedzi na tak postawione zarzuty zobowiązany jest udowodnić, że po jego stronie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy i w konsekwencji nie można mówić o nieprawidłowości. Należy bowiem pamiętać, iż ciężar dowodowy spoczywa tutaj na zamawiającym jako beneficjencie.

“ (…) w sytuacji, gdy doszło do naruszenia prawa przy wykonywaniu umowy o dofinansowanie skutkujących, tak jak w okolicznościach sprawy, nierównym traktowaniem oferentów, należy ustalić, czy wykluczone jest, aby uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Ciężar dowodu w tym zakresie powinien spoczywać na tym, kto powołuje się na tę okoliczność. W przedmiotowym postępowaniu to powód powołuje się na okoliczność, że wykluczone jest, aby popełnione przez niego uchybienie mogło spowodować (choćby hipotetycznie) szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Samo gołosłowne twierdzenie powoda nie może być jednak wystarczające, jeśli weźmie się pod uwagę, że naruszenie prawa zamówień publicznych przez wydłużenie terminu do składania ofert oraz zmiana istotnych warunków zamówienia (przedłużenie o 6 miesięcy terminu do wykonania umowy), bez stosownego ogłoszenia mogło mieć wpływ na krąg zgłaszających się oferentów oraz wysokość proponowanych przez nich stawek wynagrodzenia. Jeśli powód twierdzi, że jest inaczej, czyli wykluczone jest, aby uchybienie takie mogło wywołać szkodę powinien to wykazać i to na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 6 k.c.).“ – tak Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 8.03.2017 r. sygn. akt IV CSK 327/16.

 

 

 

 

 

 

 

„Aktualność” dokumentów w świetle opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych zostały zamieszczone dwie opinie – jedna z nich dotyczy sposobu badania występowania konfliktu interesów w postępowaniu o zamówienie publiczne, natomiast druga dotyczy kwestii aktualności dokumentów przedkładanych w postępowaniu przez wykonawców. Opinia pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp“ dotyczy następujących grup dokumentów:

¨ dokumenty składane przez wykonawców wraz z ofertą – oświadczenia, stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zobowiązań do udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie;

¨ dokumentów przedkładanych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

¨ dokumentów uzupełnianych przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;

¨ dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych;

Przedmiotowa opinia omawia kwestię aktualności tych poszczególnych grup dokumentów, które występują na różnych etapach postępowania o zamówienie publiczne.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że w związku z ostatnią nowelizacją zmianie uległy zasady dowodzenia przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z udziału.

W treści opinii czytamy:

Ustawa nowelizacyjna poczyniła dwie zasadnicze zmiany w zakresie reguł wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w oparciu o środki dowodowe, wprowadzając:

a) instytucję wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia i powiązanej z nią reguły pozyskiwania dokumentów, co do zasady, tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona,

b) nową regułę dotyczącą aktualności składanych dokumentów”.

Środki dowodowe przedkładane przez wszystkich wykonawców, składane są w ofertach w postaci oświadczeń. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje w opinii na zapisy dyrektywy klasycznej, które stanowią źródło wprowadzenia reguł, o których mowa wyżej.

OFERTA:

Zgodnie z obowiązującą procedurą określoną w ustawie zamawiający może żądać od wykonawców w ofertach – oprócz formularza ofertowego/cenowego również oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz zobowiązań do udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie – jeśli wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na ten potencjał się powołuje. W zależności od wartości szacunkowej zamówienia do oferty można żądać oświadczenia składanego w formie Jednolitego Dokumentu Europejskiego jeśli jest to postępowanie powyżej progu albo oświadczenia, którego formę i treść określa zamawiający jeśli jest to postępowanie poniżej progów unijnych. Podstawę żądania oświadczenia stanowi art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Charakter oświadczenia:

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych czytamy: „Oświadczenie to stanowi dowód wstępny, który zastępuje na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenia (dokumenty) wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że każdy wykonawca składający ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest zobowiązany załączyć do nich stosowne oświadczenia”.

Oświadczenia wobec podmiotów trzecich:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje również, że w sytuacji w której wykonawca powołuje się na potencjał podmiotów trzecich, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych został ustanowiony obowiązek przedłożenia dowodów wstępnych również w stosunku do tych podmiotów – dotyczy wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.

Oświadczenia wobec podwykonawców:

Jednocześnie też, o ile zamawiający przewidział w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwość weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania, stosownie do art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca przedkłada również jednolity dokument lub zwykłe oświadczenia w odniesieniu do podwykonawców wskazanych w ofercie.”

Aktualność ww. dokumentów:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że z treści art. 25 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty. Jednakże Urząd Zamówień Publicznych wskazuje ponadto, że aktualność ta rozciąga się w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. „Aktualność oświadczeń własnych” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert.”

Zatem należy zwrócić uwagę, że spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia musi trwać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że nie jest wystarczające aby wykazać te okoliczności raz, na jeden moment postępowania. Wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia. I potem tą ciągłość wykonawca potwierdza poprzez dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – o aktualności tych dokumentów będzie poniżej. Zatem obecnie – w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego – wykonawca ma się wykazać spełnianiem warunków udziału w postępowaniu nie tylko na moment składania oferty (jak to było poprzednio) ale utrzymywać ten stan przez cały czas i być w stanie potwierdzić te okoliczności na wezwanie zamawiającego. Wykonawca w trakcie ubiegania się o zamówienie publiczne winien być cały czas zdolny do uzyskania i wykonania tego zamówienia – a o zdolności tej nie świadczy jak widać spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie w dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Zdolność ta ma być ciągła i tym samym przesłanki te muszą być spełnione w sposób ciągły – i na dzień składania oferty, i na dzień wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 oraz na dzień wyboru oferty czy nawet zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Zważyć bowiem należy na to, że zamawiającemu przysługuje prawo do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania – czyli np. w chwili w której stwierdzi, że dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia przestały być aktualne w stosunku do danego wykonawcy i wystąpiły podstawy warunkujące wykluczenie go z udziału w postępowaniu.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego:

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału nie jest formą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast jest ono niezbędne do tego, żeby zbadać, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której wykonawca ten powołuje się przy wykazywaniu ich spełniania na potencjał podmiotu trzeciego. W opinii czytamy, że: „Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony. Do ustalenia powyższego niezbędny jest wskazany dokument (zobowiązanie podmiotu trzeciego). Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity dokument, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego.” Jak wynika z zacytowanego fragmentu opinii, na podstawie zobowiązania zamawiający dokonuje również oceny co do tego czy zachodzą wobec podmiotu trzeciego podstawy do wykluczenia z postępowania.

Aktualność zobowiązania podmiotu trzeciego:

W stosunku do tego dokumentu Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że on również musi być aktualny przez cały okres, w którym prowadzone jest postępowanie o zamówienie publiczne. W opinii czytamy, że: „„Aktualność zobowiązania” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert, z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp (dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji zamówienia).” Urząd Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że potencjał udostępniony wykonawcy przez podmioty trzecie, na który powołuje się ten wykonawca w składanej ofercie winien istnieć nie tylko w momencie składania tej oferty ale przez cały czas, aż do etapu realizacji zamówienia bowiem potencjałem tym wykonawca ma dysponować podczas realizacji zamówienia – „Pewną wskazówkę stanowi tu art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, w którym określono, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że zasobem, na który się powołuje będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia.” Jakie powyższe ma konsekwencje? Otóż po stronie wykonawcy powoduje to powstanie obowiązku zapewnienia aktualności zobowiązania przez cały okres prowadzenia postępowania i odpowiedni okres realizacji zamówienia a o stronie zamawiającego uprawnienie, że w sytuacji w której zobowiązanie do udostępnienia potencjału straci aktualność – podmiot trzeci zrezygnuje z udostępnienia potencjały na etap wykonywania zamówienia – do podjęcia wobec wykonawcy odpowiednich działań wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzących do wyboru wykonawcy który będzie gwarantował należyte wykonanie danego zamówienia.

DOKUMENTY SKŁADANE NA WEZWANIE Z ART. 26 UST. 1 I 2 USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH:

Dokumenty, które składane są przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, określane są mianem właściwych środków dowodowych. Są to dokumenty, które potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ – art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na to, że zamawiający musi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert określić jakich dokumentów będzie żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Urząd Zamówień Publicznych przy tym wskazuje, że:

wskazanie oferty najwyżej ocenionej nie jest tożsame z wyborem oferty najkorzystniejszej: Wskazanie oferty najwyżej ocenionej ma także ten cel, że konkretyzuje wykonawcę, który zostanie wezwany o złożenie środków dowodowych w formie oświadczeń lub dokumentów.”

Zamawiający może w ramach tego wezwania żądać jedynie tych dokumentów, które uprzednio wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert;

W związku z tym, iż są to środki dowodowe mające potwierdzić występowanie pewnych okoliczności wstępnie potwierdzonych oświadczeniami składanymi w ofertach, każdy z żądanych dokumentów winien potwierdzać określony warunek bądź okoliczność wyłączającą możliwość wykluczenia z udziału w postępowaniu: „zamawiający jest zobowiązany przyporządkować do każdego, określonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu i do każdej, określonej przez siebie fakultatywnej podstawy wykluczenia oraz bezwzględnie do każdej obligatoryjnej podstawy wykluczenia odpowiednio oświadczenie lub dokument z rozporządzenia o dokumentach.”;

Jeśli wartość postępowania przekracza progi unijne wezwanie do złożenia dokumentów, określonych w ogłoszeniu i SIWZ/zaproszeniu do składania ofert jest obligatoryjne, natomiast jeśli ta wartość jest niższa niż ww. progi zamawiający może wezwać do złożenia tych środków dowodowych. Przy czym Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że to uprawnienie dotyczy samego wskazania katalogu dokumentów w ogłoszeniu oraz SIWZ/zaproszeniu do składania ofert. Jeśli bowiem taki katalog dokumentów zostanie w SIWZ/zaproszeniu do składania ofert i ogłoszeniu zawarty wówczas zamawiający musi już skierować stosowne wezwanie do złożenia tych dokumentów do takiego wykonawcy. W konsekwencji jeśli zamawiający nie wskaże w dokumentacji postępowania katalogu dokumentów których będzie żądał jako dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału/brak podstaw wykluczenia/spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego w siwz – o dokonaniu oceny ofert zamawiający nie ma prawa do kierowania wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

Aktualność dokumentów na dzień ich złożenia:

Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że dokumenty składane na wezwanie zamawiającego, o którym mowa wyżej:

mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia

mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów: „Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”; Urząd Zamówień Publicznych akcentuje tu bowiem cały czas fakt tego, że stan określony w oświadczeniu składanym w ofercie musi istnieć nie tylko w momencie jej składania ale i przez cały czas postępowania;

Pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów.” – zatem aktualny to potwierdzający aktualny stan w jakim znajduje się wykonawca w kontekście warunków jakie winien spełnić ubiegając się o dane zamówienie; w opinii Urząd wskazuje, że: „Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne – jak wskazano powyżej – nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem.”

Środki dowodowe przedkładane w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia:

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(…)„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” W opinii wskazano na to, że jeśli dokument potwierdza aktualny stan faktyczny może być dokumentem wystawionym nawet przed terminem składania ofert w postępowaniu (jednak nie starszy niż 3 lub 6 miesięcy przed terminem składania ofert) będzie uznany za złożony prawidłowo i będzie dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia. Aktualny będzie dlatego, że będzie stanowił potwierdzenie aktualnego stanu wykonawcy – jeśli okoliczności uzasadniające wykluczenie wykonawcy nie istniały w momencie wystawiania dokumentu przez właściwy organ, nie istniały w momencie składania oferty i nie istnieją również w chwili składania dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy to dokument ten będzie aktualny w każdym z tych wskazanych wyżej momentów postępowania – bo nawet wystawiony przed złożeniem oferty nadal potwierdza brak podstaw do wykluczenia (w cały okresie od momentu złożenia oferty stan faktyczny i prawny pod tym względem nie zmienił się w stosunku do wykonawcy).

Środki dowodowe przedkładane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:

W zakresie składanych na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych środków dowodowych mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają, że wykonawca spełnia warunek określony przez zamawiającego w dniu ich złożenia przez wykonawcę. Oświadczenie lub dokument powinien potwierdzać (podobnie jak oświadczenia lub dokumenty składane na potwierdzenie okoliczności niepodlegania wykluczeniu) okoliczności wyrażone w oświadczeniu wstępnym oraz, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza to oświadczenie lub dokument. Podobnie jak w przypadku oświadczeń lub dokumentów dotyczących niepodlegania wykluczeniu z postępowania kształtuje się tutaj domniemanie o niezmienności stanu potwierdzonego w oświadczeniu wstępnym przez cały tok postępowania i znaczenie daty wystawienia oświadczeń i dokumentów.” Zatem w stosunku do dokumentów, które mają potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu znajdą – zgodnie z opinią Urzędu – zastosowanie te same zasady określania ich aktualności co w przypadku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym zamawiający nie jest uprawniony do żądania środków dowodowych na etapie składania ofert przez wykonawców – „Wymóg legitymowania się przez wszystkich wykonawców wymaganymi środkami dowodowymi na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania.”

Co ważne – opinia wskazuje, że wykonawca składający wstępne oświadczenie wraz z ofertą zobowiązany jest do weryfikowania przez cały czas postępowania swojej sytuacji w kontekście spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. W opinii wskazano, że wykonawca może (w tej sytuacji nawet powinien) zmienić oświadczenie lub środek dowodowy w przypadku zmiany swojej sytuacji faktycznej. Jeśli tego nie uczynił, tj. nie dokonał zmiany, mamy do czynienia z domniemaniem, „że dana okoliczność potwierdzająca spełnienie warunku udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia lub kryteria selekcji nie uległa zmianie.”

Dokumenty uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W opinii podtrzymano dotychczasowe stanowisko, wypracowane i obowiązujące na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego następująco:

Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: (1) obligatoryjności wezwania o uzupełnienie dokumentu, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument.”

W kwestii natomiast aktualności dokumentów, które są uzupełnianie na wezwanie zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano w opinii, że:

Treść art. 26 ust. 3 ustawy nie wskazuje wprost na jaki moment mają być aktualne uzupełniane dokumenty;

aktualność uzupełnianych oświadczeń lub dokumentów była powiązana z „aktualnością” rozumianą odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 ustawy lub art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, czyli przepisów dotyczących oświadczeń i dokumentów, co do których zachodzi konieczność ich uzupełnienia”;

Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do oświadczenia składanego w ofercie:

Dokumenty złożone na wezwanie powinny być aktualne na dzień składania ofert. Potwierdzane przez uzupełniane dokumenty na wezwanie powinny potwierdzać okoliczności, które istniały w momencie składania oferty a nie w momencie składania tego uzupełnienia. Kwestia ta była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej – przytaczałam w poprzednich wpisach na blogu orzeczenia, w których wskazywano, że nie jest w przypadku uzupełniania JEDZ przesądzająca data jego sporządzenia bo ta zawsze będzie o dniu składania ofert a treść, która musi potwierdzać stan istniejący w chwili składania oferty (uzupełnienie dotyczy bowiem dokumentu, który już został złożony i potwierdzał okoliczności istniejące na moment jego składania i uzupełnienia w tym zakresie nie mogą wychodzić poza zakres określony w treści składanej oferty i załączonych do niej dokumentów).

Urząd Zamówień Publicznych wskazał w tym miejscu, że w zakresie zobowiązań podmiotów trzecich uzupełniane dokumenty muszą oprócz momenty składania ofert odnosić się również do etapu realizacji zamówienia – bowiem udostępniany potencjał nie jest tylko na etapie składania oferty w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ale również na przyszłość – udostępnienie musi być bowiem realne.

Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do środków dowodowych właściwych:

W stosunku do dokumentów uzupełnianych na wezwanie zamawiającego Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Odpowiedź na wezwanie o uzupełnienie lub wyjaśnienie treści tych dokumentów musi wskazywać na okoliczności, które są prawdziwe w czasie teraźniejszym, a więc dniu przedłożenia uzupełnionych dokumentów. Innymi słowy dokumenty te powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia – tj. potwierdzać, że aktualne są nadal okoliczności stwierdzone w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Brak jest podstaw do uznania, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy dokumentów, których wykonawca – wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp – nie przedstawił (przedstawił niekompletne itd.), to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą być aktualne na dzień odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.” Zatem do uzupełnianych w ten sposób dokumentów ma zastosowanie aktualność rozumiana na gruncie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na wezwanie uzupełniam dokument, który mogę mieć wystawiony nie tylko po terminie otwarcia ofert ale i po terminie wezwania do przedłożenia dokumentów i będzie on uzupełniony prawidłowo jeśli będzie odzwierciedlał rzeczywistą sytuację faktyczną w momencie jego przedkładania zamawiającemu. Urząd Zamówień Publicznych podkreślił jednak, że „Istotne jest jednak, ażeby środki dowodowe przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie podważały zarówno domniemania prawdziwości złożonych uprzednio oświadczeń wstępnych (własnych) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji oraz domniemania niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” Urząd powołał się na zapisy dyrektywy klasycznej cytując następujący jej zapis: „„istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko”. I to stanowi cenną wskazówkę i uzasadnienie dla takiego rozumienia pojęcia „aktualności dokumentów” jakie wskazane zostało w omawianej opinii Urzędu Zamówień Publicznych.

Urząd rozważył również w opinii aktualność dokumentów, które przedkładane są przez wykonawców na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie to jest kierowane w sytuacji, w której zachodzą podstawy do uznania, że zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone przez wykonawców oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca zobowiązany jest do złożenia dokumentów aktualnych. „Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wprowadza dwie nowe możliwości: (1) wezwania na każdym etapie postępowania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, oraz (2) wezwania o złożenie dokumentów aktualnych, jeśli zamawiający ma uzasadnione przekonanie o nieaktualności dokumentów złożonych przez wykonawcę.” W zakresie kierowania takiego wezwania Urząd Zamówień Publicznych podkreśla bardzo ważną rzecz, a mianowicie, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do określania właściwych środków dowodowych dopiero w momencie kierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Jak zostało przywołane wcześniej, art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym normę z art. 26 ust. 1 (2) ustawy Pzp. Powoływanie się przez zamawiającego na ten przepis w sytuacjach innych niż jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców – jest działaniem niezgodnym z tym przepisem.” Zatem zamawiający nie może w ramach tego wezwania żądać przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazał w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu niż te, które zobowiązany jest złożyć wykonawca na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli ten wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona.

W kwestii aktualności dokumentów składanych na to wezwanie Urząd wskazał, że w kontekście brzmienia normy art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych „oświadczenia lub dokumenty przedkładane na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, winny potwierdzać aktualny stan rzeczy, tj. potwierdzający określone dane (informacje) już po wezwaniu w trybie 26 ust. 2f ustawy Pzp. Oświadczenia lub dokumenty przedkładane zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp muszą potwierdzać stan obecny. Zwrócić należy uwagę, że nie bez przyczyny ustawodawca poprzestał na stwierdzeniu „aktualności” dokumentu, nie przywołując tutaj ani treści art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ani nie odwołał się do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i pośrednio do treści rozporządzenia o dokumentach.” Przytoczono przykład z zaświadczeniem z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych: „wykonawca, który przedłożył stosowny dokument potwierdzający niepodleganie wykluczeniu zgodnie z art. 26 ust. 1 (2) ustawy Pzp (np. zaświadczenie ZUS wystawione 2 miesiące przed upływem terminu składania ofert), nie może w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp przedłożyć ponownie tego samego dokumentu argumentując, że jest on wciąż aktualny. Zasadne jest z kolei wystąpienie przez wykonawcę do odpowiedniego organu, celem pozyskania zaktualizowanego dokumentu i przedłożenie go zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp”. Zatem tutaj aktualny oznacza tylko i wyłącznie dokument odnoszący się do sytuacji na moment złożenia, wystawiony po dacie wezwania z art. 26 ust. 2 f ustawy z uwagi na to, że poprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty budzą określone wątpliwości zamawiającego i tym samym wykonawca musi na dzień składania dokumentów wykazać odpowiednimi dokumentami, że stan faktyczny istniejący obecnie nadal potwierdza jego zdolność do ubiegania się o zamówienie publiczne.

