Archiwum kategorii: Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Uzupełnianie dokumentów postępowania – „po staremu i nowemu“Ustawa Prawo zamówień publicznych oraz nowe Prawo zamówień publicznych.

 Do napisania kilku słów na ten temat zachęciła mnie m.in. lektura orzeczenia wydanego przez KIO całkiem niedawno – wyrok z dnia 30 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1598/20.

W postępowaniu na uruchomienie e-usług, zakup niezbędnej infrastruktury IT oraz wartości niematerialnych i prawnych zamawiający postawił m.in. następujące żądania odnoszące się do przedstawienia przez wykonawców próbek zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego w celu potwierdzenia, że spełnia wymagania(cechy i funkcjonalności) określone przez Zamawiającego. Ponadto wykonawcy mieli załączyć do oferty opis każdego z elementów Oprogramowania Aplikacyjnego według wymagań wynikających z treści formularza ofertowego wraz z opisem oferowanego przez wykonawcę sprzętu komputerowego. Zamawiający stworzył odrębny załącznik do SIWZ, w którym wskazał wymagania dla próbki przedmiotu zamówienia oraz zasady i zakres jej badania.

W zakresie możliwego wezwania do uzupełnienia w przypadku złożonej próbki zamawiający w ww. załączniku wskazał, że:

Jeżeli którakolwiek funkcjonalność nie zostanie zaprezentowana (lub nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że próba zawiera błędy lub jest niekompletna i na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę do złożenia próbki potwierdzającej 3 Zamawiającego w terminie 5 dni ” oraz „Jeżeli podczas badania poprawionej/uzupełnionej próbki którakolwiek funkcjonalność nie zostanie zaprezentowana (nie zostanie zaprezentowany jeden lub więcej elementów któregokolwiek ze scenariuszy lub też sposób jego realizacji będzie stał w sprzeczności z SOPZ lub prezentacja jakiegokolwiek elementu ujawni braki w funkcjonalności określonej w SOPZ), Zamawiający uzna, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający przewidział również procedurę badania złożonych próbek przez wykonawców. W tej części dokumentacji również wskazał, że „W przypadku awarii/błędu oprogramowania lub dysku przenośnego, Wykonawca ma prawo do przerwy w badaniu próbki w celu naprawienia awarii/błędu lub podłączenia dysku zapasowego. W takim przypadku, sumaryczna przerwa w badaniu próbki nie może trwać dłużej niż 1 godzinę łącznie dla wszystkich awarii, które mogą wystąpić w toku prezentacji. Nieusunięcie awarii/błędu oprogramowania lub dysków przenośnych w trakcie przerwy powoduje zakończenie badania próbki. W takim wypadku Zamawiający uzna, że oprogramowanie nie posiada cech/funkcjonalności oprogramowania, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, co spowoduje zakończenie procesu badania próbki“.

Próbka została przesłana przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Procedura była procedurą odwróconą.

W tym miejscu należy wskazać, że wykonawca wnoszący odwołanie kwestionował prawidłowość badania załączonej przez niego próbki – podnosił, iż nastąpiło to pod jego nieobecność mimo, iż procedura badania próbek przewidywała badanie w obecności wykonawcy i po przeprowadzeniu przez niego prezentacji próbki a ponadto zamawiający na podstawie takiego badania, bez doprowadzania go do końca aby móc stwierdzić rzeczywistą ilość błędów jaką jest dotknięta próbka- po stwierdzeniu pierwszej niezgodności wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym po uzupełnieniu przez wykonawcę (uzupełnienie wg wskazań wykonawcy nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego) i stwierdzeniu przez zamawiającego kolejnego błędu w próbce- po przystąpieniu do oceny próbki przez zamawiającego, oferta wykonawcy została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie zgadzał się z taką decyzją zamawiającego wskazując bowiem, że po pierwsze:

procedura badania próbki bez jego obecności była sprzeczna z ustaloną w SIWZ procedurą badania,

po drugie:

zamawiający skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów po pierwszym stwierdzeniu błędu – nie badając próbki do końca aby stwierdzić rzeczywisty zakres jej wadliwości

po trzecie:

zaprzestanie badania próbki po pierwszym błędzie spowodowało, zdaniem wykonawcy, nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ponieważ nie było one konkretne i nie zawierało precyzyjnie wskazanego zakresu błędu wykonawcy

po czwarte:

wykonawca uznał, że twierdzenie zamawiającego, iż nie mógł po raz kolejny skierować wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawcy w sytuacji wykrycia kolejnego błędu nie jest zasadne ponieważ poprzednie wezwanie dotyczyło innego błędu niż stwierdzony uprzednio przy pierwszym wezwaniu do uzupełnienia. Jak wskazał wykonawca: „Zamawiający przyjął (niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz judykaturą), że możliwość jednokrotności wezwania dotyczy całości dokumentu (tu próbki) jeśli zamawiający wykaże choćby jeden brak w jego zawartości. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić. Jednokrotność wezwania dotyczy jednego błędu, braku. O jednokrotności wezwania względem całości dokumentu (tu również próbki) można mówić wyłącznie wtenczas, jeśli Zamawiający wykaże wszystkie występujące w nim braki i wskaże je w skierowanym do wykonawcy wezwaniu, poczynionym w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.“

Tym samym wykonawca podniósł, że zamawiający w sposób nieuprawniony pozbawił go możliwości uzupełnienia dokumentów.

 

Izba ustaliła, że procedowanie zamawiającego było następujące:

a. zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,

b. po dokonaniu analizy złożonych w ww. trybie dokumentów zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wskazując, że opis oferowanego oprogramowania aplikacyjnego nie potwierdza spełniania wszystkich wymagań zamawiającego wskazanych w siwz – „Wykonawca jednak nie odniósł się do wszystkich wymagań stawianych przez Zamawiającego w kontekście wymiany istniejącego systemu dziedzinowego na inny przez co nie potwierdził, że oferowane dostawy i usługi spełniają wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego“, Zamawiający wskazał, że niezgodność polega na zaoferowaniu jednego zintegrowanego rozwiązania, które nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego, przy czym zamawiający wskazał, których elementów ów brak dotyczy; W zakresie samej próbki zamawiający wskazał, że próbka winna zawierać na jednym dysku zewnętrznym wszystkie systemy – badanie kompletności próbki przez zamawiającego wykazało, że ten wymóg nie został przez wykonawcę spełniony. W związku z tym wykonawca wskazał, że jeśli nośnik nie zawiera wszystkich systemów wykonawca zobowiązany jest do złożenia próbki z kompletnym oprogramowaniem,

c. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie załączył drugi opis wraz z próbką – ocena tego uzupełnienia przebiegła prawidłowo,

d. zamawiający wezwał wykonawcę do prezentacji uzupełnionej próbki,

e. podczas prezentacji próbki przez przedstawiciela wykonawcy okazało się, że jeden z kroków nie został zaprezentowany zgodnie z wymaganiami dokumentacji; powyższe spowodowało, że przedstawiciel poprosił o przerwę techniczną w celu umożliwienia mu usunięcia błędu; usuwanie błędu trwało przez dopuszczalny w SIWZ czas – czyli 1 godzinę po upływie, której przedstawiciel wykonawcy wskazał, że nie jest w stanie usunąć błędu aby przeprowadzić prezentację próbki zgodnie z wymaganiami zamawiającego – w tym momencie prezentacja została zakończona;

f. na podstawie tak przeprowadzonej prezentacji przez przedstawiciela wykonawcy i nieusunięciu błędu w trakcie prezentacji zamawiający uznał, że oferowane oprogramowanie nie posiada wszystkich cech wymaganych przez zamawiającego w treści SIWZ;

g. zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ.

 

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego Izba nie uznała zasadności odwołania wykonawcy.

W zakresie obowiązku uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, KIO stwierdziła, że:

1. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

2. Zamawiający może żądać uzupełnienia tych samych dokumentów tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3. Wielokrotne wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów powodowałoby naruszenie zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp oraz mogłoby prowadzić do przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia.

4. Izba podkreśliła, że to wykonawca ma obowiązek dołożenia należytej staranności zarówno przy składania oferty w postępowaniu jak i przy późniejszym uzupełnianiu dokumentów lub składaniu wyjaśnień.

Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.“

 

Charakter próbki w postępowaniu:

Problematyczny w niniejszym postępowaniu był sposób badania próbki.

Próbka miała potwierdzać, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego określone w treści SIWZ. Izba wskazała, że zamawiający w toku badania i oceny nie naruszył ani regulaminu badania próbki ani procedury kierowania wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazała, że prezentacja próbki była przeprowadzona zgodnie z procedurą opisaną w SIWZ – przy czym proces badania próbki zakończył się w ten sposób, że nie było możliwe przeprowadzenie prezentacji do końca wskutek niemożności usunięcia błędu przez przedstawiciela wykonawcy. Taka sytuacja była przewidywana przez zapisy SIWZ – nieusunięcie błędu w czasie 1 godziny powoduje zakończenie prezentacji i odrzucenie oferty.

Izba wskazała, że żaden z zapisów SIWZ nie nakładał na zamawiającego obowiązku badania próbki w całości pomimo stwierdzonego pierwszego błędu w celu zdiagnozowania ilości występujących błędów w ogólności.

Izba nie podzieliła zarzutów w zakresie tego, że wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 było nieprecyzyjne. Mianowicie po pierwsze na etapie wezwania wykonawca nie kwestionował jego treści i po drugie – dokonał uzupełnienia dokumentów. Ponadto Izba wskazała, że nie wystąpiły również podstawy do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. W wyniku pierwszego wezwania wykonawca miał zweryfikować kompletność zawartości próbki i uzupełnić (przesłać) próbkę kompletną, zawierającą wszystkie systemy na dysku zewnętrznym. Wykonawca taką kompletną próbkę złożył w odpowiedzi na to wezwanie. Warto w tym miejscu zacytować fragment uzasadnienia prawnego orzeczenia KIO:

„Tym samym wyczerpał możliwość ponownego wezwania go przez Zamawiającego do przedłożenia kolejnej próbki. Uznanie roszczenia Odwołującego w zakresie możliwości ponownego, kolejnego uzupełnienia złożonej dwukrotnie próbki, prowadziłoby do umożliwienia przez Zamawiającego złożenia próbki po raz trzeci przez Odwołującego. Takie działanie byłoby bezprawne i stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że uzupełnienie oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ma charakter wyjątkowy, w którym ustawodawca dopuszcza uzupełnienie dokumentów, na wypadek niezłożenia dokumentu (posiadanego, ale niezałączonego do oferty) lub złożenia dokumentu obarczonego błędami. Jednakże to rolą wykonawcy jest powzięcie takich działań i wdrożenie takich procedur, aby dokumenty składane w ramach postępowania przetargowego były zgodne z wymaganiami SIWZ. Możliwość jednokrotnego uzupełnienia dokumentów przedmiotowych nie może być postrzegana przez wykonawców, jak to określił Odwołujący, jako narzędzie do poznania ewentualnych słabych punktów w oferowanym przedmiocie zamówienia. Takie podejście przeczy zasadzie profesjonalizmu i rzetelności wykonawców. Procedura oceny i badania ofert nie służy udoskonaleniu produktu oferowanego przez wykonawcę, nie jest formą dialogu technicznego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w celu wypracowania lepszego produktu. To etap, podczas którego Zamawiający ocena profesjonalizm, wiedzę i rzetelność wykonawcy, które mają zagwarantować poprawne i terminowe wykonanie zamówienia.

Izba wskazała, że znaczenie ma tutaj charakter uzupełnianego dokumentu – w tym wypadku chodzi bowiem o próbkę. Próbkę należy traktować jako jeden dokument. Nie było zasadne wzywanie wykonawcy w każdym przypadku stwierdzenia braku czy błędu w zakresie funkcjonalności – wykonawca sam w uzupełnieniu dokumentów wskazał, że przesyła kompletną próbkę. Izba wskazała, że gdyby umożliwić takie działanie – doszłoby do przygotowywania próbki z udziałem zamawiającego: „wykonawca mógłby złożyć kompletnie niewłaściwe oprogramowanie, które byłoby tworzone z udziałem Zamawiającego podczas procesu badania i oceny poszczególnych funkcjonalności, co uznać należy za niedopuszczalne. Nie ma wątpliwości, że próbkę należy traktować jako jeden dokument służący potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Złożenie nowej próbki przez Odwołującego w dniu 4 maja 2020 r. wyczerpywało przysługujące mu uprawienie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

 

Izba wskazała przy tym – w kontekście zarzutów wykonawcy co do badania próbki bez jego obecności – że należy rozgraniczyć czynności badania próbki w celu potwierdzenia, iż spełnia ona wymagania określone przez Zamawiającego od czynności badania próbki w celu oceny spełnienia wymaganych funkcjonalności według scenariuszy określonych. Do podejmowania bowiem tych pierwszych zamawiający ma uprawnienie wynikające z przepisów prawa.

Z istoty żądanie próbki jako dokumentu potwierdzającego spełnienie określonych wymagań wynika, że jest to dokument, który jak każdy dokument z katalogu dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podlega weryfikacji przez Zamawiającego pod kontem kompletności jego zawartości. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli złożone dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Nie jest przy tym konieczne żeby Zamawiający swój obowiązek ustawowy wprost wskazał w treści SIWZ.“

 

Kwestia uzupełniania dokumentów jest chyba jedną z budzących najwięcej wątpliwości – zastosowanie takiego wezwania, jego zasadność jest bowiem determinowana okolicznościami faktycznymi danego postępowania. W jednym wypadku wezwanie do uzupełnienia np. próbki może być dopuszczalne a w innym będzie stanowiło naruszenie.

 

Co więcej – w kontekście precyzyjności wezwania do uzupełnienia dokumentów, sposobu jego redakcji Izba wskazała, że: „Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie stanowi o konieczności zawarcia uzasadnienia czy zakomunikowania wykonawcy w sposób wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego.“ – wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 901/20. Niemniej jednak nie oznacza to, że wezwanie ma ograniczać się wyłącznie do wskazania jaki dokument wykonawca winien uzupełnić. Stosowanym zabiegiem przy skierowaniu wezwań do uzupełnienia jest wskazanie dokumentu oraz np. zacytowanie warunku udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania którego wykonawca miał dany dokument złożyć. Jeśli nie ma w ogóle tego dokumentu – to takie wezwanie oczywiście spełnia wymagania – natomiast jeśli dokument został złożony a zawiera błędy to zamawiający winien te błędy wskazać. Jak wskazała Izba w jednym z orzeczeń: „Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“ – wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2589/19. Zatem wykonawca musi wiedzieć, gdzie zamawiający upatruje błędu aby móc go przy uzupełnianiu dokumentów naprawić. Tak wskazała Izba w ww. wyroku: „Samo wskazanie art. 26 ust. 3 Pzp jako podstawy prawnej wezwania oraz podanie, że wezwanie dotyczy wykazu, jest niewystarczające. Powołanie przepisu ustawy oraz oświadczenia podlegającego uzupełnieniu nie stanowi o tym, jakie błędy zawiera dane oświadczenie i nie konkretyzuje podstawy wezwania. W okolicznościach sporu zamawiający powinien wskazać, dlaczego uznał, że usługi wskazane przez odwołującego nie potwierdzają, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1Pzp, tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“

Problemem z jakim borykają się często zamawiający to ile razy można skierować wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jednego wykonawcy w danym postępowaniu. Wyrok omawiany na początku wskazywał, że wezwanie może być jednokrotne w stosunku do danego dokumentu – w tym przypadku dokumentem była próbka i był to dokument, mający potwierdzić, że oferowane przedmiot spełnia wymagania zamawiającego. Natomiast w innym orzeczeniu Izba wskazała, że: „Okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.“ – wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 759/20. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i skierowanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do uzupełnienia/złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w treści SIWZ, a następnie dokonanie – w oparciu o dokumenty/wyjaśnienia dostarczone na to wezwanie – powtórnej oceny i badania ofert.

W orzeczeniu tym wykonawca składający odwołanie zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kierownik robót elektrycznych wskazywany przez wykonawcę winien spełniać wymagania w zakresie uprawnień zawodowych jak i określonego w siwz doświadczenia – w tym zakresie zamawiający dokonywał modyfikacji treści siwz. Dokonując oceny dokumentów, złożonych przez wykonawcę na wezwanie z art. 26 ust.2 ustawy Pzp, zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podstawę faktyczną wezwania stanowiło to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego Kierownika robót elektrycznych. Jak wskazano w uzasadnieniu orzeczenia, z wezwania wynikało że dokumenty nie potwierdzały, że wskazana osoba, pełniła obowiązki na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych. Wykonawca uzupełnił dokumenty poprzez przesłanie oświadczenia w zakresie doświadczenia zawodowego, złożonego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika przy realizacji tego zamówienia. Nic więcej w zakresie dokumentów nie zostało uzupełnione, dokumenty – poza dodaniem oświadczenia – pozostały w niezmienionej formie i treści. Tym samym odwołujący wskazał, że uznanie przez zamawiającego, że spełniono warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie było nieuprawnione.

Izba podzieliła stanowisko wykonawcy składającego odwołanie. Jednocześnie nie wykluczyła możliwości skierowania nowego wezwania do uzupełnienia dokumentów wobec tego wykonawcy. W uzasadnieniu wskazano, że: „W ugruntowanym już orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, iż co do zasady wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter jednokrotny. Jednakże należy mieć na uwadze, iż okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.“ Zamawiający bowiem wezwał wykonawcę do uzupełnienia czy wskazana osoba pełniła obowiązku kierownika robót telekomunikacyjnych na robotach wskazanych w wykazie – złożono oświadczenie, że tak zatem w tym zakresie warunek jest spełniony i podstaw do wykluczenia brak. Jednakże wykonawcy zobowiązani byli zobowiązani również w stosunku do osoby kierownika wykazać, że osoba taka posiada

minimum 5 letnie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi,

– na wskazanych kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi 2 dwóch) zadań polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN“.

A to nie wynikało ani z pierwotnie złożonego wykazu ani z uzupełnienia – przy czym nie wynikało z uzupełnienia dlatego, że zamawiający w tym zakresie nie wystosował wezwania. Izba wskazała, że wykluczenie na tej podstawie byłoby przedwczesne. „Dlatego też Izba uznała, że zamawiający wadliwie dokonał czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawcy przystępującego i nakazała zamawiającemu, po wcześniejszym unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, do wezwania przystępującego do złożenia właściwego wykazu, który potwierdzałby wszystkie elementy warunku ustalonego przez zamawiającego w s.i.w.z. lub jego wyjaśnienia.“

W tym miejscu nasuwa się jedna uwaga – być może kwestia oczywista choć praktyka pokazuje niejednokrotnie, że niekoniecznie tak bywa – należy uważnie czytać całe orzeczenia, łącznie ze stanem faktycznym aby w sposób prawidłowy rozumieć tezy orzeczeń czy uzasadnień prawnych orzeczeń Izby. Powyższe orzeczenia są tego przykładem.

Miało być o nowym prawie zamówień publicznych – zatem odniosę się pokrótce do zasad uzupełniania dokumentów „po nowemu“.

Przedmiotowe środki dowodowe

Art. 107 ust. 2 – 4 nowej ustawy Pzp stanowi, że:

2.  Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

3.  Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

4.  Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że norma ta opiera się na treści obowiązującego obecnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy czym dotyczy ona jedynie przedmiotowych środków dowodowych. Ponadto uzasadnienie wskazało, że;

Po pierwsze, dopuszczalne będzie tylko (jednorazowe) uzupełnienie „braków formalnych”, tj. braku dokumentu lub niekompletnego dokumentu, który nie pozwala przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Po drugie, regulacja dotycząca uzupełniania dokumentów jest regulacją fakultatywną. Oznacza to, że zamawiający będzie mógł skorzysta z przepisu, o ile przewidział tę możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Nie będzie natomiast zobowiązany do każdorazowego uzupełniania brakujących lub niekompletnych dokumentów przedmiotowych.“

Tym samym w zakresie dokumentów odnoszących się – nazwijmy je: odnoszące się do oferowanego przedmiotu zamówienia – uzupełnienie będzie możliwe jeśli zapobiegliwie zamawiający zastrzeże w dokumentach postępowania taką możliwość. W konsekwencji – jeśli tego nie uczyni – wówczas w przypadku niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych lub jeśli złożone środki będą niekompletne – nie będzie możliwości skierowania takiego wezwania. I tak jak wskazano w uzasadnieniu – uzupełnieniu w tym zakresie podlegają braki formalne – czyli brak dokumentu lub dokument niekompletny. Uzupełnieniu nie podlegał będzie środek dowodowy zawierający np. błąd gdyż tu wchodzimy w zakres uzupełnienia merytorycznego środka dowodowego. A to pozostawałoby w sprzeczności z celem ww. regulacji. Jednokrotność natomiast została zachowana. Zatem aktualne w tym zakresie pozostanie orzecznictwo KIO co do zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia – przy czym należy poczekać na wykładnię pojęcia „nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne“ – w szczególności pojęcia „niekompletności przedmiotowego środka dowodowego“. Uzasadnienie wskazuje, że wezwanie na tej podstawie winno być kierowane przez dokonaniem przez zamawiającego merytorycznej oceny tych środków dowodowych. Zatem po złożeniu – zamawiający sprawdza czy zostały złożone wszystkie wymagane środki, czy są kompletne (np. zgadza się ilość stron, kolejność numeracji stron, czy zostały złożone w stosunku do całości przedmiotu zamówienia , całości wymaganego zakresu) – a przed oceną czy środki te potwierdzają wymagania – zamawiający kieruje takowe wezwanie. Jeśli z kolei środek ten nie potwierdzi spełniania wymagań – nie ma możliwości wezwania do uzupełnienia na tej podstawie.

 

Podmiotowe środki dowodowe:

Art. 128 nowej ustawy Pzp stanowi, że:

1.  Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

2.  Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

3.  Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji.

4.  Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

5.  Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.

6.  Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą

Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia możliwe jest natomiast wobec podmiotowych środków dowodowych. Zatem tu możliwe jest wezwanie nie tylko wobec braków formalnych ale i merytorycznych – zatem analogicznie jak w obecnie obowiązującym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na gruncie tego przepisu ustawy – tj. art. 128 nowego prawa zamówień publicznych – aktualne pozostanie zatem dotychczasowe orzecznictwo KIO w zakresie zasad i podstaw uzupełniania dokumentów. W tym również co do zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oraz rozumienia pojęcia „błędu“ w zakresie składanych podmiotowych środków dowodowych lub innych oświadczeń i dokumentów mających potwierdzić sytuację podmiotową wykonawcy. Ustawodawca zdecydował się na wskazanie w ustawie zakazu uzupełniania tych środków dowodowych, które odnoszą się do kryteriów selekcji. Zatem jeśli podmiotowy środek dowodowy składany jest na potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji – wezwanie do uzupełnienia, poprawy lub złożenia nie będzie możliwe. Możliwe jednak będzie wezwanie do złożenia wyjaśnień.

Reasumując – zasady uzupełniania dokumentów nie zmieniają się w sposób drastyczny. Możliwe będzie bazowanie na dotychczasowym orzecznictwie KIO w tym zakresie. O nowym prawie zamówień publicznych będzie jeszcze mowa na stronie. Wszak wejście regulacji w życie zbliża się wielkimi krokami.

Roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium jako sprawa cywilna oraz o tym, czy dopuszczalne jest uznanie wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za bezprzedmiotowe

Tym razem przedmiotem wpisu będzie orzeczenie sądu rejonowego, które dotyka tematyki zamówień publicznych. Orzeczenie to jest o tyle ciekawe, gdyż porusza temat nie tylko zatrzymania wadium ale i wezwania do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonawca dochodził zwrotu zatrzymanego przez zamawiającego wadium w postępowaniu w postępowaniu upominawczym. W ocenie wykonawcy zatrzymanie wadium było bezpodstawne. A sytuacja faktyczna w postępowaniu wyglądała następująco: Wykonawca w postępowaniu złożył ofertę, a wraz z nią również wszystkie pozostałe dokumenty wymagane treścią SIWZ ale dopiero od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający w tym postępowaniu stosował procedurę odwróconą. Dokumentami złożonymi samodzielnie przez wykonawcę w ofercie były m.in. dokumenty mające potwierdzać przez wykonawcę spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Były to:

a. wykaz wykonanych dostaw,

b. oświadczenie wykonawcy o braku możliwości przedłożenia referencji w zakresie wykonanych dostaw, umowę najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

c. umowa najmu pojazdu ciężarowego numer (…),

d. protokoły przekazania pojazdów ciężarowych klientowi.

Po dokonaniu oceny ofert i stwierdzeniu, że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona zamawiający wezwał wykonawcę nie do przedłożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lecz do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie zamawiającego dokumenty te nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Jak wskazano w wyroku Zamawiający w określonym terminie wezwał wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu, w tym również do złożenia oświadczenia o tym, że dostawy zostały nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie, w tym do wyjaśnienia czy jeden z podmiotów, na rzecz którego była wykonywana jedna z dostaw istniał w tamtym czasie ponieważ dane z rejestru wskazują, że podmiot powstał stosunkowo niedawno – to na potwierdzenie prawidłowej realizacji dostaw na rzecz tego podmiotu wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa wyżej. Zamawiający nie uznał za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania dostaw umów najmu oraz protokołów odbioru. W odpowiedzi na to wezwanie, po uprzednim wnioskowaniu o wydłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, wykonawca nadesłał wyjaśnienia, w których wskazał, że dołączone do oferty umowy najmu pojazdów oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów stanowią potwierdzenie należytego wykonania umowy oraz dodatkowo dołączył faktury wystawione tytułem najmu pojazdu, które zostały przez tego najemcę opłacone. Natomiast w zakresie odbiorcy dostaw, co do którego zamawiający wymagał wyjaśnień dotyczących okresu jego funkcjonowania wykonawca wskazał, że nastąpiła zmiana nazwy podmiotu, co potwierdza ujawniony w KRS wpis.

Zamawiający w wyniku powyższego wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, uzasadniając swoją decyzję następująco:

i. wykonawca na wezwanie zamawiającego nie złożył referencji ani wymaganego oświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, które wskazał w wykazie w celu wykazania należytego spełniania warunków udziału w postępowaniu;

ii. w ocenie zamawiającego załączone i przedłożone przez wykonawcę umowy najmu, protokoły odbioru oraz faktury nie stanowią potwierdzenia należytego wykonania umowy;

iii. zastąpienie referencji własnym oświadczeniem wykonawcy jest możliwe w przypadku zaistnienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, a w ocenie zamawiającego wykonawca takich przyczyn nie wykazał, ponieważ wykonawca mógł pozyskać referencje od podmiotu, który istnieje – została zmieniona nazwa podmiotu.

iv. dodatkowo zamawiający zatrzymał wadium wniesione przez tego wykonawcę – jako uzasadnienie do dokonania tej czynności zamawiający wskazał, że miała miejsce sytuacja, gdzie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca nie złożył oświadczeń i dokumentów z przyczyn leżących po jego stronie – dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

Zatem problemy jakie są rozwiązywane przez sąd w niniejszym orzeczeniu są trzy:

1. zasadność zatrzymania wadium w postępowaniu w zaistniałej sytuacji faktycznej,

2. zasadność kierowania wezwania do uzupełnienia dokumentów z pominięciem wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. zasadność zakwestionowania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych przez wykonawcę w wykazie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia.

Kwestia zasadności zatrzymania wadium wiąże się ściśle z kwestią wskazaną w pkt. 2 wyliczenia powyżej – a mianowicie z kwestią prawidłowości procedowania zamawiającego przy wzywaniu do przedłożenia dokumentów oraz wzywaniu do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, w której dokumenty, które miały zostać złożone na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały złożone wraz z ofertą i zawierają błędy/są niekompletne/nie potwierdzają spełniania warunku.

 

W pierwszej kolejności kilka słów o charakterze roszczenia o zwrot wadium.

Powództwo o zasądzenie wartości wniesionego wadium jest sprawą cywilną w sensie formalnym i materialnym:

Sąd przypomniał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13, w którym to postanowieniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.).“ W uzasadnieniu powyższego postanowienia czytamy bowiem, że „Art. 179 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie natomiast z art. 180 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W świetle przytoczonych regulacji trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.“ Jednocześnie Sąd Najwyższy wskazał, że czynność zatrzymania wadium nie jest czynnością wpływającą na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a więc nie wpływa na wynik w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że: „Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio – przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12).

 

Tym samym sąd rozstrzygający postępowanie uznał dopuszczalność drogi sądowej w tym przypadku wskazując ponadto w uzasadnieniu, że : „Zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a powyższej ustawy nie jest sensu stricto czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającą do zakończenia tego postępowania poprzez zawarcie umowy, dlatego też takie działanie zamawiającego (zatrzymanie wadium) może być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego składanego do właściwego sądu powszechnego.

 

Zasadność zatrzymania wadium a prawidłowość procedowania zamawiającego z ofertą, która została najwyżej oceniona w postępowaniu:

Jak zostało wskazane powyżej kwestia uznania zatrzymania wadium za prawidłowe w tym przypadku wiąże się z postępowaniem zamawiającego, który dokonując oceny ofert i ustalając, która oferta jest najwyżej oceniona dokonał wezwania do uzupełnienia dokumentów tego wykonawcę. Jak zostało wskazane procedura była odwrócona – art. 24 aa ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem pokrótce: zamawiający nie badał wszystkich ofert w postępowaniu a najpierw dokonywał ich oceny i w stosunku do oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów dokonywał dalszych czynności jak badanie oferty, tj. oświadczenia mającego wstępnie potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, a następnie dokonywać miał wezwania do złożenia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji faktycznej analizowanego postępowania wykonawca dokumenty wszystkie złożył wraz z ofertą. Jednak dokumenty te w ocenie zamawiającego nie były poprawne, tj. nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą wstępnie ich spełnianie potwierdzało. Jak zostało już wskazane powyżej dokumenty potwierdzające spełnienie warunku doświadczenia nie zostały uznane przez zamawiającego za wystarczające do uznania, że wykonawca wymagane minimalne doświadczenie posiada. W konsekwencji zamawiający wezwał do – jak czytamy w uzasadnieniu orzeczenia – „złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania” poprzez złożenie dokumentów wskazanych enumeratywnie w wezwaniu i udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie oświadczenia o braku możliwości przestawienia referencji. Podstawę wezwania stanowił art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. I w tym momencie sąd czyni rozważania, czy postępowanie zamawiającego jest słuszne w świetle obowiązujących przepisów ustawy. W pierwszej kolejności sąd wskazuje, że procedura jest odwrócona co oznacza, że:

– w pierwszej kolejności zamawiający bada oferty pod kątem występowania przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia ofert,

– następnie dokonywana jest ocena ofert przy zastosowaniu ustalonych kryteriów,

– w konsekwencji czego weryfikacji podlega oświadczenie wykonawcy, którego ofertę zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą pod kątem braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu,

-w dalszej kolejności zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 (lub ust. 2) ustawy.

Sąd zwrócił uwagę na fakt, że dopiero brak stwierdzenia okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty i pozytywna weryfikacja oświadczenia wstępnego w ofercie ocenionej najwyżej daje możliwość i uprawnienie do wezwania do złożenia dokumentów w oparciu o które nastąpi weryfikacja podmiotowa wykonawcy – na wcześniejszym etapie jest to bowiem niedopuszczalne.

W niniejszym postępowaniu wykonawca złożył w ofercie również dokumenty, które umożliwiały weryfikację podmiotową w stosunku do niego. I teraz pojawia się pytanie: czy kierując wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający postąpił prawidłowo? Sąd wskazał, że możliwe wypracowane podejścia w zakresie postępowania są trzy. Mianowicie w uzasadnieniu czytamy:

„ W sytuacji, gdy wykonawcy, pomimo braku takiego wymagania, składają z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 przedmiotowej ustawy, wypracowano trzy modele zachowań zamawiających, którzy albo poddają złożone oświadczenia i dokumenty ocenie, albo je pomijają i wzywają wykonawcę na podstawie 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) do ich złożenia albo wzywają wykonawcę jedynie do potwierdzenia aktualności złożonych dokumentów i oświadczeń, które następnie poddają ocenie (tak Irena Skubiszak – Kalinowska, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex)“

Czyli:

stanowisko nr 1 – nie wzywamy do złożenia dokumentów ponieważ dokumenty są już w ofercie i te podlegają badaniu w ramach weryfikacji podmiotowej wykonawcy

stanowisko nr 2 – wzywamy do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, nie uznając dokumentów jakie zostały złożone w ofercie z uwagi na ich przedwczesne złożenie na tym etapie

stanowisko nr 3 – wzywamy wykonawcę do potwierdzenia aktualności dokumentów podmiotowych złożonych wraz z ofertą.

Sąd rozpoznający sprawę opowiedział się za stanowiskiem nr 2, dopuszczając ewentualnie działanie prezentowane w stanowisku nr 3. Sąd uzasadnił swoje stanowisko następująco:

A. wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest obligatoryjne – zamawiający każdorazowo musi je zastosować jeśli występują ku temu okoliczności zamawiający nie jest uprawniony do odstąpienia od wezwania do ich złożenia, nawet jeżeli zostały one złożone wraz z ofertą i ich prawidłowość oraz aktualność nie budzi wątpliwości, a więc tym bardziej, jeżeli wątpliwości takie budzą, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Jak wskazano w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2019 r. ((…)/KD 13/19) ustawodawca nadał obligatoryjny charakter wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Oznacza to, że w postępowaniach, w których znajdzie zastosowanie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada wymagane oświadczenia i dokumenty na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą.“ 

B. kierowania tego wezwania – mimo złożenia dokumentów, stanowiących przedmiot wezwania – nie można w ocenie sądu uznać za nadmierny formalizm „literalna treść przedmiotowego przepisu nie daje podstaw do odstąpienia od takiego wezwania, tym bardziej, że skutki nieuzupełnienia dokumentacji są daleko idące – wykluczenie oferenta z przetargu i zatrzymanie wadium.

C. możliwe jest niewzywanie do złożenia dokumentów w sytuacji, w której wykonawca złożył je już w ofercie a jedynie do potwierdzenia ich aktualności – ale pod pewnym warunkami, mianowicie:o ile nie budzi wątpliwości, że wymagane oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazane każdorazowo w siwz) zostały złożone w sposób prawidłowy i nie budzą wątpliwości, a w konsekwencji nie spowodują wykluczenia tego oferenta“. (dodajmy, że w tej sprawie wątpliwości co do dokumentów akurat występowały).

D. dopiero w sytuacji, w której wykonawca nie złoży wymaganych dokumentów i oświadczeń, albo złożone dokumenty zawierają błędy, są niekompletne lub są niejasne (dotyczy to sytuacji złożenia dokumentów wraz z ofertą mimo braku takiego obowiązku) dopuszczalne jest kierowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ale po wyczerpaniu całości procedury wynikającej z art. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a argumentem przemawiającym za powyższym jest ewentualna możliwa sankcja w postaci możliwego zatrzymania wadium wniesionego przez takiego wykonawcę: „w ocenie Sądu – z uwagi – jak już wskazano powyżej-na daleko idące konsekwencje w postaci możliwości wykluczenia oferenta i zatrzymania wadium – konieczne jest zachowanie pełnej procedury przewidzianej w art. 26 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a zatem wykluczone jest pominięcie wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (szczegółowo wskazanych każdorazowo w siwz) przewidzianego w ust. 1 art. 26 i zastąpienie go jedynie wezwaniem, o jakim mowa w ust. 3 art. 26.“.

 

I w tej sytuacji faktycznej sąd uznał, że działanie zamawiającego było nieprawidłowe. Nie miał on podstaw do kierowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy bowiem: „Tymczasem pozwany zaniechał wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do przedłożenia powyższych dowodów i wezwał powoda – dokonując oceny posiadanych już oświadczeń i dokumentów – w trybie art. 26 ust. 3 do złożenia m.in. oświadczenia, o jakim mowa w rozdziale ósmym punkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. o wykonaniu innych umów w sposób należyty, wskazując, że przedłożone oświadczenie nie potwierdza, że zrealizowane dostawy zostały wykonane należycie (przedstawienie zawartej umowy nie stanowi poświadczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia), które to działanie ocenić należy jako nieprawidłowe i skutkujące brakiem podstaw do zatrzymania wadium.

Wykonawca co prawda nie złożył wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jednak „W tej sytuacji nie było wątpliwości, że oferent winien zostać po dokonaniu oceny jego oferty jako najwyżej ocenionej wezwany do ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), a dopiero po uzyskaniu odpowiedzi wykonawcy (w razie błędów, czy niejasności) albo braku odpowiedzi w ogóle – zamawiający mógłby zastosować procedurę naprawczą określoną w art. 26 ust. 3 tej ustawy i ewentualną sankcję wynikającą z art. 46 ust. 4a ustawy (zatrzymanie wadium).“

Ponadto sąd wskazał, że „Zaniechanie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) stanowiło więc istotne naruszenie procedury przewidzianej w tym przepisie, a zatem w konsekwencji nie sposób uznać, że przewidziana w tej ustawie sankcja w postaci zatrzymania wadium – jako instytucja wyjątkowa stanowiąca odstępstwo od zasady zwrotu wadium – została zastosowana prawidłowo. Naruszenie przez pozwanego wymogu wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) najpierw do złożenia wymaganych dokumentów (tym bardziej, że dokumenty przedłożone do oferty nie były dokumentami, o jakich mowa w siwz), a następnie – po ich ocenie – ewentualnie do uzupełnienia, nie pozwalało więc z przyczyn formalnych na zastosowanie zatrzymania wadium w oparciu o treść art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) w zw. z art. 26 ust. 3 tej ustawy“.

Tym samym w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego nie zaktualizowała się przesłanka zatrzymania wadium.

Trzecią kwestią ze wskazanych przeze mnie wyżej jest kwestia uznania umów najmu, protokołów odbioru i faktur jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw tj. warunku udziału w postępowaniu. Jak zostało już wspomniane – zamawiający je zakwestionował. Sąd w uzasadnieniu wyroku wskazał natomiast co następuje:

ocena przez pozwanego przedstawionych dokumentów (innych dowodów, o jakich mowa w siwz) była – zdaniem Sądu – błędna, umowy najmu oraz protokoły odbioru wynajętych pojazdów, a także opłacone faktury jednoznacznie świadczyły o należytym wykonywaniu umowy podobnego rodzaju, gdyby bowiem umowa najmu ze strony powoda nie była należycie wykonana – nie doszłoby do zapłaty czynszu najmu przez najemców. Powyższe dokumenty pozwalały więc właśnie na wyciągnięcie wniosku o należytym wykonywaniu usług o podobnym charakterze na rzecz innych podmiotów.“

 Podstawą przedmiotowego omówienia jest orzeczenie Sądu Rejonowego w Gdyni z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt VI GC 864/19.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów – ze wskazaniem przykładów z orzecznictwa KIO

Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o zamówienie publiczne to tak naprawdę temat rzeka. Nie ma możliwości omówienia tego zagadnienia w sposób wyczerpujący, obejmując możliwe przypadki czy formułując ogólne zasady, których stosowanie – w zależności od rodzaju problemu jaki pojawi się przy wzywaniu do uzupełnienia dokumentów – pozwoli na wyjaśnienie problemowych kwestii i rozstrzygnie jaki sposób postępowania przyjąć w danym wypadku. Praktyka pokazuje, że problemów może być mnóstwo tak jak i odpowiednio tyle pojawi się rozwiązań czy też koncepcji tego, w jaki sposób rozwiązać powstały problem. Bardzo często zamawiający staje przed problemem: „wezwać do uzupełnienia czy też nie”, „wezwać czy wykluczyć/odrzucić”… Duże znaczenie przy podejmowaniu tego rodzaju decyzji mają zapisy dokumentacji postępowania jakie zawarł zamawiający. Przykładem może być tutaj choćby często pojawiający się harmonogram prac, występujący przy usługach czy robotach budowlanych czy też harmonogram dostaw. W zależności od tego jaką rolę przypisze mu zamawiający w SIWZ będą zależały kroki zamawiającego w sytuacji, w której harmonogram załączony do oferty będzie nieprawidłowy czy też nie zostanie załączony w ogóle. Jeśli bowiem zamawiający uzna, że tego rodzaju dokument ma być częścią oferty wówczas – w związku z tym, że oferta nie podlega uzupełnieniu ani poprawie za wyjątkiem poprawek, o których traktuje art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast jeśli zamawiający wskaże, że ten dokument ma zostać przedłożony w celu wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego dostawy, usługi czy też roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ, to dokumenty ten będzie podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Drugim problemem jaki może się pojawić obok problemu czy ten dokument można uzupełnić czy nie można jest problem z rodzaju „jak uzupełnić?”. Mianowicie na ile uzupełniany dokument może zmieniać – i czy w ogóle może zmieniać – pierwotne informacje zawarte w dokumentach składanych pierwotnie w ofercie aby uznać tego rodzaju uzupełnienie za dopuszczalne.

Jedna rzecz, którą muszę w tym miejscu podkreślić, a która jednak zdarza się w postępowaniach – mianowicie brak wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawców, którzy – na pierwszy rzut oka zamawiającego – nie mają szans na to, aby ich oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zamawiający uznają, że nie jest potrzebne wzywanie takich wykonawców do uzupełnienia a często nawet odstępują od badania takich ofert. Zapominają jednak, że ustawa nie zawiera w tym zakresie żadnych przepisów, które uprawniałyby do takiego zachowania. Zgodnie z przepisem ustawy dotyczącym wzywania do uzupełnienia dokumentów zamawiający może odstąpić od wzywania w sytuacji, w której mimo tego, że wykonawca uzupełniłby dokumenty (złożył lub poprawił, udzielił wyjaśnień) jego oferta podlegałaby odrzuceniu (zachodziłyby bowiem inne przesłanki, które uzasadniałyby odrzucenie oferty mimo spełniania przez wykonawcę warunków podmiotowych /niepodlegania wykluczeniu/spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zawartych w SIWZ) lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania (bo np. widać, że ceny zaoferowane przez wykonawców znacznie przekraczają środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na dane zamówienie i nie ma możliwości ich zwiększenia). Zatem tylko w tych dwóch wymienionych przypadkach zamawiający może odstąpić od kierowania wezwania z art. 26 ust. 3. ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nakazuje zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia brakujących dokumentów przedmiotowych, tym samym zaniechanie tej czynności stanowi działanie niezgodne z przepisami ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.“ – wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 713/19. Problem prawny jaki pojawił się w tym wyroku nie dotyczył zaniechania wezwania do uzupełnienia w sytuacji, jaką opisywałam powyżej. Problem sprowadzał się bowiem do tego, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy bez uprzedniego skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3 z uwagi na to, że w składanych dokumentach przedmiotowych wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego świadczenie usług serwisowych zgodnie z wymaganiami normy ISO 9001:2000 oraz posiadania autoryzacji producenta serwera (postępowanie dotyczyło poprawy infrastruktury przystanków autobusowych. Zamawiający odrzucił ofertę ponieważ w jego ocenie tego rodzaju dokumenty stanowiły element konkretyzujący ofertę i tym samym „nie podlega ewentualnemu poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 czy uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający ocenił, że certyfikat nie jest dokumentem przedmiotowym i nie podlega uzupełnieniu, a wykonawca nie dążył do wyjaśnienia treści siwz w tym zakresie mimo, że zamawiający wymagał złożenia certyfikatu ISO 9001:2000, co wyraźnie zaznaczył pogrubioną czcionką.“ Odwołujący natomiast nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że Zamawiający nie zakwestionował zatem samego faktu niezaoferowania wymaganych usług serwisowych, czy ich zakresu ale jedynie to, że z przedstawionych przez odwołującego dokumentów nie wynika potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez zamawiającego. Co istotne. wnioski wyciągnięte przez zamawiającego jakoby zaproponowane w ofercie wykonawcy świadczenie serwisowe jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ (str. 2 informacji o odrzuceniu oferty) jest przedwczesne i zbyt daleko idące. Samo ustalenie przez zamawiającego. iż z dokumentów przedstawionych przez odwołującego nie wynika potwierdzenie. że oferowane usługi serwisowe odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ (certyfikat ISO 9001:2000, autoryzacja producenta), nie uprawnia zamawiającego do stwierdzenia, że oferowana usługa serwisowa nie spełnia wymagań określonych w PFU.“

KIO w tej sytuacji uznała zarzuty odwołującego za zasadne, wskazując jednocześnie, że: Problem bowiem w przedmiotowej sprawie sprowadza się do tego, czy będzie zmianą oferty wymiana certyfikatu ISO dla produkcji wystawionego dla konkretnej firmy posiadającej certyfikat producenta Dell, na inny certyfikat ISO dla serwisu wystawiony dla konkretnej firmy posiadającej certyfikat producenta Dell. W ocenie Izby Izba mogłaby przyznać rację zamawiającemu jedynie w sytuacji, gdyby wykonawca nie skonkretyzował, jakiego producenta serwis oferuje. Odwołujący skonkretyzował, że będzie to serwis producenta Dell. W branży informatycznej wiedzą powszechną jest to, że dany producent wytwarza swoje produkty, komponenty, dystrybuuje, czy montuje lub serwisuje nie tylko osobiście, ale przez swoje firmy partnerskie lub spółki z grupy rozproszone na terenie całego świata, co potwierdza także certyfikat złożony przez zamawiającego. Poszczególne firmy nie mają wszystkich elementów działalności gospodarczej takich samych jak producent, czy inne spółki córki, lub partnerzy, mogą być to firmy produkcyjne, sprzedażowe, czy usługowe lub o cechach mieszanych. Tym samym oświadczenie wykonawcy o serwisie producenta Dell nie wskazywało wyłącznie producenta jako świadczącego serwis, ale na krąg podmiotów, które świadczą takie usługi w imieniu i za aprobatą Dell. (…)Skoro dokument mający potwierdzać świadczenie certyfikowanych ISO 9001 usług serwisowych przez serwis producenta DELL nie został do oferty złożony, a jednocześnie odwołujący wskazał źródło, z którego serwis będzie pochodził i było to źródło zgodne z siwz, to w ocenie Izby brak wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i odrzucenie oferty bez możliwości wykazania przez odwołującego, że posiada dokumenty potwierdzające zawarte w ofercie deklaracje, było nieprawidłowe.“

Natomiast w kwestii braku w ogóle badania ofert, które plasują się na dalszych pozycjach ze względu na zaoferowaną cenę muszę wskazać, że zdarza się, potem oferty te podlegają ocenie w ramach kryteriów na równi z pozostałymi. Pytanie- na jakiej podstawie prawnej mogę poddać ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny ofert ofertę, której wykonawca nie został zbadany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu? do tego etapu dochodzimy bowiem dopiero po zweryfikowaniu tego, czy mamy do czynienia z ofertą ważną, w stosunku do której nie zachodzą podstawy odrzucenia i złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu i nie podlegającego wykluczeniu z udziału w tym postępowaniu. Nie można porównywać ze sobą ofert, które nie zostały zbadane w sposób opisany przez zamawiającego w treści SIWZ oraz w sposób jakiego wymaga ustawa. Ponadto należy mieć na uwadze, że to co zamawiający ocenił na pierwszy rzut oka może ulec zmianie – np. wykonawca który w jego ocenie złożył ofertę najkorzystniejszą nie wykaże jednak spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ma traktować wykonawców w postępowaniu przede wszystkim równo, z poszanowaniem zasad wskazanych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – również podczas badania ofert i korzystania z instrumentu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W jednym z nowszych orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniała powyższą kwestię, ponieważ wykonawca który złożył odwołanie kwestionował właśnie sposób uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. (wyrok KIO z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 873/19).

Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem było wykonanie robót budowlanych. Podczas badania ofert złożonych w postępowaniu zamawiający ustalił, że ze złożonych dokumentów nie wynika spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej opisanej przez zamawiającego w SIWZ oraz dysponowania osobami – kierownikiem branży drogowej, kierownikiem robót branży elektrycznej oraz kierownikiem robót branży sanitarnej (zdolność techniczna lub zawodowa). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający po badaniu wstępnych oświadczeń wystosował do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku tego wezwania wykonawca złożył wykaz osób i wykaz wykonanych robót budowlanych mające potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przedłożone dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w zakresie wykonanych robót budowlanych (robota sanitarna) oraz nie potwierdziły spełniania wymagań określonych przez zamawiającego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót branży elektrycznej. W związku z tym zamawiający wezwał do uzupełnienia tych dokumentów. Wykonawca w ramach uzupełnienia przesłał nowy wykaz robót budowlanych oraz nowy wykaz osób. W wykazie robót budowlanych zamiast pierwotnie wskazanej roboty budowlanej sanitarnej wskazał inna robotę budowlaną, niewymienioną poprzednio oraz w wykazie osób wskazano w miejsce dotychczasowego kierownika robót branży elektrycznej – inną osobę. Tak przedłożone dokumenty wykazały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca, który wniósł odwołanie nie zgodził się z tym, że dopuszczenie przez zamawiającego dokumentów wykazujących nowe roboty budowlane, niewskazane wcześniej w ofercie oraz wskazanie nowej osoby jest prawidłowe. W ocenie wnoszącego odwołanie zamawiający zezwolił na dokonanie niedopuszczanej zmiany treści oferty. Argumenty wnoszącego odwołanie były następujące:

a) w ocenie wykonawcy uzupełnienie dokumentów nie może być rozumiane jako prawo wykonawcy do przedstawiania nowych oświadczeń i dokumentów, które potwierdzą spełnianie warunków udziału w postepowaniu w miejsce dokumentów i oświadczeń złożonych uprzednio,

b) wykonawca wskazał, że uzupełnione dokumenty stanowią w istocie zmianę oferty ponieważ są nowym oświadczeniem co do sposobu wykonania zamówienia,

c) wykonawca przywołał na poparcie swojego stanowiska orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-387/14 wskazując, że „Z wskazanego wyroku dla odwołującego wynika zatem, iż Trybunał uznał, iż zakaz zmiany treści oferty rozciąga się nie tylko na dokumenty przedmiotowe (oferta sensu stricto), ale również na dokumenty podmiotowe (oferta sensu largo), co prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe uzupełnienie nowych dokumentów, wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. przedłożenie nowych referencji, uzupełnienie nowych osób w wykazie osób, etc.)”,

d) Wykonawca przywołał również orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-131/16 , w którym również TSUE wskazał, że zasada równego traktowania sprzeciwia się działaniom zamawiającego, który wzywa wykonawców do złożenia oświadczeń i dokumentów, których wymagano w SIWZ, a których to dokumentów wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą,

e) wykonawca poddał pod wątpliwość również fakt tego czy można uznać za prawidłowe złożenie przez wykonawcę i uznanie przez zamawiającego dwóch wykazów osób, opatrzonych tą samą datą – zarówno wykaz złożony na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy jak i wykaz uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 miały tę samą datę,

Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała argumentów odwołującego, uznając tym samym działania zamawiającego za prawidłowe.

W treści uzasadnienia orzeczenia Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na konieczność określenia zakresu pojęcia „oferty”. Izba zaznaczyła bowiem, że wykonawca wnoszący odwołanie interpretuje to pojęcie niewłaściwie. Izba zwróciła uwagę na to, że: „W normach p.z.p. ustawodawca, w sposób jednoznaczny, rozróżnia ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, w oparciu o art. 25 ust. 1 p.z.p. Przykładowo w art. 20 ust. 1 p.z.p. wskazano, że komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Zatem gdyby ofertą byłyby również dokumenty podmiotowe, dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, racjonalny ustawodawca nie określałby oddzielnego obowiązku komisji przetargowej do oceny oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie warunków, a ograniczyłby się na wskazaniu, że organ ten powołuje się do badania i oceny ofert.”

Izba wskazała również, że w konstrukcji wezwania do złożenia dokumentów wyraźnie ustawodawca wskazał na wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazała na to, że w treści ustawy Prawo zamówień publicznych nie da się znaleźć regulacji, z której wynikałoby, że dokumenty dotyczące zdolności podmiotowej stanowią ofertę. Izba wskazała , że: „treść oferty dotyczy strony przedmiotowej świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę, są to wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, cena, technologia wykonania zobowiązania etc. i jeżeli wykonawca, w tym zakresie, nie spełni w ofercie wymagań dokumentacji postępowania, jego oferta zostanie odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).”

W zakresie warunków udziału w postępowaniu Izba wskazała, że „dotyczą zdolności podmiotowej wykonawcy i służą weryfikacji, czy wykonawca posiada zdolność do prawidłowej realizacji zamówienia. Zamawiający, oceniając zdolność do należytego wykonania przyszłej umowy, bada czy warunki podmiotowe wykonawcy – w postaci kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej – będące minimalnymi poziomami zdolności, określonymi w dokumentacji postępowania, dają gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi zaś do wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Przy czym wykluczenie wykonawcy jest czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki, zmierzające do ustalenia czy wykonawca rzeczonych zdolności nie posiada. W ustalonym stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonego wykazu osób, bądź jego uzupełnienia lub poprawienia.”

W konsekwencji Izba wskazała, że skoro oferta czy też treść oferty dotyczy przedmiotowej strony to zakaz dokonywania zmian w treści oferty, o którym stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy dokumentów dotyczących strony podmiotowej czyli dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu podkreślono, że gdyby przyjąć stanowisko odwołującego wykonawcy za właściwe to w praktyce nie byłoby możliwe uzupełnianie dokumentów: „Przyjęcie takiego stanowiska powodowałoby, że tryb naprawczy, określony w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie mógłby być stosowany, bowiem każde wyjaśnienie czy uzupełnienie, powodowałoby nieuprawnioną zmianę treści oferty. Umknęło przy tym odwołującemu, że z treści art. 87 ust. 1 p.z.p. i art. 26 ust. 3 p.z.p. wynika wprost, że są to całkowicie różne ustawowe instrumenty, dotyczące zupełnie innego przedmiotu i nie ma żadnych podstaw do przyjęcia pomiędzy tymi normami takiej korelacji, jak podnosił odwołujący.”

Natomiast odnosząc się do tej części argumentacji wykonawcy, w której przywoływał on na poparcie swojego stanowiska orzeczenia TSUE Izba wskazała, że przytoczonych przez wykonawcę tez nie można interpretować w oderwaniu od stanu faktycznego w jakim dane orzeczenia zostały wydane. I tak:

orzeczenie C-387/14 dotyczyło powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w sytuacji, w której podmiot trzeci pojawił się dopiero na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba wskazała, że „Trybunał nie wywiódł generalnego zakazu dokonania uzupełniania przez wykonawcę o inne dokumenty czy oświadczenia, gdy okaże się, że pierwotnie złożone nie są wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, nie jest zabronione powoływanie się na własne doświadczenie (i inne kwalifikacje podmiotowe), nawet niewskazane wcześniej, w sytuacji niespełnienia warunków przez powołany podmiot trzeci. Zatem istotnym jest czy podmiot ten był wskazany, czy nie w ofercie. Natomiast własnymi zasobami wykonawca dysponuje autonomicznie i nie powoduje to rozszerzenia struktury podmiotowej. Własne zdolności stanowią obiektywny atrybut wykonawcy, przypisany do niego, niezależnie od etapu postępowania.”

orzeczenie C-131/16 dotyczyło z kolei dokumentów, które potwierdzać miały okoliczności oceniane w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert oraz próbki mającej potwierdzać jakość oferowanego produktu. Izba wskazała, że te dokumenty wskazywały jednoznacznie na to, że stanowią one treść oferty – przedmiotu zamówienia a nie zdolności podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Tym samym Izba wskazała, że: „Nie doszło też do postulowanej przez odwołującego zmiany sposobu wykonywania zamówienia. Sposób realizacji umowy narzucił zamawiający, poprzez wskazanie, że do wykonania umowy niezbędny będzie kierownik robót branży elektrycznej o określonych kwalifikacjach zawodowych, zatem zmiana pana E. P.na pana P. S., powoduje wyłącznie zmianę co do osoby, a nie co do sposobu, w jaki umowa ma być realizowana. Ponadto stanowisko składu orzekającego jednoznacznie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 09.09.2019 r. sygn. akt X Ga 227/09, gdzie wskazano, że „art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego wskazać inną niż wykazana w dokumentach złożonych wraz z ofertą, osobę, która będzie wykonywać zamówienie, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego, pod warunkiem, że osoba taka posiadała – nie później niż w dniu, w którym upłynął termin do składania ofert – kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego.”

W orzeczeniu Izba zwróciła również uwagę na ciężar dowodu spoczywający na stronie wnoszącej odwołanie, wskazując, że strona nie sprostała temu ciężarowi jeśli chodzi o zarzuty w stosunku do wykazu wykonanych robót budowlanych. Warto sięgnąć również do tej części orzeczenia, ponieważ w wielu przypadkach oddalenie odwołania jest skutkiem tego, że odwołujący nie jest w stanie uzasadnić swoich zarzutów i ponoszonych twierdzeń mających wykazać nieprawidłowe działania zamawiającego. Izba wskazała, że: „W orzecznictwie sądów powszechnych, niespornie od wielu lat, przyjmuje się, że skuteczne podważenie oceny jakiegoś dowodu (…) nie może wynikać jedynie z subiektywnego przekonania strony, ze dowód ten ma inną moc, niż przyjęta przez podmiot, który dokonywał jego oceny. Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia, że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane oświadczenie oceniłby inaczej. Przy czym powołanie się na jeden z elementów oceny, jakim jest doświadczenie życiowe, nie powoduje, że wykazowi osób przystępującego należy odmówić waloru prawdziwości czy wiarygodności.” Izba wskazała, że: „skuteczne podważenie oceny zamawiającego – i wykazanie, ze doszło w tym zakresie do naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy – wymaga, aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający.”

Na co warto jeszcze zwrócić uwagę to zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów – która ma zastosowanie również do postępowań prowadzonych elektronicznie. Jak wskazuje w jednej z nowszych uchwał Krajowa Izba Odwoławcza „Zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów p.z.p., jednak ponowne wezwanie – o ile poprzednie było jasne i precyzyjne – prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu „do skutku” wykonawcy.“ – uchwała KIO z dnia 15 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19.

 

Pełnomocnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Pełnomocnictwo to umocowanie do działania w imieniu tego, który umocowania tego udziela. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych pełnomocnictwo regulowane jest przede wszystkim przepisami Kodeksu cywilnego. Podstawa prawna – art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu w sprawach nieuregulowanych w ww. ustawie.

Prawidłowo umocowany pełnomocnik zapewnia prawidłowe, skuteczne i wiążące złożenie oferty w postępowaniu. Jeśli pełnomocnictwa do działania w imieniu zamawiającego brak – nie można mówić o skutecznym złożeniu oferty. Taka osoba nie może bowiem skutecznie działać na rzecz i w imieniu wykonawcy jako mocodawcy. Umocowanie musi wynikać z treści składanej oferty – nie będziemy zajmować się sytuacją, w której umocowanie do działania wynika z dokumentów rejestrowych, tj. z wpisu do CEIDG czy też KRS. W tej sytuacji bowiem nie jest wymagane pełnomocnictwo w postaci odrębnego dokumentu, który upoważniałby daną osobę do złożenia oferty i podpisania w imieniu wykonawcy składanych w niej dokumentów, w tym oświadczeń. Chodzi o pełnomocnictwo do działania w imieniu wykonawcy nieujawnione w rejestrach ogólnodostępnych – zamawiający bowiem musi posiadać wiedzę co do tego, że składająca w imieniu wykonawcy ofertę osoba ma umocowanie do dokonania tej czynności, co w konsekwencji powoduje, że mamy w tym zakresie do czynienia z ofertą danego wykonawcy, ważną którą można poddać badaniu i następnie ocenie. Zamawiający nie może domniemywać, że osoba która podpisuje w imieniu wykonawcy ofertę ma rzeczywiście do tego umocowanie. Powyższe w sposób bezsporny musi wynikać z samej oferty.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym o tyle jest trudniej, że w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych będziemy mieli do czynienia z pełnomocnictwem w formie pisemnej, natomiast w „dużych“ postępowaniach – pełnomocnictwo tak jak pozostałe dokumenty składane w tego rodzaju postępowaniach musi być elektroniczne. O tym wszystkim poniżej:

Pełnomocnictwo w formie elektronicznej:

Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnegoJeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.” Mając na uwadze powyższy zapis ustawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 498/19 wskazała, że forma pełnomocnictwa do dokonania czynności została zastrzeżona pod rygorem nieważności. W stanie faktycznym objętym niniejszym orzeczeniem zamawiający odrzucił ofertę jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów wskazując, że oferta została złożona przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną – podstawa prawna nieważności to art. 104 Kodeksu cywilnego. W tym miejscu należy dodać, że postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne – postępowanie prowadzone było w formie elektronicznej. Oferta została złożona elektronicznie i podpisana kwalifikowanym podpisem pełnomocnika. W ofercie złożono pełnomocnictwo, które upoważniało pełnomocnika do złożenia oferty – pełnomocnictwo miało postać skanu dokumentu podpisanego przez dwóch członków zarządu, a następnie skan został podpisany kwalifikowanym podpisem tychże członków zarządu co na wersji papierowej/zeskanowanej. Pełnomocnictwo to złożone było w postaci trzech plików – 3 skany tego samego pełnomocnictwa – jeden skan opatrzony podpisem kwalifikowanym jednego członka zarządu, drugi skan – podpisem kwalifikowanym drugiego członka zarządu i trzeci skan – podpisany podpisem kwalifikowanym umocowanego do złożenia oferty pełnomocnika. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa – wskazując, że załączone dokumenty umocowujące pełnomocnika są kserokopią pełnomocnictwa. Zamawiający powołał się przy tym na zapisy SIWZ, które stanowiły, że pełnomocnictwo ma być załączone formie oryginału dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej za zgodność przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca przesłał te same pliki, jakie zostały załączone wcześniej do oferty oraz jednocześnie wyjaśnił, że kserokopia pełnomocnictwa podpisana elektronicznie przez dwóch członków zarządu nie jest elektroniczną kopią dokumentu a oryginałem dokumentu elektronicznego, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający jednak dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej wyżej podstawie faktycznej i prawnej – uznając, że jest to elektroniczna kopia dokumentu. W konsekwencji zamawiający uznał, że oferta jest nieważna ponieważ została złożona przez osobę nienależycie umocowaną.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała następujące przepisy prawne: art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”);

art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, którego treść cytowana była powyżej;

art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych („do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”);

oraz art. 104 Kodeksu cywilnego, stanowiący o tym, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w tym wypadku mamy do czynienia z tzw. formą pochodną pełnomocnictwa.

Forma pochodna pełnomocnictwa – „Konstrukcja ta wynika z art. 99 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Istota tej konstrukcji polega na tym, że pełnomocnictwo do dokonania czynności prawnej, która dla swej ważności wymaga formy szczególnej, powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega również wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastrzegł pod rygorem nieważności formę elektroniczną. W tej sytuacji również pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.”

Izba wskazała, posiłkując się stanowiskiem doktryny w tym zakresie, że niezachowanie formy pochodnej pełnomocnictwa powoduje jego nieważność.

W konsekwencji Izba uznała pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej – to z którego następnie zrobiono skan – za nieważne. To pełnomocnictwo zostało udzielone w formie pisemnej a nie elektronicznej jak wymagają tego przepisy ustawy. Natomiast za prawidłowo udzielone Izba uznała pełnomocnictwo – czy też skan pełnomocnictwa – opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Izba wskazała, że: „Okoliczność, że podpisy zostały złożone pod dokumentem, który stanowił skan nieważnego pełnomocnictwa pisemnego nie miała znaczenia. Przez złożenie wymaganych podpisów elektronicznych doszło do wytworzenia kolejnych oryginałów, tym razem oryginalnych dokumentów w formie elektronicznej, spełniającej wymogi wynikające z art. 781 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci elektronicznej (pliki elektroniczne w formacie.pdf) i opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi należącymi do osób uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy w formacie XAdes – wewnętrzny). Zdaniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej spowodowało skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie.” Izba uznała zatem, że przesłane pliki zawierające pełnomocnictwo mieszczą się w zakresie definicji „dokumentu elektronicznego” zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 570 z późn. zm.).

Izba ponadto nie znalazła uzasadnienia aby działanie członków zarządu polegające na złożeniu podpisu elektronicznego pod zeskanowanym pełnomocnictwem rozumieć inaczej jak chęć umocowania danej osoby do złożenia oferty – „W szczególności znikąd nie wynikało, jakoby zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność z oryginałem skanu nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego.” Izba przywołała również dyrektywę wynikającą z art. 65 Kodeksu cywilnego, której zastosowanie potwierdza działanie członków zarządu z zamiarem udzielenia pełnomocnictwa elektronicznego do złożenia oferty w imieniu wykonawcy. To, że podpisy zostały złożone osobno – każdy podpis pod innym plikiem nie miała znaczenia dla ważności i skuteczności pełnomocnictwa – oba pliki były bowiem identyczne, były skanem tego samego dokumentu. Nie miało również znaczenia, że podpisy te nie zostały złożone w jednym czasie – odstęp jednego dnia. „Biorąc pod uwagę zasadę dwuosobowej reprezentacji odwołującego, za moment udzielenia pełnomocnictwa w wymaganej formie elektronicznej należało uznać chwilę, w której plik został podpisany elektronicznie przez drugiego członka zarządu odwołującego. Nie ulegało także wątpliwości, że podpisy elektroniczne pod dokumentami pełnomocnictw zostały złożone przez obu członków zarządu odwołującego i przekazane zamawiającemu elektronicznie przed upływem terminu składania ofert.”

W konsekwencji Izba wskazała, że podpisane kwalifikowanymi podpisami skany pełnomocnictwa należy uznać za oryginalne dokumenty elektroniczne, które spełniały zarówno wymogi przepisów prawa oraz wymagania zawarte w SIWZ.

W tym miejscu jednak należy przywołać orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt II CSK 228/17, w którym to orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał, że „Skoro udzielenie pełnomocnictwa nie jest umową, to do wykładni pełnomocnictwa pisemnego nie ma zastosowania art. 65 § 2 k.c. Niewątpliwie, w takim przypadku, gdy chodzi o określenie zakresu pełnomocnictwa, znaczenie ma jedynie tekst tego dokumentu i językowe reguły znaczeniowe użytych wyrażeń.” Udzielenie pełnomocnictwa jest bowiem jednostronną czynnością prawną.

Skan pisemnego pełnomocnictwa poświadczonego za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego:

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2019 r. , sygn. akt KIO 821/19, 846/19 jednym z zarzutów odwołania było zaniechanie wykluczenia przez zamawiającego z udziału w postępowaniu wykonawcy, który w ocenie wnoszącego odwołanie nie złożył prawidłowych pełnomocnictw. Postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego o wartości powyżej progów unijnych. Wykonawca wskazywał, że załączone i ocenione jako prawidłowe przez zamawiającego pełnomocnictwa nie zostały sporządzone elektronicznie oraz nie zostały podpisane przez mocodawców za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazywał na to, że został złożony skan pełnomocnictwa, który został potwierdzony za zgodność z oryginałem notarialnie, przy czym notariusz uczynił to za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Uzasadnienie zarzutu wykonawcy brzmi następująco: „Nie można przyjmować, że wskazany brak formy elektronicznej i brak podpisu elektronicznego mocodawców można zastąpić skanem pisemnego pełnomocnictwa potwierdzonego za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza poprzez umieszczenie jego podpisu elektronicznego jak próbuje się to zrobić w przedmiotowej sprawie. Prowadziłoby do niedopuszczalnego obchodzenia wymogów odnośnie formy pełnomocnictwa. Sama forma elektroniczna dokumentu zgodnie z art. 781 § 1 kodeksu cywilnego wymaga sporządzenia go w formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego wystawcy, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. W takim przypadku nie mamy w dalszym ciągu podpisu elektronicznego mocodawcy, ale nie możemy również stwierdzić czy podpisy zostały złożone pisemnie, bo czynność notariusza tego nie stwierdza. Zdaniem odwołującego, notariusz poświadcza jedynie zgodność z okazanym dokumentem i jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II CSK 318/16) „nie nadaje okazanemu dokumentowi przymiotu autentyczności, jak i nie weryfikuje prawidłowości jego wydania, ani zgodności z prawem”. Poświadczenie za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza nie naprawia wad co do formy pierwotnego dokumentu, w tym formy jego podpisu.

Zamawiający natomiast wskazywał, że biorąc pod uwagę fakt, że pełnomocnictwo może zostać przedłożone w oryginale lub kopii poświadczonej notarialnie to zamawiający otrzymując elektroniczną kopię dokumentu pełnomocnictwa (skan) potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem notariusza.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów przesłał e-mailem skany pełnomocnictwa w formie kopii za zgodność z oryginałem podpisane elektroniczne przez notariusza – zaznaczono, że podpis mocodawcy był złożony jedynie na formie pisemnej dokumentu, która następnie została zeskanowana. Wobec tak złożonych dokumentów Izba podzieliła stanowisko zamawiającego.

Izba wskazała bowiem, że:

Wskazać bowiem należy, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa szczegółowych zasad i trybu udzielania pełnomocnictw, w związku z tym odpowiednie zastosowanie, na podstawie art. 14 tej ustawy, znajdują przepisy kodeksu cywilnego. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w kodeksie cywilnym, należy wskazać, iż zgodnie z art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Co do zasady złożenie oferty wymagane jest w formie elektronicznej i w tej samej formie powinno być złożone pełnomocnictwo uprawniające do dokonania tej czynności w imieniu zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.

 

Powyższy wymóg spełnia zarówno oryginał pełnomocnictwa, jak i jego notarialny odpis, który zawiera powtórzenie treści oryginału, lecz nie jest podpisany przez osoby składające oświadczenie. Wobec tego, iż przyjmuje się, że odpisy notarialnie poświadczone zastępują dokumenty pierwotne, zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zarówno oryginału pełnomocnictwa, jak i kopii tegoż pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie.

Natomiast zgodnie z art. 781 § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny.”

Izba uznała, że tak przedłożone pełnomocnictwa spełniają wymagania określone w art. 10 a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i art. 96 – 98 ustawy Prawo o notariacie. „Uwzględniając zatem wymóg, aby pełnomocnictwo zostało złożone w formie elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, zamawiający zobowiązany był przyjąć elektroniczną kopię pełnomocnictwa potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza, jako prawidłową.”

Izba przywołała swój wcześniejszy wyrok z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19, w którym to orzeczeniu wskazała, że „Wskazać należy na wstępie, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych (…) I o ile ustawodawca wprost wskazał w art. 781 k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej.

Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w oderwaniu od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 781 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe.”

W zakresie kopii poświadczonych za zgodność przywołany w wyroku Izby z dnia 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 412/19 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 85/07 Izba wskazała, że: „kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również zagranicznych.”

