Archiwum kategorii: Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Wezwania do uzupełnienia dokumentów – najnowsze orzecznictwo KIO

Dodaj komentarz

Tym razem chciałabym wrócić do kwestii uzupełniania dokumentów  w postępowaniu o zamówienie publiczne. Po nowelizacji jest z tą kwestią nieco zamieszania…Uzupełniać na etapie JEDZ i następnie na etapie po przedłożeniu dokumentów na wezwanie zamawiającego czy też nie? Wzywać do przedłożenia dokumentów, które wykonawca już prewencyjnie załączył do składanej oferty mimo, że nie było takiego wymogu? Pytań w tej kwestii jest oczywiście wiele… i zapewne jest wiele odpowiedzi na te pytania – wszak interpretacji może być wiele. I co ważne – może być tak, że więcej niż jedno rozwiązanie będzie prawidłowe.

Art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wezwania do uzupełnienia, poprawienia, złożenia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień, natomiast wspomniany ust. 3 a dotyczy wezwania do złożenia pełnomocnictw, które nie zostały przez wykonawcę złożone lub zostały złożone ale są wadliwe. Natomiast art. 26 ust. 1 i ust. 2 dotyczą wezwania do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów ale od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w danym postępowaniu. W jednym z wcześniejszych wpisów zostało już opisane w jaki sposób dokonywać wezwań do uzupełnienia. Generalnie wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych można zastosować na każdym z etapów postępowania – tj. na etapie oceny oświadczeń stanowiących wstępne potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych jak i zastosować wezwanie później – na etapie badania dokumentów, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. W tym miejscu chciałabym omówić wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2017 r. (sygn.. akt KIO 2437/16).

We wspomnianym wyroku zamawiający, prowadzący postępowanie poniżej progów na roboty budowlane (termomodernizacja budynków) wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu, podając jako podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca wniósł odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisu ustawy oraz m.in. naruszenie art. 26 ust. 3a poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów dotyczących zatrzymania przez zamawiającego wadium – które zdaniem wykonawcy było w tym wypadku nieuprawnione. Krajowa Izba Odwoławcza w tym postępowaniu ustaliła, że zamawiający określił w dokumentacji postępowania warunki udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w zakresie wiedzy i doświadczenia. W celu wstępnego potwierdzenia spełniania tych warunków wykonawca miał przedłożyć oświadczenie na podstawie art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał złożenia jakich dokumentów będzie wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Wskazano tam m.in. informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wykaz robót budowlanych, wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia niezbędne jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wówczas było wymagane załączenie do oferty stosownego pełnomocnictwa. Z wyroku wynika, że wykonawca który został wykluczony z udziału w postępowaniu złożył ofertę razem z wykazem robót budowlanych i dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz opinię bankową. Wykonawca wniósł także wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia aktualnych dokumentów, podając jako podstawę prawną wezwania art. 26 ust. 2, 2f, 3, 3a i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie do złożenia dokumentów wskazywało na rozdział V specyfikacji ogólnie oraz osobno wyszczególniono wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót budowlanych. Nadmienić w tym miejscu należy, że rozdział V specyfikacji dotyczył warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń i dokumentów, na potwierdzenie okoliczności z art. 25 ust. 1 pkt 1, 2,3 ustawy, podwykonawców, zasobów innych podmiotów oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał wyjaśnienia oraz złożył pełnomocnictwo, które upoważniało jednego z konsorcjantów do reprezentacji w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu wskazując, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie uzupełnił wykazu osób oraz nie złożył pełnomocnictwa. Konsekwencją powyższego było podjęcie przez zamawiającego działań zmierzających do zatrzymania wadium wniesionego przez tego wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza uznała działania zamawiającego za wadliwe. Wskazała na to że w postępowaniu żądane były dokumenty, które można podzielić na dwie grupy: składane obowiązkowo z ofertą oraz dokumenty składane na wezwanie zamawiającego od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następnie Izba odniosła się do działań jakie podejmuje zamawiający w związku z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, wskazując, że: „od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Pierwsza z nich nakłada obowiązek złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć wraz z ofertą, ale także dokumentów, które należało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp”. Izba odwołała się w tym zakresie również do opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej tego zagadnienia. W konsekwencji Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające na wezwaniu „odwołującego do złożenia i uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, było z zasady błędne. Procedura z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia dokumentów, których wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, była i pozostaje procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji gdy wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia dokumentów (w ofercie – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp – w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć dopiero w terminie zakreślonym w wezwaniu). Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe”.