 

Dokumenty aktualne na dzień złożenia a wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

Orzeczenia, które omówię poniżej poruszają kwestię aktualności dokumentów przedkładanych przez wykonawców w postępowaniu na wezwanie zamawiającego – zarówno z to z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i to, którego postawę stanowi art. 26 ust. 3 ustawy. Problemy w tym zakresie ciągle się pojawiają – co pokazują stany faktyczne wskazane w orzeczeniach wydawanych przez Izbę jak i problemy, z którymi stykam się w praktyce. W mojej ocenie dotychczasowa praktyka, wykształcona na podstawie poprzednio obowiązującego stanu prawnego ciągle jeszcze daje o sobie znać podczas dokonywania oceny i badania ofert – a prawdą jest, że ostatnia duża nowelizacja zmieniła w dość istotny sposób zasady w zakresie przedkładania dokumentów i zasady ich uzupełniania. Nastąpiło odejście od zbytniego formalizmu, do którego przez wiele lat zamawiający i wykonawcy byli przyzwyczajeni. I mimo, że ten formalizm bardzo przeszkadzał w niektórych sytuacjach to jednak ciężko się takiego podejścia tak po prostu pozbyć. Zachowanie pewnego stopnia ostrożności pozostaje. Poniżej skupiam się na kwestii aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniu, przywołując najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Pierwsze z orzeczeń dotyczy aktualności dokumentów, które miały potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, składanych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych-  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2396/17. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający prowadząc postępowanie na usługi o wartości przekraczających progi unijne, w którym wpłynęły dwie oferty, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Drugi z wykonawców złożył odwołanie na powyższą czynność zamawiającego zarzucając mu naruszenie:

  • 24 ust. 1 pkt. 12, 13, pkt 14, pkt 22 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia, zaniechanie uznania oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia;
  • 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
  • art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów,
  • art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu.

Wykonawca składający odwołanie podnosił bowiem, że zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał występowania braku podstaw do wykluczenia – wybrany wykonawca bowiem w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów nie złożyć informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego prokuretów. Mimo to zamawiający dokonał wyboru oferty tego wykonawcy bez wzywania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca składający odwołanie podnosił również, że wybrany wykonawca złożył ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia – nie wszystkie klauzule oferowane w zakresie ubezpieczenia przez tego wykonawcę pokrywały się z tymi, jakich wymagał zamawiający w siwz.

Konsekwencją powyższych zarzutów było domaganie się wykonawcy wnoszącego odwołanie aby Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz w efekcie nakazanie zamawiającemu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na to odwołanie uwzględnił je, wskazując że zgadza się, iż na tym etapie nie wystąpiły podstawy do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył bowiem zamawiającemu wszystkich dokumentów podmiotowych  jakie były wymagane treścią SIWZ. Unieważnił wynik postępowania, wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz po uzupełnieniu tych dokumentów przez wykonawcę, dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się być oferta wybrana w poprzednim wyborze, który został unieważniony.

Wykonawca, który złożył drugą ofertę w tym postępowaniu złożył ponownie odwołanie – na wybór oferty stawiając następujące zarzuty:

  • naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy przez dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu uwzględnionym w całości przez zamawiającego
  • naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12, 13, pkt 14, pkt 22 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą oraz wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia
  • naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ
  • naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów.

Kwestie zasadnicze są trzy:

Pierwsza jest kwestią w zasadzie proceduralną –  dotyczy tego w jaki sposób zamawiający postąpił po uwzględnieniu odwołania. Wykonawca podnosił, że skoro Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości winien był postąpić zgodnie z żądaniami wskazanymi w tym odwołaniu. Wykonawca bowiem żądał nakazania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza a nie uczynił tego tylko wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i ponownie dokonał wyboru tej oferty. Jak wskazał odwołujący: „zamawiający najpierw uznał w całości odwołanie, a następnie wybiórczo, wg tylko sobie wiadomych przesłanek, procedował dalej z ofertami”. Odwołujący podnosił, że „działanie takie stanowi naruszenie m.in. art. 186 ust. 2 Pzp przez dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu odwołującego z dnia 28 sierpnia 2017 r. (sygn akt KIO 1788/17) uwzględnionego w całości przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym (…)”.

Druga kwestia dotyczy oceny tego, czy uzupełnione przez wykonawcę, którego oferta ponownie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, można uznać za uzupełnione prawidłowo oraz czy tym samym skutecznie potwierdzają one brak podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.  Zamawiający bowiem po tym jak unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca uzupełnił dokumenty – tj. przedstawił informacje z KRK następująco: część z tych informacji była wystawiona po upływie terminu składania ofert a przed upływem terminu na ich złożenie wyznaczonego pierwotnym wezwaniem do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Wezwanie do było datowane na dzień 1 sierpnia 2017 r. z terminem na przedłożenie do dnia 12 sierpnia 2017 r.  – dokumenty zaś wystawione były w dacie 8 czerwca 2018 r. Natomiast pozostałe informacje z KRK nadesłane w ramach uzupełnienia zostały wystawione w dniu 5 września 2017 r. a zatem po terminie wyznaczonym jako pierwotny na złożenie dokumentów, tj. po 12 sierpnia 2017 r. Dodajmy, że termin składania ofert upływał w dniu 24 lipca 2017 r. a wszystkie przedłożone informacje z KRK potwierdzały brak przesłanek do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że uwzględnienie wszystkich nadesłanych informacji z KRK jako prawidłowych przez zamawiającego nie było prawidłowe.

W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że nie było zasadne kierowanie wezwania do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ponieważ: „Treść złożonych przez wykonawcę dokumentów nie budziła wątpliwości zamawiającego, nie wymagała dodatkowych uzupełnień lub wyjaśnień – w zakresie osób objętych tymi wezwaniami, gdyż wykonawca (…) w sposób świadomy i umyślny zaniechał przedłożenia dokumentów, o jakie został wezwany przez zamawiającego”. Wykonawca składający odwołanie wskazał ponadto, że wezwanie to stanowiło niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „(…) zamawiający nie ma obowiązku prawnego wzywania wykonawcy do przedkładania dokumentów do tzw. Skutku, tj. aż wzywany wykonawca wykona wezwania zamawiającego w 100%. Takie stosowanie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, powoduje naruszenie norm art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp – tj. możliwe (i częste) byłyby sytuacje, że dany wykonawca wzywany jest jeszcze raz, a inny kilka razy w zakresie przedłożenia dokumentów przez zamawiającego, w zależności od np. sympatii rynkowych, przyzwyczajeń, wielkości podmiotu, renomy rynkowej, negatywnych doświadczeń zamawiających nie mających uzasadnienia w przepisach Pzp, itp..

Natomiast w zakresie dat, jakimi opatrzone były dokumenty uzupełnione przez wykonawcę, odwołujący wskazał, że nawet jeśli by dopuścić możliwość wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy to „dokumenty te powinny potwierdzać stan rzeczy na datę pierwotnego wezwania – inaczej wykonawca będzie miał dopuszczoną możliwość wytworzenia takiego dokumentu lub uzyskania określonego statusu na późniejszy termin, niż inni potencjalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu – co nie wyklucza ryzyka, że dany wykonawca złoży ofertę pomimo spełnienia przesłanek wykluczenia z założeniem, że te przesłanki stracą ważność (np. zatarcie skazania, zapłata podatku itp.) na miesiąc lub dwa po terminie składania ofert i wezwaniu wykonawcy do wykazania przesłanek warunkujących udział (wykluczenie) z postępowania. Rodzi to ryzyko nierównego traktowania wykonawców przez zamawiających, gdzie w sytuacji, w której zamawiający wie, że wykonawca uzyska zdolność uczestnictwa w przetargu dopiero np. dwa miesiące po terminie składania ofert, będzie wzywał tegoż wykonawcę tak długo, aż ten uzyska możliwość wykazania określonych (żądanych) przez zamawiającego warunków.”

Trzecią kwestią poruszaną przez wykonawcę było nieprawidłowe zdaniem odwołującego się oświadczenie w zakresie braku występowania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp – wykonawca złożył w ofercie oświadczenie o treści wskazującej, że nie orzeczono wobec niego prawomocnym wyrokiem sądu zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy treść oświadczenia miał brzmieć, że nie orzeczono wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że tutaj również wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – z tych samych powodów, dla których w jego ocenie niedopuszczalne było wezwanie do uzupełnienia informacji z KRK.

Zamawiający odpowiadając na odwołanie wskazał, że „istotą zamówienia publicznego jest ocena czy dany wykonawca jest uprawniony do otrzymania jego realizacji – decydujący jest stan w momencie, w którym z wykonawcą podpisuje się umowę. Z tej tezy zamawiający wywodził, iż dlatego też ustawodawca zrezygnował w art. 26 ust 3 Pzp z postanowienia, że uzupełnione dokumenty mają potwierdzać stan na datę złożenia ofert. Jeżeliby zamiarem ustawodawcy było żeby dokumenty uzupełnione w trybie art. 26 ust 3 Pzp odpowiadały wskazaniom art. 26 ust 1 Pzp i były sporządzone nie później niż z datą oznaczoną w wezwaniu do ich złożenia, to ustawodawca taki wymóg zdaniem zamawiającego, zamieścił by w treści 26 ust 3 Pzp. Zamawiający powołał się na wyroki Izby gdzie w odpowiedzi na odwołanie przytoczył sygnatury i tezy z nich wynikające, np. Sygn. akt: KIO 785/17.”

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w zakresie postępowania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie dopatrzyła się naruszenia ustawy, jakie wskazywał odwołujący. „Postępowanie dowodowe potwierdziło, że rzeczywistym zamiarem zamawiającego nie było wykonanie w całości żądań odwołującego – wykluczenia wykonawcy (…) z przetargu i odrzucenia jego oferty, lecz powtórzenie czynności badania ofert i doprowadzenie do uzupełnienia stwierdzonych braków oferty.” Izba dodała również, że: „Wykonawca wnoszący odwołanie winien mieć świadomość, że wnioskowane przez niego powtórzenie czynności badania i oceny ofert – mogło doprowadzić do odmiennych rezultatów, niż postulował w odwołaniu, zwłaszcza odnoszących się do żądania wykluczenia wykonawcy (…) z postępowania i odrzucenia złożonej oferty.” Izba wskazała, że co do zasady zamawiający, który uwzględnia odwołanie w całości powinien czynić to wiedząc, że może wykonać i w praktyce uwzględnić całość żądań tego odwołania: „działania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania – nie mogą mieć charakteru pozornego – dotyczącego powtórzenia czynności bez realnej ku temu potrzeby.” Jednakże w zaistniałej sytuacji faktycznej zamawiający nie mógł wykonać wszystkich żądań wskazanych w odwołaniu: „zamawiający nie mógł zadośćuczynić żądaniom zawartym w odwołaniu (…)  wniesionym dnia 28 sierpnia 2017 r. rozpatrywanym pod sygn. akt: KIO 1788/17 – i wykluczyć wykonawcy (…) z postępowania, skoro nie wyczerpał obligatoryjnych procedur naprawczych wobec oferty skarżonego wykonawcy, zwłaszcza nie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem umożliwienia przystępującemu uzupełnienia brakujących dokumentów – informacji z KRK dla prokurentów spółki, lub innych oświadczeń.”

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z KRK oraz nieprawidłowego uznania uzupełnionych dokumentów przez zamawiającego za prawidłowe Izba również nie dopatrzyła się naruszenia. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że wykonawca załączył w ofercie formularz JEDZ, w którym zawarł zapewnienie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu co stanowi wstępne potwierdzenie tych faktów. Izba wskazała, że niezałączenie tych dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dawało podstawy do zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 – powstała sytuacja, w której zamawiający miał obowiązek skierowania takiego wezwania. W zakresie dat poszczególnych dokumentów Izba wypowiedziała się następująco:

– KRK z datą 5 września 2017 r. (tj. data po pierwotnym wezwaniu do złożenia dokumentów gdyż tam termin na przedłożenie upływał 12 sierpnia 2017 r.) – zaświadczenia te mieszczą się w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

– KRK z datą 8 czerwca 2017 r. (tj. data po otwarciu ofert a przed upływem terminu wyznaczonego na złożenie dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 ustawy) – mieszczą się zarówno w dacie wyznaczone pierwszym wezwaniem jaki i w terminie 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

I dalej czytamy:” W ocenie Izby, przedstawione przez (…) informacje z KRK z daty 5 września 2017 r. w odniesieniu do prokurentów (…), poświadczające niekaralność tych osób w wymienionej dacie – nie odpowiadały wprost wskazaniu wezwania z dnia 1 sierpnia 2017 r., gdyż powinny one być wydane na datę nie późniejszą niż do 12 sierpnia 2017r., jaką zamawiający wyznaczył w wezwaniu pierwotnym z dnia 1 sierpnia 2017 r., kiedy wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia w terminie do 12 sierpnia 2017r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Jeżeli zamawiający korzysta z procedury wyznaczonej przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnione przez wykonawcę dokumenty winny poświadczać brak podstaw do wykluczenia w oznaczonej dacie z wezwania w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp. W tym przypadku potwierdzając stan rzeczy deklarowany w ofercie wykonawcy (…) . – brak podstaw do wykluczenia – nie później niż 12 sierpnia 2017 r. i nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”

Jednakże Izba podkreśliła, że te informacje nie stanowią podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W tym miejscu Izba odniosła się do formularza JEDZ – w którym to wykonawca złożył zapewnienie, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Przedłożone przez wykonawcę informacje z KRK stanowią podtrzymanie tego zapewnienia – również te z września 2017 r.

Przepis art. 25a ust. 1 Pzp, mówiący, że do oferty (wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert (…) oświadczenie w formie jednolitego dokumentu JEDZ w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ przesądza, że na ten moment wykonawca (…)  prawidłowo potwierdził wstępnie brak podstaw do wykluczenia z postępowania, które to oświadczenie zastępuje odnośne dokumenty, na tym etapie postępowania, gdyż ustawodawca uznał za celowe odformalizowanie postępowania i żądanie przedstawienia dokumentów jedynie od wykonawcy, który uzyskuje zamówienie.

Brak było przesłanek, aby kwestionować, że od daty złożenia oferty wykonawcy (…) zaszły jakieś zmiany w powyższym zakresie, a odwołujący oprócz teoretycznych sugestii i przypuszczeń – nie dostarczył żadnego dowodu, że przedstawiony stan rzeczy w ofercie (…) – wraz z dokumentami uzupełnionymi nie odpowiadał faktom.”

Izba zastanawiała się, czy taką informację można uznać za zaprzeczającą oświadczeniom składanym w JEDZ. „Zdaniem Izby przez przedłożenie informacji z KRK dla części prokurentów z daty 5 września 2017 r. przystępujący nie zmienił treści swojej oferty. Od dawna w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych ugruntowany jest też pogląd, że nie tyle jest istotna data wystawienia określonego dokumentu, przedstawionego dodatkowo na wezwanie zamawiającego, ale treść która potwierdza spełnienie warunku lub brak podstaw do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.

W niniejszej sprawie zachodziły również inne okoliczności przemawiające za trafnością podjętego rozstrzygnięcia. Jeżeli zamawiający korzysta z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to powinien zastosować go w całości i zgodnie z jego brzmieniem. Przepis ten upoważnia zamawiającego do wyznaczenia daty, do której uzupełniany (brakujący dokument) ma być złożony. Zamawiający natomiast wzywając przystępującego (…)  o uzupełnienie brakujących Informacji z KRK dla prokurentów, użył określenia, że wymaga aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wymaganych w rozdziale VII pkt 3 SIWZ (…). Wykonawca (…)  to żądanie spełnił wprost.”

W każdym razie wykonawca wzywany ma udokumentować swoją ofertę – w kierunku wykazania, że ta oferta od chwili złożenia pozostała niezmienna i nadal potwierdza brak podstaw do wykluczenia. Zdaniem Izby ze względu na tak podkreślaną w orzecznictwie TSUE konieczność przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości procedur przetargowych (przewidywalności działań zamawiającego dla wykonawców decydujących się na złożenie oferty) – nie mogłoby dochodzić do sytuacji, gdzie wykonawca niespełniający warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia na moment składania oferty – uzyskiwałby takie atrybuty w trakcie prowadzonej procedury i w tej fazie postępowania udowadniałby to przy pomocy uzupełnianych dokumentów.”

Również zarzut złożenia wadliwego według odwołującego się oświadczenia dotyczącego braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia nie znalazł potwierdzenia. Izba wskazała, że „Zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego może być zastosowany jako środek zapobiegawczy wobec osoby fizycznej – oskarżonego (art. 276 Kpk). Zakaz powinien być stwierdzony prawomocnym orzeczeniem, tj. wyrokiem lub postanowieniem.

W treści ww. wyroku KIO powoływała się na orzeczenie TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama.  Zamawiający prowadził postępowanie na usługi cyfryzacji zasobów archiwum. Od wykonawców wymagał aby złożyli oni w ofertach zapisaną na trwałym nośniku zeskanowanej odbitki dokumentu oraz próbki mikrofilmu spełniającego określone przez zamawiającego wymogi. Jakoś pierwszego materiału była oceniana w ramach kryterium oceny ofert natomiast druga próbka podlegała ocenie spełnia-nie spełnia i w przypadku nie spełniania przez załączoną do oferty próbkę mikrofilmu wymogów SIWZ oferta podlegała odrzuceniu. Jeden z wykonawców złożył niewłaściwą próbkę mikrofilmu i w związku z tym wystąpił do zamawiającego aby ten dokonał poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamianę próbki mikrofilmu niezgodnej z treścią siwz na próbkę, która będzie spełniała wszystkie wymagania zamawiającego. Zamawiający natomiast potraktował zamianę próbki filmu jako uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  Po zbadaniu obu próbek zamawiający dokonał odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na to, że żadna z próbek nie odpowiadała wymaganiom SIWZ.  W pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zastanawiał się nad tym czy dopuszczalne jest w świetle przepisów prawa uzupełnianie dokumentów w postępowaniu jeśli „może to spowodować, że taki oferent dokona zmiany treści oferty, co byłoby ze szkodą dla przejrzystości postępowania przetargowego”.

TSUE:

  • co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta
  • Dopuszczenie by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem, w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania
  • Żądanie do złożenia wyjaśnień nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty
  • Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów
  • Wezwanie do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów „nie może co do zasady mieć innego celu niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a których nie przedstawiono w terminie składania ofert.Nie może też (…) doprowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę
  • pierwotną ofertę można poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty

Powyższe orzeczenie przywołane zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą we wskazanym wyżej wyroku, na poparcie tego, że uzupełnienie przez wykonawcę informacji z KRK na podstawie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowiło złożenia nowej oferty ani też nie doprowadziło do istotnych zmian w jej treści.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2017 r. sygn.. akt KIO 2413/17: Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie wadliwej oceny oferty i w konsekwencji wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybrany wykonawca złożył w ofercie JEDZ, przy czym oświadczenie to zawierało błędy i braki. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia co wykonawca uczynił, składając JEDZ z datą późniejszą niż termin składania ofert. Odwołujący zarzucił zatem, że: „Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 ustawy, oświadczenie w formie JEDZ winno być aktualne na dzień składania ofert, a więc w naszym przypadku na dzień 15 września 2017 r. Uzupełnione oświadczenie w formie JEDZ nie jest aktualne na dzień składania ofert”.

„Odwołujący podniósł, że uzupełniony JEDZ jest datowany na dzień 20 października 2017 r., zatem rzeczywista aktualność całego dokumentu przypada na ten dzień, który jest dniem następującym 35 dni po terminie składania ofert. Uzupełnionym JEDZE-em D. wstępnie potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień 20 października 2017 r. Obowiązkiem wykonawcy jest, przy pomocy JEDZ-u, wstępne potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Uzupełniony JEDZ jest nadal wadliwy, D. nie sprostał wymaganiom Ustawy.”

Zamawiający dysponując uzupełnionym JEDZ-em winien stwierdzić, że JEDZ jest nieaktualny na dzień składania ofert, że zawarte w nim informacje nie stanowią wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający uznając aktualność oświadczenia i to, że informacje w nim zawarte stanowią wstępne potwierdzenie, że D. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, naruszył art. 25a ust. 1 pkt 1b w związku z ust. 2 ustawy. Zamawiający, wobec niewykazania przez D. wstępnego potwierdzenia, że nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, winien wykluczyć D. z udziału w postępowaniu.”