 

Mechaniczne odwzorowanie podpisu mocodawcy:

Brak własnoręcznego podpisu pod dokumentem pełnomocnictwa załączonym do oferty dla osoby podpisującej i składającej ofertę w imieniu Wykonawcy (faksymile)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2584/18 oraz KIO 2586/18.

Wykonawca zakwestionował prawidłowość oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dwóch częściach. Mianowicie oferta została podpisana przez osobę, dla której w ofercie złożono pełnomocnictwo, które w ocenie odwołującego nie było ani oryginałem ani kopią poświadczoną notarialnie. Wykonawca wskazywał, że na pełnomocnictwie znajduje się mechaniczne odwzorowanie podpisu – faksymile. I takie pełnomocnictwo nie mogło zostać uznane przez zamawiającego jako prawidłowe do złożenia oferty. W konsekwencji wykonawca domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Odwołując powoływał zapisy SIWZ, których zamawiający wskazywał w jaki sposób należy składać pełnomocnictwo.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania, po uprzednim przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego grafologa – biegłego specjalisty z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów. Opinia biegłego w tym zakresie wskazywała na to, że na pełnomocnictwie znalazło się mechaniczne odwzorowanie podpisu.

Izba wskazała, że: „W niniejszym wypadku oferta została złożona w formie pisemnej – a zatem zastosowanie znajdzie tu odesłanie wynikające z treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”

Zgodnie z treścią art. 78 § 1 ustawy Kodeks cywilny Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. W zakresie formy pełnomocnictwa należy odnieść się do treści art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że: Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Wyżej wskazane przepisy nakazują wykluczenie możliwości sygnowania oferty, lub pełnomocnictwa uprawniającego do jej złożenia w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne, przy wykorzystaniu pieczęci odwzorowującej w sposób mechaniczny podpis osoby, która składa oświadczenie woli w postaci oferty lub udziela pełnomocnictwa do jej złożenia. Złożenie oferty i dotyczącego tej czynności pełnomocnictwa zostało uznane przez Ustawodawcę za czynność na tyle doniosłą, że w tym wypadku dopuścić można jedynie podpis własnoręczny lub równorzędny jemu podpis elektroniczny weryfikowany przy wykorzystaniu kwalifikowanego bezpiecznego certyfikatu. (…) Z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego Izba Karna z dnia 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt I KZP 29/06) wynika, że: „(…) Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości wyrażonych w pytaniu prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu przy pomocy pieczęci, kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii (elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby składającej pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście został złożony przez tę osobę w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą. (…)„.

Izba podniosła, że takim wypadku – kiedy dokument pełnomocnictwa nie jest prawidłowy – traktowany jest jako błąd, kwalifikujący tę sytuację do skorzystania przez zamawiającego do wezwania do uzupełnienia dokumentów : „Izba stwierdza, że, co do zasady, brak złożenia własnoręcznego podpisu na dokumentach, oświadczeniach lub pełnomocnictwie, jako stanowiący błąd, może być sanowany w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. W tym wypadku przepis art. 26 ust. 3a ustawy Pzp winien mieć zastosowanie, gdyż brak jest innych podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego – a zatem nie potwierdziły się inne zarzuty zawarte w odwołaniu, gdyż zawarte tam zarzuty oraz żądania zmierzającego do odrzucenia oferty są na tym etapie postępowania, w ocenie Izby, zbyt daleko idące.”

Bezwzględna nieważność jednostronnej czynności prawnej bez umocowania:

Natomiast w wyroku z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1645/18 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowi swoiście specyficzne postępowanie uregulowane w p.z.p. niemożliwym jest wyrażenie zgody przez zamawiającego na działanie pełnomocnika bez prawidłowego i skutecznego umocowania. Zamawiający po wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa określonej p.z.p. nie ma innej procedury, która uprawniałaby go na późniejszym etapie do egzekwowania od wykonawcy złożenia ważnego pełnomocnictwa i w konsekwencji wiążącej oferty oraz żądania zawarcia umowy.”

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty jako nieważnej – zamawiający bowiem uznał, że złożona przez wykonawcę oferta jest nieważna. Zamawiający wskazywał bowiem, że „zgodnie z art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, co według Zamawiającego oznacza, że nieważna jest oferta złożona przez Odwołujących”.

Pełnomocnictwo ustanawiającego pełnomocnika konsorcjum przez jednego z konsorcjantów zostało podpisane przez osobę, która posiadała upoważnienie do reprezentowania tego członka konsorcjum (prezesa spółki- członka konsorcjum), którego uchwała powołująca została wstrzymana postanowieniem sądu tytułem zabezpieczenia powództwa o uchylenie tejże uchwały powołującej zarząd. Czasowo wyglądało to następująco: najpierw została podjęta uchwała powołująca zarząd w osobie prezesa, następie prezes udzielił pełnomocnictwa panu X do udzielenia pełnomocnictwa pełnomocnikowi konsorcjum a następnie, niecały miesiąc później zostało wydane postanowienie sądu zabezpieczające powództwo o uchylenie uchwały powołującej zarząd, które wstrzymywało wykonanie tejże uchwały. Zamawiający wobec powyższego wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa – w wyniku tej procedury nie przedłożono innych pełnomocnictw. Wykonawca składający odwołanie wskazał, że postanowienie wstrzymujące wykonanie uchwały zostało wydane po złożeniu oferty i po umocowaniu na podstawie uchwały ustanawiającej zarząd- osoby X do udzielenia w imieniu członka konsorcjum pełnomocnictwa dla pełnomocnika konsorcjum. Tym samym – jak podnosił wykonawca – w mocy i ważne pozostają czynności dokonane do dnia wydania postanowienia wstrzymującego wykonanie uchwały powołującej zarząd i prezesa zarządu. Tym samym pełnomocnictwo udzielone panu X oraz następnie umocowanie pełnomocnika konsorcjum jest prawidłowe i tym samym ważna jest oferta złożona przez Konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza natomiast podzieliła stanowisko zamawiającego wskazując, że oferta złożona przez umocowanego w taki sposób pełnomocnika konsorcjum nie jest ważna. Izba wskazała bowiem, że wydane przez sąd postanowienie zabezpieczające powództwo miało skutek od chwili podjęcia uchwały powołującej zarząd oraz prezesa zarządu.

„Wstrzymanie skuteczności” (za Sądem Najwyższym) Uchwały (….) Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (…) powoduje, że nie można uznać za skuteczne i ważne udzielonego (….) pełnomocnictwa (…). Wstrzymana jest bowiem skuteczność ww. uchwały, tym samym czynności podejmowane przez (…) nie mogą być oceniane jako czynności organu spółki, nie mogą być oceniane jako czynności skuteczne. W tym miejscu należy wskazać, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II CSK 744/11 uznał, że „czynność prawna dokonana przez fałszywy organ osoby prawnej (art. 39 k.c.) jest bezwzględnie nieważna i nie podlega konwalidacji, ponieważ art. 103 k.c., wobec braku luki w prawie, nie może do niej znaleźć zastosowania nawet w drodze analogii” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt II CSK 180/09 (niepubl.)). W uzasadnieniu stanowiska Sąd Najwyższy odwołał się szeroko do swojego orzecznictwa, oraz wyjaśnił, że „dopuszczenie możliwości stosowania na zasadzie analogii art. 103 § 1 i 2 k.c. do sytuacji określonej hipotezą art. 39 § 1 k.c. skutkowałoby wprowadzeniem stanu daleko idącej niepewności w obrocie gospodarczym, ponieważ potwierdzanie czynności prawnych mogłoby zależeć od tego, czy skutki takiego potwierdzenia byłyby korzystne czy niekorzystne dla strony uznanej za uprawnioną do dokonania potwierdzenia.” Izba zaznacza, że stanowisko wyrażone w ww. wyroku Sądu Najwyższego ma również istotne znaczenie dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na szczególny sposób wyboru oferty i procedury prowadzącej do zawarcia umowy. Bezwzględna nieważność czynności prawnych dokonanych przez nieistniejący organ i brak możliwości jej skutecznej konwalidacji gwarantuje w postepowaniach o udzielnie zamówienia publicznego wyeliminowanie sytuacji, w których dochodziłoby do paraliżu prowadzonych postępowań.”

Izba wskazała, że dokonana jednostronna czynność pełnomocnika w postępowaniu jest bezwzględnie nieważna. „W ocenie Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowi swoiście specyficzne postępowanie uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych niemożliwym jest wyrażenie zgody przez Zamawiającego na działanie pełnomocnika bez prawidłowego i skutecznego umocowania. Zamawiający, co należy podkreślić, po wyczerpaniu procedury wezwania do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa określonej ustawą Prawo zamówień publicznych – a taka w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia została wyczerpana – nie ma innej procedury, która uprawniałaby go na późniejszym etapie do egzekwowania od wykonawcy złożenia ważnego pełnomocnictwa i w konsekwencji wiążącej oferty oraz żądania zawarcia umowy. Odmienne stanowisko prowadziłoby do niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych skutków pozwalających wykonawcy na swobodnie podejmowanie decyzji o tym, czy złożoną ofertę podtrzyma, czy też nie (późniejsze potwierdzenie złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest niedopuszczalne). Wymaga również podkreślenia, że dopuszczenie odmiennego stanowiska prowadziłoby do naruszenia określonych w ustawie zasad prawa zamówień publicznych, w tym równego traktowania wykonawców.”

Zachowanie należytej staranności przy sporządzaniu oferty w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

Poniżej omówię wyrok Krajowej Izby Odwoławczej – jeden z nowszych, który dotyczy kwestii tak naprawdę dochowania należytej staranności przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty. W omawianej w wyroku sytuacji faktyczne brak staranności dotyczy kwestii wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem, w wyniku braku zweryfikowania posiadanych realnie zasobów kadrowych oraz posiadania tych zasobów na czas realizacji zamówienia, wskazał w wykazie osobę, która na moment składania dokumentów nie dysponował z uwagi na niezdolność tej osoby do pracy z powodu przebywania jej na zwolnieniu lekarskim. Jak się okazuje Izba podeszła do tej kwestii restrykcyjnie – wskazując, że przebywanie pracownika na zwolnieniu lekarskim nie pozwala na uznanie, że wykonawca taką osoba efektywnie dysponuje – mimo, iż prawnie strony pozostają związane stosunkiem pracy. Chodzi o sam fakt możliwego, realnego udziału pracownika w realizacji zamówienia. Izba wskazywała na to, że w chwili składania oferty i następnie uzupełnienia dokumentów, przebywanie pracownika na zwolnieniu lekarskim mogło dawać podstawy do uznania, że pracownik ten może nie być zdolny do udziału w realizacji zamówienia wskutek np. przedłużenia się okresu przebywania na zwolnieniu. Wykonawca przy składaniu oferty oparł się na stanie zatrudnienia wynikającym z dokumentów – nie weryfikując tego, czy odpowiada on stanowi rzeczywistemu pod kątem realizacji zamówienia.

Wyrok, o którym mowa to orzeczenie KIO z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 45/19.

Wykonawca zobowiązany był do złożenia w ofercie JEDZ, w którym zobowiązany był wykazać, że dysponuje co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki. Wykonawca złożył JEDZ i wskazał w nim jako jedną z tych osób swojego pracownika, który w dacie składania oświadczenia przebywał na zwolnieniu lekarskim. Zwolnienie lekarskie poprzedzał urlop. Wykonawca w treści JEDZ wskazał tę osobę jako jedną z osób, którą będzie dysponował przy realizacji zamówienia. Weryfikacja oświadczenia wstępnego przez Zamawiającego wykazała, że wykonawca zamiast wymaganych 6 osób wskazał jedynie dwie – co skutkowało wezwaniem do uzupełnienia dokumentu w zakresie wskazanych osób. Wykonawca uzupełnił dokument, wskazując dodatkowe osoby, przy czym jako jedną z osób w poprawionym formularzu wskazał ww. osobę przebywającą w dniu sporządzania uzupełnienia na zwolnieniu lekarskim. Jak wykazały późniejsze dokumenty i wyjaśnienia wykonawcy, w dacie sporządzania uzupełnienia osoba ta już nie żyła. Tydzień po uzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę, wykonawca ten powiadomił Zamawiającego, że osoba wskazana przez niego jako operator w dacie składania dokumenty JEDZ już nie żyła. Następnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dalszych wyjaśnień, oprócz wyjaśnienia kiedy dokładnie nastąpił zgon pracownika, poinformował o dokonaniu zmiany na stanowisku operatora, wskazując nową osobę.

Zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd – art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę, iż możliwe jest skorzystanie przez niego z procedury tzw. self-cleaningu – art. 24 pkt 8 ustawy. Wykonawca w ramach zastosowania tej procedury wyjaśnił, że sporządzając uzupełnienie nie posiadał wiadomości o zgonie pracownika. Informację o powyższym otrzymał zresztą drogą nieoficjalną, w rozmowie telefonicznej i niezwłocznie powiadomił Zamawiającego. Zamawiający nie uznał, iż procedura self-celaning została przeprowadzona skutecznie przez wykonawcę i wykluczył go z udziału w postępowaniu.

Uzasadnienie tego orzeczenia porusza kilka istotnych kwestii prawnych – kwestię wezwania do uzupełnienia oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd czy rozumienia pojęcia należytej staranności.

Należyta staranność przy sporządzaniu oferty:

Jak zostało wskazane we poczynionym przeze mnie wstępie, Izba skupiła się w pierwszej kolejności nad tym czy pracownik przebywający na zwolnieniu lekarskim może być wskazany jako osoba, którą Zamawiający dysponuje – zwracając uwagę na kwestię realnej dostępności takiego pracownika dla Zamawiającego przy wykonywaniu czynności służbowych czy też związanych z realizacją przedmiotu zamówienia: „wątpliwości budzi fakt, czy Odwołujący faktycznie dysponuje pracownikiem, który przez prawie miesiąc przebywa na urlopie bezpłatnym a następnie przez kolejny miesiąc na zwolnieniu lekarskim. Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim.

Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji Odwołującego.”

Zatem Izba wskazała, że wykonawca, od którego wymaga się podwyższonego standardu należytej staranności – z uwagi na to, że występuje on jako profesjonalista – winien w wykazie osób wskazać te, którymi dysponuje faktycznie, realnie, którzy w sposób realny wypełniają obowiązku służbowe i nie korzystają z przerwy w świadczeniu pracy z powodu urlopu bezpłatnego czy też zwolnienia lekarskiego. Z orzeczenia Izby wynika, że taka osobę nie sposób uznać za osobę, którą dysponuje wykonawca jako pracodawca.

Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim. Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają w dyspozycji Odwołującego.”

Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tylko jednokrotne.

Wykonawca, który został wykluczony poruszył kwestię wezwania do uzupełnienia dokumentów, a mianowicie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób na stanowisko operatora. Wykonawca wskazał bowiem, że pierwotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczyło wprawdzie wykazu – ale w zakresie wskazania brakujących 4 osób, natomiast nie dotyczyło osób już w wykazie wskazanych. Zatem w ocenie wykonawcy – drugie wezwanie, dotyczące uzupełniania osoby wskazanej do realizacji zamówienia w miejsce zmarłego pracownika nie mogłoby być uznane za wezwanie do uzupełnienia formularza JEDZ w tym samym zakresie. Wykonawca przywołał w tym zakresie orzecznictwo

Izba wskazała, że wezwanie może być tylko jednokrotne. Zamawiający raz wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ-a w zakresie wykazu osób i tym samym „Zamawiający wyczerpał taką możliwość i nie był uprawniony do skorzystania z niej po raz kolejny. Skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp po raz kolejny w tym samym zakresie, tj. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1”. Zatem wezwanie ponowne dotyczyłoby tego samego – a nie jak twierdził wykonawca – innych kwestii. Pierwsze wezwanie do uzupełnienia nie wskazywało wprost na uzupełnienie JEDZ o 4 brakujące osoby ale „zawierało konkretne i precyzyjne informacje, których Zamawiający oczekiwał na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” Izba wskazała, że jednokrotność wezwania ocenia się w stosunku do okoliczności a nie w stosunku, w tym wypadku w stosunku do poszczególnych osób: „skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest jedynie jednokrotnie i nie dotyczy ono konkretnej osoby, lecz okoliczności określonych w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym przypadku potwierdzenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu.” Zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów możliwe jednokrotnie w stosunku do konkretnej okoliczności.

Jednak w tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczności faktyczne jakie tkwiły u podstaw wydania tego wyroku – wezwanie Zamawiającego było ogólne, opisujące w jaki sposób należy wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentu poprzez dodanie czterech brakujących osób. Wydaje się zatem, że stanowisko Izby mogłoby być inne, gdyby wezwanie do uzupełnienia dokumentów zawierało w swej treści wskazanie konkretnie co wykonawca uzupełnić, tj. jakie informacje ma przedstawić.

Wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów – art. 26 ust. 2f ustawy Pzp:

Izba nie podzieliła również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2f ustawy Pzp – wykonawca bowiem zarzucał, że w świetle okoliczności jakie wystąpiły Zamawiający mógł wezwać wykonawcę do przedłożenia aktualnych dokumentów, które umożliwiłyby potwierdzenie przez niego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca bowiem podnosił, że oprócz pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim, dysponował kilkoma innymi pracownikami, którzy mogliby również zostać wskazani w wykazie w jego miejsce w dniu składania ofert. Zatem podnosił, że warunek udziału faktycznie był przez niego spełniony z uwagi na tych innych pracowników, których w każdej chwili mógł wskazać w miejsce zmarłego pracownika.

Izba uznała, że żadna z przesłanek pozwalających na zastosowanie tego przepisu nie wchodzi w grę i wskazała, że: „W analizowanym stanie faktycznym zastosowanie mogłaby mieć jedynie druga część przepisu: a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Wskazać należy, iż ta część przepisu dotyczy m.in. sytuacji, kiedy wykonawca w postępowaniu złoży aktualne dokumenty, a w wyniku trwania postępowania dokumenty te utracą aktualność. Jednakże przedmiotowa sytuacja nie wpisuje się w dyspozycję przepisu, bowiem podane informacje na dzień uzupełniania dokumentu JEDZ nie były aktualne. Odwołujący ponownie wskazał pracownika, który od 28 listopada 2018 roku już nie żył. Nie można zatem w tym trybie dokonać aktualizacji czegoś, co było już wcześniej nieaktualne.”

Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego – rażące niedbalstwo:

Wykonawca podnosił, że nie sposób zarzucić mu działania wprowadzającego w błąd Zamawiającego. Wskazywał on, że w dacie składania pierwszego JEDZ-a pracownik żył, ale przebywał na zwolnieniu lekarskim. W dacie składania uzupełnienia pracownik nie żył – ale wykonawca nie miał w tym przedmiocie informacji. Zatem zakładał – w jego ocenie słusznie – iż miał podstawy do pozostawienia tej osoby w uzupełnianym wykazie. Tym samym w jego ocenie nie sposób zarzucić mu lekkomyślności albo niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, gdyż nie był on świadomy zgonu pracownika, którego wskazał w uzupełnianym JEDZ. Wykonawca powoływał się ponadto na to, że potwierdzeniem braku zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest poinformowanie Zamawiającego o zgonie osoby wskazanej w wykazie po powzięciu przez wykonawcę nieoficjalnie tej informacji.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp Izba wskazała, że „Aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17).” Ponadto Izba podkreśliła, że: „przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.”

Izba podkreśliła, żedla zbadania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności –rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17.”

Izba, w kontekście poczynionych rozważań na temat wskazała, że działanie Odwołującego można zakwalifikować jako rażące niedbalstwo, w wyniku którego wykonawca został wprowadzony w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykonawca uzupełniając JEDZ wskazał jaka jedną z osób pracownika, który w chwili składania tego uzupełnienia nie żył, co oznacza – jak wskazała Izba, że – w dacie uzupełniania dokumentu JEDZ wykonawca ten nie wykazał iż dysponował wymaganą ilością pracowników. Tutaj należy mieć na uwadze ocenę prawidłowości działania wykonawcy w kontekście zachowania należytej staranności przy sporządzaniu oferty i kwestii zasadności uznania pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim jako osoby, która pozostaje w dyspozycji pracodawcy. Izba zwróciła uwagę na brak zachowania należytej staranności przez wykonawcę, do której zachowania jako profesjonalista był zobowiązany. Zanim wykonawca wskazał osobę w wykazie jako przewidzianą do realizacji zamówienia winien był sprawdzić i upewnić się, czy osoba ta będzie rzeczywiście do dyspozycji wykonawcy w trakcie realizacji umowy. Izba wskazała, że gdyby wykonawca podjął czynności mające na celu weryfikację stanu rzeczywistego w momencie przygotowywania uzupełnienia dla Zamawiającego wówczas powziąłby informację o tym, iż pracownik nie żyje i mógłby tym samym uzupełnić oświadczenie w sposób prawidłowy, zgodny ze stanem rzeczywistym.

Wobec powyższego, czynnościom Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości można przypisać rażące niedbalstwo przejawiające się brakiem należytej staranności, w wyniku którego Zamawiający został wprowadzony w błąd przy ocenie że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.”

W zakresie stosowania procedury samooczyszczenia Izba wskazała na nieprawidłowość działania wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem dowodów potwierdzających, że podjęte przez niego środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności oraz nie podjął próby wskazania rozwiązań, uniemożliwiających czy zapobiegających w przyszłości podaniu w ofercie nieprawdziwych informacji. Izba ustaliła, że wykonawca nie wystąpił samodzielnie z inicjatywą poinformowania Zamawiającego o śmierci pracownika i tym samym o nieaktualności złożonego przez niego wykazu – wykonawca wyjaśnił powyższe dopiero na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 45/19.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy na podstawie najnowszego orzecznictwa KIO

Omówienie wybranych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zacznę od stosunkowo nowego orzeczenia wydanego w dniu 28 stycznia 2019 r. Wyrok dotyka ważnej kwestii – a mianowicie sposobu udzielania wyjaśnień/uzupełniania przez wykonawców dokumentów, które w rzeczywistości – jak wskazała Izba – polegają na „przekazywaniu informacji, które stanowią kopiowanie treści SIWZ”. W postępowaniach zdarzają się sytuacje – i to wcale nie rzadko – że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przekazuje informacje, które nie odnoszą się do konkretnej sytuacji faktycznej, nie podając skonkretyzowanych danych przepisuje minimalne poziomy wskazane w SIWZ, jakimi ma się wykazać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. We wspomnianym już orzeczeniu sytuacja faktyczna przedstawiała się następująco: Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Na wykazanie spełniania tego warunku wykonawca miał wykazać się wykonaniem minimum trzech usług, z których każda miała inny przedmiot. Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia nawet jednej usługi – o ile będzie ona spełniała wymagania wskazanych wszystkich trzech rodzajów usług. Wykonawca, wezwany do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania m.in. tego warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożył wykaz, który zawierał wyłącznie jedną pozycję. W stosunku do tej usługi wykonawca, wskazując jej zakres, dokonał skopiowania treści warunku z SIWZ. Również w poświadczeniu wykonania usługi znalazły się skopiowane zapisy SIWZ. W konsekwencji zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Przed uzupełnieniem dokumentów wykonawca zakwestionował prawidłowość i zasadność tego wezwania, na co zamawiający w odpowiedzi wskazał jakie okoliczności faktyczne budzą jego uzasadnione wątpliwości co do faktu spełniania warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykonawca, mimo odpowiedzi zamawiającego – przesłał wykaz usług tej samej treści co poprzednio. Wobec powyższego zamawiający wezwał wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści wykazu oraz wezwał wykonawcę do podania skonkretyzowanych informacji dotyczących wykonanej usługi. Również w odpowiedzi na to wezwanie, wykonawca przesłał wykaz zawierający ogólne informacje. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu. Wykonawca natomiast wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na następujące kwestie: jaki charakter ma opisanie warunków udziału, co to są niezbędne informacje w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy oraz na kwestię dowodową w zakresie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Opis warunków udziału w postępowaniu:

„(…) ma charakter materialny, a nie jest jedynie formalnym zabiegiem wymaganym przez procedurę udzielenia zamówienia. Finalnym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest powierzenie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy, którego właściwości podmiotowe pozwalają racjonalnie uznać, że wykona ją należycie.”