W tym miejscu chciałabym podkreślić, że należy odróżnić i oddzielić te dwa etapy procedury od siebie. Najpierw zamawiający ocenia ofertę wraz z załączonymi do niej obowiązkowymi dokumentami i stosuje w razie konieczności procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i następnie, po prawidłowym wypełnieniu przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia, zamawiający kieruje wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 (lub art. 26 ust. 1) ustawy Prawo zamówień publicznych i wówczas ponownie – jeśli to konieczne – stosuje procedurę uzupełniającą z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym miejscu należy dodać, że procedura która stanowi postawę do omawianego orzeczenia KIO była procedurą odwróconą – art. 24aa ustawy.

Wracając do wyroku – Izba uznała za nieprawidłowe powołanie jako podstawy prawnej żądania art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując, że „przepis ten umożliwia zamawiającemu – na zasadzie wyjątku – zażądanie dokumentów lub oświadczeń na innych etapach, aniżeli etap po ustaleniu, która oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza”. W tej procedurze zamawiający dokonał już takiego ustalenia.

Izba również poruszyła fakt, że wykonawca złożył w ofercie część dokumentów, których składać nie musiał – a które to dokumenty składał dopiero wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Był to wykaz wykonanych robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót oraz informacja banku. Izba stwierdziła, że: „Skoro zamawiający był już w posiadaniu tych dokumentów i – jak wynikało z wezwania – nie miał wątpliwości co do ich prawidłowości i aktualności, to nie było podstaw do wzywania odwołującego do ponownego składania. Natomiast gdyby przyjąć, że faktycznie powodem wezwania do złożenia miał być fakt nieprawidłowego poświadczenia wykazu robót, referencji czy opinii bankowej, to wzmianka o tym uchybieniu powinna być zamieszczona w treści wezwania”.

Zanim przejdę do omówienia uzasadnienia wyroku w zakresie nieprawidłowości wezwania skierowanego do wykonawcy, chciałabym wskazać na ważną rzecz, która została poruszona w cytowanym wyżej fragmencie. Jest to kwestia dotycząca zapewne wielu zamawiających prowadzących postępowania po nowelizacji. Często bowiem zdarza się tak, że wykonawcy – zapobiegliwie, z czystej ostrożności – załączają do oferty komplet dokumentów, tj. oprócz oświadczeń/JEDZ, pełnomocnictw czy też zobowiązań do udostępnienia potencjału załączają dokumenty, które tak naprawdę są składane na dalszym etapie postępowania, w wyniku wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powstaje wówczas pytanie po stronie zamawiającego…wzywać czy nie wzywać do złożenia skoro mam już te dokumenty? Jeśli są one prawidłowe, potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę to w przypadku uznania oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą (najwyżej ocenioną) to czy zamawiający musi kierować wezwanie, o którym mowa wyżej? Przepis ten zawiera w sobie obowiązek dla zamawiającego kierowania takiego wezwania – ale czy naprawdę jest to obowiązek, który musi być wykonywany mimo wszystko? Zamawiający ma bowiem dokumenty, których żądać powinien na kolejnym etapie postępowania, mało tego – są one prawidłowe, niewadliwe i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu… Zamawiający może zrobić dwie rzeczy – skierować wezwanie do wykonawcy, a wykonawca w odpowiedzi może nie złożyć dokumentów, powołując się na fakt ich posiadania przez zamawiającego (art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych) lub odstąpić od wzywania do złożenia z uwagi na to, że wezwanie jest w tym zakresie bezprzedmiotowe.