Odwołujący wskazał również, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności ekonomicznej lub finansowej. „ (…)złożył dwie opinie, z dnia 11 września 2017 r. i z dnia 11 października 2017 r. Obydwie złożone opinie nie potwierdzają spełnienia tego warunku. Z ani jednej z nich nie wynika zdolność kredytowa na kwotę 2.500.000,00 zł, wymaganą przez Zamawiającego. Czytając niezbyt uważnie obydwie opinie, tak chyba czytał je Zamawiający, można wysnuć wniosek, że na dzień ich wystawienia D. posiada zdolność kredytową do kwoty 15.000.000,00 zł. Ale już podczas dokładniejszej lekturze treści opinii, czytelnik zostaje wyprowadzony z błędu. Z opinii z dnia 11 września 2017 r. wynika, że wyżej wskazaną zdolność kredytową D-B posiadał na dzień 31 marca 2017 r. Zaś z opinii z dnia 21 października 2017 r. wynika, że taką zdolność posiadał na dzień 30 czerwca 2017 r. Bank opinię o zdolności kredytowej D-B wyraził na podstawie dokonanej oceny bieżącej sytuacji ekonomiczno-finansowej firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane w banku jej dokumenty finansowe: 1) w przypadku opinii z dnia 11 września 2017 r, – dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i 31.03.2017 r., 2) w przypadku opinii z dnia 11 października 2017 r. – dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i 30.06.2017 r. Z powyższych opinii wynika, że zdolność kredytową w wysokości 15.000.000,00 zł D. posiadał na dzień 31 marca 2017 r, i na dzień 30 czerwca 2017 r., ponieważ podstawą do wydania opinii (oceny zdolności kredytowej) były dokumenty aktualne na te dni.”

Trzecim zarzutem było wadliwe uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia. Wykonawca bowiem wykazując ten warunek powołał się na roboty budowlane, które wykonywał wspólnie z innym wykonawcą. W związku z tym odwołujący wskazał, że wykonawca ten nie miał uprawnień do powoływania jako swojego doświadczenia, które nabył działając w konsorcjum.

Z uzasadnienia wyroku:

  • „ (…) do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Informacje zawarte w złożonym oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji (…)”
  • Oświadczenie, o którym mowa składane jest, w przypadku tej sprawy z uwagi na jej szacunkową wartość, w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór, standardowy formularz, określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16). Rozporządzenie to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim
  • Przepis art. 25 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „w sposób jednoznaczny przesądza na jaki to dzień informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ mają potwierdzać spełnienie określonych wymagań – na dzień składania ofert; tym samym żaden inny dzień nie może być brany pod uwagę przy ocenie przesłanek wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji. Izba wskazuje, że oświadczenie JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, jest to oświadczenie wiedzy jakie w postępowaniu o udzielenie zamówienia składa wykonawca. Oświadczenie JEDZ stanowi dowód wstępny, który zastępuje zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie
  • W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert.”
  • „ (…)data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert.”
  • Nie zostało skonkretyzowane, jak należy odczytywać datę na tym dokumencie – oświadczeniu JEDZ – jako datę potwierdzenia oświadczenia wiedzy zawartego we wstępnym oświadczeniu, czy też jako datę sporządzenia dokumentu.”
  • „(…)data zawarta w oświadczeniu nie stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZU
  • Brak daty na złożonym w ofercie JEDZ nie powoduje nieważności takiego oświadczenia ani nie stanowi podstawy do uznania, że jest ono nieprawdziwe;
  • oświadczenie JEDZ jest zindywidualizowane na dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez konkretnego Zamawiającego co wynika z Części I – Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Tym samym zindywidualizowany również jest dla takiego oświadczenia JEDZ termin jego aktualności, który wynika z prowadzonej przez Zamawiającego procedury o udzielenie zamówienia i określanych przez Zamawiającego istotnych terminów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
  • (…)niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są – co wynika z przepisów – zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków
  • „(…)odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wykonawca nie może antydatować składanego oświadczenia, bowiem to działanie należy do sankcjonowanych” – zatem również ta okoliczność wskazuje, że nie można w ramach uzupełnienia JEDZ składać oświadczenia opatrzonego datą tożsamą z terminem składania ofert w postępowaniu,
  • Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby wykonawca sporządzający JEDZ na wezwanie Zamawiającego miał zawrzeć w dokumencie tym informację na jaką datę oświadczenia są aktualne. Podkreślić należy, że data ta dla danego postępowania o udzielenie zamówienia będzie jedna – jest to data składania ofert. Ustawodawca przesądził w jakiej dacie badana jest aktualność złożonych oświadczeń, natomiast ww. rozporządzenie Komisji UE przewidziało standardowy formularz

W zakresie wykazania przez wykonawcę warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „wskazując na zawarte oświadczenie w JEDZ-u podniósł, że wykonawca oświadczył, że warunek posiadania zdolności finansowej posiada na dzień 11 października 2017 roku.”  Odwołujący wskazywał, że opinie bankowe przedłożone przez wykonawcę zawierają wskazanie dat sprzed otwarcia ofert, dłuższym niż 1 miesiąc. Izba dokonała analizy treści i wskazała, że opinie te wydane są na przyszłość – data ich wystawienia przypada na dzień po otwarciu ofert natomiast w treści bank odnosi się do dat wcześniejszych niż termin składania ofert w postępowaniu. „Opinie zostały sporządzone w określonych datach – opinia z 11 września 2017 roku oraz opinia z 11 października 2017 roku i to do tych dat odnosi się stanowisko wystawcy wyrażające opinie o posiadanej przez podmiot zdolności kredytowej. Tym samym za niezasadną należy uznać dalszą argumentację Odwołującego odnoszącą się do nieaktualności opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby opinie potwierdzają posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 15 000 000,00 zł odpowiednio na dzień 11 września 2017 roku oraz 11 października 2017 roku. Każda z tych opinii potwierdza zdolność kredytową D. w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.”

  • wykonawca składając oświadczenie w zakresie wykazania spełnienia warunku nie jest zobligowany żadną treścią, wynikać natomiast musi z oświadczenia, że spełnia wszystkie elementy warunku. Fakt, że podał również jakim dokumentem dysponuje i w jakiej dacie dokument ten został wystawiony nie zmienia oświadczenia wykonawcy, które składa w JEDZ-u na termin składania ofert.

W zakresie warunku udziału dotyczącego doświadczenia Izba wskazała, że odwołujący nie udowodnił podnoszonych twierdzeń dotyczących niemożności powołania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu robót budowlanych w ramach konsorcjum. Izba orzekła, że: „Jednakże to na Odwołującym, który twierdzi, że wykonawca nie jest się w stanie wykazać pozyskanym doświadczeniem spoczywał obowiązek wywiedzenia tego. Samo podniesienie, że wykonawca, który wykonał zadanie wspólnie z innym wykonawcą nie może prowadzić do uznania, że zrealizował zadnie jest niewystarczające. Izba wskazuje, że sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przyznał, że wykonawcy wspólnie je zrealizowali (zakończyli). Jednocześnie Odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, nie wykazał dowodami, że udział D. w realizacji tego zamówienia nie uzyskał doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. (…)Istotą rozpoznawanego zarzutu nie jest ocena zero jedynkowego wskazania polegająca na podaniu, że zamówienie realizowane było wspólnie przez wykonawców więc żadne z podmiotów nie nabył doświadczenia – do czego w swej argumentacji zmierza Odwołujący, lecz istotą rozpoznania jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących dany wykonawca nabył doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia określonego warunku”.

Wskazane powyżej orzeczenia podkreślają jaką rolę pełni oświadczenie składane przez wykonawców, o którym mowa w art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie wskazują one, że wykonawcy składający dokumenty i oświadczenia na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie muszą potwierdzać spełniania warunków udziału lub wykazywać braku podstaw do wykluczenia na moment składania ofert w postępowaniu. Mają one być aktualne na dzień złożenia i wskazywać, ze w stosunku do tego wykonawcy nie zmieniła się sytuacja faktyczna, co do której wykonawca oświadczył w składanym wraz z ofertą oświadczeniu.

 

Omyłki w treści oferty, możliwy zakres ingerencji zamawiającego w treść złożonej oferty oraz o tym jak zamawiający nie może obniżyć kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert

Tym razem kilka słów o badaniu i ocenie ofert na podstawie najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Badanie ofert jest jedną z trudniejszych kwestii podczas całego postępowania o udzielenie zamówienia – przypadków problematycznych może być nieskończenie wiele. Niejednokrotnie bywa tak, że nie sposób znaleźć rozwiązania problemu w orzecznictwie czy komentarzach – praktyka bywa tak bogata, że wszelkie publikacje z tego zakresu nie są w stanie w sposób wyczerpujący objąć swoim zakresem wszystkich możliwych sytuacji. Ba, nawet nie jest to możliwe – nie sposób bowiem przewidzieć co takiego zamawiający może znaleźć w ofercie – w sensie prawnym oczywiście. Omawiam kilka wyroków, które po pierwsze wg mnie są ciekawe, zawierają ciekawe stany faktyczne – które w mojej ocenie mogą mieć miejsce w wielu postępowaniach oraz zawierają bardzo cenne oceny prawne dokonane i wyczerpująco omówione przez Krajową Izbę Odwoławczą. A na sam koniec o prostowaniu omyłek popełnianych przez zamawiającego przez samego zamawiającego – czyli jak sprostowanie błędu popełnionego przez zamawiającego późniejsze obniżenie  kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostało ocenione przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Pierwszy z omawianych wyroków wskazuje na to w jaki sposób i w jakim celu zamawiający może korzystać z instytucji wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty. Treść orzeczenia zawiera wskazówki, które pozwolą określić kiedy czynność ta wykracza poza ustawowe uprawnienia zamawiającego i stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść oferty lub negocjacje z wykonawcą co do treści już złożonej i ocenianej przez zamawiającego oferty.

W wyroku z dnia 27 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2383/17 Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała następujący stan faktyczny:

W postępowaniu, którego przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych. Cena ustalona w postępowaniu była ceną kosztorysową. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązani byli do złożenia kosztorysu sporządzonego zgodnie ze wzorem kosztorysu, stanowiącego załącznik do siwz. W trakcie postępowania zamawiający dokonał w odpowiedzi na pytania wykonawców składane w postępowaniu modyfikacji tegoż kosztorysu poprzez zamieszczenie aktualnego i wiążącego kosztorysu, zawierającego wskazanie jakie elementy przedmiotu zamówienia należy uwzględnić w pozycjach 11 i 115 kosztorysu. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w złożonym kosztorysie nie uwzględnił ww. pozycji. Zamawiający zwrócił się wówczas o udzielenie wyjaśnień co do tego w jakich pozycjach kosztorysowych zostały ujęte elementy, które zgodnie z siwz miały znaleźć się w ww. pozycjach kosztorysowych. W wezwaniu o udzielenie wyjaśnień zamawiający zastrzegł, że nie może ulec zmianie zaoferowana cena w ofercie. Wykonawca w odpowiedzi wskazał, w których pozycjach kosztorysowych uwzględniono przedmiotowe pozycje. Zamawiający uwzględnił tak otrzymane wyjaśnienia.

Ponadto zamawiający, działając na podstawie art. 87 ustawy dokonał poprawy oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie tego wykonawcy. W kosztorysie bowiem w jednej pozycji wykonawca wskazał 8 jednostek podczas gdy wymagane było zgodnie z siwz ilość 11.

Po dokonaniu wyjaśnień i poprawy oferty zamawiający dokonał wybory tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Czynności te zostały zakwestionowane przez innego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wniesienie odwołania i zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, art. 91 ust 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy , art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

Oceniając stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tryb wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie braku pozycji kosztorysowych nr 11 i 115 nie był prawidłowy. Izba wskazała bowiem, że na podstawie tak udzielonych wyjaśnień Zamawiający dokonał zmiany pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli tj. oferty. Wykonawcy bowiem mieli wskazać w określonych przez Zamawiającego w SIWZ pozycjach kosztorysowych określone elementy przedmiotu zamówienia. Treść oferty wezwanego do wyjaśnień wykonawcy tych pozycji nie zawierała. Zatem wezwanie do wyjaśnień w zakresie tego w jakich pozycjach kosztorysowych zostały ujęte niewyszczególnione w pozycjach 11 i 115 elementy i uzyskane wyjaśnienia nie stanowią wskazania zamawiającemu sposobu rozumienia treści oferty. Izba wskazała, że: „nie stanowi sposobu rozumienia złożonej oferty wskazanie, że przedmiot zamówienia nieujęty w kosztorysie ofertowym, a który był określony w pozycjach 11 i 115 przedmiaru został ujęty w innych pozycjach kosztorysów ofertowych, z których to pozycji podanych w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty (…)nie wynika, że te oferowane przedmioty zamówienia się tam znajdują.” Izba uznała, ze złożone wyjaśnienia stanowią w istocie nową ofertę mimo, że zmianie nie uległa zaoferowana pierwotnie cena. Zmianie uległ bowiem kosztorys ofertowy poprzez wprowadzenie pozycji kosztorysowych nieujętych pierwotnie, tj. 11 i 115 do innych, wskazanych w wyjaśnieniach pozycji kosztorysowych: „zmianie uległa oferta wykonawcy złożona w postępowaniu, ponieważ w pozycjach dotychczasowych złożonych w ofercie, z których treści nie wynika objecie przedmiotem dodatkowych, innych, wskazanych w innych pozycjach kosztorysu inwestorskiego elementów wprowadzone zostały zmiany przez wprowadzenie nieujawnionych tam pozycji kosztorysowych”. W treści orzeczenia Izba wskazała, że wykonawca nie uwzględnił w składanej ofercie wymaganych danych (elementów przedmiotu zamówienia w poz. 11 i 115) i w konsekwencji nie ma podstaw prawnych do wyjaśniania treści oferty w tym zakresie. Co więcej wskazano, że: „brak wyrażenia danej treści w ofercie implikuje brak możliwości skutecznego zastosowania procedury wyjaśnienia treści oferty – nie sposób bowiem wyjaśniać coś czego nie ma. Jedynie co Zamawiający był w stanie uzyskać w wyniku takiego wyjaśnienia, i co uzyskał od wykonawcy, to potwierdzenie, że w treści oferty brak jest oświadczenia, którego złożenia wymagał Zamawiający”. Izba uznała taki sposób postępowania nie tylko za niezgodny i naruszający treść art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych ale również za działanie naruszające podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z brakiem ujęcia w kosztorysie złożonym w ofercie dwóch pozycji Izba uznała, że tak złożona oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. „Należy zaznaczyć jednocześnie, że ustawa nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”, niemniej przyjmuje się, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Z błędem w obliczeniu ceny oferty będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji kosztorysowych, ponieważ nie ujął w swojej ofercie wszystkich pozycji kosztorysowych – czyli tak jak w rozpoznawanym przypadku”.

W zakresie drugiej kwestii, tj. dokonania przez zamawiającego poprawy oczywistej omyłki pisarskiej poprzez poprawienie ilości oferowanych w ofercie jednostek z 8 na 11 sztuk (11 sztuk było wymaganych w treści SIWZ przez zamawiającego) Izba uznała, że działanie zamawiającego było prawidłowe. „Omyłkę tą, polegającą na niezgodności treści oferty z SWIZ Zamawiający zidentyfikował oraz miał możliwość dokonania samodzielnie jej poprawy. Działanie Zamawiającego było ingerencją w treść oświadczenia wykonawcy jakim jest złożona oferta i spowodowało zmianę oferty w zakresie ilości oferowanych rozdzielni skrzynkowych i ich montowania, a w konsekwencji cenę oferty. Jednakże w ocenie Izby taka poprawa innej omyłki, a nie omyłki pisarskiej jak wskazał Zamawiający, której istotą jest to, że w wyniku jej poprawienia nie zmienia się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, w tym postępowaniu była prawidłowa – co prowadzi do wniosku, że w tym zakresie Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1 i ust 2 pkt 3 ustawy”.

A poniżej przedstawię fragmenty z uzasadnienia omawianego orzeczenia ponieważ uważam, że są istotne i tym samym zasługują na podkreślenie:

  • Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia;
  • Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania;
  • Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.
  • W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
  • W zakresie uprawnienia Zamawiającego nie mieści się prowadzenie żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2.;
  • ..wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta.
  • Nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy;

W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie wybranej uprzednio jako najkorzystniejsza oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią siwz oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Drugi z wyroków dotyczy zarzutów podobnych jak wyżej opisane – wykonawca wnoszący odwołanie nie zgodził się z odrzuceniem swojej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Podstawą odrzucenia oferty było ustalenie przez zamawiającego na podstawie oferty oraz udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, że wybór oferty tego wykonawcy spowodowałby wykonanie zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych polegających na budowie zabezpieczeń przeciwhałasowych wzdłuż drogi krajowej.  Wyrok został wydany w dniu 15 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2322/17. Ustalony w treści wyroku stan faktyczny przedstawia się następująco: Wnoszący odwołanie wykonawca zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnej z przepisami oceny jego oferty oraz odrzucenia. W odwołaniu zarzucono naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę, która została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże po otrzymaniu informacji od innego wykonawcy zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i zwrócił się do wnoszącego odwołanie wykonawcy, aby złożył wyjaśnienia w zakresie materiałów z którego wykonane zostaną ekrany oraz w zakresie przedstawionej uprzednio kalkulacji szczegółowej dotyczących pali fundamentowych. Wykonawca w odpowiedzi na te wyjaśnienia wskazał, że „do kalkulacji ceny wypełnienia ekranów przyjął materiał zgodny z zapisami specyfikacji, a do pali CFA fi 800 mm rzeczywiście przyjął omyłkowo ciężar zbrojenia na poziomie 32,10 kg/mb, niemniej podtrzymał swoją pierwotną cenę 317,57 zł netto z oferty i przedstawił uszczegółowienie swoje kalkulacji z której jednoznacznie wynika, że jest to realna, rynkowa cena wykonania pala CFA 800mm.” Dodać w tym miejscu należy, że ciężar zbrojenia był niższy niż wymagany w siwz. Przy czym wykonawca wskazał, że przyjęcie większego ciężaru nie spowoduje zmiany ceny ponieważ pozostawiona cena pierwotna w ofercie za ciężar zbrojenia większy niż przyjęty pierwotnie w ofercie nadal będzie ceną rynkową. Natomiast w zakresie materiału wypełnienia ekranów również zaoferowano materiał niezgodny z wymogami siwz bowiem „Do pisma wyjaśniającego w tym zakresie z dnia 04.08.2017 roku Odwołujący załączył jako dowód ofertę cenową dostawcy firmy (…)  oraz kalkulację szczegółową pozycji nr 12 Ekrany akustyczne Panele odbijające, który wskazuje na całkowicie inny przyjęty przez Odwołującego materiał, niż wynika to z wymagań Zamawiającego zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Panele miały być zgodnie z wymaganiami siwz wykonane z płyt akrylowych natomiast oferta cenowa dostawcy wykonawcy wskazywała na szkło mineralne. Na tej podstawie zamawiający uznał, że oferta nie odpowiada treści siwz i nie zachodziły podstawy do poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. „Zamawiający stwierdził, że Odwołujący ujął w swojej ofercie odmienny od określonego w SIWZ sposób i warunki realizacji zamówienia. Tym samym wskazał, że treść jego oferty jest niezgodną z treścią SIWZ. Równocześnie nie jest możliwe poprawienie stwierdzonej w treści oferty niezgodności w sposób, o którym mowa w 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stwierdził, że ustalony w sprawie stan faktyczny uprawniał Zamawiającego do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając działania zamawiającego za prawidłowe. Izba wskazała, że z wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę –tych przed wyborem złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej ja w zakresie rażąco niskiej ceny omyłkowo wskazał na niewłaściwy rodzaj zaoferowanego materiału do wypełnienia ekranów dźwiękochłonnych tj. zamiast podanego materiału w postaci szkła oraz niewłaściwy ciężar stali do zbrojenia. „W konsekwencji, w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach pojawiły się niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia w SIWZ technologie wykonania robót.”. Na podstawie dokumentacji Izba stwierdziła, że wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że dane podane w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny były rzeczywiście omyłką: „Odwołujący w żaden przekonywujący sposób nie wykazał, że przedstawione w załączonych do wyjaśnień z 04.08.2017 r kalkulacje szczegółowe wykonania zamówienia były omyłką, a nie stanowiły rzeczywistego zamiaru co do sposobu wykonania zamówienia.”(…) „W zakresie roli i wagi złożonych Zamawiającemu wyjaśnień wskazać należy, że wykonawca wezwany do ich złożenia podaje zamawiającemu treści, które stanowią wyjaśnienie- uszczegółowienie złożonej oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO (por. wyroki KIO/UZP 1327/09: 1443/09; 2145/10) wynika, iż Wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.