Niezbędne informacje:

„(…) informacje umożliwiające realne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie są to informacje odtwarzające dosłownie brzmienie SIWZ, gdyż te mają charakter blankietowy w tym znaczeniu, że określają poziom wymagań zamawiającego. Zadaniem wykonawcy jest podanie informacji stanowiących in concreto, w jaki sposób wymagania zamawiającego są przez niego spełnione.”

Wykazanie warunków udziału w postępowaniu:

Ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa zatem na wykonawcy. Zdaniem Izby obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie zamawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie powielenie postanowień SIWZ. Nie można zgodzić się z odwołującym, że odwzorowanie wymagań zamawiającego jest wystarczające z uwagi na treść art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp pozwalającego zamawiającemu na żądanie jedynie informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz dyspozycję § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.”

Zatem w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest prawidłowe wskazywanie w dokumentach składanych przez wykonawcę, które to dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, informacji stanowiących kopię wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ. W sytuacji, w której zamawiający otrzyma tego rodzaju dokument winien przynajmniej dążyć do wyjaśnienia jego treści.

Tytułem komentarza nadmienię, że dla zamawiających otrzymanie tego rodzaju dokumentów w ofercie czy też na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy, może okazać się wygodne. Z takiego dokumentu wynika jednoznacznie, że minimum określone w SIWZ jest spełnione. Przyjęcie, że taki dokument spełnia wymagania i potwierdza spełnianie warunków udziału na co najmniej minimalnym poziomie ustanowionym w postępowaniu nie pociąga wtedy za sobą konieczności podejmowania dodatkowych czynności ze strony zamawiającego. Jednak – jak wskazuje orzeczenie omawiane powyżej – takie podejście do dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odwzorowujących treść SIWZ- nie jest prawidłowe.

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn.. akt KIO 50/19.

 

Zamawiający prowadził postępowanie na dozór i ochronę obiektów. Problem dotyczy dotyczy hasła dostępu zabezpieczającego JEDZ wykonawcy. Z opisu sytuacji faktycznej wynika, że wykonawca złożył JEDZ w formie elektronicznej, hasło dostępu do odszyfrowania JEDZ-a umieścił w ofercie. Jednakże podczas próby odszyfrowania JEDZ przez zamawiającego okazało się, że podane w ofercie hasło nie umożliwia otwarcia tego dokumentu. W wyniku powyższego zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń w formie JEDz i jako podstawę prawną tego wezwania wskazał art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do uzupełnienia zostało przesłane do wykonawcy faksem – „wydruk z faksu, z potwierdzeniem wyniku transmisji (informacja „Ok”). Zamawiający nie zażądał od Odwołującego potwierdzenia otrzymania pisma.”

W związku z tym, iż wykonawca nie zareagował na to wezwanie do uzupełnienia, zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wskazując, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie JEDZ. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający potraktował brak możliwości odszyfrowania JEDZa i zapoznania się z jego treścią jako jego niezłożenie – stąd wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że przedmiotem sporu jest to w jaki sposób traktować nie podanie hasła/podanie hasła błędnego niezbędnego do odszyfrowania JEDZ. Izba wskazała, że JEDZ został dostarczony – zamawiający nie mógł się natomiast z nim zapoznać i tym samym nie mógł zweryfikować czy JEDZ spełnia wszystkie wymagania oraz czy potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Przy czym zamawiający nie powołał się w treści wezwania na fakt niewykazania spełniania ww. okoliczności przez wykonawcę ale na to, że pliki przesłane przez wykonawcę zostały opatrzone hasłem innym niż zostało podane w ofercie. Tym samym Izba wskazała, że błędem obarczone było hasło dostępu do JEDZ. W tej sytuacji Izba wskazała, że „wobec braku możliwości otwarcia pliku zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie Zamawiający nie tylko mógł, ale też miał obowiązek, wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu w żadnej mierze nie byłoby prowadzeniem negocjacji co do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian.” Hasło dostępu było bowiem wskazane w ofercie – jednak przy jego użyciu zamawiający nie miał dostępu do JEDZ. Wątpliwości – jak wskazuje Izba – dotyczyły nie dokumentu ale tego czy podane w ofercie hasło jest prawidłowe. Izba wskazała, że w sytuacji, w której wykonawca udzieliłby wyjaśnień to nie doprowadziłoby to do merytorycznych zmian w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę – „hasło to ma bowiem znaczenie informacyjno-techniczne, nie wpływa natomiast w żaden sposób na zakres i treść zobowiązania wykonawcy”.

Izba wskazała, że zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych było niewspółmierne do zaistniałej sytuacji faktycznej: „Zamawiający zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości hasła, podjął czynności skutkujące dla wykonawcy daleko idącymi i niewspółmiernymi do popełnionego błędu konsekwencjami. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonywana jest bowiem pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie może więc być ona stosowana zamiast wezwania do wyjaśnień, jeśli racjonalnie oceniając sytuację można przewidywać, że wyjaśnienia takie usunęłyby zaistniałe wątpliwości, pozwalając Zamawiającemu ustalić prawidłowość samego dokumentu JEDz. Prawdopodobną bowiem przyczyną braku dostępu do dokumentu jest omyłka pisarska.” Natomiast w stosunku do dalszych czynności, które miały miejsce w postępowaniu – tj. kwestia tego czy wezwanie dotarło prawidłowo do wykonawcy, zasadność wykluczenia z postepowania oraz zasadność zatrzymania wadium nie była przedmiotem oceny Izby ponieważ: „Skoro – jak wyżej zostało wskazane – skierowanie takiego wezwania było niezgodne z przepisami ustawy, to za nieprawidłowe należy uznać kolejne czynności Zamawiającego będące konsekwencją tego wezwania.

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.10.2018 r., sygn.. akt KIO 2018/18.

W postępowaniu na wymianę oświetlenia zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę, którego przedmiotem było zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu z uwagi na to, że treść tej oferty była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący bowiem wskazał, że zaoferowane przez tego wykonawcę oprawy nie spełniają wymagań opisanych przez zamawiającego w treści specyfikacji. Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in.: certyfikatów i dopuszczeń – CE, PZH oraz kart katalogowych. Wykonawca, którego oferta została złożona jako najkorzystniejsza nie zawierała tych dokumentów. Zamawiający wobec powyższego wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia tych dokumentów. W odpowiedzi na odwołanie wykonawca nie przedłożył wszystkich certyfikatów oraz nie złożył żadnych atestów, natomiast uzupełniane karty katalogowe nie potwierdzały spełniania przez oferowane oświetlenie wymagań zamawiającego co w konsekwencji spowodowało zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie tych kart na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. W ramach udzielonych wyjaśnień wykonawca wskazał, że w uzupełnionej karcie wystąpiła omyłka w nazewnictwie oprawy, podał prawidłową nazwę i załączył kartę, która jest tą samą kartą ale poprawioną o błąd literowy.

Kwestia zasadności wezwania do uzupełnienia certyfikatów i dopuszczeń – Izba uznała wezwanie za niezasadne z uwagi na to, że zamawiający nie żądał złożenia tych dokumentów ale żądał zaoferowania opraw posiadających certyfikaty i dopuszczenia określone w specyfikacji. Natomiast w zakresie przedstawienia w ramach udzielanych wyjaśnień nowych, poprawionych kart katalogowych (nowe katy zawierały poprawiony błąd, który znalazł się w kartach przedłożonych uprzednio na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawa Prawo zamówień publicznych), które zostały uprzednio przedstawione Izba stwierdziła, że działanie zamawiającego polegające na ocenie tych kart i uznanie ich za potwierdzające spełnienie wymagań przedmiotowych nie jest prawidłowe. Izba wskazała na to, że w ramach instytucji wyjaśniania dokumentów istotą jest uzyskanie wskazówek do tego jak rozumieć treści przedstawione przez wykonawcę w ofercie. Poniżej najważniejsze fragmenty z uzasadnienia prawnego wyroku KIO.

Izba wskazała, że:

1) „obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.”

2) „wykonawca winien zaoferować przedmiot zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, a odstępstwa należy oceniać jako niezgodność kwalifikującą ofertę do odrzucenie. Pamiętać bowiem należy, że Zamawiający musi mieć możliwość porównania wielu ofert złożonych w postępowaniu, a to jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy oferty te odpowiadają przedmiotowo wymaganiom określonym przez Zamawiającego

3) „Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jednakże zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dokonuje tej czynności tylko raz. Skoro więc N. nie przedstawił wszystkich wymaganych wezwaniem dokumentów, to w tym przypadku, bowiem były to dokumenty przedmiotowe, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. N. nie przedstawił wszystkich kart katalogowych zgodnie z wymaganiami SIWZ (błędne oznaczenie w karcie powoduje, że karta ta nie została prawidłowo przedstawiona Zamawiającemu).”

4) Zmiana dokonana w ramach wyjaśnień stanowiła nieuprawnioną zmianę oferty,

5) „Zamawiający po pierwsze, nie ma prawa oceniać oferty w oparciu o dokumenty, które miały być złożone wraz z ofertą zgodnie z wyraźnym żądaniem Zamawiającego, a których wykonawca nie złożył, a tylko odesłał do stron internetowych na których te dokumenty są zamieszczone. Po drugie, Zamawiający nie jest uprawniony do pozytywnej oceny oferty na podstawie dokumentów, które w zasadzie w tym przypadku stanowią ofertę, które nie były złożone wraz z ofertą i nie zostały prawidłowo uzupełnione na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a dopiero przedstawione i wskazane w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnieniu podlegają treści zawarte w ofercie, a samo wyjaśnienie nie może prowadzić do przedstawienia Zamawiającemu innych, nowych treści, nowych dokumentów, bowiem w takiej sytuacji dochodzi nie do wyjaśnienia czegoś co już było przedstawione w ofercie ale do złożenia nowego, niezawartego w ofercie oświadczenia. Podkreślić natomiast należy, że zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie i znajdującym odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej zmieniać, rozszerzać ani ograniczać.”

6) „ W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia.”

7) W ramach procedury wezwania do złożenia wyjaśnień „Zamawiający wyjaśnia zatem te elementy oferty, które są mu znane, są w ofercie zawarte. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji dotyczących treści zawartych w ofercie, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty).”

Podstawa opracowania – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.10.2018 r., sygn.. akt KIO 1910/18.

Ciekawa sprawa dotycząca wykazania spełniania warunku udziału w zakresie dysponowania określonymi osobami przez wykonawcę i możliwości powoływania się na ogólnodostępne informacje w Internecie w celu zweryfikowania uprawnień czy też doświadczenia osób, którymi dysponuje wykonawca. W postępowaniu na zaprojektowanie i budowę morskiego systemu łączności zamawiający wymagał aby wykonawca dysponował m.in. kierownikiem projektu, specjalistą ds. systemów radiokomunikacyjnych, Specjalistą ds. budowlanych. W wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli wskazać następujące informacje: nazwa zadania, opis wykonywanych czynności, okres wykonywanych prac od – do, nazwa zamawiającego (odbiorcy, podmiotu na rzecz którego dane zamówienie było wykonywane). Informacje te miały być podstawą do oceny przez zamawiającego czy wykonawca spełnia ten warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie zawarł w wykazie opisu wykonywanych czynności przez osoby w nim wskazane. Ponadto „nie wskazał jakie obowiązki ciążyły na osobach z wykazu osób w referencyjnych projektach i jakie czynności w nich wykonywali.” Odwołujący wskazał, że brak było również wskazania podstaw do dysponowania tymi osobami. Odwołujący, powołując się na ogólnodostępne informacje w Internecie wskazał, że zarówno specjalista ds. budowlanych jak i specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych nie są zatrudnieni u wykonawcy, który wskazał ich w swoim wykazie w ofercie, jednocześnie również na podstawie informacji ogólnodostępnych odwołujący wskazał, że jedna z tych osób, tj. specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych nie posiada kierunkowego wykształcenia.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że rzeczywiście nie było wskazanego opisu czynności wykonywanych przez wskazane w wykazie osoby, które zostały skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie jednak znalazł się opis doświadczenia posiadanego przez te osoby. Opis ten odnosił się do warunku udziału w postępowaniu i potwierdził jego spełnienie, w tym potwierdził również doświadczenie tych osób przy realizacji wskazanych projektów.

W zakresie podstawy dysponowania osobami Izba wskazała, że określenie „samodzielnie” – „oznacza jednoznaczną deklarację, iż wykonawca dysponuje samodzielnie tymi osobami.”

W zakresie powoływania się przez odwołującego na ogólnie dostępne informacje w Internecie Izba wskazała, że: „dowody w postaci wydruków ze stron Internetowych portali społecznościowych są całkowicie niemiarodajne i niewiarygodne i w żaden sposób nie mogą stanowić podstawy do udowodnienia okoliczności wskazywanych przez odwołującego I. Informacje zawarte na portalach społecznościowych nie są bowiem w żaden sposób weryfikowane. Osoba zakładająca swój profil może zamieszczać na nim dowolne informacje, nawet nieprawdziwe. Nadto, informacje te mogą być też zmodyfikowane w każdej chwili, czy nawet zhakowane. Wydruki ze stron portali społecznościowych mogą co najwyżej wskazywać na pewne wątpliwości co do rzetelności informacji przedstawianych w ramach postępowania, ale nie mogą stanowić wyłącznego dowodu, składanego w celu potwierdzenia prawdziwości czy też zaprzeczenia prawdziwości tych informacji. W konsekwencji, Izba uznała powyższe twierdzenia za nieudowodnione.”

Przedstawione wydruki ze stron internetowych dotyczyły strony GoldenLine oraz strony Linkedin.

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2018 r., sygn. akt KIO 1793/18, KIO 1820/18.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w sytuacji, kiedy jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie tych osób. Wykonawca wniósł odwołanie od czynności zamawiającego mającego za przedmiot ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta odwołującego dostała bowiem 0 pkt w kryterium „doświadczenie inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń”. Wykonawca bowiem pierwotnie w ramach warunku wskazał osobę, która warunku nie spełniała w zakresie posiadanych uprawnień i tym samym doświadczenie tej osoby nie mogło stać się przedmiotem oceny w ramach kryterium. Wykonawca był wzywany do uzupełnienia wykazu osób w związku z niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący uzupełnił dokument- wskazał nową osobę posiadającą wymagane uprawnienia przy czym zamawiający nie wziął tej osoby pod uwagę przy ocenie oferty z zastosowaniem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, przyznając 0 pkt za pierwszą osobę. Odwołujący wskazywał – jak czytamy w uzasadnieniu wyroku, że: „Zamawiający dokonał zmiany kryterium oceny ofert w trakcie trwania postępowania co jest niedopuszczalne. Twierdzenie Zamawiającego, że w razie zmiany osoby w ramach art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nowa osoba nie podlega punktacji jest niedopuszczalne, bo co najwyżej mogłoby to mieć wpływ na ilość przyznanych punktów, gdyby osoby te różniły się w zakresie swojego doświadczenia przy nadzorowaniu budów obiektów użyteczności publicznej. Powyższe, zdaniem Odwołującego wynika z analizy SIWZ, która przy kryterium doświadczenia osób nakazuje analizować tylko i wyłącznie „ilość budów” jako miernika rozkładu ilości punktów, a SIWZ w rozdziale dotyczącym kryteriów oceny ofert, nie pozwala cofać się do oceny spełnienia warunku i w ten sposób manipulować ilością przyznawanych wykonawcom punktów.” Odwołujący wskazywał, że ocena oferty winna przebiegać w ten sposób, że najpierw zamawiający winien zbadać czy wykonawca wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a dopiero po stwierdzeniu, że warunek jest spełniony – zamawiający winien przydzielać punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert. W ocenie odwołującego tak kolejność nie została zachowana ponieważ mimo, iż pierwotnie warunek udziału w postępowaniu nie został wykazany, został wykazany w wyniku uzupełnienia dokumentów, zamawiający oceniał pierwotnie wskazaną osobę jako inspektor nadzoru.

Z okoliczności faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy dodać, że osoba, której doświadczenie miało być punktowane w ramach kryteriów oceny ofert, wskazywana była w treści formularza ofertowego. Zamawiający, wobec informacji podanych w ofercie, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do jednoznacznego potwierdzenia zakresu posiadanych uprawnień, przynależności do właściwej izby samorządu, doświadczenia oraz okresu sprawowania funkcji inspektora – również w zakresie ilości robót budowalnych, punktowanych w ramach kryterium oceny ofert. Jednocześnie w treści pisma zawarł wezwanie do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdyby osoba wskazana jako inspektor nadzoru nie spełniała warunku udziału w postępowaniu, to wówczas wykonawca miał uzupełnić dokumenty poprzez wskazanie innej osoby. Co też wykonawca uczynił. Jednak – jak wskazuje postępowanie zamawiającego – mimo wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ocenie oferty w ramach kryterium podlegało doświadczenie osoby wskazanej pierwotnie w formularzu ofertowym.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że postępowanie zamawiającego było prawidłowe. Mianowicie – prawidłowo uznał on, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz w sposób prawidłowy nie uznał nowo wskazanej osoby przy dokonywaniu oceny ofert z zastosowaniem ustalonego kryterium oceny ofert. Izba wskazała bowiem, że należy oddzielić od siebie dokumenty składane na potwierdzenie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu od dokumentów dotyczących kwalifikacji podmiotowej i tak samo należy odróżniać od siebie te dwie procedury, tj. kwalifikację podmiotową wykonawców i kwalifikację przedmiotową ofert. Izba wskazała, że: „co do zasady oferta nie może być modyfikowana ani z inicjatywy Zamawiającego, ani wykonawcy (art. 87 ust. 1), a wyjątki od zasady niedopuszczalności dokonywania zmian w treści oferty określone są w art. 87 ust. 2 Pzp.” W konsekwencji Izba wskazała, że nie wystąpiły podstawy do uwzględnienia doświadczenia nowej osoby w celu przyznania punktów w kryterium oceny ofert z następujących powodów:

Oświadczenie odnośnie doświadczenia stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Zmiana w przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści oferty niewątpliwie z naruszeniem art. 87 ustawy. Biorąc pod uwagę kształt postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie tej osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.”

Podstawa opracowania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1688/18.

 

 

Informacja banku potwierdzająca przyznanie produktu kredytowego jako potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zasada praw nabytych w prawie budowlanym oraz kwestia dowodowa przy zarzucie zastosowania niezasadnie preferencyjnej stawki podatku VAT

Orzeczenie, o którym mowa poniżej, dotyczy kilku dość istotnych z punktu widzenia praktyki kwestii dlatego omówienie to jest dość obszerne. Poniżej staram się krótko sygnalizować kwestię problemową oraz jednocześnie przedstawiać stanowisko Izby, z uwzględnieniem oczywiście okoliczności tej konkretnej sprawy w której to orzeczenie zapadło. Jak bowiem wiadomo nie ma dwóch takich samych spraw zamówieniowych – choćby nie wiem jak wydawało się, że są podobne, niemalże identyczne zawsze znajdzie się choćby jeden element, który będzie odróżniał sprawy od siebie. Co w konsekwencji przesądza niejednokrotnie o odmiennej ocenie prawnej takich postępowań.

W praktyce często pojawia się problem jak oceniać informacje banku składane przez wykonawców w postępowaniu na potwierdzenie posiadanej przez nich zdolności kredytowej lub wysokości posiadanych środków finansowych w sytuacji, kiedy w ich treści wpisuje się, że wykonawca posiada przyznaną otwartą linię kredytową lub linię gwarancyjną. Co wówczas czynić z takimi dokumentami -uznać za prawidłowe czy też nie i wzywać do uzupełnienia czy też do wyjaśnień? Z takim problemem w postępowaniu o zamówienie publiczne zmierzyła się Krajowa Izba Odwoławcza a wynikiem tego było wydanie z dniu 23 stycznia 2018 r. orzeczenia o sygnaturze KIO 2748/17, KIO 24/18.

Jednym z zarzutów odwołania było to, że zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że wykonawca spełnił warunek w zakresie zdolności finansowej na postawie opinii bankowych – wystawionych przez trzy różne banki. W treści tych opinii banki oprócz wysokości posiadanych środków finansowych zawierały informacje dotyczące posiadanych przez wykonawcę linii gwarancyjnych, limitu wierzytelności, kredytu w rachunku bieżącym, odnawialnej linii gwarancji oraz odnawialnej linii akredytyw. Jedna z opinii banku wskazywała również, że wykonawca posiada przyznaną linię na finansowanie bieżącej działalności w wysokości 80 mln zł, w tym określony przyznany limit na gwarancje i kredyt w rachunku bieżącym. Podczas kwestionowania prawidłowości działań zamawiającego podnoszone było, że przy obliczaniu zdolności kredytowej nie powinny być uwzględniane informacje dotyczące wysokości posiadanych limitów wierzytelności, linii gwarancyjnych i linii akredytyw.

Izba stwierdziła, że wszystkie wyżej wymienione produkty są produktami kredytowymi, zatem nie sposób odmówić wykonawcom prawa wykazywania się nimi w celu potwierdzenia posiadania zdolności kredytowej. Izba wskazała, że: „(…) dostrzeżenia wymaga, że przyznanie limitu wierzytelności, linii gwarancyjnej czy linii akredytyw następuje w drodze umowy zawieranej przez bank z klientem i jest poprzedzone oceną dolności kredytowej klienta. Przyznanie takich linii kredytowych jest zatem dowodem, że w ocenie banku wykonawca posiada zdolność do spłaty tych produktów kredytowych do wysokości wynikającej z limitu. Jak słusznie wskazano w odpowiedzi na odwołanie <<skutek udzielonej gwarancji jest taki, że bank uruchamiając środki i wypłacając beneficjentowi czyni eo ipso zobowiązanym do zwrotu równowartości tychże środków zlecającego gwarancję (…) Zatem w sensie ekonomicznym i prawnym zobowiązuje się udzielić kredytu (…) jako zlecającemu gwarancję.>> Ma rację zatem zamawiający przywołując stanowisko doktryny, że opisana wyżej wierzytelność regresowa banku oznacza przyznanie zlecającemu gwarancję kredytu.”

Poruszona została również kwestia sumowania wartości wynikających z poszczególnych opinii. Izba wskazała, że „co do zasady zdolności kredytowe, rozumiane jako potencjał zaciągnięcia w przyszłości kredytu w określonej wysokości, a posiadane przez jednego wykonawcę w kilku bankach nie podlegają łączeniu”. Jednak w niniejszej sprawie Izba uznała, że łączenie takie, tj. sumowanie jest dopuszczalne. Izba wskazała, że „mogą podlegać łączeniu zdolności kredytowe jednego wykonawcy wynikające z już podpisanych umów kredytowych zawartych z różnymi bankami. Zauważyć należy, że takie umowy kredytowe zostały zawarte przez banki przy znajomości sytuacji finansowej klienta, z tym również z uwzględnieniem faktu, że klient korzysta z przyznanych linii kredytowych w innych bankach. Taka sytuacja miała miejsce w analizowanej sprawie. Z treści wszystkich opinii złożonych zamawiającemu wynikało, że banki wypowiadały się o umowach kredytowych, które już podpisały z wykonawcą (…). W tej sytuacji oczywistym jest, że zdolności kredytowe wynikające z zawartych w przeszłości umów kredytowych w różnych bankach podlegają sumowaniu. Podkreślić w tym miejscu wymaga, że warunkiem takiego sumowania jest jednak stwierdzenie, w jakiej stopniu linie kredytowe są niewykorzystane. Nie można bowiem zaliczać na poczet warunku udziału w postępowaniu kredytów wykorzystanych. W skrajnym przypadku oznaczałoby to bowiem promowanie wykonawców o jak największym zadłużeniu kredytowym, a nie wykonawców legitymujących się jak najlepszą zdolnością do pozyskania środków finansowych.”