Wybór wariantu pierwszego – tj. wezwania mimo wszystko do uzupełnienia może zakończyć się nieprzesłaniem dokumentów przez wykonawcę – wówczas niepotrzebnie zamawiający wydłuży postępowanie o udzielenie zamówienia (czas na wysłanie wezwania, czas na złożenie tych dokumentów przez wykonawcę) a nawet może skomplikować sytuację….Wykonawca może bowiem uznać, że zamawiający wzywa do złożenia dokumentów mimo złożenia ich przez niego w ofercie bo z jakichś powodów uznał je za nieprawidłowe. I przysyła w odpowiedzi inne np. dokumenty referencyjne albo informację banku czy zaświadczenie z ZUS i te dokumenty okażą się wadliwe… Wówczas zamawiający stosuje procedurę z art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych…Niezasadnie…Bo ma prawidłowe dokumenty w ofercie, wezwał do złożenia, otrzymał dokumenty wadliwe..Trudno uznać postępowanie zamawiającego za prawidłowe w tym zakresie. Bowiem po pierwsze zamawiający wydłuża postępowanie (niezasadnie), po drugie zamawiający niezasadnie naraża wykonawcę na składanie dokumentów i utrudnia wykonawcy udział w postępowaniu (zwiększenie papierologii, która w myśl nowelizacji miała być zmniejszana w celu ułatwienia mśp dostępu do zamówień publicznych) i po trzecie takie działanie zamawiającego może być poczytane jako naruszające uczciwą konkurencję oraz proporcjonalność i przejrzystość postępowania. Jaki jest bowiem uzasadnienie prawne dla wzywania do złożenia dokumentów, które zamawiający już posiada? Tylko po to aby wypełnić formalnie obowiązek z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych? Nie jest to wystarczające. Wezwanie wskazane w ww. przepisach ustawy ma określony cel. Składane na wezwanie zamawiającego dokumenty mają bowiem potwierdzać to, co wykonawca zadeklarował wstępnie w oświadczeniu/JEDZ. Skoro zostało to już potwierdzone na etapie oferty to jakie jest uzasadnienie ponownego wezwania? Wydaje się, że nie ma takiego. Skoro kierowane wezwanie w takiej sytuacji nie służy wypełnieniu takiego celu w tej sytuacji to nie jest zasadne jego kierowanie.

Wybierając opcję nr 2 – czyli zaniechanie kierowania wezwania do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wydaje się w tym wypadku właściwe. Jak wskazano wyżej nie ma uzasadnienia dla kierowania takiego wezwania z uwagi na to, że nie spełni ono celu – tj. nie uzyska zamawiający dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia złożone w ofercie ponieważ potwierdzenie to nastąpiło razem z ofertą. Gdyby pojawił się zarzut naruszenia w tym wypadku art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas stanowiłby on tylko naruszenie formalne, niemającym wpływu na przebieg postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty. Brak zastosowania wezwania do złożenia nie stanowiłby o brakach merytorycznych w niniejszym postępowaniu – nadal mamy ofertę prawidłową, ważną gdzie wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Bardziej skomplikowana będzie sytuacja, w której dokumenty te będą wadliwe. Ale wówczas wydaje się, że zamawiający winien zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do tych dokumentów, a nie procedurę wezwania do (ponownego) złożenia tych dokumentów i następnie zastosowania procedury 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wracając do wyroku… Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wezwanie skierowane do wykonawcy było wadliwe. Nie było ono precyzyjne i nie wskazywało czego tak naprawdę zamawiający domaga się od wykonawcy. „W ocenie Izby, tak sformułowana treść wezwania, oderwana od rzeczywistej zawartości oferty odwołującego i stanu sprawy, mogła wzbudzać wątpliwości tego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że na tle przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zachowuje aktualność dotychczasowe orzecznictwo Izby dotyczące konieczności precyzyjnego i jednoznacznego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, wypracowane na tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego Izba, uznając że wezwanie zamawiającego kierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, nie było dostatecznie precyzyjne i szczegółowe a także mogło wprowadzać wykonawcę w błąd, nakazała zamawiającemu wykonanie takiej usługi w sposób określony w sentencji. Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu na złożenie oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający uruchomi procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach określonych w tym przepisie”.

W zakresie pełnomocnictwa Izba wskazała, że formularz ofertowy został podpisany przez wszystkich konsorcjantów natomiast pozostałe dokumenty zostały podpisane lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę nie posiadającej umocowania. Zdaniem Izby, formularz podpisany przez wszystkich konsorcjantów jest podpisany prawidłowo.

Izba podkreśliła, że zamawiający  kierując do wykonawców wezwanie do uzupełnienia dokumentów winien oprócz podstawy prawnej w sposób dokładny wyjaśnić wykonawcom jakich dokumentów brakuje w ofercie i dlaczego został stwierdzony brak/ewentualnie dlaczego dokument jest wadliwy i wymaga uzupełnienia czy poprawy. Zamawiający winien odnosić się również do określonych zapisów specyfikacji, wskazujących na konkretne wymagania w zakresie dokumentów.

Odwołanie w zakresie zarzutu zatrzymania wadium zostało przez Izbę odrzucone z uwagi na to, że nie dotyczy ono czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Trochę inaczej wygląda procedura wzywania do uzupełnienia dokumentów w stosunku do podmiotów trzecich. W tym miejscu omówię dwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej – pierwszy dotyczący stosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego z udziału w postępowaniu, drugi natomiast dotyczy sytuacji wyłączenia zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w wyniku sprzecznych co do treści dokumentów złożonych w ofercie.