Dlatego też treść wyjaśnień składanych zamawiającemu winna być dokonana z taką samą starannością i precyzją, jak treść sporządzanej oferty.”. Wykonawca udzielający ponownie wyjaśnień nie może wykraczać poza pierwotnie udzielone wyjaśnienia, z uwagi na wskazane powyżej przez Izbę związanie treścią udzielonych już uprzednio wyjaśnień. Wyjście poza te wyjaśnienia spowodowałoby dokonanie zmiany treści oferty – niedopuszczalną na gruncie ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że zaistniałej sytuacji nie można było uznać za uzasadniającą dokonanie przez zamawiającego poprawy innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że : „stwierdzone nieprawidłowości nie miały charakteru omyłek, lecz nastąpiły w wyniku świadomego działania Odwołującego. Żądanie poprawy pojawia się dopiero na etapie odwołania.”

W konsekwencji „Izba uznała, że Zamawiający zasadnie stwierdził, iż Odwołujący ujął w swojej ofercie odmienny od określonego w SIWZ sposób i warunki realizacji zamówienia, co skutkowało jej niezgodnością z treścią SIWZ.” i orzekła jak wskazałam wyżej.

Z uzasadnienia ww. orzeczenia:

  • wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis ten natomiast wprost zabrania uznawania takich wyjaśnień, które prowadzą do dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty”;
  • wprowadzenie do Pzp możliwości poprawienia treści oferty miało na względzie, iż ustawodawca uznał że odrzucenie oferty z powodu drobnych merytorycznych niezgodności z SIWZ byłoby niezasadne. Treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazuje z jednej strony na realizację celu ustawodawcy, tj. wyłączenie możliwości odrzucenia ofert z powodu błahych uchybień w jej treści, ale z drugiej ma na względzie trwałość złożonej oferty, tj. że uzyskane wyjaśnienia nie mogą prowadzić do istotnych zmian w treści oferty, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasad z art. 7 ust.1 Pzp.”;
  • samo złożenie ogólnego oświadczenia wykonawcy o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do sanowania ustalonych przez Zamawiającego braków czy też popełnionych błędów w zakresie treści oferty. Inne podejście do tej kwestii stanowiłaby niedopuszczalna zmianę treści oferty dokonanej w ramach składanych wyjaśnień. Dalsze wzywanie w tej samej kwestii byłoby rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.”;
  • wykonawca wyjaśniając treść oferty w wyniku ponownego wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp musi zamknąć treść złożonych wyjaśnień, w treści wyjaśnień pierwotnie składanych”;

 

Drugi z wyroków, który omówię poniżej dotyczy sytuacji, w której zamawiający odrzucił ofertę z uwagi na to, że jego zdaniem zawierała ona błąd w obliczeniu ceny, który w żaden sposób nie kwalifikował się do poprawy – wykonawca w sposób odmienny niż chciał zamawiający dokonał obliczenia wynagrodzenia za prace projektowe z nadzorem autorskim. Z kolei drugim powodem, który stanowił podstawę odrzucenia oferty była niezgodność treści oferty z treścią siwz – wykonawca bowiem wskazał w ofercie części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania, przy czym jednocześnie oświadczył, iż na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są mu znane oraz w konsekwencji nieznajomości podwykonawców nie złożył w ofercie oświadczeń w formie wymaganej przez zamawiającego. Kwestie warte uwagi są w wyroku następujące: Izba określa znaczenie obowiązku podania na żądanie zamawiającego nazw podwykonawców w ofercie – czy jest to treść oferty, którą wykonawca jest związany czy też podanie tych informacji ma inny charakter oraz druga kwestia, czyli określenie przez Izbę sytuacji, w której zamawiający mimo przyjęcia przez wykonawcę innych podstaw do wyliczenia wynagrodzenia za prace projektowe, na podstawie danych zawartych w ofercie, może samodzielnie poprawić omyłkę poprzez wyliczenie na podstawie wskazanych w ofercie wyczerpujących danych wynagrodzenia za ww. prace. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany został w dniu 17 listopada 2017 r., sygn.. akt KIO 2320/17.  Postępowanie o zamówienie publiczne dotyczyło wykonania robót budowlanych w postaci budowy dwóch budynków w formule zaprojektuj i wybuduj. W tym miejscu należy dodać, że budowa obu budynków była objęta dofinansowaniem przy czym każdy budynków objęty był dofinansowaniem z innego źródła. W konsekwencji zamawiającemu zależało na tym, aby cena wybudowania budynku i zaprojektowania była wskazana w odniesieniu do każdego z budynków  z osobna, z uwagi na późniejszą konieczność rozliczenia kosztów z dwóch różnych źródeł finansowania.

Jak zostało wskazane wyżej, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z dwóch powodów:

  1. a) wykonawca w ofercie wskazał jakie usługi i roboty zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, przy czym nie złożył w ofercie oświadczenia dotyczącego podwykonawców zgodnie z wymaganiami SIWZ z uwagi na to, że nie znał on na etapie składania oferty podmiotów, którym podwykonawstwo powierzy. Dodatkowo w treści SIWZ wskazano, że w przypadku, w którym wykonawca powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zobowiązany jest do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający uznał, że w związku z tym, że wskazano w ofercie, iż podwykonawcy wystąpią na etapie realizacji zamówienia a nie oświadczono w stosunku do nich treści wymaganych przez SIWZ oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał na przepisy art. 36b ustawy Prawo zamówień publicznych i podał następująca argumentację: „ Analiza przywołanych przepisów w drodze wykładni językowej nie budzi wątpliwości, iż wykonawca składając ofertę ma obowiązek podania danych podwykonawców. W sytuacji, w której na etapie składania ofert Wykonawca nie jest w stanie ustalić, jaką część przedmiotu będzie realizował przy pomocy podwykonawcy i jakim podwykonawcą będzie się posługiwał, nie powinien w ofercie wskazywać na zamiar korzystania z podwykonawcy. W odmiennym wypadku składane przez Wykonawcę na etapie formułowania ofert oświadczenie nie miałoby pokrycia w rzeczywistości i z góry niemożliwe byłoby do weryfikacji pod kątem prawdziwości. Wykonawca, który w dobrej wierze składa ofertę nie może bowiem oświadczyć, iż w przyszłości planuje skorzystać z podwykonawcy, choć na etapie formułowania oferty nie ma nawet podstaw do przyjęcia, iż jest w stanie nawiązać współpracę z podwykonawcą zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia lub jego części. Zdaniem Zamawiającego wskazywanie konkretnych podwykonawców w ofercie, ma bardzo istotne znaczenie dla oceny, czy podmioty te są zdolne do realizacji zadania jako podwykonawcy i czy ewentualnie w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą przesłanki wykluczenia z realizacji zadania. Tym samym sporządzenie oferty w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący, a więc wskazanie na korzystanie z pomocy podwykonawców, którzy nie są znani, de facto pozbawia Zamawiającego narzędzi kontroli możliwości realizacji przez Wykonawcę zadania i braku podstaw wykluczenia z postępowania, co jest wypaczeniem zapisów SIWZ oraz przywołanych przepisów ustawy”. Zatem według oceny zamawiającego w takiej sytuacji wykonawca winien w ogóle nie wskazywać, że nastąpi powierzenie wykonania jakichkolwiek części zamówienia podwykonawcom – tj. winien wskazać na samodzielną realizację przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu na tej postawie faktycznej oferty za nieprawidłowe. Poniżej najważniejsze argumenty z uzasadnienia orzeczenia w tym zakresie:

  • Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje odrębnej sankcji za brak podania przez wykonawców w ofertach firm podwykonawców;
  • Na podstawie treści art. 36b ust. 1 oraz 1a, 1b i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – przepis wskazuje, że wykonawca w ofercie składa oświadczenie wskazujące na zamiar powierzenia wykonywania zamówienia podwykonawcy a nie stanowi zobowiązania wykonawcy w tym zakresie – obowiązek wskazania podwykonawców jest „obowiązkiem o niewiążącym charakterze informacyjnym”;
  • brak informacji w ofercie dotyczącej firm podwykonawców nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty”; Izba wskazała, że odrzucenie oferty z tego powodu i zakwalifikowanie jej jako niezgodnej z SIWZ byłoby zbędnym formalizmem;
  • W swoich rozważaniach Izba zwróciła uwagę na to, iż podejście prezentowane przez zamawiającego stanowiłoby o nierównym traktowaniu wykonawców w zależności od tego, na którym etapie wykonawca podejmie decyzję o skorzystaniu z pomocy podwykonawców, tj. na etapie składania oferty czy też dopiero na etapie realizacji zamówienia: „W ocenie Izby, nie ma uzasadnienia dla bardziej rygorystycznego traktowania wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, niż tych, którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi. W związku z tym sytuacja, gdy Wykonawca, który samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a na etapie oferty składa oświadczenie jedynie co do zamiaru powierzenia wykonania określonych części zamówienia podwykonawcom, a nie podaje ich firm, jakkolwiek jest jedynie częściowym wykonaniem żądania Zamawiającego, to jednak nie oznacza niezgodności oferty z treścią SIWZ.”
  • Brak wskazania firm planowanych podwykonawców nie oznacza zatem braku w zawartości merytorycznej oferty w relacji do wymogów określonych w SIWZ. (…) Z tych względów w sytuacji braku wskazania w ofercie firm potencjalnych podwykonawców, nie można mówić o braku spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia lub sposobie jego wykonania.”;
  1. wykonawca w sposób niewłaściwy – w ocenie zamawiającego – dokonał wyliczenia wysokości wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych z nadzorem autorskim. Wykonawca bowiem przyjął jako podstawę do wyliczenia wysokości prac projektowych odrębnie dla każdego budynku łączny koszt budowy obiektu budowlanego wraz z kosztem zagospodarowania terenu i sieci zewnętrznych – Zamawiający natomiast oczekiwał, że za podstawę wyliczenia wykonawca powinien był przyjąć koszt danego zadania.

Przypomnijmy, że przedmiot zamówienia obejmował zaprojektowanie i wybudowanie dwóch budynków.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zapis SIWZ dotyczący sposobu obliczenia ceny w tym zakresie nie był precyzyjny. Zamawiający nie wskazał, że podstawę wyliczenia kosztu prac projektowych ma stanowić wartość robót danego zadania – w SIWZ wskazano łączną wartość robót budowlanych z wyposażeniem bez dookreślenia że to łączna wartość robót danego zadania. W związku z tym Izba uznała, że w świetle takich postanowień SIWZ rozumienie tego zapisu w taki sposób jak zrobił to wykonawca było dopuszczalne. Ponadto Izba wskazała, że zamawiający zamiast dokonywać odrzucenia oferty mógł poprawić wadliwe wyliczenie: „(…) treść oferty Odwołującego wskazuje, iż Zamawiający dysponuje wszelkimi danymi, pozwalającymi na dokonanie obliczeń według kolejności działań matematycznych, takich jak to określił w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego (…) choć jej jednoznacznie nie zapisał w SIWZ.W związku z tym, wbrew stanowisku Zamawiającego, jest możliwe dokonanie poprawy omyłki w tym zakresie, tym bardziej, że nie wpływałoby to na zmianę ceny oferty Odwołującego”. W związku z powyższym Izba w tym stanie faktycznym dopuściła możliwość dokonania poprawy omyłki przez Zamawiającego na podstawie danych jakie posiadał. Nie wymagało to nawet zwracania się o wyjaśnienia w tym zakresie do wykonawcy.

Nieprecyzyjne zapisy SIWZ spowodowały, że nie tylko sposób rozumienia tego zapisu prezentowany przez zamawiającego był właściwy i prawidłowy – prawidłowe było też rozumienie wykonawcy i powodowało, że sposób wyliczenia przez niego ceny – choć odmienny od oczekiwanego przez zamawiającego – również był dopuszczalny. Jeśli zatem zamawiający chciał by dany wymóg, zapis był rozumiany przez wykonawców w określony sposób winien był sporządzić zapisy SIWZ tak, aby wskazać kierunek interpretacyjny wykonawcom. Zapisy SIWZ powinny być na tyle precyzyjne aby nie pozostawiać pola do interpretacji. SIWZ jest w końcu swego rodzaju instrukcją dla wykonawców, a zapisy instrukcji powinny być jednoznaczne i wskazywać wykonawcom konkretny sposób postępowania.

Błąd zamawiającego….

Kolejnym wyrok, który omówię poniżej będzie dotyczył poprawienia omyłki – jednak nie takiej omyłki w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych a sprostowania omyłki jaką popełnił zamawiający w toku postępowania. Niejednokrotnie bywa w postępowaniu tak, że zamawiający podejmując czynności w postępowaniu – poczynając od czynności związanych z dokumentacją postępowania, doniosłych a na czynnościach technicznych kończąc – popełniają często w sposób niezamierzony błędy, które starają się naprawić poprzez wszelkiego rodzaju wyjaśnienia, sprostowania lub odwołania czy też zmiany dokonanych czynności w postępowaniu. W wyroku, który omówię teraz zamawiający sprostował po otwarciu ofert kwotę, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednakże na stronie internetowej w informacji z otwarcia ofert jako kwotę podaną bezpośrednio przed otwarciem wskazano kwotę niższą od kwoty rzeczywiście podczas otwarcia podanej. Zamawiający zamieścił tzw. korektę informacji z otwarcia ofert tłumacząc przy tym z czego wynika rozbieżność, tj. kwota niższa zawarta w informacji zawartej na stronie internetowej. Zamawiający wskazał, że kwota wyższa, podana na otwarciu wynikała z uchwały rady gminy dotyczącej zmian w budżecie na rok 2017, natomiast kwota niższa wynika z zarządzenia wójta gminy w sprawie budżetu na rok 2018 i w konsekwencji tę kwotę niższą należy przyjąć jako właściwą i wiążącą. Czynność ta została zaskarżona przez wykonawcę. Odwołujący wskazał bowiem, że: „Zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązujące przepisy nie przewidują takiej możliwości. Nie występuje też w przepisach pojęcie „korekty informacji z otwarcia ofert”. Celem przepisu art. 86 ust. 3 PZP jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Odwołujący wskazał, że nie zaszły żadne nadzwyczajne okoliczności, które uzasadniałyby dokonanie zmiany tej kwoty przez zamawiającego. W wydanym wyroku – wyrok z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn.. akt KIO 2678/17 – Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie za zasadne nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności „korekty informacji z otwarcia ofert”. Izba wskazała, że: „Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podana przez zamawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia.” Izba wskazała przy tym, że dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty, nie zaś zmniejszenie. „Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty (innej niż wskazana powyżej) tej kwoty, w szczególności, gdy Zamawiający zapoznał się z wysokością cen w złożonych ofertach.” W konsekwencji zamawiający pozostaje związany kwotą podaną bezpośrednio przed otwarciem ofert i nie może jej zmienić, tj. obniżyć jej wysokości. Co więcej, Izba wskazała, że: „Zamawiający dokonując szacunków kwoty zamówienia, powinien zabezpieczyć środki na realizację tego zamówienia. Co więcej, kwota taka nie zależy od tego, czy zamówienie realizowane jest w ciągu jednego roku, czy też realizacja zamówienia obejmuje więcej niż jeden rok. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna dotyczyć całości zamówienia. Nadto należy zauważyć, że Zarządzenie Wójta Gminy jest nie tylko aktem wewnętrznym, który w tym zakresie nie zmienił uchwały Rady Gminy, ale przede wszystkim jest to jedynie projekt budżetu.” W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że w chwili wszczynania postępowania zamawiający miał wiedzę o obu kwotach i mimo wszystko przyjął kwotę wyższą, wynikającą z uchwały rady gminy dotyczącej budżetu na rok 2017.

Zakres udziału podmiotu udostępniającego zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w realizacji przedmiotu zamówienia

Na koniec serii rozważań o poleganiu na zdolnościach innych podmiotów oraz udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia chciałabym się zająć problemem praktycznym – mianowicie wątpliwościami pojawiającymi się w praktyce w zakresie tego w jakim stopniu uczestniczyć ma w wykonaniu zamówienia podmiot trzeci, który udostępnia swoje zdolności wykonawcy w celu wykazania spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Kilka ostatnich wpisów poświęciłam temu zagadnieniu i myślę, że na chwilę obecną ten wpis będzie na ten moment ostatnim dotyczącym tej kwestii – pod warunkiem, że nie pojawi się kolejne ciekawe orzeczenie czy to krajowe czy też Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które będzie odnosiło się do tego zagadnienia.

Artykuł 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Problemowy pozostaje, w świetle powyższego, zakres udziału podmiotów trzecich udostępniających potencjał. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca nie może więc powoływać się na doświadczenie innego podmiotu nie zapewniając wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagana jest zdolność, jaką ten podmiot posiada. Posłużmy się w tym miejscu przykładem, który zobrazuje jaka jest idea wskazanego przepisu, czy też może bardziej wymogu dotyczącego obowiązku realizacji danego elementu przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zasoby:

Przykład: zamówienie na wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie drogi obejmujących również prace mostowe (nie jest to istotne w tej części rozważań jakie to są prace) i do wykonania tych prac zamawiający chce wyłonić wykonawcę, którego doświadczenie w zakresie wykonywania takich robót zagwarantuje mu prawidłowe ich wykonanie, szczególnie na odcinku mostowym. Ustanawia więc warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, który wymaga aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem robót budowlanych obejmujących budowę, przebudowę lub remont  co najmniej jednej drogi publicznej, której długość wynosiła najmniej  0,5 km oraz wykazali się wykonaniem robót budowlanych obejmujących przebudowę lub remont drogowego co najmniej jednego obiektu mostowego, o konstrukcji zespolonej, stalowej, żelbetowej, o rozpiętości teoretycznej przęsła min. 20 m każde. Zatem wykonawca składający ofertę winien w oświadczeniu, stanowiącym wstępne potwierdzenie wykazać, że zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą roboty drogowe (przebudowa, remont lub budowa drogi publicznej o długości co najmniej 0,5 km) oraz jedną robotę budowlaną mającą za przedmiot roboty na obiekcie mostowym (o rodzaju wskazanym jak wyżej). Wykonawca składa ofertę, w której samodzielnie wykazuje wykonanie robót budowlanych obejmujących roboty drogowe – wykonał przebudowę drogi powiatowej na odcinku 3 km. Natomiast w zakresie spełniania warunku w części prac na obiekcie mostowym korzysta ze zdolności innego podmiotu. Podmiot ten wykonał bowiem roboty budowlane na obiekcie mostowym polegające na remoncie przeprawy mostowej, o konstrukcji jak wymagano w siwz, o rozpiętości teoretycznej przęsła 40 m. Na potwierdzenie powyższego załączono zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zdolności tego podmiotu na rzecz wykonawcy do tego postępowania. Z charakteru udostępnianej zdolności – udostępnianie jest bowiem doświadczenie – wynika, że możliwe jest takie udostępnienie i tym samym poleganie na niej przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu pod warunkiem, że zostanie wykazane na etapie składania oferty, że podmiot ten wykona roboty budowlane, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane. Z przykładu wynika wprost, że dla zamawiającego istotne jest aby wykonawca wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w remontach czy budowie/przebudowie dróg – bo to daje mu rękojmię należytego wykonania zamówienia w zakresie remontu drogi oraz by wykonawca posiadał również doświadczenie w robotach budowlanych na obiektach mostowych – to da zamawiającemu rękojmię tego, że wykonawca w sposób należyty wykona roboty na moście. Istotne jest posiadanie zatem odpowiedniego doświadczenia dającego gwarancję tego, że zamówienie zostanie prawidłowo wykonane, tj. zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Zatem warunek stawiany jest nie bez powodu. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju prac i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu to naturalną konsekwencją powyższego jest zatem zapewnienie udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca składający ofertę doświadczenia nie ma. Ustawa w art. 22a ust. 4 stanowi wprost: skoro wykonawca powołuje się  na doświadczenie innego podmiotu ma zapewnić, aby podmiot ten zrealizował zamówienie, do którego wykonania wymagane jest doświadczenie, określone przez zamawiającego. Nie może być bowiem tak – zarówno w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zwykłych zasad prawidłowego wykonania prac, stanowiących przedmiot zamówienia – aby wykonywaniem prac zajmował się podmiot nie mający doświadczenia w ich wykonywaniu (czy też mający doświadczenie ale w zakresie mniejszym niż wymagane do jego realizacji). Upraszczając trochę sytuację – nikt nie chciałby aby jakąś usługę wykonywał ktoś, kto nie ma doświadczenia, kto nigdy danej usługi nie wykonywał.