W niniejszej sytuacji Izba, na podstawie przedstawionych dokumentów uznała, że każdy bank wydawał opinię wiedząc o istnieniu pozostałych produktów kredytowych, z których korzysta wykonawca. I to uprawniało, zgodnie z orzeczeniem Izby, do zsumowania zdolności kredytowej wynikającej z poszczególnych opinii bankowych. Izba jednak zwróciła uwagę na bardzo istotną rzecz, na którą nie zwrócił uwagi zamawiający dokonując oceny przedłożonych opinii – mianowicie nie zbadano jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych. Dopiero ustalenie powyższego faktu pozwoli na prawidłową ocenę jaką faktycznie posiada zdolność kredytową dany wykonawca.

W tym miejscu chciałabym wskazać, że z treści orzeczenia wynika, że wykonawca, który przedłożył w postępowaniu ww. opinie bankowe, podczas rozprawy przed Izbą przedkładał kolejne opinie bankowe. Były to opinie nowe, nieprzedłożone wcześniej zamawiającemu na etapie prowadzenia postępowania. Izba nie dopuściła tych opinii właśnie z uwagi na fakt wcześniejszego nieprzedłożenia ich zamawiającemu co z kolei prowadzi do wniosku, że nie były one przedmiotem badania zamawiającego podczas ustalania, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższe spowodowało, że inni wykonawcy nie mogli wobec treści tych dokumentów złożyć skutecznie zarzutów z uwagi na treść art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały wniesione w odwołaniu.

Drugą kwestią rozpoznawaną przez Izbę była kwestia błędu w obliczeniu ceny przejawiająca się w nieuprawnionym – zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy – zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT wobec instalacji gazów medycznych. Co do zasady wobec tego wyrobu medycznego dopuszczalna jest ta stawka jednakże wtedy gdy jest to samodzielny przedmiot transakcji, natomiast w niniejszym postępowaniu – zdaniem odwołującego – instalacja była tak bardzo powiązana z robotami budowlanymi, które stanowiły główny przedmiot postępowania, że wydzielenie instalacji gazów medycznych i zastosowanie stawki preferencyjnej było nieuzasadnione. Wykonawca oprócz powoływania ścisłego związku z innymi instalacjami, wymaganymi do zamontowania instalacji gazów medycznych powoływał się na interpretacje podatkowe oraz orzeczenia sądów potwierdzające słuszność jego tezy. Jednak jak się okazało, Izba nie podzieliła argumentacji wykonawcy wnoszącego odwołanie. Nie uczyniła tego z jednego głównego powodu: wykonawca nie przedstawił dowodu potwierdzającego słuszność swoich twierdzeń. Przywołane indywidualne interpretacje podatkowe oraz orzeczenia nie zostały uznane za dowody przesądzające o słuszności tezy wykonawcy. Tymbardziej, że wśród interpretacji istniały rozbieżności co do sposobu traktowania takiej instalacji jako element ściśle związany z robotami budowlanymi. Izba wskazała wprost, że dowodem takim byłoby przedstawienie interpretacji podatkowej indywidualnej wydanej w tej konkretnej sprawie, która to zawisła przed Izbą. „Zdaniem Izby, w sytuacji, w której właściwe organy tak rozbieżnie oceniały całkowicie zbliżone stany faktyczne koniecznym było, aby odwołujący przedstawił w charakterze dowodu interpretację indywidualną właściwego organu wydaną w tej konkretnej sprawie i z uwzględnieniem jej niuansów. W ocenie Izby takim odrębnością w tej sprawie jest choćby to, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko budowa szpitala, ale także dostawa sprzętu i wyposażenia na jego potrzeby.”

Warto jeszcze zwrócić uwagę na to, że Izba poruszyła kwestię świadczeń złożonych.

Ocena prawidłowości przyjętej przez wykonawców (…) i (…) stawki podatku od towarów i usług w wysokości 8% dla instalacji gazów medycznych zależała od ustalenia czy mamy do czynienia z relacją świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznych świadczeń. Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.

Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (…) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (…).”

Reasumując, wykonawca winien udowodnić przez Izbą, że instalacja gazów medycznych z punktu widzenia przepisów podatkowych, jest ściśle powiązana z robotami budowlanymi w taki sposób, aby uniemożliwiała, w świetle obowiązujących przepisów prawa potraktować je za odrębne świadczenie, w stosunku do którego można zastosować stawkę preferencyjną.

Kolejną kwestią poruszaną w wyroku jest kwestia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – głównie w zakresie przedstawiania przez wykonawcę w ofercie dysponowaniem osobami, które nabyły uprawnienia przed obowiązywaniem obecnych przepisów regulujących zakresy poszczególnych uprawnień budowlanych, co w konsekwencji powoduje niezgodność treściową uprawnień nabytych wcześniej od tych przyznawanych od 1994 roku. Pojawia się problem jak zastosować w praktyce zasadę praw nabytych, o której mowa w prawie budowlanym.

Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. kierownikiem robót geotechnicznych, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, w specjalizacji geotechnika oraz posiadać minimum 10 lat pracy na samodzielnym stanowisku technicznym : geotechnik lub kierownik robót geotechnicznych. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wskazał w ofercie kierownika, który nabył uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlane jednak z dokumentów nie wynikało, że osoba ta posiada wyodrębnioną specjalizację w zakresie geotechnik. Zamawiający jak i wykonawca, który przedstawił tę osobę w swojej ofercie, powoływali się na to, że taki podział na poszczególne wyodrębnione specjalizacje nie występował w momencie nadawania uprawnień tej osobie. W konsekwencji wykonawca wskazywał, że osoba ta – w tym miejscu przytoczę argumentację zamawiającego i wykonawcy w uzasadnienia orzeczenia – „nabyła uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w 1989 r. (a zatem jeszcze pod rządami ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r.,) kiedy w ramach specjalności budowlanych nie były wyodrębniane specjalizacje techniczno-budowlane, to na zasadzie praw nabytych należało uznać za wystarczające posiadane przez nią uprawnienia budowlane. Zgodnie z art. 104 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. (t. j. z 2017 r. poz. 1332) osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Przepis ten formułuje zasadę praw nabytych.”

Izba odnosząc się do przedstawianej argumentacji wskazała, że kwestią bezsporną jest, że osoba wskazana przez wykonawcę w ofercie nabyła uprawnienia budowlane w okresie kiedy nie można było ubiegać się o nadanie specjalizacji techniczno-budowlanej w ramach posiadanej specjalności. Jednak powyższe nie uprawnia do wyciągania tak dalece idącego wniosku, że osoba ta specjalizację w zakresie tej specjalności posiada. Izba zwróciła na prawnie istniejącą możliwość wystąpienia takiej osoby z wnioskiem o nadanie określonej specjalizacji techniczno-budowlanej. Izba wskazuje, że taka możliwość „pojawiła się po wejściu w życie Prawa budowlanego z 1994 i przywołanych rozporządzeń wykonawczych, a zatem od samego początku, kiedy taka możliwość została przez ustawodawcę stworzona. O tym, że taka możliwość istniała świadczy choćby stan faktyczny na podstawie którego został wydany przywoływany już wcześniej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 lutego 2015 r. VI SA/Wa 2776/14. Podkreślenia wymagało, że wyrok ten został wydany właśnie na kanwie stanu faktycznego, w którym wnioskodawca posiadający uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nadane na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. (a więc tych samych przepisów, na podstawie których swe uprawnienia uzyskała pani Paderewska), wystąpił w 2013 r. o nadanie mu specjalizacji techniczno-budowlanej „geotechnika” w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Jak wynika z opisu stanu faktycznego tej sprawy wnioskodawca uzyskał decyzję właściwego o nadaniu specjalizacji techniczno-budowlanej geotechnika w specjalności konstrukcyjno – budowlanej do:

1. sporządzenia projektów w zakresie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych budynków oraz innych budowli, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych,

2. kierowania, nadzorowania i kontrolowania technicznego budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz kontrolowania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków oraz innych budowli, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych.

Faktem jest, że wnioskodawca uzyskał specjalizację techniczno-budowlaną „geotechnika” w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z ograniczaniem wymienionym w pkt 1 i 2 powyżej. Jednakże powyższe było wynikiem ograniczeń wynikających z treści posiadanych przez niego uprawnień budowlanych.”

Podstawę prawna do składania takich wniosków stanowią przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 11 września 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) – § 17 i 18 Rozporządzenia. Zbliżone poprzednio obowiązujące przepisy pozwalające na składanie takich wniosków to wskazując za orzeczeniem KIO:” § 25 i n. rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 28 kwietnia 2006 r. – Dz.U. nr 83, poz. 578; § 25 i n. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 18 maja 2005 r. – Dz.U. Nr 96, poz. 817; § 18 i n. rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 30 grudnia 1994 r. – Dz.U. 1995 Nr 8, poz. 38 z późn. zm.).”

Drugą kwestią, jaka pojawiła się na gruncie wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jest kwestia tego czy zamawiający miał prawo uznać, że wykonawca wykazał, że wskazana przez niego w ofercie osoba jako kierownik robót drogowych posiada wymagane 10-letnie doświadczenie jako kierownik robót drogowych. W ofercie bowiem wykonawca wskazał konkretną osobę a w zakresie doświadczenia wskazał, że osoba posiada wymagane 10-letnie doświadczenie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w zakresie robót drogowych. Dodatkowo wykonawca ten załączył listę kontraktów przy czym nie wskazał w stosunku do każdego z podanych kontraktów jaką funkcję spełniła ta osoba. Wykonawca składający odwołanie zarzucił zamawiającemu, że nieprawidłowo uznał, że zostało wykazanie spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem wykonawcy nie zostało wykazane 10-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi.

Izba wskazała, że w zaistniałym stanie faktycznym wystarczające jest oświadczenie złożone przez wykonawcę a fakt złożenia listy kontraktów nie ma znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Decyduje tu bowiem treść SIWZ , w szczególności to w jaki sposób zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał sposób wykazania się posiadaniem odpowiedniego potencjału osobowego.

Izba wzięła pod uwagę postanowienia SIWZ co do zakresu i sposobu, w jaki należało wykazać wymagane doświadczenie obu kierowników. W pkt V.4.3. 2) SIWZ wymagano ogólnie podania w wykazie osób „informacji na temat doświadczenia”. Z kolei w treści wzoru wykazu stanowiącego zał. nr 6 znajdowała się rubryka zatytułowana lakonicznie „doświadczenie”. Co istotne, zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć przez informacje na temat doświadczenia. Nie sprecyzował w szczególności, że to doświadczenie należy opisać poprzez wskazanie kontraktów, na jakich dana osoba miała pełnić funkcję kierownika robót. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu istotna była jedynie długość okresu pełnienia funkcji na danym stanowisku technicznym.

W ocenie Izby przy takim lakonicznym brzmieniu przywołanych postanowień SIWZ, za wystarczające można było uznać złożenie oświadczenia, w którym wykonawca potwierdza, że dana osoba posiada minimum 10 lat pracy na wymaganym w SIWZ stanowisku, bez precyzowania na jakim kontrakcie doświadczenie swe zdobyła.”

Po części takie stanowisko Izby wiąże się z tym, że na zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego opisywania wymagań jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Wielokrotnie i tu na blogu jak i w krótkich wpisach o poszczególnych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jakich dokonywałam na stronie facebookowej Praktycznych zamówień publicznych, podkreślałam zasadę interpretowania wątpliwości i niejasności na korzyść wykonawców. W tym wypadku dzieje się podobnie – skoro zamawiający nie wskazał w treści dokumentacji wprost, że wykonawca w celu wykazania 10-letniego doświadczeni kierownika ma podać jeszcze kontrakty, w których to doświadczenie zdobywał z zaznaczeniem, że zdobywał to doświadczenie w wymaganej w SIWZ specjalizacji, to nie ma podstaw prawnych aby takich wymagań od wykonawcy żądać – a z drugiej strony nie ma podstaw do kwestionowania, iż brak podania takich informacji może stanowić podstawę do uznania, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Inaczej zapewne miałby się sytuacja, w której zamawiający żądałby szczegółowego wskazania konkretnych danych i wyjaśnił jak wykonawcy mają wykazać i opisać doświadczenie w wykazie osób. Jednak w tej sytuacji faktycznej zapisy w SIWZ były ogólne.

Kolejną kwestią była kwestia niewłaściwych kosztorysów – w postępowaniu zamawiający bowiem zawarł wymóg sporządzenia kosztorysów, stanowiących materiał pomocniczy. Wynagrodzenie bowiem było ryczałtowe. Przy czym zamawiający dopuścił po stronie wykonawców możliwość dokonywania zmian i w zakresie pozycji jak i w zakresie obmiarów oraz podstaw wyceny. Tym samym fakt, że kosztorysy odbiegały od załączonych do SIWZ przedmiarów czy też rysunków nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Analiza przywołanego postanowienia prowadziła do wniosku, że zamawiający jednoznacznie uznał, iż przedmiary robót i sporządzane na ich podstawie kosztorysy ofertowe mają wyłącznie charakter pomocniczy. Co więcej, zamawiający przyznał także wykonawcom prawo do daleko idącej ingerencji w treść przedmiarów robót, która mogła polegać nawet na dopisywaniu pozycji, zmianie obmiarów itp. Co najważniejsze jednak, w końcowej części postanowienia wyraźnie podkreślono, że kosztorysy choć mają być dołączane do oferty, to jednak nie będą podlegać ocenie. Z powyższego wynikało, że zamawiający w ogóle zrezygnował z weryfikacji treści tych dokumentów.”

Zatem jak widać powyżej, możliwe jest żądanie dokumentów do oferty, które nie będą weryfikowane przez zamawiającego. Inną kwestią zapewne będzie ocena, czy jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania , ale jest to kwestia która może być przedmiotem odrębnych rozważań.

Ostatnia kwestia – ważna w mojej ocenie – aczkolwiek proceduralna dotyczy samego przyjęcia odwołania przez Izbę. Mianowicie w tej sytuacji, jak wynika z sygnatury połączono dwie sprawy, dwa odwołania. Jedno odwołanie złożył wykonawca zajmujący drugie miejsce w klasyfikacji – wnosząc zarzuty wobec oferty najkorzystniejszej natomiast drugie odwołanie złożył wykonawca, który uplasował się na pozycji trzeciej i objął zarzutami ofertę z miejsca pierwszego i drugiego. Zamawiający wskazywał bowiem, że jeśli Izba uwzględni odwołania i nakaże dokonanie żądanych czynności to wówczas nie będzie możliwe rozstrzygnięcie postępowania z uwagi na to, że konieczne będzie unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, że cena oferty najkorzystniejszej będzie przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ten sposób zamawiający chciał bowiem wykazać, że po stronie wykonawców nie zachodzi interes prawny warunkujący dopuszczalność wniesienia odwołania w tym przypadku.

Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołania, że skutkiem wykonania zaniechanych czynności będzie konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby świadczyć o braku po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przepis ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że ceny brutto ofert odwołujących (….) były rzeczywiście wyższe od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (…). Izba wzięła jednak pod uwagę, że przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Konieczność unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości dalszego zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty odwołujących. Dostrzeżenia wymagało, że również cena oferty wykonawcy(…) przewyższała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. A pomimo to zamawiający decydował się zwiększyć swój budżet do wysokości ceny tej oferty.”

Opracowanie oraz cytaty pochodzą z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2748/17, KIO 24/18.

 

Uprawnienia budowlane bez ograniczeń a uprawnienia budowlane ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych jako jeden z elementów warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

Tym razem postanowiłam poruszyć kwestię określania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej – w zakresie określania przez zamawiającego uprawnień i doświadczenia osób, którymi winien dysponować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W postępowaniach, których przedmiot stanowią roboty budowlane. W swojej praktyce spotykam się wielokrotnie z ustalaniem nadmiernego poziomu minimalnego w tym zakresie w postępowaniach w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia, jaki dany wykonawca ma wykonać. Trudno odpowiedzieć sobie jednoznacznie na pytanie jaka jest przyczyna ustanawiania warunków, które są niekiedy poziomem oderwane od przedmiotu zamówienia w tym zakresie – czy wynika to z nieznajomości przedmiotu zamówienia w zakresie tego jakimi niezbędnymi uprawnieniami winien legitymować się wykonawca i osoby, którymi dysponuje aby prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną wykonać roboty budowlane czy też jest kwestią ostrożności ze strony zamawiającego, który poprzez takie ustanowienie warunku odnoszącego się do osób chce zapewnić sobie wybór wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. I jeśli za ustanowieniem warunku udziału na poziomie nazwijmy go: powyżej przeciętnego znajduje swoje uzasadnienie obiektywne wówczas powyższe nie będzie stanowiło naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia.

Art. 22 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności“.

Izba ale i również sądy powszechne wielokrotnie wypowiadały się na ten temat wskazując, że ustanawiając warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie ma kierować się tym, aby dopuścić do udziału wszystkich wykonawców z danej branży działających na rynku tylko tym, aby do udziału w postępowaniu zgłaszali się wykonawcy, którzy poprzez spełnianie warunków udziału na określonym poziomie dadzą rękojmię należytego wykonania zamówienia, dadzą zamawiającemu podstawę do uznania, że taki właśnie wykonawca może wykonać zamówienie zgodnie z jego oczekiwaniami. Należy powyższe wiązać z zasadą proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2219/17; KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2243/17 czytamy, że: „Zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 p.z.p. nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania.“

Jeśli warunki udziału w postępowaniu są ustanowione zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych, mają spełniać cel zapewnienia wyboru wykonawcy, który daje gwarancję wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ – to bardzo dobrze… Gorzej natomiast jest gdy zamawiający ustanawia warunki powyżej przeciętnej, które mają zapewnić wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia a następnie na etapie oceny ofert nie egzekwują spełniania tych warunków od wykonawców i dopuszczają wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunku poniżej minimalnego standardu.

Bardzo częstym przypadkiem jest sytuacja, w której zamawiający ogłaszając postępowanie przetargowe na termomodernizację budynku, w skład której nie wchodzą żadne skomplikowane prace związane z przebudową czy rozbudową obiektu, ustanawiają wymogi posiadania uprawnień budowlanych w określonej branży bez ograniczeń. Już na pierwszy rzut oka ustanowienie warunku na takim minimalnym poziomie zastanawia w kontekście przedmiotu zamówienia – czy aby warunek nie jest zbyt wygórowany, czy można go zakwalifikować jako ten minimalny poziom zdolności, natomiast problem pojawia się często później – wykonawcy wykazują dysponowanie osobami, które posiadają uprawnienia budowlane w danej branży w ograniczonym zakresie. Podczas zwrócenia uwagi na nieuprawnione działanie zamawiającego przejawiające się uznaniem tak wykazanego poziomu za spełniający wymagania SIWZ, zamawiający często tłumaczy, że przecież w świetle przepisów prawa budowlanego taka osoba, tj. posiadająca ograniczone uprawnienia budowlane może brać udział w procesie budowlanym, roboty takie zostaną przez odpowiedni organ nadzoru budowlanego odebrane. Z punktu widzenia prawa budowlanego nie występują żadne przeszkody, aby osoba posiadająca uprawnienia w danym zakresie mogła pełnić samodzielną funkcję budowlaną podczas realizacji takiego zamówienia. Natomiast problemy widoczne są od strony postępowania o zamówienie publiczne – szczególnie zasady proporcjonalności i zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający takim postępowaniem na etapie oceny ofert potwierdza, że ustanowiony przez niego wymóg posiadania określonych uprawnień na tak wysokim poziomie nie jest konieczny i niezbędny do tego, aby wyłonić wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania danego zamówienia. Okazuje się na tym późniejszym etapie, że rękojmię daje też wykonawca, który dysponuje osobami posiadającymi uprawnienia w danych branżach w zakresie ograniczonym. Dodatkowo, w kontekście i zasady równego traktowania wykonawców, działanie to ma negatywny wpływ na przebieg takiego postępowania o udzielenie zamówienia. Mianowicie na etapie składania ofert została wyeliminowana szansa na złożenie oferty przez wykonawców, którzy dysponowali lub mogliby dysponować osobami posiadającymi uprawnienia ograniczone w danych branżach. A przecież – jak wskazywać może późniejsze postępowanie zamawiającego – mogliby oni z powodzeniem, należycie wykonać zamówienie publiczne przy pomocy tych właśnie osób funkcyjnych.

Sprawą skomplikowaną bardziej jest sytuacja, gdy wskazane w ofercie osoby nie posiadają uprawnień bez ograniczeń z uwagi na to, że zdobyli oni uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie zanim podział ustawowy na uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami został uregulowany wprost w materii ustawowej. Tutaj pojawia się problem ponieważ stwierdzenia, że dana osoba nabyła uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności takiej i takiej bez ograniczeń w treści decyzji nadającej uprawnienia budowlane nie znajdziemy. Co w związku z tym ma zrobić zamawiający, który w treści SIWZ wymagał aby osoby wskazane w wykazie posiadały uprawnienia bez ograniczeń? Sytuacje, które mogą nastąpić są różne. Mianowicie może być tak, że:

¨ zamawiający żąda na potwierdzenie warunku tylko oświadczenia – wówczas na podstawie oświadczenia składanego pod rygorem odpowiedzialności karnej, zamawiający uznaje, że warunek jest spełniony a osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadają wymagań uprawnienia, w wymaganym treścią SIWZ zakresie;

¨ zamawiający żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykazu osób wraz z danymi, do żądania których uprawnia rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów – wówczas zamawiający, na podstawie zawartych tam danych może wywnioskować bądź powziąć wątpliwości, czy dana osoba posiada wymagane uprawnienia, np. na podstawie posiadanego przez wskazane osoby doświadczenia; wówczas powinien co najmniej wystąpić o udzielenie wyjaśnień w celu rozwiania wątpliwości w tym zakresie;

¨ zamawiający żąda wykazu j.w., z wykazu wątpliwości nie wynikają , a wykonawca dodatkowo załącza decyzje przyznające uprawnienia budowlane, z których wynika, że dana osoba nie posiada uprawnień w zakresie nieograniczonym lub są to uprawnienia nadane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawa – wówczas zamawiający nie może pominąć w ocenie takich dokumentów mimo, że nie były one żądane od wykonawców bo żądania takich dokumentów zamawiający w postępowaniu nie ma prawa.

Cóż ma wobec tego począć zamawiający aby dokonać prawidłowo wyboru oferty takiego wykonawcy, który w rzeczywistości spełnia wymagania określone w SIWZ i posiada potencjał wystarczający do prawidłowej realizacji zamówienia?

Problem ten był wielokrotnie przedmiotem rozważań zarówno KIO jak i Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w trakcie prowadzonych przez niego kontroli. Poniżej przedstawię kilka przypadków, jakie były przedmiotem rozważań KIO po wcześniejszej kontroli Prezesa UZP. Przypadki takie – wbrew pozorom – zdarzają się w praktyce dość często.