Pierwszy w wyroków to wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. , sygn. KIO 2370/16 dotyka również problematyki prawidłowości oceny informacji z Krajowego Rejestru Karnego co zasługuje na uwagę i podkreślenie ponieważ niejednokrotnie bywa tak, że zamawiający traktują treść takich zaświadczeń bardzo rygorystycznie, powodując niezasadne wykluczenia czy też wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie tych zaświadczeń. Dotyczy ono informacji z Krajowego Rejestru Karnego pełnomocnika. W stanie faktycznym wykonawca wnoszący odwołanie zakwestionował zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy przystępującego do postępowania odwołującego mimo tego, że nie przedstawił on prawidłowej – zdaniem odwołującego – informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca wnoszący odwołanie wskazał bowiem, że przystępujący wykonawca składał informację z Krajowego Rejestru Karnego trzy razy: pierwszy raz KRK z datą 13.06.2016 r. gdzie zawarto wskazanie okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, drugi raz złożono informację, która zawierała podstawę prawną z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, po raz trzeci natomiast złożono tę samą informację, którą przedłożono za drugim razem, tylko z inną datą poświadczenia za zgodność z oryginałem. Dodatkowo odwołujący wskazał, że podane na informacjach dane osoby, dla której były wystawiane są różne w zakresie nr paszportu. W pełnomocnictwie notarialnym natomiast widnieje jeszcze inny numer paszportu – inny od wskazanych numerów w złożonych informacjach o niekaralności. W konsekwencji odwołujący wskazał, że „przedłożona informacja z KRK z dnia 21 października 2016 r. nie odnosi się do właściwej osoby, która powinna wykazać brak podstaw do wykluczenia”. Ponadto wykonawca – przystępujący powoływał się w ofercie na potencjał innego podmiotu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i podmiot, który te zasoby udostępniał winien wykazać brak podstaw do wykluczenia natomiast wobec tego podmiotu złożono informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące osób wchodzących w skład organu zarządzającego, w których wskazano podstawy prawne art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożono natomiast w ogóle informacji i niekaralności członków rady nadzorczej i prokurenta.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ocena tego, czy wobec wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu była dokonywana w oparciu o dokument uzupełniony na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej Izba dodała, że gdyby ocena dokonywana była w oparciu o pierwotne informacje z Krajowego Rejestru Karnego również byłaby prawidłowa. Izba wskazała bowiem, że zapytanie o udzielenie informacji o osobie winno wskazywać m.in. wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie. Wskazanie tego postępowania nie wpływa na zakres informacji udzielonych o osobie. W rejestrze gromadzi się bowiem dane o osobach:

1) prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

2) Przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawach o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

3) przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;

4)będących obywatelami polskimi prawomocnie skazanymi przez sądy państw obcych;

5) wobec których prawomocnie orzeczono środki zabezpieczające w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

6) nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczono środki wychowawcze, poprawcze lub
wychowawczo-lecznicze albo którym wymierzono karę na podstawie art. 13 lub art. 94
ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. z
2014 r. poz. 382), zwanej dalej „ustawą o postępowaniu w sprawach nieletnich”;

7)prawomocnie skazanych za wykroczenia na karę aresztu;

8)poszukiwanych listem gończym;

9)tymczasowo aresztowanych;

10)nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich (art. 1 ust. 2 wspomnianej
ustawy).

W związku ze wskazanym zakresem danych zgromadzonych w rejestrze w stosunku do osób fizycznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „wskazanie postępowania czy też podstawy prawnej w związku, z którą składane jest Zapytanie ma tylko to znaczenie, że stanowi określenie przyczyn, dla których informacja jest pozyskiwana. Natomiast absolutnie nie ogranicza zakresu sprawdzenia danej osoby. Przedmiotem informacji jest bowiem w tej sprawie Kartoteka Karna Krajowego Rejestru Karnego. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że brak wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej czy też wadliwej podstawy prawnej nie stanowi przeszkody do zweryfikowania
informacji z KRK na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przeszkodą w udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
prawomocne skazanie za określone rodzaje przestępstw (karalność danej osoby), a skoro
potwierdzono, że określona osoba nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Karnego, to tym samym odpada przyczyna do wykluczenia z postępowania. Z całą mocą
bowiem ponownie należy podkreślić, że informacja obejmuje wszystkie prawomocne
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe”. Izba wskazała ponadto, że zamawiający nie zawarł w treści dokumentacji postępowania wymogu, aby składane informacje z Krajowego Rejestru Karnego były opatrzona jakąkolwiek podstawą prawną. W związku z tym nie można nawet zarzucić tutaj niezgodności złożonej informacji z wymaganiami zamawiającego w tym zakresie.