Powiązana jest z tym kwestia wykazania przez wykonawcę zatem tego, że ten podmiot będzie wykonywał zamówienie; że to udostępnienie nie jest tylko i wyłącznie prowizoryczne i nie służy tylko i wyłącznie wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zatem, zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, składając ofertę musi załączyć już na etapie składania oferty, zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego będzie wynikał nie tylko zakres udostępnianych zdolności przez podmiot ale również to, w jaki sposób i w jakim zakresie podmiot ten będzie wykonywał zamówienie, że zdolności te będą dostępne przez cały czas realizacji zamówienia w niezbędnym zakresie, zapewniającym należyte wykonanie zamówienia.

W tym miejscu warto przywołać treści opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”. „(…) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (…) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia (…)”. Zauważmy w tym miejscu, że jeśli z treści zobowiązania nie będzie wynikało, że wykonawca rzeczywiście zapewnia realny udział podmiotu w wykonywaniu zamówienia, w zakresie w jakim podmiot ten posiada wymagane zdolności, wówczas należy uznać, że wykonawca nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wówczas wezwać do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Może bowiem być tak,  że załączony do oferty wykaz wykonanych robót budowlanych (będę się opierać na przykładzie opisanym przeze mnie powyżej) spełnia minimalne wymogi zamawiającego (roboty wykonane przez wykonawcę oraz podmiot trzeci) jednak zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie potwierdza tego, że zasób będzie dostępny w czasie realizacji zamówienia, nie będzie z tego zobowiązania wynikało, że podmiot ten będzie wykonywał prace budowlane do wykonania których zdolności posiada wówczas nie ma podstaw do uznania, że warunek został spełniony. W takiej sytuacji, w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest dopuszczalne powoływanie się na zasoby tego podmiotu. Wówczas zaktualizuje się obowiązek skierowania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dotykamy w tym miejscu dwóch istotnych zagadnień:

  1. Czy zamówienie w części do której wymagane jest udostępniane doświadczenie ma wykonywać tylko i wyłącznie podmiot, który dane doświadczenie posiada (we wskazanym przykładzie – remont przeprawy mostowej) czy też dopuszczalny jest również udział wykonawcy na etapie realizacji tej części zamówienia?
  2. Jeśli wykonawca może brać udział w wykonywaniu danej części zamówienia co do której nie posiada wymaganego doświadczenia to jaki winien być udział każdego z podmiotów w tej realizacji?

Na pierwsze zagadnienie odpowiedzi udziela w zasadzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2082/16, gdzie w tezie tego wyroku czytamy: „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją.” Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do swoich zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W postępowaniu, które było przedmiotem sprawy, w której wydano ww. orzeczenie wykonawca powołał się na zdolności dwóch podmiotów w zakresie doświadczenia. Z uzasadnienia wynika, że pierwotnie do oferty załączono zobowiązania tych dwóch podmiotów, że będą uczestniczyli w realizacji części zamówienia jako podwykonawcy. Warunek brzmiał następująco: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat: przynajmniej dwa zadania obejmujące budowę, przebudowę, rozbudowę lub remont obiektu wpisanego co najmniej do gminnej ewidencji zabytków, o powierzchni użytkowej co najmniej 3 000,00 m2, gdzie roboty budowlane były prowadzone na co najmniej 3 kondygnacjach, każde z zadań o wartości co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto.” Każdy z podmiotów wykonał po jednej takiej robocie budowlanej i udostępnił te zdolności wykonawcy w tym postępowaniu, wskazując to w składanych do oferty oświadczeniach. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie zobowiązań z uwagi na to, że uznał je za niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału. W ramach uzupełnienia dokumentów wykonawca przesłał dokumenty, w których wskazano :

Niniejsze zobowiązanie Udostępniającego wobec Wykonawcy obejmuje udział Udostępniającego w realizacji zamówienia, udostępnianie ww. zasobów przez Udostępniającego oraz korzystanie z nich przez Wykonawcę przez cały okres realizacji ww. zamówienia. Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1.wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich,

2.pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

W przypadku podmiotu D. S.A. – treść zobowiązania była analogiczna do powyższej wskazanego, za wyjątkiem oświadczenia: Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1.wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej,

2.pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.”

Zaznaczmy, że przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne była przebudowa i rozbudowa wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynku byłego Zespołu Szkół (…), przeznaczonego na potrzeby utworzenia Dziennego Domu Pomocy Społecznej, Klubu Integracji Społecznej, mieszkań chronionych oraz przedszkola publicznego wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. Izba analizując treść załączonych oświadczeń stwierdziła, że „Z treści złożonych zobowiązań jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji zamówienia. Już ten fakt wskazuje na okoliczność, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby, nie można zatem uznać, że Wykonawca nie przedstawił dokumentów, a przedstawione nie zawierały wskazania zakresu udziału podmiotów trzecich.” Zobowiązania o wskazanej treści zostały uznane przez Izbę za wystarczające do spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zwrócić uwagę na to, że zakresy prac do wykonania nie został podzielony pomiędzy te podmioty po 50% – mimo, że taki podział nakazywałby zakres spełniania warunku przez każdego z nich. W oświadczeniu wskazano wyraźnie zakres wykonania przedmiotu zamówienia przez każdy podmiot (wykonanie prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich oraz wykonanie prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej) – z czego wynika, że pozostały zakres realizuje wykonawca składający ofertę z zastrzeżeniem, że podmioty będą w trakcie całego okresu realizacji zamówienia uczestniczyli w realizacji w takim zakresie, który będzie niezbędny do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia. Co wynika zatem z orzeczenia dla oceny spełniania warunku przez wykonawcę:

– podmiot, na zdolności którego polega wykonawca, musi zadeklarować wykonanie części zamówienia w sposób wyraźny, zapewniający zamawiającemu gwarancję rzeczywistego udziału tego podmiotu w wykonaniu zamówienia,

– udział podmiotu udostępniającego musi być zapewniony przez cały okres realizacji zamówienia,

– udział wykonawcy jest dopuszczalny – mimo tego, że nie wykazał się żadnym własnym doświadczeniem w zakresie związanym robotami budowlanymi, które zostały wskazane w treści warunku udziału,

– wykonywanie zamówienia przez wykonawcę wraz z podmiotami posiadającymi wymagane zdolności umożliwia wykonawcy zdobycie doświadczenia.

W tym miejscu dochodzimy do drugiej kwestii związanej z tym jaki ma być udział podmiotu w realizacji zamówienia. Czy ma być to udział liczony proporcjonalnie do stopnia wykazywania warunku przy pomocy posiadanych przez niego zdolności czy też sposób wyznaczania tego zakresu jest inny. Do zakresu udziału w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający swoje zdolności odnosi się jeden z nowszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 890/17. Postępowanie przetargowe obejmowało świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych z realizacją robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej. Ustanowiono warunek udziału w postępowaniu następująco: „wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia odpowiadające swoim przedmiotem i wartością usługom będącym przedmiotem niniejszego zamówienia, tzn.:

– wykonał 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej o łącznej długości min. 5 km,

– wykonał (zakończył) co najmniej dwa zamówienia polegające na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy min. Z- o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 124) – w przypadku doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.”

Dodatkowo został sformułowany warunek dotyczący zdolności zawodowych osób, które będą wykonywały zamówienie w sposób następujący:

wykonawca musi wykazać, że w trakcie realizacji zamówienia dysponować będzie osobami legitymującymi się doświadczeniem i wykształceniem, określonymi w poniższej tabeli:

Lp.1 Funkcja: Inżynier kontraktu, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Zrealizował 2 zadania na stanowiskach Inżynier Kontraktu / zastępca Inżyniera Kontraktu / Inżynier Rezydent / zastępca Inżyniera Rezydenta / Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego w ramach nadzoru inwestorskiego przy realizacji budowy / przebudowy / rozbudowy drogi klasy min. Z- doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości robót co najmniej 15 000 000,00 zł netto.

Lp.2 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej robót drogowych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Wykonał jako projektant 2 dokumentacje projektowe składające się z projektu budowlanego i wykonawczego budowy / rozbudowy / przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej, o łącznej długości min. 5 km Lp.3 Funkcja Inspektor nadzoru robót drogowych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:
  3. Wykształcenie wyższe techniczne;
  4. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Inspektora nadzoru branży drogowej / Kierownika Budowy / Kierownika Robót branży drogowej przy budowie / przebudowie / rozbudowie drogi klasy min. Z-, doprowadzone do odbioru Zarząd Dróg Wojewódzkich w G. (…) 9 Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem i realizacją robót w systemie zaprojektuj i wybuduj pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (…) na odcinku G. – węzeł autostrady (…) S.”. końcowego robót budowlanych, w tym 1 zadanie o wartości tych robót drogowych co najmniej 7 500 000,00 zł netto.

Lp.4 Funkcja Inspektor nadzoru robót sanitarnych, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie wyższe techniczne;
  2. Zrealizował 2 zadania na stanowisku Kierownika robót / Inspektora nadzoru robót sanitarnych w zakresie budowy / rozbudowy / przebudowy sieci i urządzeń sanitarnych.

Lp.5 Funkcja Weryfikator dokumentacji projektowej – technolog, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

  1. Wykształcenie techniczne;
  2. Posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w nadzorze naukowym z zakresu geotechniki lub doradztwie naukowo-technicznym w zakresie wzmacniania podłoża słabonośnego.

Lp.6 Funkcja Specjalista ds. materiałowych/ technolog, Minimalne wykształcenie i doświadczenie:

1.Wykształcenie techniczne;

2.Zrealizował 2 zadania jako Technolog / Inspektor ds. materiałowych przy budowie / rozbudowie / przebudowie drogi klasy min. Z-.

– lub odpowiadających parametrom technicznym tej klasie drogi (droga w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 124) – w przypadku doświadczenia nabytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.

Wykonawca w złożonej ofercie powołał się na zdolnościach zawodowych innych podmiotów. Zobowiązanie jednego podmiotu wskazywało na następujący zakres udziału w realizacji zamówienia: „zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji udzielane na bieżąco przez dwóch jego specjalistów: ds. koordynacji i zarządzania projektem oraz ds. rozliczania inwestycji.” Natomiast zobowiązanie drugiego podmiotu zawierało następująco wskazany zakres udziału: „zasoby będą wykorzystywane poprzez doradztwo i konsultacje przy realizowaniu zamówienia oraz nadzór na etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i elektrycznej, telekomunikacyjnej oraz sanitarnej.” Zaznaczmy, że pierwszy podmiot udostępnił zdolności w postaci wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg klasy min. Z- o łącznej długości co najmniej 5 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny, natomiast drugi z podmiotów udostępnił zdolności polegające na wskazaniu usług potwierdzający warunek w zakresie wykonania 2 dokumentacji projektowych składających się z projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy lub przebudowy drogi klasy Z- lub wyższej o łącznej długości min. 5 km.

Mając na uwadze przedmiot zamówienia, zakres udostępnianych zdolności przez podmioty oraz wskazany w zobowiązaniach zakres udziału tych podmiotów w wykonywaniu zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak złożone w ofercie dokumenty nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Izba wskazała, że: „podmioty te ograniczyły w tych zobowiązaniach zakres zadeklarowanego podwykonawstwa w sposób nieodpowiadający doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszym przypadku brak jest zobowiązania do pełnienia nadzoru inwestorskiego, a jest wskazana jedynie realizacja poprzez doradztwo i konsultacje w obszarze zarządzania i rozliczania inwestycji, co znacznie zawęża konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia doświadczenie.(…) Izba stanęła na stanowisku, że zlecenie tym podmiotom podwykonawstwa w zakresie jedynie 3% nie zapewni należytego wykonania kontraktu. W związku z powyższym Zamawiający miał podstawy do uznania braku wykazania się przez Odwołującego odpowiednim doświadczeniem przekazanym mu przez inne podmioty.”

Przedmiotem zamówienia było bowiem świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia prac projektowych i robót związanych z realizacją robót budowlanych polegających na rozbudowie drogi wojewódzkiej, gdzie jak wynika z treści wyroku zasadniczą część i podstawową stanowiły roboty w branży drogowej. Udostępniono zasoby w postaci  wykonanych usług oraz potencjału osobowego. Jeden podmiot udostępnił wykonywane usługi nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia budowy przy budowie lub przebudowie dróg a drugi podmiot usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowych mających za przedmiot drogę. Natomiast  żaden z podmiotów na etapie wykonywania przedmiotu zamówienia nie zadeklarował wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie, do którego wykonania niezbędne były zdolności jakie zostały wykazane w ofercie w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia udział podmiotów, na których zdolności powoływał się wykonawca w ofercie był symboliczny, niewielki w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. W związku z tym nie sposób uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Powołując się na zdolności tych podmiotów nie zapewnił jednak tego, że wykonają one zamówienie zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mimo bowiem wykazania wymaganych zdolności w ofercie w rzeczywistości usługę świadczył będzie podmiot nie posiadający wymaganych zdolności zawodowych. Tym samym wykonawca taki nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Reasumując: podmiot na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanymi usług czy robót budowlanych. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu – choćby procentowego – udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Można by pokusić się o tezę, że zakres prac/usług wykonywanych przez podmiot winien być większy od zakresu, który będzie wykonywał sam wykonawca jeśli to podmiot, na zdolnościach którego polega wykonawca posiada wymagane doświadczenie, a wykonawca się takimi zdolnościami legitymować nie może lub legitymuje się w mniejszym stopniu od tego podmiotu – czyli zakres wykonywanego przedmiotu zamówienia winien odpowiadać zakresowi zdolność danego podmiotu w kontekście wykazywania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/14 Casertana Costruzioni Srl

Dzisiejszy wpis poświęcony będzie również orzecznictwu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dotyczy on jednego z nowszych orzeczeń wydanych przez Trybunał – orzeczenie z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana CostruzioniSrl. Orzeczenie porusza kwestię możliwości powoływania się na zdolności innego podmiotu oraz sposobu postępowania zamawiającego w sytuacji, w której w toku postępowania o udzielenie zamówienia podmiot ten utraci zdolności, które wykazuje wykonawca w ofercie w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W stanie faktycznym, jaki został przedstawiony w orzeczeniu Trybunału wskazano, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w ofercie powołał się na zdolności innego podmiotu – wykazując w postępowaniu posiadanie zdolności technicznych i zawodowych powołano się na zdolności jednego z przedsiębiorstw pomocniczych, posiadającego wymagany w postępowaniu zaświadczenie SOA. Jednakże przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej okazało się, że przedsiębiorstwo pomocnicze, posiadające ww. zaświadczenie utraciło wymaganą klasyfikację – w konsekwencji zamówienie zostało udzielone innemu wykonawcy, natomiast wykonawca, który powoływał się na zdolności podmiotu trzeciego, który zdolności te w trakcie postępowania utracił, został sklasyfikowany na drugim miejscu w postępowaniu. Zamówienia mu nie udzielono. Wykonawca ten zaskarżył takie rozstrzygnięcie instytucji zamawiającej, natomiast wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wzniósł skargę wzajemną zarzucając zamawiającemu, że wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na to, że przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolność powoływał się ten wykonawca, utraciło w trakcie postępowania przetargowego klasyfikację wymaganą dla uczestnictwa w przetargu. Skarga wzajemna została uznana – sąd krajowy stwierdził, że w wyniku utraty wymaganej do uczestnictwa w przetargu klasyfikacji wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Z takim rozstrzygnięciem sądu nie zgodził się wykonawca, wobec którego powinno wykluczenie zostać dokonane i wniósł odwołanie od wyroku sądu. Wykonawca ten podniósł następujące okoliczności: brak podstaw do pociągnięcia do odpowiedzialności wykonawcy za utratę kwalifikacji przez podmiot trzeci – brak zawinienia w tym i wpływu wykonawcy oraz umożliwienie wykonawcy do zastąpienia przedsiębiorstwa, które utraciło kwalifikacje innym, które wymagane kwalifikacje posiada. Ponadto wykonawca ten powołał się na siłę wyższą przy uzasadnianiu sytuacji jaka nastąpiła w jego przypadku w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji sąd rozstrzygający odwołanie zawiesił postępowanie i postanowił zwrócić się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym, które brzmiało następująco: „Czy art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zastąpione przez art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, stoją na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania, które wyklucza lub może być interpretowane w ten sposób, że wyklucza możliwość wskazania przez wykonawcę, czyli podmiot, który uczestniczy w przetargu, innego przedsiębiorstwa w miejsce tego, które zostało pierwotnie wybrane jako »przedsiębiorstwo pomocnicze« i które utraciło w całości lub w części zdolności wymagane do udziału w tym przetargu, co powoduje wykluczenie tego wykonawcy z przetargu z powodu zdarzenia, którego nie można mu przypisać ani obiektywnie, ani subiektywnie?”.

W tym miejscy – mając na uwadze postawione pytanie prejudycjalne- wyszczególnię zasadnicze kwestie rozstrzygane przez Trybunał, zwracając również uwagę na treść opinii Rzecznika Generalnego wydanego w związku z tym orzeczeniem Trybunału.

Interpretacja przepisów dyrektywy 2004/18/WE z uwzględnieniem treści art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24:

Wykonawca składający odwołanie, tj. Casertana, podnosiła, że treść art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować z uwzględnieniem treści artykułu 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Trybunał wskazał, że przepis art. 63 ust. 1 wprowadza istotne zmiany w zakresie prawa wykonawcy do polegania na środkach i zdolnościach innych podmiotów – wprowadzono nowe przesłanki, które na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy zamówieniowej nie funkcjonowały. W związku z powyższym art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie stanowi kontynuacji poprzednio obowiązującego przepisu art. 48 ust. 3 oraz nie zawiera wyjaśnień co do treści tego artykułu dyrektywy 2004/18/WE. W konsekwencji nie można zastosować art. 63 ust. 1 do interpretacji przepisu art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. W opinii Rzecznika Generalnego czytamy: „W wyroku Partner Apelski Dariusz Trybunał podkreślił, że co do zasady wykładnia obowiązującego przepisu prawnego w świetle przepisu, który na przykład nie wszedł jeszcze w życie, może być właściwa tylko wtedy, gdy konieczne jest „rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych dotyczących treści” wcześniejszego przepisu. Taka metoda wykładni jest natomiast bezcelowa, gdy nie zachodzi wymagająca rozstrzygnięcia wątpliwość interpretacyjna dotycząca treści tego przepisu”. W ocenie Rzecznika Generalnego taka wątpliwość w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła. Gdyby bowiem uznać, że można do interpretacji zastosować przepis, który nie obowiązywał w chwili wszczęcia postępowania i który to wprowadza nowe, nie znane na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów przesłanki wówczas „wprowadzałoby […] ryzyko nieprawidłowego zastosowania z wyprzedzeniem nowego systemu prawnego odmiennego od systemu prawnego przewidzianego w dyrektywie 2004/18 i byłoby wyraźnie sprzeczne z zasadą pewności prawa w odniesieniu do wykonawców”.

Zatem, reasumując w niniejszej sprawie nie znaleziono podstaw do dokonania interpretacji przepisów poprzednio obowiązującej dyrektywy w świetle przepisów dyrektywy obowiązującej obecnie.