Przypadek nr 1:

W postępowaniu na rozbudowę, przebudowę i termomodernizację obiektu zamawiający postawił warunek udziału, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. kierownikiem robót, który będzie posiadał uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej, w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych bez ograniczeń. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, wskazał w wykazie osobę która posiadała duże doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnej funkcji budowlanej w tej specjalności – 25 lat. Wykonawca na potwierdzenie spełniania tego warunku oprócz wykazu osób oraz oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, załączył dokument nadający tej osobie uprawnienia budowlane. Z treści załączonej decyzji, wydanej w na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. wynikało, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w wymaganej w SIWZ branży jednak są one ograniczone. Brzmienie ww. dokumentu było następujące: „Uprawnienia upoważniają do <<kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i instalacji oraz ocenienia i badania stanu technicznego w zakresie instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych>> (podkreśl. Kontrolujący), jak również, do <<sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów instalacji elektrycznych – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych>>“.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznała, że takie uprawnienia są uprawnieniami w ograniczonym zakresie – są ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych. Prezes na poparcie swojego stanowiska przywoła następujące argumenty:

a. zgodnie z przepisami, na podstawie których przyznano osobie wskazanej w wykazie uprawnienia wynika, że osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogły pełnić swoje funkcje techniczne w zakresie ograniczonym do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych,

b. art. 104 ustawy Prawo budowlane wskazujący na prawo zachowania do pełnienia funkcji w zakresie nabytym na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawa; w konsekwencji Prezes wskazała, że: „Nie można zatem uznać, że p. Jerzy posiadający średnie wykształcenie techniczne oraz uprawnienia, w których wpisane zostały ograniczenia do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, dysponuje uprawnieniami budowlanymi o charakterze nieograniczonym, równoznacznym nadawanym w obecnym stanie prawnym uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, wymaganym przez zamawiającego“.

Zamawiający podnosił, że decyzja załączona do oferty była dokumentem niewymaganym w tym postępowaniu. Tym samym nie był on uprawniony do badania takiego dokumentu – miał uprawnienie do badania wykazu i oświadczenia, jako dokumentów, do których żądania był uprawniony. Prezes podniosła wówczas, że „Załączony do oferty dokument (omawiana decyzja administracyjna), jakkolwiek nie było obowiązku przedkładania go, z własnej inicjatywy wykonawcy, jako zawierający istotne informacje mające znaczenie przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ewentualny wpływ na wynik, powinien być zbadany przez zamawiającego, tym bardziej, że z treści wykazu osób nie sposób wywieść, że p. posiada wymagane przez zamawiającego uprawnienia“. W związku z powyższym został postawiony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający wniósł zastrzeżenia. Podnosił w nich brak obowiązku badania decyzji z uwagi na to, że był to dokument nieobowiązkowy w postępowaniu. Ponadto wskazał, że dokonanie oceny tego dokumentu godziłoby w zasadę równego traktowania wszystkich uczestników postępowania – nie wszyscy takie dokumenty do ofert załączyli.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że uprawnienia budowlane odnoszące się do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych i schematów technicznych nie są uprawnieniami bez ograniczeń, jakich wymagano w postępowaniu od wykonawców: „Są to zatem uprawnienia nie posiadające statusu „bez ograniczeń“ wymaganego treścią SIWZ“.

Natomiast w zakresie załączonej z własnej inicjatywy przez wykonawcę decyzji administracyjnej, nadającej uprawnienia budowlane Izba wskazała, że: „Załączony do oferty dokument (omawiana decyzja administracyjna), jakkolwiek nie było obowiązku przedkładania go, jako zawierający istotne informacje mające znaczenie w przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ewentualny wpływ na wynik, powinien być poddany badaniu i uwzględniony przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zważywszy, iż stanowi on dowód istotny przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego, w tym także o wyniku postępowania. Pomijanie treści decyzji o zakresie uprawnień z powołaniem przez zamawiającego zasady równego traktowania uczestników doprowadziłoby do aprobowania oferty jednoznacznie niezgodnej z postanowieniami siwz.

Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy pzp zamawiający w takim stanie rzeczy powinien był wezwać wykonawcę do złożenia stosownego dokumentu na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.“

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2017 r., sygn akt KIO/KU 19/17.

Przypadek nr 2:

Zamawiający prowadził postępowanie na wykonanie systemu instalacji słaboprądowych na stadionie. W treści SIWZ został zawarty wymóg aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem następującymi osobami:

„a) kierownikiem robót, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej specjalności;

b) kierownikiem robót, posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót w swojej specjalności.“

Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania tego warunku miał złożyć w ofercie wykaz osób oraz oświadczenie, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia.

Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jako osobę do pełnienia funkcji kierownika robót teletechnicznych wskazał osobę, w stosunku do której oprócz wykazu przedłożył dokumenty potwierdzające nadanie uprawnień budowlanych. Uprawnienia zostały nadane 3 lipca 1997 roku. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że „z treści uprawnień budowlanych wydanych na rzecz Pana M. wynika, że posiadają one ograniczony zakres (nie obejmują uprawnień do kierowania robotami w zakresie komunikacji bezprzewodowej).“ Wskazano, że w wykazie wykonawca nie wskazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń, a dokumenty takiego szerokiego zakresu uprawnień nie potwierdzają. „W związku

Prezes Urzędu stwierdził, że uprawnienia budowlane upoważniające do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji przewodowej.“

Zamawiający w swoich zastrzeżeniach podniósł, iż w SIWZ zawał wymóg aby uprawnienia były bez ograniczeń lub „odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, obowiązujących przed wejściem w życie aktu regulującego te uprawnienia w dacie prowadzenia postępowania, to jest rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278).“ Zamawiający zwrócił uwagę na różnice terminologiczne pomiędzy obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania rozporządzeniem, a rozporządzeniem na podstawie którego zostały wydane uprawnienia osoby wskazanej jako kierownik robót. Zamawiający wskazał, że w treści dokumentu nadającego uprawnienia nie zostało wskazane wprost, że są to uprawnienia w ograniczonym zakresie zatem można te uprawnienia jako równoważne w rozumieniu zapisów SIWZ. Co warte podkreślenia „Zamawiający wyraził również pogląd, iż dokładne porównywanie zakresów nadawanych niegdyś i obecnie uprawnień budowlanych jest niecelowe i może prowadzić do ograniczenia konkurencji oraz dyskryminacji wykonawców, przywołując na poparcie tej tezy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1332/11, KIO 1333/11).

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zastrzeżeń zamawiającego. Izba wskazała na nieprawidłowość twierdzenia zamawiającego o tym, że porównywanie zakresów uprawnień wydanych w poprzednim stanie prawnym z uprawnieniami wydawanymi obecnie jest niecelowe. Powołała art. 104 ustawy Prawo budowlane.Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Jakkolwiek sporne uprawnienia Pana M. M. zostały nadane w roku 1997 po wejściu w życie ustawy Prawo budowlane, to reguła ta mająca charakter ogólny znajduje w ocenie składu orzekającego zastosowanie per analogiam w sytuacjach kolejnych zmian aktów wykonawczych do tej ustawy normujących kwestie uprawnień budowlanych. Dokonywanie porównań wymagań stawianych osobom, które będą spełniać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie jest zatem nie tylko celowe, ale i niezbędne.“

Izba zwróciła uwagę na konieczność zapewnienia przez zamawiającego równego traktowania wykonawców: „(…) na gruncie ustawy zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wiążą zamawiającego na każdym etapie postępowania. W SIWZ zamawiający wymagał uprawnień w branży teletechnicznej, których zakres jest nieograniczony, zatem nie może bez na ruszenia zasad postępowania obniżać swoich wymagań przy ocenie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia.“

Izba wskazała, że z treści decyzji przyznającej uprawnienia nie wynika, aby osoba ta posiadała uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi również w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Izba podzieliła pogląd, że „nawet na gruncie rozporządzenia z 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym uprawnienia Pana M. były ograniczone. W dacie wydawania tych uprawnień Panu M. istniały dwie specjalizacje telekomunikacyjne (przewodowa oraz radiowa). Tym samym Pan M. w dacie nadawania mu uprawnień również nie posiadał pełnych uprawnień budowlanych w zakresie telekomunikacyjnym.

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2017 r., sygn akt KIO/KU 57/17.

Zarówno Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jak i Izba zwraca uwagę na to, że każdorazowo należy porównywać treść uprawnień z uprawnieniami bez ograniczeń – jeśli w dokumentacji postępowania zamawiający zawarł żądanie dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia bez ograniczeń. Nie można automatycznie przesądzać, że uprawnienia wydane na podstawie przepisów, na gruncie których nie funkcjonowało pojęcie uprawnień „bez ograniczeń“ są uprawnieniami, które odpowiadają tym uprawnieniom.

Przypadek nr 3:

Ten przypadek z kolei dotyczy sytuacji, w której Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego co do wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP. I warto w tym miejscu zasygnalizować, że Izba wyszła przy ocenie uprawnień budowlanych od zasad wykładni zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Zamawiający prowadził postępowanie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dotyczących instalacji solarnych. W ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem co najmniej dwiema osobami, które będą posiadały uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przedstawił w ofercie, iż dysponuje osobą, która posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. Decyzję nadającą uprawnienia wykonawca załączył do oferty. Z jej treści wynikało, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w branży konstrukcyjno-budowlanej „do sporządzania projektów w zakresie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych budynków i innych budowli – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych (…).“ Organ kontrolujący stwierdził, że tak określone uprawnienia są uprawnieniami z ograniczeniami – zatem nie są uprawnieniami bez ograniczeń jakich wymagał zamawiający w treści SIWZ, zwracając jednocześnie uwagę na to, że osoba ta posiada średnie wykształcenie techniczne. Najważniejsze argumenty organu kontrolującego:

a. zakres uprawnień jest ograniczony do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych – wskazuje wprost na ograniczenie zakresu uprawnień właśnie do powszechnie znanych rozwiązań,

b. treść Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wskazująca na to, że „osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlanym, a osoby o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 – wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem.“,powyższe wskazuje, że w nomenklaturze branżowej funkcjonowało pojęcie „z ograniczeniami“,

c. treść uprawnień należy oceniać w odniesieniu do przepisów, na mocy których zostały nadane – każda inna interpretacja będzie nieuprawnioną interpretacją rozszerzającą,

d. organ kontrolny przywołał szereg orzeczeń KIO, w których Izba uznawała za uprawnienia z ograniczeniami takie, które są ograniczone do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, np. „Izba podzieliła w tej sprawie pogląd wykonawcy, że uprawnienia do realizacji rozwiązań o powszechnie stosowanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów) nie są równoważne uprawnieniom w nieograniczonym zakresie wymaganym przez Zamawiającego w tym postępowaniu.“ wyrok KIO z dnia 27.07.2015 r., sygn akt KIO 1320/15, KIO 1325/15, KIO 1330/15,

e. przywołano orzeczenie WSA w Warszawie – sygn. akt VII SA/Wa 690/09 „jeżeli uprawnienia budowlane ograniczone są jedynie do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, to nie obejmują całego zakresu specjalności drogowej, a więc są uprawnieniami ograniczonymi“,

f. bez znaczenia dla oceny uprawnień pod katem tego czy są uprawnieniami bez ograniczeń jest to, że wystarczają one do realizacji przedmiotu zamówienia,

Zamawiający podnosił natomiast, że uprawnienia budowlane, jakie posiada wskazana przez wykonawcę osoba, są uprawnieniami bez ograniczeń w świetle postanowień SIWZ. Wskazywał na nadanie uprawnień na podstawie nieobowiązujących już przepisów, na to, że w treści decyzji nie ma ograniczenia w zakresie projektowania i kierowania robotami, które stanowią przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał również, że nie można porównywać na zasadzie 1:1 uprawnień starych z nowymi uprawnieniami. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na konieczność dokonania prawidłowej interpretacji zapisów SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Zamawiający zasygnalizował również, że dokonując interpretacji uprawnień należy odnosić je do ograniczeń, jakie przewidują obecnie obowiązujące przepisy, definiujące uprawnienia jako „uprawnienia z ograniczeniami“.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego. Zwróciła uwagę na treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie Izba wskazała, że dokonując interpretacji treści warunków udziału należy mieć na uwadze cel ich ustanowienia oraz to aby poprzez ustalenie pewnego poziomu warunku zachować jak najszerszą konkurencję. Zatem „Postawione przez zamawiającego w dokumencie przetargowym warunki udziału w postępowaniu winny być więc interpretowane przez pryzmat powyższych postulatów – zarówno dopuszczenia do zamówienia wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jak i rozszerzania konkurencji w postępowaniu.“ Izba zwróciła uwagę, aby nie dokonywać interpretacji zapisów dokumentacji postępowania w sposób abstrakcyjny: „(…) wszelkie logiczne zabiegi interpretacyjne na tekście normatywnym, jakim niewątpliwie jest treść dokumentu przetargowego, winny uwzględniać wskazane postulaty celowościowe, a nie być dokonywane w sposób od nich oderwany i abstrakcyjny.“

Izba zwróciła uwagę, że obecnie obowiązujące przepisy definiują tylko dwa rodzaje uprawnień: uprawnienia w ograniczonym zakresie i uprawnienia bez ograniczeń. W konsekwencji dokonując interpretacji zapisów SIWZ należy odczytywać te pojęcia zgodnie z obowiązującymi definicjami legalnymi.

We wskazanych przepisach zdefiniowano znaczenie pojęć „uprawnienia bez ograniczeń” i „uprawnienia w ograniczonym zakresie”. Definicje te są wzajemnie powiązane oraz razem wyczerpują całość rodzajów uprawnień budowlanych nadawanych pod rządami ww. przepisów. Jako specyficzne definicje legalne określające zakres danych typów uprawnień, nie odnoszą się do żadnych innych uprawnień, które występowały i występują w obrocie, wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów. Aktualne uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami, nie są ani tymi samymi, ani takimi samymi, uprawnieniami, jak uprawnienia wydawane niegdyś. Również uprzednie i aktualne ograniczenia uprawnień, to nie te same ograniczenia, ale różnie instytucje prawne. Stanowisko Izby sprowadza się w tym zakresie do konkluzji,że Zamawiający nie referował w ogłoszeniu o zamówieniu do jakichkolwiek ograniczeń uprawnień lub ich braku, ale do ograniczeń wynikających z aktualnie obowiązujących przepisów. W przypadku, gdy Zamawiający chciałby przyjąć jakieś inne znaczenie terminów odnoszących się do danej instytucji prawnej, niż zastane w obowiązujących w tym zakresie przepisach, to winien to wyraźnie zastrzec i zdefiniować powyższe w swoim dokumencie przetargowym. W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nic takiego nie uczynił, należy więc trzymać się znaczenia prawnego danych pojęć i przyjmować, że w tym znaczeniu Zamawiający się nimi posługiwał.“

Następny ważny fragment uzasadnienia dotyczący zakazu rozszerzającej wykładni zapisów SIWZ: „Jak już wskazano, przy zdefiniowanych legalnie pojęciach uprawnień z ograniczeniami i bez ograniczeń, którymi posługiwało się przedmiotowe ogłoszenie o zamówieniu, nie można nadawać im projektują co innego, zwłaszcza rozszerzającego znaczenia. Właśnie rozszerzającym rozumieniem pojęcia jest w tym przypadku przypisywanie użytemu w SIWZ terminowi „bez ograniczeń ” zamiast znaczenia ustawowego, treści, którą można zrekonstruować następująco: „bez jakichkolwiek i występujących kiedykolwiek, formalnych lub faktycznych ograniczeń” – gdy pojęcie ograniczeń lub ich braku jest zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach i odnosi się do ściśle określonych instytucji prawnych. W szczególności nieuprawnione jest rozszerzanie tego pojęcia na instytucje, które nie posługują się nawet takim terminem, i przesądzanie, że delimitacyjne określenia zakresów uprawnień stosowane w uprzednio obowiązujących przepisach, mają „charakter” ograniczeń, o których mowa w SIWZ.“

Co istotne: „Zamawiający żądał w tym przypadku uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Infrastruktury, nie dopuszczając tym samym uprawnień z ograniczeniami, o których mowa w § 12 ust. 2 rozporządzenia – ponieważ, jak można założyć, było to związane ze specyfiką jego przedmiotu zamówienia, do którego wykonania uprawnienia w ograniczonym zakresie są niewystarczające. Natomiast brak jest uzasadnienia dla niedopuszczania w ramach warunku, uprawnień wydanych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8,poz. 46 ze zm.), którymi posługuje się p. A. D., a które na zasadzie art. 104 Prawa budowlanego oraz które w związku ze swoim zakresem, umożliwiają projektowanie obiektów zamawianych w ramach przedmiotowego postępowania.

Izba wskazała, że interpretacja taka prowadziłaby do eliminacji z możliwości udziału w tym postępowaniu wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia. I tego typu wykładnia jest w związku z tym nieuprawniona.

 „Zamawiający opisał w tym przypadku warunek udziału w postępowaniu właściwie jedynie w odniesieniu do aktualnie wydawanych uprawnień budowlanych. Powyższe oczywiście nie mogło prowadzić do eliminacji wszystkich uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów, z których żadne nie są przecież współczesnymi uprawnieniami bez ograniczeń. Konieczne stało się więc poszukiwanie adekwatnych kryteriów kwalifikacji „starych” uprawnień jako odpowiadających uprawnieniom opisanym i wymaganym przez Zamawiającego.“

Z powyższego da się wyprowadzić pewną regułę interpretacyjną – Uprawnienia budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów odpowiadające współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku) oraz są uprawnieniami umożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku z którym warunki były stawiane.“

Cytaty i opracowanie na podstawie: Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2017 r., sygn akt KIO/KU 7/17.

 Wnioski:

Podsumowując – interpretacji podlega treść posiadanych uprawnień przez osoby wskazane przez wykonawcę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych. Jeśli w treści dokumentu nadającego uprawnienia są wpisane ograniczenia należy zakres tych ograniczeń porównać z ograniczeniami jakie zawierają obowiązujące przepisy wykonawcze w stosunku do definiowanych aktualnie „uprawnień z ograniczeniami“. Jeśli ograniczenia nie pokrywają się i jednocześnie takie uprawnienia pozwalają na wykonywanie funkcji przy realizacji danego zamówienia należy takie uprawnienia zakwalifikować jako uprawnienia bez ograniczeń. To oczywiście w sytuacji, kiedy zamawiający żąda aby osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadały uprawnienia budowlane bez ograniczeń. Takie podejście wydaje się być najbardziej racjonalne, logiczne i zgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Jest jeszcze druga możliwość – zamawiający może w SIWZ zawrzeć definicję uprawnień bez ograniczeń w stosunku do uprawnień wydawanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów prawnych. Jednakże w przypadku pozostania przy pierwszej opcji – interpretacja dokonywana jest przez pryzmat obowiązujących definicji legalnych, w konsekwencji w taki sam sposób dokonywana jest ocena ofert co zapewni równe traktowanie wykonawców, tj. tych dysponujących osobami posiadającymi stare uprawnienia i tych, którzy dysponują osobami posiadającymi uprawnienia wydane podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy.

Możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi na własne potrzeby przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

Podstawę opracowania stanowi wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn, akt KIO 2686/17. Zdecydowałam się poświęcić mu odrębny wpis z uwagi na zakres merytoryczny orzeczenia – dotyka wielu istotnych kwestii, które mogą sprawić wiele problemów w praktyce. Nie często bowiem zdarza się, że wykonawca wykazuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu robotami budowlanymi, które wykonał sam na swoje własne potrzeby (jest ich odbiorcą).

W postępowaniu na wykonanie robót budowlanych zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę z następujących powodów:

1) W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – zamawiający opisując bowiem ten warunek wskazał, że wymagał wykazania się realizacją obejmujących m.in. budowę lub przebudowę sieci. Zamawiający ustalił, że wykonawca wskazał wykonanie przyłączy do sieci a nie samych sieci co w konsekwencji powoduje, że nie można uznać takich robót za spełniających wymagania. Dodatkowo wykonawca przedstawił jedną robotę budowlaną, którą wykonawca wykonał na własne potrzeby – takie roboty zamawiający uznał za niedopuszczalne z następującego powodu: „W ocenie Zamawiającego nie może być także uznane za spełnienie warunku w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazanie się wykonaniem roboty budowlanej na własne potrzeby, albowiem wystawienie referencji przez samego wykonawcę robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne”. Wykonawca składający odwołanie od czynności wykluczenia go na tej podstawie wskazał, że zamawiający nie określił w treści dokumentacji przetargowej co rozumie pod pojęciem „sieci” jakie używa w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału. Natomiast w stosunku do roboty na własne potrzeby wykonawca wskazał, że roboty zostały odebrane przez właściwych uczestników procesu budowlanego w związku z czym nie ma podstaw by odmawiać im prawa do wykazywania się nimi w zakresie zdobytego doświadczenia.

2) Ponadto w ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał braku przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z podatkami i opłatami. Wykonawca w składanym formularzu JEDZ oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w tym również że nie zalega z podatkami oraz opłatami. Jednakże w wyniku przedłożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył on zamawiającemu dokumenty, z których wynikało, że na moment składania oferty zaległości istniały a zostały spłacone po dniu wyznaczonym jako dzień składania ofert. Dodatkowo z przedstawionych dokumentów zamawiający ustalił, że pewna kwota zaległości nadal pozostała niespłacona. Wykonawca powoływał się na to, że po pierwsze zaległości żadne na moment wykluczenia nie istniały a ponadto w takiej sytuacji zamawiający winien był wezwać wykonawcę do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.

3) Uznano, iż wykonawca wniósł w sposób nieprawidłowy wadium – w treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wskazano siedzib obu wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia oraz w stosunku do jednego z wykonawców wpisano skrótową nazwę co zamawiający zakwalifikował jako nieprawidłowe oznaczenie wykonawcy, które „prowadzi do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej przez Zamawiającego w obecnej jej treści i tym samym uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”.

4) Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał na moment składania oferty, że osoba która będzie wykonywała funkcję geodety jest przez niego zatrudniona na umowę o pracę. Zamawiający zawarł bowiem w treści SIWZ wymóg aby wykonawca zatrudnił osobę wykonującą prace geodezyjne na umowę o pracę przy realizacji zamówienia. Wykonawca składając wykaz osób wskazał jako podstawę dysponowania osobą geodety umowę zlecenie. W konsekwencji zamawiający nie uznał takiego wskazania, nie dopuścił również procedury poprawienia omyłki w tym wykazie w zakresie wskazania podstawy dysponowania. Zamawiający wskazał, że: „nie wymagał zatrudnienia osób przed realizacją zamówienia na umowę o pracę, a jedynie złożenia deklaracji o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia. (…) Ponieważ złożona w wykazie osób deklaracja o podstawie dysponowania personelem była jednoznaczna, zamawiający nie mógł zastosować regulacji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.” Wykonawca natomiast podnosił, że zatrudnienie dotyczy przyszłości – a więc okresu wykonywania zamówienia a nie momentu składania oferty i wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Oceniając materiał zgromadzony w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:

W odniesieniu do wykazania spełniania warunku udziału w zakresie doświadczenia:

Mimo tego, że pojęcie sieci należy rozumieć profesjonalnie, zamawiający nie określił warunku w sposób pozwalający mu uznać na etapie badania ofert, że wykazanie się wykonaniem przyłączy nie spełnia warunku.

Po pierwsze Izba zwróciła uwagę na konieczność interpretowania zapisów niejednoznacznych na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Izba podziela pogląd prezentowany przez Odwołującego, że Zamawiający nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego, czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków. Jak przyjmuje się w utrwalonym orzecznictwie, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść wykonawcy.

Jednocześnie Izba odniosła się do zasad wykładni postanowień SIWZ, z uwzględnieniem reguł wynikających z treści art. 65 Kodeksu cywilnego. „(…)w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp należy przyjąć, że pojęć niezdefiniowanych przez zamawiającego używa się w znaczeniu nadanym przez profesjonalistów danej branży lub specjalności, do których specyfikacja ta jest kierowana, a nie w znaczeniu potocznym, jak sugerował Odwołujący. Odpowiada to regule ustanowionej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, ustalone zwyczaje – w tym wypadku są to „ustalone zwyczaje” (czyli rozumienie pojęcia) profesjonalistów. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jako podstawowy i najważniejszy dokument w postępowaniu określa wzajemne prawa i obowiązki stron, a także m.in. warunki udziału, więc będąc oświadczeniem woli zamawiającego podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w ww. przepisie. Na marginesie można też zauważyć, że w spornym przypadku, o ile można ustalić, co pod pojęciem „sieci” rozumie lub powinien rozumieć specjalista z branży budowlanej, to rozróżnienie pojęcia sieci od instalacji itp. pojęć przez tzw. „przeciętnego człowieka” nie jest miarodajne dla ustalenia znaczenia wymagań Zamawiającego.”