Możliwość zmiany podmiotu, na którego zdolności powołuje się wykonawca, w sytuacji w której podmiot ten traci zdolności wymagane do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia:

Kwestię tę zarówno Trybunał jak i Rzecznik Generalny rozpatrywali przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Szczegółowe omówienie tych zasad w kontekście orzeczenia i opinii Rzecznika omówię w oddzielnym podrozdziale natomiast w tym miejscu skupimy się tylko na kwestii tego, czy możliwa jest zmiana podmiotu, który traci zdolności wymagane przez zamawiającego, które to warunkują uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Trybunał wskazał, powołując się na dotychczasowe orzecznictwo, że „zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyroki: z dnia 7 kwietnia 2016 r. Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 4 maja 2017 r. Esaprojekt, C-387/14, EU:C:2017:338, pkt 37).” Przy czym wskazano, że można dokonywać poprawek lub uzupełnień oferty jeśli czynności te polegają na niewielkich zmianach czy też poprawie oczywistej omyłki występującej w ofercie.  To o zmianach w ofercie, w ogólności natomiast w kwestii zmian podmiotowych Trybunał przywołał orzeczenie wydane w sprawie Idrodynamica Spurgo Velox i in. – wyrok z dnia 8 maja 2014 r. C-161/13 wskazując: „Odnośnie zmian dotyczących wyłonionych podmiotów, Trybunał orzekł już, że decyzja dotycząca zezwolenia na zmianę składu wyłonionej grupy oznacza zmianę w stosunku do decyzji udzielenia zamówienia, która może być uznana za istotną, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania w prawie udzielenia zamówienia dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na przyjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia. W tej sytuacji należy zastosować wszelkie niezbędne środki przewidziane w prawie krajowym w celu usunięcia takiej nieprawidłowości, włączając w to również zorganizowanie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.” Przywołano również orzeczenie Trybunału z dnia 13 kwietnia 2010 r. Wall, C-91/08, dotyczące kwestii zmiany podwykonawcy realizującego umowę koncesyjną. Wskazano, że „zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy korzystanie z usług określonego podwykonawcy, nie zaś innego stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy.” Mając na uwadze powyższe Trybunał, powołując się na pkt 47 opinii Rzecznika Generalnego „nieprzewidziane przyznanie wyłącznie jednemu stowarzyszeniu przedsiębiorstw możliwości zastąpienia należącego do tego stowarzyszenia przedsiębiorstwa trzeciego, które utraciło klasyfikację wymaganą pod sankcją wykluczenia, stanowiłoby istotną zmianę oferty i tożsamości samego stowarzyszenia. W rzeczywistości bowiem taka zmiana oferty zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do przystąpienia do nowych kontroli przy jednoczesnym przyznaniu korzyści konkurencyjnej temu stowarzyszeniu, które mogłoby usiłować zoptymalizować swoją ofertę w celu skuteczniejszego stawienia czoła ofertom konkurencyjnym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja byłaby Przeczna z zasadą równego traktowania, która nakazuje, aby oferenci mieli jednakowe szanse przy formułowaniu swych ofert, i wymaga, by oferty te podlegały tym samym warunkom dla wszystkich oferentów, oraz stanowiłaby zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi w przetargu.

W konsekwencji Trybunał, odpowiadając na pytanie prejudycjalne wskazał, że „Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu wykluczającemu możliwość zastąpienia przez podmiot gospodarczy uczestniczący w przetargu przedsiębiorstwa pomocniczego, które utraciło wymagane kwalifikacje po złożeniu jego oferty, czego konsekwencją jest automatyczne wykluczenie tego podmiotu.”

Dodatkowo w tym zakresie należy przywołać fragmenty opinii Rzecznika Generalnego, istotne z punktu widzenia rozważań dotyczących możliwych zmian podmiotowych po złożeniu oferty a przed wyborem oferty najkorzystniejszej – czyli de facto zmian dokonywanych na etapie badania i oceny ofert.

Zdaniem Rzecznika Generalnego „umożliwienie oferentowi zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach polegał, nie może być jednak uważane ani za wyjaśnienie oferty, ani za sprostowanie oczywistej omyłki. W rzeczywistości taka zmiana wydaje się stanowić modyfikację istotnego elementu oferty, która to modyfikacja co do zasady jest niedopuszczalna.” Rzecznik przywołał sprawę Esaprojekt wskazując, że w orzeczeniu wydanym w tej sprawie Trybunał stwierdził, że: „co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed upływem terminu składania ofert”. Jego zdaniem polegając na innym podmiocie trzecim, oferent zmienia „sam[ą] tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega”. Stanowi to w jego przekonaniu „istotną zmianę mającą wpływ na kluczowy element postępowania”. Podkreślił za ww. wyrokiem Trybunału, że zmiana w zakresie podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert może spowodować konieczność dokonania przez zamawiającego dodatkowej weryfikacji takiej oferty oraz może mieć tym samym wpływ na wybór wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Rzecznik Generalny przywołał również treść opinii Rzecznika Generalnego Bobeka wydanej w sprawie Esaprojekt, w której wskazano, że: „danie oferentowi drugiej szansy podjęcia decyzji, na czyich zdolnościach chce polegać, „z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania”.

Rzecznik Generalny podkreślił również, że „podobnie jak w wyroku Wall, w postępowaniu głównym zmiana podmiotu trzeciego mogła prowadzić do zmiany istotnego warunku oferty: Casertana Costruzioni musiała powołać się na zdolności tego podmiotu trzeciego, aby spełniać warunki dopuszczenia do udziału w przetargu. (…) Podstawa orzeczenia Trybunału jest taka sama jak w przypadku wyroku Wall. Oferent nie może zmienić istotnego elementu swojej oferty po jej złożeniu. W moim przekonaniu zdolności podmiotu trzeciego pozwalające oferentowi na wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym nie mogą być uznane za elementy oferty niebędące elementami istotnymi. Konkluzja mogłaby być oczywiście inna, gdyby oferent miał sam wymagane zdolności lub gdyby w zakresie tych samych zdolności polegał na więcej niż jednym podmiocie posiadającym takie zdolności.” W konsekwencji Rzecznik Generalny nie uznał takiej zmiany podmiotu na etapie po złożeniu ofert za dopuszczalną. Przy czym – co bardzo istotne i wymaga podkreślenia – Rzecznik wskazał wprost, rozpatrując niniejszą sprawę, że „kwestia tego, czy oferentowi powinno się zezwolić na zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach polegał, nie może być rozpatrywana ogólnie”. Należy mieć na uwadze sytuację faktyczną, w tym moment w którym dokonano czy też w którym zamierza się dokonać zmiany podmiotu trzeciego.

Zatem dokonując oceny tego, czy zmiana podmiotu przez wykonawcę jest dopuszczalna należy mieć na uwadze wszystkie okoliczności sprawy, w tym zakres powoływania się na zdolności podmiotu trzeciego oraz wpływ zmiany podmiotu na treść oferty, jej ocenę i wynik tej oceny, do którego doprowadzi taka zmiana.

Zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości:

Zarówno w treści orzeczenia C-223/16 jak i opinii Rzecznika Generalnego poświęcono miejsce na rozważania dotyczące wskazanych wyżej zasad postępowania o zamówienie publiczne. Trybunał w orzeczeniu podczas rozważań dotyczących zachowania zasady równego traktowania wykonawców przy dokonywaniu zmian podmiotu trzeciego w postępowaniu wskazał, że: „z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane takim samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanymi wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”. Rzecznik Generalny natomiast zwrócił również uwagę na zasadę proporcjonalności, wskazując, że: „jakkolwiek przepisy dotyczące zamówień publicznych mają na celu otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), cel ten trzeba oczywiście pogodzić z innymi celami tej dyrektywy, jak również z najważniejszymi zasadami leżącymi u podstaw ram prawnych, które ta dyrektywa tworzy.”

Natomiast w kwestii siły wyższej, na którą powoływał się wykonawca wskazano, że nie zasługuje ten argument na uznanie. Wykonawca podnosił bowiem, że  nie może ponosić odpowiedzialności za utratę przez podmiot trzeci wymaganych zdolności w trakcie trwania postępowania przetargowego, gdy utrata ta spowodowana została przez wydarzenia, których wykonawca ten nie może przewidzieć i których nie może kontrolować. Rzecznik odnosząc się do tego argumentu wskazał w opinii, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „uwzględnienie działania siły wyższej jest możliwe, jeśli wskazana przez podmiot prawa przyczyna zewnętrzna w sposób nieodparty i nieunikniony obiektywnie uniemożliwia zainteresowanemu dopełnienie ciążach na nim obowiązków”.

  1. Wydaje mi się oczywiste, że oferenci są – i powinni być – odpowiedzialni za dokonane wybory dotyczące podmiotów, na których zdolnościach chcą polegać. Wybory te są decyzjami gospodarczymi o ogromnym znaczeniu. Ostrożny oferent powinien starannie rozważyć i zweryfikować zdolności potencjalnych partnerów gospodarczych. Polegając na nich, podejmuje bowiem zobowiązanie w stosunku do instytucji zamawiającej. Nie można twierdzić, że ewentualność utraty przez podmiot trzeci zdolności wymaganych na potrzeby świadectw w określonym postępowaniu publicznym jest nieodparta i nieunikniona.
  2. Jak stwierdził Trybunał w wyroku Swm Costruzioni i Mannocchi Luigino, art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 pozwalają oferentom na powoływanie się na zdolności więcej niż jednego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia minimalnych wymogów w zakresie zdolności. Tym samym ostrożny oferent może, składając ofertę, odwołać się do zdolności więcej niż jednego podmiotu w celu uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnej utraty zdolności przez jeden z tych podmiotów.
  3. Pobłażliwe podejście do możliwości zmiany przez oferentów swoich partnerów gospodarczych dałoby niesprawiedliwą przewagę nieodpowiedzialnym i niedbałym przedsiębiorstwom nad tymi ostrożnymi i rozważnymi. Niewątpliwie wybór przedsiębiorstwa będącego w stanie – nie tylko w danej chwili, ale także w przyszłości – zagwarantować konieczną solidność, stabilność i profesjonalizm może być droższy niż takiego, które tych cech nie posiada.”

Orzeczenie to wiąże się jak widać z kwestiami poruszanymi w orzeczeniu wydanym w sprawie Esaprojekt, a które dotyczyło kwestii uzupełniania dokumentów w sytuacji, w której wykonawca polegając na  zdolnościach innych podmiotów nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na uwagę zasługuje fakt, podkreślany przez Trybunał – należy dokonywać oceny pod kątem istotności takiej zmiany dla oceny oferty i wyniku postępowania – zmiana podmiotu na etapie po złożeniu oferty może bowiem w sposób znaczący zmienić ocenę oferty takiego wykonawcy i tym samym mieć wpływ na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej.

Komentarz do opinii Urzędu Zamówień Publicznych wydanej w związku z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 Esaprojekt

 

 

W dzisiejszym wpisie poświęcę miejsce opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych dotyczącej relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opinia w tym zakresie była już wydana przez Urząd – omawiałam ją w tym wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2017/03/14/zmiana-sposobu-wykazywania-warunkow-udzialu-w-postepowaniu-na-podstawie-art-22a-ust-6-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/ . Natomiast najnowsza opinia dotycząca relacji tych dwóch artykułów ustawy została wydana w związku z orzeczeniem wydanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 – treść wyroku wraz z opinią Rzecznika Generalnego została przeze mnie omówiona w tym wpisie: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2017/06/16/uzupelnianie-dokumentow-w-swietle-orzeczenia-europejskiego-trybunalu-europejskiego-z-dnia-4-maja-2017-r-w-sprawie-c-38714/. Orzeczenie to – jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych – koryguje linię orzeczniczą prezentowaną przez Trybunał do chwili obecnej w zakresie uzupełniania, doprecyzowania o kompletowania informacji w sytuacji, w której w postępowaniu obok wykonawcy pojawia się podmiot trzeci, przy czym podmiot ten pojawia się nie na etapie składania oferty a na etapie późniejszym, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ze wskazaniem na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści opinii Urząd Zamówień Publicznych podtrzymał stanowisko dotyczące relacji obu artykułów, wskazują, że regulacja dotycząca uzupełniania dokumentów jest tylko jedna – ta, która wyrażona jest w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 22a ust. 6 ustawy nie stanowi odrębnej regulacji uzupełniania dokumentów a jedynie wskazuje, jak powinien czy też jak może zachować się wykonawca powołujący się na zdolności innego podmiotu, w sytuacji w której zdolności te są niewystarczające w świetle wymogów postawionych przez zamawiającego bądź w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu i dostaje wezwanie od zamawiającego o uzupełnienie dokumentów w tym zakresie.

Odnosząc się do samego trybu uzupełniania dokumentów Urząd Zamówień Publicznych wskazuje wprost, że: „Niezależnie od zmiany treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji ustawy nie uległ zmianie sposób rozumienia tego przepisu. Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: (1) obligatoryjności takiego wezwania, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument”. Urząd Zamówień Publicznych podkreśla w opinii, że art. 22a ust. 6 to nie odrębna procedura wzywania do uzupełniania dokumentów, mogąca toczyć się niezależnie, obok procedury z art. 26 ust. 3. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii: „W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, analizowany 22a ust. 6 ustawy Pzp może zatem jedynie określać sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu.” Urząd Zamówień Publicznych podkreśla jednak, ze wprowadzona w art. 22a ust. 6 ustawy instytucja nie jest nowa – możliwość podejmowania takich działań przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego dopuszczalna była również przed nowelizacją. W opinii wskazano wprost, że regulacja art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy udziału podmiotów trzecich w postępowaniu a nie kwestii uzupełniania dokumentów przez wykonawców.

Następnie Urząd Zamówień Publicznych koncentruje się na kwestii będącej przedmiotem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – C-387/14 ws Esaprojekt. Przede wszystkim Urząd wskazuje jaki stan faktyczny, jaki problem stanowił punkt wyjścia do wydania przedmiotowego orzeczenia – mianowicie „wykonawca po upływie terminu składania ofert powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia”. Trybunał Sprawiedliwości takie uzupełnienie przez wykonawcę zakwalifikował jako przedstawienie nowej oferty. Uzupełnienie dokumentów, które polega na przedstawieniu po terminie składania ofert innego podmiotu, który będzie obok wykonawcy wykonywał zamówienie powoduje, że „takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia.” Podkreślono, że takie uzupełnienie prowadzi do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – pierwotnie bowiem wykonawca wskazuje, że sam posiada potencjał wymagany i potrzebny do realizacji zamówienia i wykona w związku z tym zamówienie samodzielnie po czym w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów zmienia sposób realizacji zamówienia wskazując, że nie tylko nie posiada samodzielnie wymaganego potencjału ale również, że nie wykona zamówienia samodzielnie lecz przy udziale podmiotu trzeciego, który to podmiot posiada wymagane zdolności.

W konsekwencji, w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.”

W opinii Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że do chwili wydania orzeczenia, o którym mowa wyżej, „art. 26 ust. 3 ustawy Pzp był interpretowany w świetle zasad traktatowych oraz orzeczenia w sprawie Manova, w którym Trybunał stwierdził, że zamawiający może zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń. W dotychczasowej praktyce, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wymiana potencjału w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym powołanie się na zdolności podmiotu trzeciego przez wykonawcę, który w momencie składania ofert polegał jedynie na własnych zdolnościach, była możliwa jedynie w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia istniało już w momencie składania ofert.”. Ponadto w opinii wskazano, że Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuszczała możliwości dokonywania uzupełnień lub udzielania wyjaśnień, które wprowadzałyby nowy podmiot do postępowania (podmiot trzeci) gdy wprowadzenie to powodowało zmiany w wykonawstwie – niedopuszczalne było w świetle stanowiska Izby powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, które to w konsekwencji samodzielną realizację zamówienia zmieniałoby na realizację z powierzeniem części zamówienia do wykonania podwykonawcy.

Urząd Zamówień Publicznych wskazał ponadto, że stanowisko Trybunału zajęte w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. jest aktualne na gruncie obecnie obowiązujących unijnych dyrektyw. Ponadto Urząd Zamówień Publicznych podkreśla, że powyższego orzeczenia i wyrażonego w nim zakazu co do uzupełniania dokumentów czy też udzielania wyjaśnień nie można rozciągać na wszelkie uzupełnienia czy wyjaśnienia w procedurze o zamówienie publiczne. W opinii czytamy: „Wniosków płynących ze stanowiska Trybunału nie należy rozszerzać na zasadzie analogii na inne stany faktyczne i prawne związane  z udziałem podmiotu trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub z samodzielnym spełnianiem tych warunków przez wykonawcę. Chociaż nie było to przedmiotem rozważań Trybunału w tej sprawie, możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia , wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę, który w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach, zdaje się dopuszczać rzecznik generalny Bobek (zob. pkt 43 cyt.opinii). Podobnie skutków odpowiedzi Trybunału na pytania prejudycjalne skierowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej sprawie nie można rozszerzać na pozostałe przypadki uzupełniania i wyjaśniania dokumentów składanych przez wykonawców celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.(…) Skutki tego wyroku ograniczają się jedynie do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich”.   

W konsekwencji powyższego możliwe są następujące warianty postępowania w przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich:

Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu, przy czym wykazując spełnianie warunku udziału w zakresie zdolności technicznej powołał się on na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia. W trakcie badania oferty, po wezwaniu do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych okazało się, że wskazane nie wykazano spełniania warunku udziału w postępowaniu/wobec podmiotu trzeciego występują przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W konsekwencji zamawiający skierował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w odpowiedzi może:

  1. Nadesłać dokumenty dotyczące tego podmiotu, wykazujące wymagane zdolności w zakresie doświadczenia do realizacji zamówienia – uzupełnienie dokumentów dotyczących podmiotu, który został wskazany w ofercie pierwotnie nie spowoduje zmiany treści oferty, nie spowoduje zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy – w dalszym ciągu wykonanie zamówienia będzie odbywało się przy zaangażowaniu podmiotu trzeciego;
  2. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wskazuje inny podmiot, na którego zdolności powołuje się w celu wykazania warunku w zakresie doświadczenia i przesyła komplet dokumentów dotyczący tego podmiotu trzeciego – uzupełnienie w ten sposób dokumentów jest wprost dopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może wskazać inny podmiot lub nawet podmioty zamiast podmiotu wskazanego pierwotnie w ofercie – w dalszym ciągu w świetle stanowiska Trybunału oraz Urzędu Zamówień Publicznych zmiana taka jest dopuszczalna, nie będzie ona stanowiła zmiany treści oferty prowadzącej do uznania, że w rzeczywistości mamy do czynienia z nową ofertą. Ponadto – co wyżej zostało już wspomniane – sama ustawa pozwala  na wymianę podmiotów przez wykonawcę;
  3. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykonawca przesyła dokumenty potwierdzające, że on samodzielnie spełnia wymagany warunek w zakresie doświadczenia oraz zobowiąże się jednocześnie do tego, że samodzielnie wykona zamówienie w części, która pierwotnie miała być wykonywana przez podmiot wskazany w ofercie – działanie to jest dopuszczalne w świetle zarówno orzeczenia Trybunału jak i treści ustawy Prawo zamówień publicznych.

Działaniem niedopuszczalnym w świetle orzeczenia Trybunału jak i ustawy Prawo zamówień publicznych będzie natomiast sytuacja, w której wykonawca w ofercie wskazuje na osobiste i samodzielne wykonywanie przedmiotu zamówienia a następnie, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonuje zmiany oferty w tym zakresie wskazując, że zamówienie w danej części będzie wykonywane przez podmiot trzeci posiadający wymagane zdolności do realizacji tej części zamówienia. Zmiana taka poczytywana będzie za istotną zmianę w stosunku do treści oferty pierwotnej w ten sposób, że może stanowić złożenie nowej oferty. Zmienia się bowiem pomiot po stronie wykonawcy – zamiast wykonawcy pojawia się obok podmiot trzeci. Zmiana taka w świetle orzeczenia Trybunału jest niedopuszczalna jako naruszająca zasady równego traktowania wykonawców.

Przyjrzyjmy się orzeczeniom wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą po dniu, w którym zapadło ww. orzeczenie Trybunału. Wyrok z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1380/17 – w postępowaniu o wartości przekraczającej progi unijne przedmiot zamówienia obejmował budowę sieci wodociągowej wraz z odtworzeniem nawierzchni. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy ci w celu wykazania spełniani warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia powołali się na zdolności podmiotu trzeciego. W związku z tym w ofercie i dokumentach przedstawionych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożono wykaz wykonanych robót, przy czym w wykazie wskazano roboty realizowane przez podmiot trzeci. Załączono również list referencyjny . Badanie oferty wykazało, że tak przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku w postępowaniu w części, w której powoływano się na potencjał podmiotu trzeciego. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych, który potwierdzać ma spełnianie warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba w uzasadnieniu wyroku „Powodem wezwania była ocena Zamawiającego, zgodnie z którą złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty, tj. wskazane roboty budowlane realizowane przez firmę (…). wskazywały, ze wykonawca nie spełnił warunku w części: budowa wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy min. 400 mm i długości min. 2000 mb”. Również załączony list referencyjny nie wskazywał na to, że warunek w tej części został przez wykonawcę spełniony. „W związku z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia „takiego wykazu robót budowlanych i dowodu, który potwierdzi, ze wykonane przez Państwa roboty potwierdzają warunek udziału w postepowaniu określony w pkt. 8.1.2. a) SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu”. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie złożył wykaz, w którym wskazał nowe roboty budowlane- nieujęte pierwotnie w ofercie przy czym te nowe roboty budowlane wykonane były przez podmiot trzeci – nowy w stosunku do podmiotu, który znalazł się pierwotnie w ofercie.  Jak wynika z przedstawionego w wyroku stanu faktycznego, Zamawiający nie uznał powyższego uzupełnienia dokumentów za prawidłowe i wykluczył tego wykonawcę z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że:

  • W treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nie powoływał się na treść art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez co wykonawca, zmieniając podmiot trzeci dokonał tego samowolnie,
  • Wykonawca wraz z dokumentami nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu w stosunku do podmiotu trzeciego, wskazanego podczas uzupełniania dokumentów,
  • Wykonawca uzupełniając dokumenty w ten sposób, że wskazywał nowe roboty budowlane i powoływał się na zdolności nowego podmiotu trzeciego usiłował dokonać niedopuszczalnego przekształcenia strony podmiotowej oferty,
  • Powołując się na treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 Esaprojekt uzupełnienie dokonane przez wykonawcę stanowi znaczącą zmianę pierwotnej oferty i takie uzupełnienie ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania, gdyż warunkuje tożsamość wykonawcy i wpływa na wynik oceny zdolności tego wykonawcy do realizacji zamówienia,
  • Powoływanie się na etapie uzupełniania dokumentów na inny podmiot niż wskazany w ofercie nie stanowi jedynie wyjaśnienia czy też formalności – jest znaczącą zmianą oferty ponieważ zmianie podlega tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu polega wykonawca i który będzie realizował roboty budowlane, zmiana taka ma wpływ na kluczowy element postępowania.

Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca, złożył odwołanie a działaniom zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1. Wykonawca wskazał, że zamawiający w sposób niezasadny uznał, że takie uzupełnienie dokumentów  stanowi niedopuszczalną modyfikację oferty złożonej pierwotnie, powołując się przy tym na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości. Wykonawca zakwestionował przy tym możliwość powołania się przy rozstrzyganiu o wykluczeniu na orzeczenie Trybunału (orzeczenie w sprawie C-324/14) z uwagi na fakt wydania jej na poprzednio obowiązującym stanie prawnym co spowodowało dokonanie przez zamawiającego interpretacji niezgodnej z obowiązującymi aktualnie przepisami prawa. Wykonawca wskazał, że nie doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty – na poparcie możliwości dokonywania zmian po stronie podmiotowej w zakresie podwykonawców, wykonawca przywołał treść art. 36b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca wskazał, że „Zmiana podwykonawcy na gruncie przedmiotowego postępowania jest więc możliwa zawsze  – i to zarówno po rozpoczęciu prac, jak i przed tym zdarzeniem”. Wykonawca wskazał, że „Dokonana przez Zamawiającego wykładnia nie uwzględnia możliwości zastosowania procedur naprawczych określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uregulowań zawartych w przywołanych przepisach art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła odwołania jednakże – co znamienne w kontekście rozważań w niniejszym wpisie – wskazała, że nie mogła orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Zatem Izba nie rozpatrywała kwestii podnoszonych w zarzutach później zgłoszonych, m.in. art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz do kwestii nie wskazanych przez zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jak m.in. „3) możliwość powołania w ramach uzupełnienia nowych realizacji (wyrok C-387/14, odpowiedź na pytania 1-3)”. W uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czytamy: „Instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty (wyrok A. C-324/14), czyli aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, a oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom, zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej; obowiązek, by wszystkie warunki i zasady postepowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywista weryfikacje, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia; stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta; instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasna lub niezgodna ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki; jednak instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby zadanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by zadania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których zadanie takie skierowano. W stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez Trybunał wykonawca, podobnie jak w sprawie niniejszej, przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie – wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia – takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotna i znacząca zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postepowania, gdyż warunkuje sama tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. Gdyby wiec instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz obowiązek przejrzystości;”.

W zakresie art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „w kontekście obowiązujących przepisów dyrektyw, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz orzecznictwa TSUE – uprawnienie to jest ograniczone pewnymi warunkami (wskazanymi m.in. w art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak i w czasie, tj. w chwili składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, ewentualnie, jeśli nie było obowiązku takiego wskazania w ofercie lub wniosku – w chwili przedstawiania dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wykonawca nie uczyni tego w tym momencie, uprawnienie to wygasa, zastąpione przez zakaz zmiany oferty.” Krajowa Izba Odwoławcza przywołała również orzeczenie Trybunału w sprawie C-131/16 Archus cytując jego następujący fragment: „zasadę równego traktowania wykonawców zapisana w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE (…) należy interpretować w ten sposób, ze stoi ona na przeszkodzie temu, by w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, ze takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, ze wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i ze tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sad odsyłający.”

Izba podkreśliła, podzielając stanowisko prezentowane przez Trybunał, że zamawiający nie może poprzez wzywanie do uzupełnienia dokumentów naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji nawet jeśli dojdzie do sytuacji, w której wykonawca przedstawi dokumenty, które w świetle zasad uzupełniania dokumentów będą niedozwolone, zamawiający nie będzie mógł wziąć pod uwagę takiego uzupełnienia, tj. nie będzie badał takich dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza określiła takie niedozwolone uzupełnienia jako pozostawiające wezwanie jako puste.

Natomiast w kontekście możliwości powoływania się przez zamawiających przy dokonywanych przez nich rozstrzygnięciach na orzeczenia Trybunału, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że orzeczenia wydawane przez Trybunał stanowią „obowiązującą w Unii Europejskiej interpretacje przepisów prawa unijnego i nie mogą być pomijane przez zamawiających, jak tez organy stosujące prawo, zwłaszcza w przypadku, gdy dane zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych”.

Natomiast w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1363/17 jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez zamawiającego art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania jednego z wykonawców „do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby dot. zdolności technicznych lub zawodowych lub zobowiązania się do osobistego wykonania przez Konsorcjum odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, mimo że Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów”. W ofercie wykonawcy powołującego się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawierało w swej treści jaki będzie zakres udostępnianych zasobów oraz nie wynikało, jaki będzie udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia. Odwołujący się wykonawca wskazał, że również uzupełnienie i wyjaśnienie dokonane przez tego wykonawcę w zakresie podmiotu trzeciego – w tym przedstawienie nowego zobowiązania tego podmiotu trzeciego wraz z wyjaśnieniami nie usuwa wątpliwości co do tego, czy zasoby zostaną rzeczywiście udostępnione, w jakim zakresie. Odwołujący wskazał na treść wezwania zamawiającego, w którym wskazał on, że z treści zobowiązania nie można jednoznacznie stwierdzić, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia ma charakter rzeczywisty i będzie przekładało się na zakres wykonywanych robót. W nowym zobowiązaniu, nadesłanym w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca wskazał, że udostępnienie nastąpi poprzez zapewnienie bezpośredniego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, na podstawie umowy o podwykonawstwo. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.   Izba dokonując analizy stanu faktycznego i dokumentów: oferty oraz uzupełnień i wyjaśnień uznała, że zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazują wprost na zakres zasobów, które zostają udostępnione. Czytamy w uzasadnieniu orzeczenia: „Podnieść należy, ze już w pierwotnym zobowiązaniu zawartym w ofercie wskazano na zdolność techniczna – udostepnienie wiedzy i doświadczenia potwierdzone referencjami, z czego należało wywodzić, ze udostępniony zasób dotyczy doświadczenia w realizacji zadań inwestycyjnych, które zostały ujęte w dokumencie JEDZ. Przedłożone wyjaśnienia i nowe zobowiązania (…) . jedynie uszczegóławiają i potwierdzają zakres i sposób udostepnienia zasobów uprzednio wskazanych w dokumencie JEDZ.”

Tytułem komentarza do wskazanego wyżej orzeczenia należałoby podkreślić, że takie uzupełnienie, w świetle orzeczenia Trybunału wydanego w sprawie Esaprojekt jest dopuszczalne. Nie doszło do zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy, nie wskazano nowego podmiotu ani nie wskazano informacji i nie przedłożono dokumentów, które nie znajdowały się w pierwotnej ofercie, a które to informacje lub dokumenty stanowiłyby istotną zmianę treści zobowiązania wykonawcy. W tym wypadku można uznać, że przedstawione dokumenty i wyjaśnienia stanowią jedynie uzupełnienie szczegółów oferty, nie powodujące nieuzasadnionego korzystniejszego traktowania wykonawcy, który takiego uzupełnienia dokonał.

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczące uzupełniania dokumentów w postępowaniu, poprawiania „innych omyłek” oraz kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ

Ten wpis poświęcę na przegląd najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczącego uzupełniania dokumentów w postępowaniu, poprawiania omyłek oraz kwestii niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Jako pierwszy przywołam wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17 dotyczący kwestii wzywania do uzupełnienia dokumentów w sytuacji,  w której wykonawca wprowadza w błąd zamawiającego co do posiadanego doświadczenia w zakresie realizowania dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W stanie faktycznym wynikającym z uzasadnienia wyroku zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, wobec którego zachodziły przesłanki do wykluczenia go z postępowania z uwagi na fakt, iż przedstawił on w ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem siwz wykonawcy w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz w zakresie spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań, określonych w siwz. Wykonawca ten bowiem w ofercie załączył wykaz wykonanych dostaw sporządzony przez podmiot trzeci, na którego zasoby się powoływał w tym postępowaniu, który zawierał nieprawidłowe (niezgodne ze stanem faktycznym) dane. Podmiot trzeci bowiem, którego to dostawy były ujęte w wykazie, nie był wykonawcą jednej z dostaw oraz dostawa ta obejmowała również roboty budowlane – i jako wartość dostaw podano wartość całego zamówienia – łącznie z robotami budowlanymi. Natomiast druga ze wskazanych dostaw była w rzeczywistości sumą dwóch odrębnych dostaw.  Zamawiający w toku korespondencji z wykonawcą wskazał, że nie może uznać za spełniające wymagania ww. dwóch dostaw i tym samym wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zakwestionował prawidłowość działań zamawiającego w tym zakresie, wskazując że wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wskazując, że złożenie tak sformułowanego wykazu w ofercie stanowiło działanie mające na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do posiadanej zdolności technicznej i zawodowej.  Według Odwołującego wykluczeniu winien podlegać również podmiot trzeci, udostępniający zasoby. Odwołujący wskazał ponadto, że skoro zamawiający nie znalazł podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy winien był – w wyniku zakwestionowania dwóch dostaw – zastosować art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również na wprowadzenie w błąd zamawiającego poprzez zadeklarowanie spełniania przez niektóre towary paramentów wymaganych treścią siwz, a których to oferowane towary nie posiadały. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując ww. zarzuty wskazała, że odwołujący ma rację co do tego, iż działanie wykonawcy wprowadziło lub mogło wprowadzić zamawiającego w błąd. W tym miejscu należy wspomnieć, że wykonawca – przystępujący podnosił, że działania wykonawcy nie można uznać za wprowadzające w błąd z uwagi na to, że „nie może być mowy o jakimkolwiek wprowadzaniu w błąd w sytuacji, w której dokumenty złożone przez przystępującego wraz z wykazem doświadczenia nie potwierdzały oświadczeń w nich zawartych. Zatem już w samej treści oferty przystępujący złożył dwojakiego rodzaju, wzajemnie sprzeczne informacje, a nie jednolite, sprzeczne ze stanem faktycznym informacje, wprowadzające zamawiającego w błąd (…) Tak więc zwykła czynność badania oferty wykazała rozbieżności, które były podstawą do wezwania przystępującego do uzupełnień, a zamawiający nie pozostawał w błędzie odnośnie zakresu nabytego przez U.-S sp. z o.o. doświadczenia”.  Ponadto wykonawca ten wskazał, ze należy odróżniać złożenie oferty zawierającej błędy od oferty mającej na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd. Działanie przystępującego było działaniem pod wpływem błędu – złożono błędne dokumenty i w konsekwencji zaktualizował się obowiązek zamawiającego do skierowania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, jak już wskazano powyżej, uznała zarzut za zasadny, wskazując, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp „ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodowała on zdarzenie, o którym mowa w artykule”. Co ważne w treści wyroku Izba wskazała, w jaki sposób należy dokonywać badania okoliczności celem ustalenia, czy obligują zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W treści wyroku wskazano, że winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego należy rozumieć nie tylko jako winę umyślną ale i również nieumyślną – lekkomyślność i niedbalstwo, przy czym należytą staranność należy oceniać zgodnie z art. 355 Kodeksu cywilnego. Izba w sytuacji faktycznej będącej przedmiotem odwołania uznała, że wykonawca-przystępujący „nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący miał świadomość tego, iż wykazane przez niego doświadczenie nie potwierdza wymaganych w postępowaniu zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia. (…) Niemniej jednak przystępujący dostawy te wykazał w taki sposób, że stworzył wrażenie, iż odpowiadają one wymogom ustalonym przez zamawiającego, przez co wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd, ale także wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek”. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając działanie przystępującego uznała, że można przypisać jego działaniu co najmniej niedbalstwo i wskazał, że wobec wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązuje podwyższona staranność, o której mowa w art. 255 §2 Kodeksu cywilnego. „…wskazane przez przystępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem wykazać posiadaną przez wykonawcę zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia”.  Co ważne Izba odniosła się również do wezwania do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, uznając je za nieuprawnione, stwierdzając w uzasadnianiu wyroku, że: „Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.”. W odniesieniu do możliwości wykluczenia podmiotu trzeciego, którego dostaw dotyczył kwestionowany wykaz, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że podmiot trzeci nie występuje samodzielnie w postępowaniu wobec czego nie można wobec niego dokonać wykluczenia z udziału w postępowaniu: „Podmiot ten nie złożył samodzielnej oferty i nie ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w związku z czym nie może być wykluczony w postępowania. Ewentualne konsekwencje spowodowane podaniem nieprawdziwych informacji przez ów podmiot mogą obciążać jedynie wykonawcę, który się na zasoby tego podmiotu powołał”.

Drugi z wyroków, który chciałabym przywołać o omówić to wyrok z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17.  W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca zarzucał zamawiającemu wadliwy wybór oferty i wadliwe odrzucenie złożonej przez niego oferty jako niezgodnej z treścią siwz – zdaniem zamawiającego wykonawca ten nie zaoferował naczynia przeponowego i kolektora słonecznego odpowiadających wymaganiom zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania. Ponadto zamawiający uznał, iż w ofercie występuje błąd w obliczeniu ceny polegający na zatasowaniu przez wykonawcę stawek podatku VAT 8% i 23% – wykonawca zastosował stawkę w wysokości 8%. W zakresie pierwszej kwestii, tj. zaoferowania przedmiotu zamówienia, który nie spełniał wymogów siwz, Zamawiający oceniając ofertę ustalił, iż oferowane przez wykonawcę naczynie przeponowe posiada maksymalne ciśnienie pracy w wysokości 8 bar – zamawiający w siwz wymagał ciśnienia w wysokości 10 bar. Wykonawca składając ofertę, załączył do niej kartę katalogową produktu, w której znalazło się wskazanie, iż oferowane naczynie posiada maksymalne ciśnienie pracy 8 bar. Wykonawca w toku korespondencji z zamawiającym wskazywał na okoliczność, że oferowane naczynie jest zgodne z wymaganiami zamawiającego a załączona karta katalogowa zawiera błąd. Jednocześnie wykonawca przedstawił zamawiającemu oświadczenie producenta, w którym wskazuje on na omyłkę w karcie katalogowej w zakresie maksymalnego ciśnienia pracy. Zdaniem wykonawcy zamawiający winien był dokonać poprawy omyłki, gdyż jego zdaniem błąd w karcie katalogowej w powyższym zakresie stanowi inną oczywistą omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie poprawy takiej omyłki nie stanowiłoby zmiany treści oferty. Dodatkowo wykonawca wskazał, że błąd w karcie katalogowe, o której mowa wyżej może zostać zakwalifikowany jako przesłanka do obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia dokumentów – tj. karty katalogowej. Wykonawca wskazał bowiem, że: „karta katalogowa ma w prowadzonym postępowaniu charakter przedmiotowy, czyli dotyczący realizacji przedmiotu zamówienia”. W konsekwencji w przypadku w którym zostanie stwierdzone, że dokument zawiera błąd zamawiający ma obowiązek skierowania wezwania do uzupełnienia na podstawie  art. 26 ust. 3 ustawy. Jednocześnie wykonawca przywołał orzecznictwo, w którym wskazywano na obligatoryjność wezwania do uzupełnienia w przypadku stwierdzenia wad w dokumentach przedmiotowych składanych w ofertach. Z ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą wynika, że złożona karta katalogowa zawierała wskazanie, że maksymalne ciśnienie pracy naczynia to 8 bar, przy czym w karcie nie oznaczono konkretnego modelu naczynia – wskazano, że dostępnych jest 5 modeli tego naczynia. Izba ustaliła również na podstawie ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, iż zamawiający nie żądał od wykonawców dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Izba ustaliła, że w ofercie złożonej w tym postępowaniu przez innego wykonawcę zaoferowano naczynie – ale nie takie samo jakie oferował odwołujący się wykonawca ale naczynie co prawda tego samego producenta ale posiadającego inne parametry – nie tylko w zakresie ciśnienia ale i temperatury pracy. Rozpoznając dwa wskazane wyżej zarzuty, tj. brak poprawienia przez zamawiającego innej omyłki oraz brak wezwania do uzupełnienia dokumentów, tj. karty katalogowej Krajowa Izba Odwoławcza poruszyła kwestię istoty innej omyłki. Mianowicie w treści uzasadnienia wskazano, że „określenie zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego, skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak się wskazuje w orzecznictwie, podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ”. Przy czym Izba wskazała, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty należy zweryfikować, czy stwierdzone omyłki nie należą do kategorii omyłek, które można poprawić. Odnosząc się do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wskazała, że zmiana następująca po dokonaniu poprawy nie może być istotna. „Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by taka zmiana nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, nieodzwierciedlającego intencji wykonawcy, wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie”.  Co ważne : „… poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w tresci SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że akceptacja przez wykonawcę postanowień SIWZ nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje określony w ofercie”. Izba wskazała ponadto, że poprawa innej omyłki nie może prowadzić do skonstruowania treści oferty w wyniku negocjacji z zamawiającym. Odnosząc się już do stanu faktycznego sprawy, będącej przedmiotem orzekania Izby należy wskazać, że Izba nie uznała określenia w karcie katalogowej ciśnienia maksymalnego na 8 bar jako innej oczywistej omyłki. Wskazując na to, że wykonawcę obowiązuje podwyższony miernik staranności (o którym mowa w art. 355§ 2 Kodeksu cywilnego), podkreślono, że składając określoną kartę katalogową wykonawca ten złożył oświadczenie co do przedmiotu oferty. „Mając zaś na uwadze zawodowy charakter wykonywanej działalności należy przyjąć, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, jakiej treści oświadczenia składa i jakie wywołują konsekwencje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Izba wskazała, że można by uznać, iż doszło do omyłki w karcie katalogowej gdyby producent oferował tylko jedno urządzenie – natomiast z karty wynika, że jest 5 modeli tego urządzenia. W związku z tym nie sposób wykonawca oferuje urządzenie zgodne z wymaganiami zamawiającego a to producent popełnił błąd w karcie. W zakresie zwrócenia się przez wykonawcę do producenta o sprostowanie omyłki Izba wskazała, że : „…u podstaw oświadczenia woli producenta legły oczekiwania Odwołującego a nie fakt popełnienia omyłki. Nadto, należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że w istocie zapytanie ofertowe do producenta dotyczyło naczynia przeponowego o ciśnieniu pracy nie mniej niż 10 bar”. W uzasadnieniu wyroku podkreślono, że: „Odwołujący kreuje treść swojej oferty poprzez przedłożenie odpowiednich kart katalogowych. Nie sposób więc zaakceptować twierdzenia, że skoro producent popełnił omyłkę w przedmiotowym dokumencie, to fakt popełnienia omyłki przez Wykonawcę jest konsekwencją powyższego. Odwołujący jest profesjonalistą, odpowiedzialnym za treść oferty i nie może tego obowiązku ani odpowiedzialności przerzucać na producenta. Jeśli Odwołujący uważał, że sporna karta katalogowa nie opisuje parametrów oferowanego urządzenia, czy też opisuje je błędnie, mógł i miał obowiązek, uwzględniając zawodowy charakter jego działalności, domagać się jej zmiany przez producenta, ale nie po złożeniu oferty”. Podkreślono bowiem w uzasadnieniu, że to wykonawca jest podmiotem, który określa przedmiot świadczenia w ofercie a nie producent danego urządzenia. Reasumując, Izba uznała za niedopuszczalne domaganie się poprawienia oferty przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W kwestii wezwania do uzupełnienia karty katalogowej Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ustalając, że karta katalogowa nie może zostać w okolicznościach sprawy za dokument, o którym mowa wart. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że co do zasady tego rodzaju dokumenty jak karta katalogowa mają charakter przedmiotowy i są składane przez wykonawców po to, aby potwierdzić, że oferowany przez nich przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego. Jednak w tej konkretnej sprawie zdaniem Izby – karta katalogowa nie posiadała takiego przymiotu. Zauważono bowiem, że zamawiający w dokumentacji nie wskazał, że żąda jakichkolwiek dokumentów przedmiotowych od wykonawców. „Powyższe wyraźnie wskazuje na intencję Zamawiającego, a mianowicie uczynienia rzeczonej karty katalogowej treścią oferty”. W konsekwencji nie było możliwe zastosowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ karta katalogowa w tym wypadku nie jest dokumentem przedmiotowym, który może podlegać uzupełnieniu.