W zakresie możliwości wykazania się wykonaniem roboty budowlanej wykonanej na własne potrzeby, Izba wskazała, że jest to w świetle przepisów prawa dopuszczalne, a potwierdzeniem wykonania tych robót będzie inny dokument, potwierdzający ich należyte wykonanie jeśli wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji lub dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. „Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac dotyczących danego przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić, że roboty budowlane, w przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego podmiotu jako odbiorcy, można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci.” . W zakresie tego zagadnienia Izba wskazała ponadto, że nie został podmiotowo ograniczony krąg uprawnionych mogących poświadczać należyte wykonanie zamówienia. „W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez Odwołującego w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie lub nie odpowiadają zakresowi robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro sam Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia.”

Rygor odpowiedzialności karnej:

Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 305 § 2 Kodeksu karnego kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”

W odniesieniu do okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu:

Izba stwierdziła, że po pierwsze wykonawca składając w formularzu JEDZ oświadczenie o tym, iż nie zalega z opłatami i podatkami dokonał wprowadzenia zamawiającego w błąd. Izba wskazała, że brak podstaw do wykluczenia wobec wykonawcy musi zachodzić w momencie składania ofert i utrzymywać się przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawione przez wykonawcę na wezwanie dokumenty potwierdziły, że na moment składania oferty zaległości podatkowe istniały. W nawiązaniu do kwalifikacji działania wykonawcy jako wprowadzających w błąd zamawiającego Izba wskazała, że w tym wypadku nie przysługuje prawo do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. „Skoro więc z oświadczeń złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, to zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości winien stosowne oświadczenie złożyć w JEDZu i równocześnie już w JEDZu skorzystać z instytucji self-cleaning. W sytuacji gdy wykonawca oświadcza, że brak wobec niego jest podstaw do wykluczenia, mimo że zdaje sobie sprawę, że takie podstawy istnieją, zamawiający winien wykluczyć go z postępowania bez wzywania do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Ponadto, irrelewantna dla niniejszego rozstrzygnięcia pozostaje argumentacja Odwołującego o limicie zadłużenia przewidzianym w prawie włoskim, bowiem postępowanie prowadzone jest na podstawie prawa polskiego, które nie przewiduje żadnych limitów zadłużenia.”

W odniesieniu do prawidłowości wniesienia wadium:

Izba uznała, że wadium zostało wniesione prawidłowo a zastosowany sposób oznaczenia wykonawców w treści gwarancji wadialnej był wystarczający do identyfikacji podmiotów w związku z czym nie wystąpiły okoliczności mogące wskazywać na to, że wadium dotknięte jest nieważnością.

W odniesieniu do obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę geodety przy wykonywaniu zamówienia:

Izba wskazała, że zamawiający błędnie zakwalifikował wykaz osób przedkładany przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie stanowi on bowiem deklaracji co do przyszłego wykonywania zamówienia. „Informacja o podstawie dysponowania w wykazie osób dotyczy de facto informacji potwierdzającej czy wykonawca sam dysponuje przedstawionym osobami czy też polega na zdolnościach innych podmiotów. Ponadto, wykaz osób będąc dokumentem z rozporządzenia na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi dokumentu nieuzupełnialnego lub takiego, na którego podstawie można by odrzucić ofertę. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca winien już w wykazie osób złożyć deklarację o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (chyba że Zamawiający zawarłby w SIWZ wyraźny wymóg w tym zakresie).”

Zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013

 

W poprzednio publikowanych wpisach wielokrotnie poruszana była tematyka nakładania korekt finansowych/dokonywania pomniejszej w projektach objętych dofinansowaniem z budżetu UE z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych. Tym razem chciałabym skupić się nad naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wyjaśniania przez zamawiającego rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców w postępowaniach. Na wstępie zaznaczę jedynie, iż tego rodzaju naruszenie nie zostało wyodrębnione jako kategoria nieprawidłowości mająca swoją oddzielną rubrykę w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Rozporządzenie w sprawie korekt). Przy czym należy pamiętać, że kategorie nieprawidłowości indywidualnych nie stanowią katalogu zamkniętego. Możliwe jest nałożenie korekty finansowej za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych niewskazane wprost w tabeli, które to naruszenie spełnia przesłanki, które nakazują uznanie takiego naruszenia za nieprawidłowość i w konsekwencji skutkują nałożeniem korekty finansowej lub dokonaniem pomniejszenia. O powyższej możliwości przesądza treść § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt, który stanowi:

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.”

Zatem w sytuacji, w której zostanie stwierdzone naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, które wywołuje lub może wywołać szkodliwy wpływ na budżet UE właściwa instytucja zobowiązana jest to nałożenia korekty lub pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych. Jeśli jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia – wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie – § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt. Natomiast w sytuacji, w której wskazanie kwoty nie jest możliwe wykorzystanie znajdują wskaźniki zawarte w tabeli. Na to jaki wskaźnik zostanie zastosowany wpływa kwalifikacja naruszenia do danej rodzajowo określonej w tabeli kategorii nieprawidłowości indywidualnej. Instytucja wybiera właściwą, najbardziej zbliżoną kategorię nieprawidłowości. Wydaje się, iż takie zakwalifikowanie powinno zostać przez instytucję również uzasadnione – instytucja winna wykazać jakie powody przesądziły o zakwalifikowaniu danego naruszenia do określonej wskazanej w tabeli kategorii nieprawidłowości. Druga strona bowiem winna być poinformowana o przyczynach podjęcia decyzji przez właściwą instytucję o zastosowaniu danego wskaźnika procentowego pomniejszenia lub korekty. W konsekwencji możliwe jest stwierdzenie, że w przypadku, w którym naruszenie przez zamawiającego treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie wypełniało przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Rozporządzenie ogólne) może zostać nałożona korekta finansowa lub dokonane pomniejszenie.

Rażąco niska cena – regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych:

Zgodnie z treścią art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”. Przepis ten precyzuje dodatkowo w jakim zakresie zamawiający może się zwrócić o wyjaśnienia do wykonawcy.

W ustępie 1a niniejszego przepisu natomiast zostały wyszczególnione następujące sytuacje, dające podstawę do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień:

W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że procedura udzielania wyjaśnień musi doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny i możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę za wskazane w ofercie wynagrodzenie. Natomiast pismo zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jakie wysyła zamawiający również musi w sposób precyzyjny określać w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości oraz jakie aspekty należy wyjaśnić, aby rozwiać wątpliwości zamawiającego.

Orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2586/17: zamawiający prowadził postępowanie krajowe na usługę polegającą na serwisie urządzeń dźwigowych. Przewidziano procedurę odwróconą. Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości ceny oferowanej przez wykonawcę, którego oferta oceniona przy zastosowaniu przewidzianych kryteriów oceny ofert była najwyżej oceniona i wystąpił do niego o złożenie wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że na tak niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia ma wpływ:

Dokonane obniżenie kosztów funkcjonowania administracji u wykonawcy poprzez „optymalizację podziału funkcji i zadań”;

Koszty wynagrodzeń pracowników, w tym również poprzez dobór urządzeń do konserwacji dla pracowników w taki sposób aby „jego czas pracy był maksymalnie wykorzystany”;

Wprowadzenie minimalizacji kosztów działalności operacyjnej konserwatorów polegającej na optymalizacji tras konserwacji i obniżeniu kosztów transportu”, wykonawca wskazał, że korzysta z nowoczesnego programu zarządzania pracownikami i systemu GPS.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał, że tak złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie mogą być zakwalifikowane jako wyjaśnienie wpływu poszczególnych czynników na wysokość oferowanej ceny (dokonanej kalkulacji). Wykonawca składający odwołanie zarzucił, że w wyjaśnieniach nie zostało w sposób szczegółowy wskazane:

Na czym polega optymalizacja zadań, jaki ma ona wpływ na obniżenie kosztów oraz to czy „zastosowana przez tego wykonawcę optymalizacja jest wyjątkowa, niedostępna dla jego konkurentów”;

W jaki sposób koszty pracownicze mają wpływ na obniżenie ceny oferowanej za wykonanie zamówienia – wyjaśnienia nie pozwoliły na ustalenie ilości pracowników, którzy będą uczestniczyli w wykonywaniu zamówienia, ustalenie ich wymiaru czasu pracy oraz stawki wynagrodzenia;

W jaki sposób minimalizacja kosztów działalności operacyjnej konserwatorów wpływa na kalkulację wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wykonawca podniósł również, że kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę wybranego nie uwzględnia wszystkich wymaganych kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów zapewnienia całodobowego pogotowia serwisowego i innych wyszczególnionych w treści uzasadnienia przedmiotowego wyroku.

Izba uznała wniesione odwołanie za zasadne. Odnosząc się do zachowania zamawiającego Izba wskazała, że: „Zamawiający w sposób wybiórczy traktuje treść wystosowanego wezwania (…) w ramach którego oczekiwał nie tylko potwierdzenia uwzględnienia w zaoferowanej cenie wszystkich kosztów (wypunktował stosowną listę kosztów w wezwaniu) związanych z usługami objętymi zakresem przedmiotu zamówienia. Prosił także o wskazanie oszczędności metody wykonania zamówienia, kosztów pracy i ewentualnej pomocy publicznej”. Izba zwróciła uwagę na fakt, iż zamawiający podnosił w toku postępowania odwoławczego, iż kluczowe były dla niego koszty pracy (wynagrodzenia pracowników wykonawcy) „Mimo to przeszedł do porządku dziennego nad faktem braku złożenia chociażby w tym zakresie stosownej kalkulacji, mimo że w wezwaniu wyraźnie jest mowa o kosztach pracy i dowodach. Izba podkreśla, że tego typu kalkulacja ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przede wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r. sygn. akt KIO 1410/15, wyrokiem KIO 05.05.2016 r., sygn. akt KIO 598/16, czy też wyrokiem KIO z 31.0.2017 r. sygn. akt KIO 1733/17).” Izba wskazała, że nie ma tutaj znaczenia, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Powołując się na orzeczenie KIO z dnia 03.01.2017 r. sygn. akt KIO 2391/16; KIO 2391/16 Izba wskazała, że: „Okoliczność, że ceny jednostkowe w postępowaniu mają charakter wynagrodzenia ryczałtowego, nie zwalnia wezwanego wykonawcy od przedstawienia kalkulacji ceny oferty, przynajmniej w zakresie głównych czynników cenotwórczych oraz przedstawienia bezpośrednich dowodów ich ponoszenia na wskazanym poziomie. (….) Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych”. Izba zwróciła uwagę na to, że w ramach udzielania wyjaśnień wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena jest realna – w tym również poprzez przedłożenie stosownych dowodów jeśli ich przedłożenie jest możliwe. Za wyrokiem KIO z dnia 29.04.2016 r. sygn. akt KIO 596/16 Izba wskazała, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi.” Zatem „ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża przede wszystkim wezwanego zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.”

Izba podkreśliła ponadto doniosły charakter wyjaśnień udzielanych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. „Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do ich pozytywnej weryfikacji.”.

Wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów”.

Izba podkreśliła, że w procesie wyjaśniania wysokości zaoferowanej ceny zamawiający nie może wyręczać wykonawcy, w szczególności poprzez nadinterpretację treści jakie zawiera udzielane wyjaśnienie: „Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.”

W zaistniałym stanie faktycznym Izba wskazała, że nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Wezwanie byłoby możliwe, gdyby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę były prawidłowe czyli „rzetelne i wyczerpujące” a istniałyby jeszcze inne kwestie wymagające wyjaśnienia do wykonawcy, o które zamawiający nie zapytał w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień.

Kwestia wielokrotności wezwań do złożenia wyjaśnień była poruszana w orzecznictwie. W wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17 Izba poruszyła właśnie tę kwestię. W tej sprawie wykonawca składający odwołanie podnosił nieprawidłowość działania zamawiającego w zakresie wielokrotnego wzywania tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny, wskazując że: „Zasadą jest to, że wykonawca na pierwsze żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że cena nie jest rażąco niska.” Wykonawca wskazał, że skoro wezwany za pierwszym razem nie złożył wystarczających wyjaśnień – winno nastąpić odrzucenie oferty tego wykonawcy. Izba uwzględniła ten zarzut odwołania.

Izba stoi na stanowisku, że kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art. 90 ust. 2 i art. 84 ust. 1 pzp. Art. 90 ust. 2 pzp brzmi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Izba podkreśla, że art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po upływie terminu ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia, o których mowa np. w art. 26 ust. 3 czy w art. 90 ust. 2 Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią exceptiones non sunt extentendae. Dlatego zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu żadnych tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę i czy wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.” – wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r.sygn. akt KIO 2729/17. W tym miejscu należy wskazać, że pewność ta wystąpi również w sytuacji, w której wykonawca wyjaśnienia złoży ale nie wykaże poprzez te wyjaśnienia możliwości realnej i należytej realizacji zamówienia.

Należy zwrócić również uwagę, że „Ustawa p.z.p. nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia(..)” – wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2473/17.

W konsekwencji zawsze tam, gdzie zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę winien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Wybór oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powoduje, że umowa zawierana jest z wykonawcą, który nie jest rzetelny i w konsekwencji pociąga za sobą ryzyko nieprawidłowego wykonania umowy a co za tym idzie – ryzyko nieprawidłowego wydatkowania środków przez zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający ma w toku całego postępowania podejmować działania mające na celu urzeczywistnienie ogólnych zasad postępowania, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczenie do wyboru oferty wykonawcy, który w sposób nierzetelny skalkulował cenę, być może wykonuje zamówienie poniżej kosztów, który może nienależycie wykonywać przyjęte na siebie zobowiązanie godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o zamówienie publiczne, zobowiązany jest do tego, aby pilnować przestrzegania zasad przez wykonawców oraz sam winien tych zasad przestrzegać. Wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który nie działa zgodnie z rynkowymi zasadami powoduje po stronie zamawiającego naruszenie ww. zasad postępowania. Takie działanie wykonawcy może prowadzić do tego, że naruszał on będzie przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. „Regulacje dotycząca rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego) przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem przesłanką stosowania regulacji dot. Rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy.” – wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn akt KIO 2588/17. W konsekwencji dopuszczając takiego wykonawcę do realizacji zamówienia zamawiający naraża środki publiczne na nieracjonalne wydatkowanie.

Możliwa bowiem jest taka sytuacja, że wykonawca oferujący rażąco niską cenę, po złożeniu ogólnikowych wyjaśnień zostaje dopuszczony do realizacji zamówienia – jego oferta zostaje wybrana, zawiera umowę, której następnie nie jest w stanie zrealizować zgodnie z warunkami wynikającymi z SIWZ i złożonej oferty. W konsekwencji dochodzi do sytuacji naliczania kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy/nieterminowego wykonywania umowy a w konsekwencji możliwe jest odstąpienie od umowy przez zamawiającego z winy takiego wykonawcy. Zamawiający zostaje z nieskończonym przedmiotem zamówienia, w stosunku do którego najprawdopodobniej musi ogłosić kolejne postępowanie. Pociąga to za sobą wydatkowanie większej ilości środków – nie tylko na dane zamówienia (czasem może dwukrotnie na pewne elementy przedmiotu zamówienia) ale i środków na obsługę administracyjną tych postępowań oraz dodatkowy czas, co w konsekwencji może zaważyć na innych inwestycjach czy przedsięwzięciach planowanych przez zamawiającego a powiązanych z uprzednim wykonaniem tego zamówienia. Zatem już w tym momencie rysuje się przed nami pewna możliwość wyrządzenia szkody czy też z pewnością możliwość wyrządzenia szkody w budżecie państwa poprzez narażenie go na wydatkowanie środków w większej ilości niż jest to konieczne, a która to możliwość wynika z niewłaściwej oceny złożonej oferty (i ewentualnie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) pod kątem występowania rażąco niskiej ceny.

Rażąco niska cena a definicja nieprawidłowości:

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36) Rozporządzenia ogólnego „nieprawidłowość” oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji aby dane naruszenie stanowiło jednocześnie nieprawidłowość musi spełniać określone w ww. Rozporządzeniu przesłanki.

Musi dojść do naruszenia prawa w postaci zaniechania lub działania podmiotu gospodarczego. W tym miejscu zaznaczam, że w przypadku podmiotów będących Beneficjentami środków budżetu UE, którzy zawarli umowy o dofinansowanie, będziemy mieli do czynienia z podmiotami gospodarczymi w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający może naruszyć przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez:

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, np. mimo widocznych różnic cenowych w stosunku do innych cen czy wartości szacunkowej, które na pierwszy rzut oka budzą wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej ceny;

Zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożył wyjaśnienia ogólne, które nie wnoszą niczego do sprawy;

Wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę;

W powiązaniu z ww. przepisem ustawy Zamawiający narusza często art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym powyżej w niniejszym artykule.

Zatem resumując tę część rozważań, każde działanie czy zaniechanie zamawiającego, które będzie prowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie wezwania do wyjaśnień , dopuszczanie czy też uwzględnianie wyjaśnień mających postać ogólnych oświadczeń wykonawców będzie działaniem naruszającym treść art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w tym miejscu można wskazać, że możliwe jest spełnienie przesłanki polegającej na naruszeniu przepisu prawa.

Kolejną przesłanką jest realny lub możliwy szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta naruszającego przepisy prawa. Jak wskazano wyżej, co wynikało również z rozważań jakie prowadziła Krajowa Izba Odwoławcza w kontekście art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarcie umowy z wykonawcą nierzetelnym niesie za sobą ryzyko w postaci narażenia środków publicznych na nieprawidłowe wydatkowanie. W przypadku zamówień współfinansowanych z budżetu UE ryzyko to rozciąga się również na środki unijne przyznawane w ramach dofinansowania.

Jak bowiem wskazano już powyżej, dopuszczenie do zawarcia umowy z wykonawcą oferującym wykonanie zamówienia po cenie rażąco niskiej powoduje, że powstaje ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, co generować może konieczność ponoszenia przez zamawiającego (i przez budżet państwa) dodatkowych wydatków na realizację tego zamówienia. W konsekwencji pociągać może za sobą również narażenie budżetu unijnego na dodatkowo wygenerowane wydatki czy też na wydatkowanie środków na zamówienie, które jest wykonywane przez podmiot, który nie powinien zostać wybrany w danym postępowaniu.

Ponadto należy mieć na uwadze, że działanie zamawiającego, które prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną eliminuje możliwość wyboru wykonawcy, który oferuje cenę realną, rynkową i jednocześnie niską, spełniającą przesłanki do uznania takiej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższe zaburza uczciwą konkurencję między wykonawcami.

Dodatkowo rodzi ryzyko uzyskania przedmiotu zamówienia wykonywanego niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym projekt, w ramach którego udzielane jest dane zamówienie również nie jest realizowany prawidłowo, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie i złożonym wnioskiem o dofinansowanie.

Zwrócić należy uwagę, że weryfikacja postępowania o zamówienie może nastąpić w momencie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia a przed zakończeniem jego realizacji. W konsekwencji w takiej sytuacji możliwa jest opcja nienależytego wykonania zamówienia przez takiego wykonawcę – jest prawdopodobna. Poza tym ocenie podlega samo działanie/zaniechanie zamawiającego prowadzące do naruszenia ustawy i wyboru oferty, co w konsekwencji stwarza zagrożenie dla środków publicznych jakie mają zostać wydatkowane na to zamówienie. Zagrożenie wydatkowania nieracjonalnego, niezgodnego z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych. Te wszystkie zagrożenia wystąpienia skutków dla środków publicznych można przełożyć na grunt środków unijnych. Tu również takie postępowanie zamawiającego stwarza ryzyko dla środków unijnych jakie mają zostać przeznaczone na sfinansowanie tego zamówienia. W konsekwencji istnieje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych skutków dla budżetu UE podczas finansowania takiego zamówienia. Z całą pewnością w tej sytuacji nie można wykluczyć, że takie ryzyko istnieje i tym samym zasadne jest uznanie takiego naruszenia jako nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia ogólnego.

Jaka jest rola właściwej instytucji oceniającej prawidłowość działań zamawiającego-beneficjenta:

W tych rozważaniach istotne jest również to jak dalece właściwa instytucja może wchodzić w dokumentację postępowania i w samo postępowanie celem zbadania czy zostało ono prawidłowo przeprowadzone. W tym miejscu nie można bowiem zapomnieć, że w dużej mierze kwestia zwrócenia się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest ocenna. To zamawiający ma mieć wątpliwości. Zatem możliwa jest sytuacja, w której przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o podejrzeniu wystąpienia nieprawidłowości podniesie on fakt, iż w jego ocenie zaoferowana cena nie budziła wątpliwości i tym samym nie wystąpiła przesłanka do zwracania się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym istotną rolę odgrywa tutaj kwestia dowodowa. Właściwa instytucja ocenia całokształt dokumentacji danego postępowania i mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego cechy i wymagania zamawiającego co do jego wykonania, wartość szacunkową oraz złożone w postępowaniu oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości zaoferowanych cen. Instytucja ma również na uwadze występujące uwarunkowania rynkowe, dotyczące przedmiotu zamówienia. Przy ocenie powyższego instytucja ma również na uwadze brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dorobek orzeczniczy w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny (zakres badania na potrzeby niniejszego opracowania odnoszę wyłącznie do zagadnienia rażąco niskiej ceny). Jeśli powyższa ocena wykaże, że zaoferowana cena wybranego wykonawcy budzi wątpliwości co do jej rzetelności, instytucja ma prawo postawić zarzut naruszenia ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez zamawiającego tej kwestii, istotnej dla wyniku postępowania. Instytucja zobowiązana jest wówczas wyjaśnić zamawiającemu w jakim zakresie i z jakich powodów jego działanie narusza ustawę Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający z kolei, w odpowiedzi na tak postawione zarzuty zobowiązany jest udowodnić, że po jego stronie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy i w konsekwencji nie można mówić o nieprawidłowości. Należy bowiem pamiętać, iż ciężar dowodowy spoczywa tutaj na zamawiającym jako beneficjencie.

“ (…) w sytuacji, gdy doszło do naruszenia prawa przy wykonywaniu umowy o dofinansowanie skutkujących, tak jak w okolicznościach sprawy, nierównym traktowaniem oferentów, należy ustalić, czy wykluczone jest, aby uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Ciężar dowodu w tym zakresie powinien spoczywać na tym, kto powołuje się na tę okoliczność. W przedmiotowym postępowaniu to powód powołuje się na okoliczność, że wykluczone jest, aby popełnione przez niego uchybienie mogło spowodować (choćby hipotetycznie) szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Samo gołosłowne twierdzenie powoda nie może być jednak wystarczające, jeśli weźmie się pod uwagę, że naruszenie prawa zamówień publicznych przez wydłużenie terminu do składania ofert oraz zmiana istotnych warunków zamówienia (przedłużenie o 6 miesięcy terminu do wykonania umowy), bez stosownego ogłoszenia mogło mieć wpływ na krąg zgłaszających się oferentów oraz wysokość proponowanych przez nich stawek wynagrodzenia. Jeśli powód twierdzi, że jest inaczej, czyli wykluczone jest, aby uchybienie takie mogło wywołać szkodę powinien to wykazać i to na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 6 k.c.).“ – tak Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 8.03.2017 r. sygn. akt IV CSK 327/16.