W zakresie uznania przez zamawiającego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT (wykonawca zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT na całość przedmiotu zamówienia traktując je jako jedno świadczenie kompleksowe), Krajowa Izba Odwoławcza uznała niezasadność zarzutów wykonawcy. Podkreśliła, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert również w zakresie prawidłowości przyjętych przez wykonawców stawek podatku VAT. Jednakże w treści uzasadnienia wyroku podniesiono również – w odpowiedzi na zarzut wykonawcy, że zamawiający w treści dokumentacji nie wskazał wykonawcom właściwej stawki podatku VAT – że określenie właściwej stawki podatku VAT jest obowiązkiem podatnika oraz, że „to nie Zamawiający decyduje o wysokości stawki podatku i sposobie opodatkowania, ale wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Tym samym sposób ukształtowania przez Zamawiającego formularza ofertowego nie wpływa na możliwości i obowiązek zastosowania właściwych przepisów prawa podatkowego”. Izba ponadto w uzasadnieniu wyroku przedstawiła poczynione rozważania, wskazujące, że zastosowanie przez wykonawcę preferencyjnej stawki podatku VAT do całości zamówienia jest nieprawidłowe. Przywołując wyroki TSUE oraz sądów administracyjnych wykazała, że nie wszystkie czynności objęte przedmiotem zamówienia można uznać za składające się na jedno kompleksowe świadczenie. Zasadnym jest zapoznanie się z tym wyrokiem, ponieważ w tej części uzasadnienia zawiera on przytoczenie dość ważnych i ciekawych orzeczeń dotyczących tego, w jakich okolicznościach możliwe jest uznanie danego świadczenia za główne a jaki dodatkowe/pomocnicze oraz dotyczące wyjątkowego charakteru obniżonych stawek podatku i zasad ich stosowania. W tej natomiast sprawie „Izba uznała, że opracowanie dokumentacji projektowej, przygotowanie instrukcji obsługi i użytkowania, a także wykonanie i zamontowanie tablic informacyjnych nie stanowią nierozerwalnych świadczeń z dostawą i montażem kolektorów słonecznych, wręcz przeciwnie, każda z tych usług może być przedmiotem samodzielnego obrotu i stanowi pewną odrębną wartość gospodarczą”.

W wyroku z dnia 23 maja 2017 r. sygn. akt KIO 931/17 odwołujący zarzucał zamawiającemu nieuprawnione dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy poprzez poprawienie innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu na dostawę m.in. materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i faksów wykonawca złożył ofertę, w której w formularzu cenowo – asortymentowym wskazał  w jednej pozycji jako producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych firmę A, podczas gdy podmiot ten nie produkuje materiałów eksploatacyjnych rekomendowanych przez producenta urządzenia. Ponadto w trzech kolumnach formularza cenowo-asortymentowego wykonawca ten w miejscu na wskazanie producenta oferowanych materiałów wpisał „J.W”, co zdaniem odwołującego się wykonawcy świadczy o tym, że nie wskazano precyzyjnie nazwy producenta a jedynie skrót nazwy. Zamawiający wobec obu stwierdzonych przypadków wystąpił o wyjaśnienia, z których wynikało, że podanie w jednej pozycji formularza podmiotu A nastąpiło omyłkowo – ze w rzeczywistości jak producent zalecanych przez producenta urządzenia materiałów eksploatacyjnych miał zostać wskazany podmiot B. Zamawiający uwzględnił otrzymane wyjaśnienia i ocenił ofertę przyznając jej punkty za zaoferowanie w 100% materiałów zalecanych przez producenta. Natomiast w zakresie wpisania w treści formularza skrótu „J.W.”, zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy wskazujące, że skrót ten oznacza „jak wyżej”. I w taki sposób ocenił ofertę. Odwołujący wykonawca wskazał, że poprzez dopuszczenie zamiany producenta a na producenta B doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty – „Nie powinno ulegać większej wątpliwości, iż zmianę treści oferty polegającą na zastąpieniu jednego produktu drugim, całkowicie odmiennym produktem, należy uznać za istotną zmianę treści oferty”.  Zdaniem odwołującego się wykonawcy dokonanie poprawy oferty w tym zakresie miało ten skutek, że uniemożliwiły odrzucenie oferty tego wykonawcy, natomiast wskazanie w formularzu „J.W.” nie stanowi wypełnienia dyspozycji zamawiającego – wykonawcy mieli bowiem podać precyzyjnie nazwę producenta. Powyższe, zdaniem odwołującego, uniemożliwia weryfikację tego, jakiego producenta materiał zaoferowano oraz czy oferowany jest produkt zalecany czy równoważny. Krajowa Izba Odwoławcza dokonując ustaleń stanu faktycznego stwierdziła, że podanie jako producenta materiałów rekomendowanych przez producenta podmiotu A a następnie wskazanie w wyjaśnieniach, że omyłkowo wpisano tam producenta A – powinien zostać bowiem wpisany podmiot B bo to on produkuje materiały eksploatacyjne zalecane przez producenta urządzeń i to te materiały oferuje wykonawca w ofercie – nie stanowi istotnej zmiany treści oferty. Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację odwołującemu, że nie mamy tutaj do czynienia z możliwością zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże wskazała przy tym, iż mamy do czynienia z samoistnym błędem oferty jako oświadczenia woli – wykonawca złożył błędne oświadczenie woli – działał pod wpływem błędu. „..w ustalonym stanie faktycznym niniejszej sprawy omyłka zaistniała w punkcie 15. Formularza asortymentowo-cenowego dla części I zamówienia nie polega na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, lecz jest wewnętrznym, samoistnym błędem oferty jako oświadczenia woli. Wykonawca bowiem prawidłowo wypełnił formularz asortymentowo-cenowy pod kątem wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie nieprawidłowo zidentyfikował producenta produktu, który zaoferował i w efekcie podał jego błędną nazwę.

Mamy tu więc do czynienia nie z sytuacją opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz raczej w art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 65 Kodeksu cywilnego, czyli sytuacją wymagającą wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy”. Należy w tym miejscu dodać, że z ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że na rynku powszechnie lecz błędnie funkcjonuje informacja, że to A jest producentem oryginalnych taśm, podczas gdy nazwa rzeczywistego producenta wpisywana jest w miejsca na opakowaniu gdzie wpisywana jest zwyczajowo nazwa produktu. „Przy tym należy zauważyć, że wykonawcy trudno przypisać w tym wypadku zwykłe niedbalstwo, gdyż informacja ta nie jest oczywiście łatwa do weryfikacji – nawet na opakowaniu oryginalnej taśmy nie wskazano nigdzie jej producenta (ewentualnie został podany on w chińskich znakach, nie przetłumaczonym na język angielski, jak to zrobiono z innymi danymi dotyczącymi produktu), zaś sama nazwa „C” na środku przedniej strony nie oznacza jeszcze nazwy producenta, lecz zwyczajowo nazwę produktu”.

Z okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że cała oferta wykonawcy wskazuje na zamiar wykonawcy zaoferowania oryginalnych materiałów eksploatacyjnych co potwierdza tezę, że zamiarem wykonawcy było również zaoferowanie oryginalnego materiału eksploatacyjnego również w tej pozycji formularza. Zatem wyjaśnienia w zakresie oświadczenia woli wykonawcy nie zmieniły treści oferty ani nie miały wpływ na punktację w zakresie kryterium: Rodzaj materiałów eksploatacyjnych z uwagi na to, że od samego początku wszystkie oferowane materiały były materiałami rekomendowanymi przez producenta urządzeń.

W zakresie wskazania w treści formularza cenowo-asortymentowego w kilku pozycjach skrótu „J.W” Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że  „w jej ocenie przyjęcie przez Zamawiającego interpretacji, że chodzi tu o wyrażenie „jak wyżej”, jest w okolicznościach sprawy racjonalne i nie budzi obiekcji logicznych ani prawnych”. Ponadto Izba wskazała, że sugerowany przez odwołującego podmiot, którego nazwa może przybrać taki skrót nie wiadomo czy zajmuje się produkcją materiałów eksploatacyjnych oraz że byłoby nielogiczne oferowanie dla tonerów K.M. tonerów podmiotu J.W. albo innej firmy niż K.M.

Przedmiotem sporu w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 25 maja 2017 r., sygn. akt KIO 976/17 było niedokonanie przez zamawiającego poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – zdaniem bowiem odwołującego zamawiający mógł, działając w oparciu o dane zawarte w ofercie oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonać wyliczenia cen jednostkowych netto poszczególnych pozycji z kosztorysu. Wykonawca bowiem w załączonym do oferty kosztorysie nie zawarł cen jednostkowych a jedynie oferowaną ilość jednostek w każdej pozycji kosztorysowej oraz wartość każdej pozycji. Odwołujący podnosił, że „istnieje możliwość ustalenia cen jednostkowych netto przez poprawienie oferty, która nie wskazuje bezpośrednio cen jednostkowych netto. Powyższe poprawienie przez zamawiającego oferty nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty”. W tym miejscu należy dodać, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia było wynagrodzeniem kosztorysowym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w załączonym przez odwołującego wykonawcę kosztorysie wykonawca wskazał: „opis pozycji i podstawy nakładów, ilość, krotność, jednostki miary i wartość, a nie zawierał cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji. Wyliczona wartość do każdej pozycji kosztorysu zawierała tylko koszty bezpośrednie, a nie uwzględniała kosztów pośrednich i zysku. Koszty pośrednie i Zyk zostały doliczone przy podsumowaniu grupy pozycji”. Dodatkowo w ofercie wykonawca przedstawił założenia, tj. w oparciu o jakie cenniki się oparł oraz wskazał założenia co do narzutów. Izba ustaliła, że zamawiający zwracał się do wykonawcy o wyjaśnienie, dlaczego kosztorys nie zawiera cen jednostkowych dla każdej pozycji kosztorysu –zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujął wzór kosztorysu, według którego miały być sporządzone kosztorysy przez wykonawców. Wykonawca w odpowiedzi wskazał, że brak tych cen wynika z zastosowania programu komputerowego, który nie zachowuje danych podstawionych do obliczeń a jedynie wynik obliczenia. Ponadto wykonawca wskazał, że z poszczególnych cen jednostkowych wyłączone zostały zysk i koszty pośrednie – również jest to efekt zastosowania programu komputerowego – i włączone je do ogólnej pozycji tych kosztów w ramach grupy. Wraz z wyjaśnieniami wykonawca nadesłał kosztorys poprawiony, zawierający ceny jednostkowe. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z przytoczonego w treści uzasadnienia wyroku uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wynika, że niezgodność polegała na tym, iż niezawarcie cen jednostkowych netto dla każdej pozycji przedmiarowej stanowi niezgodność co do treści z załączonym w specyfikacji wzorem. Ponadto, z uwagi na charakter wynagrodzenia (wynagrodzenie kosztorysowe) oraz sposób rozliczania się z wykonawcą (obmiar) istotne było podanie tych cen. Ponadto z wyjaśnień wykonawcy wynikało jasno, że nie spełnił on jeszcze jednego wymogu w zakresie obliczenia ceny – mianowicie nie zawarł w każdej pozycji kosztorysu wszystkich kosztów i narzutów bez podatku VAT – zostały one włączone do ogólnej pozycji w ramach grupy. Odnosząc się do możliwości poprawienia oferty jako zawierającej inną omyłkę zamawiający wskazał, że nie jest możliwe wyliczenie cen jednostkowych metodą zaproponowaną przez wykonawcę, tj. podzielenie wartości przez ilość jednostek z uwagi na ww. brak ujęcia w każdej pozycji kosztów i narzutów oraz faktem, że dodatkowe dane do wyliczeń zostały przedstawione przez wykonawcę w wyjaśnieniach (w ofercie wskazano średnie ceny Sekocenbud II kwartał 2016 a w wyjaśnieniach wykonawca wskazał na te ceny dodając, że pomniejszył te ceny o 10% rabatu). „W ocenie Izby zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, gdyż jej treść nie odpowiadała treści SIWZ i brak było możliwości usunięcia tej niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Izba wskazała na jednoznaczność postanowień specyfikacji w zakresie sposobu obliczenia ceny – podkreślono, że zamawiający zawarł wzór kosztorysu zastrzegając, że niezgodność co do treści ze wzorem będzie skutkowała odrzuceniem oferty jako niezgodnej ze specyfikacją. Izba wskazała, że „niezgodność oferty z SIWZ ewidentnie miały charakter merytoryczny. Przy przyjętym przez zamawiającego sposobie wynagrodzenia kosztorysowego o zamiarze rozliczania robót kosztorysem powykonawczym, wiedza co do cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych miała kluczowe znaczenie dla ustalenia i rozliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy”. Izba wskazała ponadto, że drugi kosztorys przedłożony przez wykonawcę w ofercie, na drugą część zadania został sporządzony prawidłowo – a był sporządzany w oparciu o te same zapisy specyfikacji co kosztorys kwestionowany przez zamawiającego. Izba wskazała, że zamawiający nie mógł dokonać zmian w ofercie – wyliczenie cen jednostkowych musiałoby prowadzić do tego, że powinny zawierać one również koszty pośrednie i zysk – a te koszty zostały przecież ujęte przez wykonawcę w ramach całej grupy. Powyższe prowadziłoby do tego, że w rzeczywistości zamawiający prowadziłby negocjacje z wykonawcą co do treści oferty. Izba wskazała na orzecznictwo TSUE: „Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuszcza możliwość, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovenskoz a.s.). W tej sytuacji, gdy to de facto od woli odwołującego wyrażonej po terminie składania ofert zależałby ostateczny kształt cen jednostkowych, które mają znaczenie dla rozliczenia i ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, takie postępowanie byłoby tworzeniem nowej oferty po terminie jej składania”.

Stan faktyczny z wyroku z dnia 30 maja 2017 r. sygn, akt KIO 993/17 również dotyczył braków w kosztorysie ofertowym w ofercie wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający wymagał w postępowaniu aby wykonawcy załączyli do oferty kosztorys, którego elementem składowym miało być zestawienie materiałów oraz ich nazwy i producenta. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w około 100 pozycjach kosztorysu ofertowego nie wskazał nazw producentów a wpisał „różne”. Zamawiający w związku z tym wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie, wskazując, że „brak nazwy dostawcy/producenta zaproponowanych materiałów uniemożliwia zamawiającemu weryfikacje parametrów technicznych materiałów przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym zbadania zgodności treści oferty z treścią SIWZ”. W odpowiedzi na wyjaśnienia wykonawca ten złożył pismo, do którego załączył zestawienie materiałów kosztorysu ofertowego z nazwami producentów materiałów. Zamawiający ocenił ofertę i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za niedopuszczalne, wskazując że doszło do zmiany treści oferty po upływie terminu składnia ofert. Z uzasadnienia orzeczenia wynika jednoznacznie, że zamawiający w dokumentacji postępowania w sposób wyraźny wskazał, że wymaga podania nazw producentów wszystkich materiałów i urządzeń „w celu weryfikacji parametrów technicznych materiałów przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia”. Również wezwanie do wyjaśnień skierowane do wykonawcy wskazywało, zdaniem Izby na to, że nie jest możliwe ocena oferty w tym zakresie z uwagi na brak wskazania części producentów. Izba nie uwzględniła argumentów przystępującego i zamawiającego, które wskazywały na to, że do pomocniczych materiałów i urządzeń nie było wymagane podanie tych danych. Izba wskazała na zapisy wzoru umowy, z których wynikała możliwość zmiany materiałów pod warunkiem jednak oceny, że zmiana będzie korzystna i nie spowoduje obniżenia parametrów materiałów lub urządzeń. Mając na uwadze zapisy specyfikacji Izba uznała, że dane co do dostawców/producentów materiałów należy uznać w tym wypadku za treść oferty. „W zaistniałej sytuacji zamawiający bezpodstawnie wezwał przystępującego do uzupełniania kosztorysu o brakujące dane, stosując instytucję wezwania do złożenia wyjaśnień uregulowaną w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp”. W treści orzeczenia przywołano wyrok TSUE w sprawie C-366/12 Manova. Izba wskazała, cytując ww. wyrok „zgodnie z utrwaloną praktyką orzeczniczą Klagenaevent for Udbud art. 51 dyrektywy 2004/18 i generalna zasada równego traktowania stoją na przeszkodzie wzywaniu kandydatów przez instytucję zamawiającą do uzupełnienia informacji wymaganych jako warunek rozpatrzenia kandydatury lub oferty, których kandydaci nie podali”. Izba wskazała, że „przez użycie słowa <różne> w ponad 100 pozycjach kosztorysowych wykonawca nie sprostał obowiązkowi zindywidualizowania oferowanych materiałów i urządzeń. Taka treść oferty oznaczała, że przystępujący na etapie realizacji zamówienia, w przeciwieństwie do innych wykonawców, mógłby dowolnie wybierać spośród istniejących na rynku materiałów i producentów”. Działania zamawiającego zostały uznane za uzupełnienie oferty po terminie składania ofert. Izba bardzo mocno akcentowała w orzeczeniu zasadę równego traktowania wykonawców, wskazując, że: „odstąpienie przez zamawiającego od egzekwowania wymagań wynikających z SIWZ wobec przystępującego naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców. W identyczny sposób zostali potraktowani wykonawcy, którzy zastosowali się do treści SIWZ jak i Ci, którzy wymogów nie spełnili. Ponadto za sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać przyzwolenie zamawiającego na uzupełnienie oferty przez jednego z wykonawców po terminie składania ofert, który mógł dokonać modyfikacji swej oferty znając teść ofert swoich konkurentów”.

Omówione wyżej orzeczenia dotyczą poprawiania omyłek w ofertach oraz udzielania wyjaśnień co do treści oferty w postępowaniach. Wyroków dotyczących tego tematu jest bardzo dużo, co świadczy moim zdaniem o tym, że rozumienie istoty tych zagadnień przez zamawiających w praktyce napotyka duże trudności. Czasem jeden mały element stanu faktycznego, czy to zapis specyfikacji, wzoru umowy bądź też brak jakiegoś zapisu mogą przesądzić o tym, że dana czynność jest w postępowaniu niedopuszczalna – tak jak było to w jednym z omawianych wyżej orzeczeń – brak określenia wprost charakteru karty katalogowej żądanej w postępowaniu i szereg istniejących zapisów w specyfikacji przesądziły o tym, że karta stanowiła element oferty niepodlegający uzupełnieniu.