Natomiast w zakresie zarzutu braku informacji o niekaralności w stosunku do członków rady nadzorczej i prokurenta podmiotu trzeciego Krajowa Izba wskazała, że na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca przystępujący przedłożył informacje o niekaralności dotyczące tylko jego natomiast nie złożył takich informacji dotyczących podmiotu trzeciego. I na tym poziomie pojawił się między stronami spór dotyczący tego czy zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu czy też zastosować wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych skierował do wykonawcy żądanie o uzupełnienie dokumentów w zakresie podmiotu trzeciego – informacji o niekaralności. W odpowiedzi złożono informację dotyczącą podmiotu zbiorowego i członków organu zarządzającego.  „W tych okolicznościach, zdaniem Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma już podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, wyczerpano bowiem procedurę z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec Wykonawcy. Niemniej jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaktualizowały się podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem Zamawiający na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zobowiązany jest do wezwania
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie powołanej regulacji.
Jeśli idzie o zarzut, iż w Zapytaniu o udzielenie informacji o osobie oraz w Zapytaniu
o udzielenie o podmiocie zbiorowym błędnie wskazano „podstawę prawną sprawdzenia w
rejestrze”, niezgodnie z SIWZ, to aktualność zachowują rozważania Izby uczynione w
zakresie zarzutu nr 1. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp”. Zatem wystąpienie podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w stosunku do podmiotu trzeciego i wyczerpanie procedury uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie powoduje obowiązku automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym wyroku Izba wskazała na jeszcze jedno uprawnienie zamawiającego w postępowaniu, mianowicie na fakt, że „Zamawiającemu na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje prawo do korygowania własnych decyzji. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że po wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie może swojej decyzji zmienić. Zwrócić należy Odwołującemu uwagę, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 12 ustawy Pzp).
Nie polegają na prawdzie również i te twierdzenia Odwołującego, że skoro
Zamawiający zgromadził jakiś zasób dokumentów i oświadczeń od wykonawców to jedynie
na tej podstawie może dokonywać oceny i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a jeśli
okaże się, że przedmiotowe dokumenty czy oświadczenia są niewystarczające, to trzeba
podjąć decyzję niekorzystną dla wykonawcy, nie można zaś unieważnić własnej czynności i
ewentualnie uzupełnić braków. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął po uwagę, że czynności
Zamawiającego są wzruszalne i może to uczynić sam zamawiający, jak i wykonawcy w trybie środków ochrony prawnej. Po drugie, Odwołujący pominął, że chociażby z mocy przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub udzielenie wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, który
nakłada na zamawiającego wskazane obowiązki, od których Zamawiający nie może się
uchylić”. Podkreślono zatem prawo zamawiającego do uzdrawiania postępowania w sytuacji, w której stwierdzi wadliwość swojego postępowania w procedurze udzielania zamówienia.

Ostatni z wyroków  dotyczy sytuacji, w której wykonawca zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie jego oferty z postępowania oraz naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do zastąpienia podmiotu, na którego zasobach polegał innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał go do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Wyrok został wydany w dniu 10 stycznia 2017 r. sygn.. akt KIO 2450/16.  W postępowaniu na usługi prowadzonym w trybie PN zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który –jak wynikało z treści złożonej przez niego oferty – będzie wykonywał usługę stanowiącą przedmiot zamówienia w dwóch lokalizacjach. Powyższe wynikało z treści zobowiązania podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika najazdowego. Dodać należy w tym miejscu, że zamawiający wymagał w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia aby miejsce świadczenia było jedno i to jedno miejsce miało być miejscem świadczenia usługi. Zamawiający w toku badania ofert zastosował procedurę wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że przedłożone zobowiązanie jest niekompletne i nieprawidłowe, nie zawiera wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów i nie może zostać uznane za podstawę do uznania, że nastąpi skuteczne udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci.  W wyniku uzupełnienia , przesłano poprawione zobowiązanie przy czym zakres udostępnienia został taki sam – wskazanie drugiej lokalizacji świadczenia usług. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając ofertę wykonawcy. Izba wskazała, że wskazanie w ofercie, że usługa będzie wykonywana w dwóch lokalizacjach „słusznie wzbudziła u Zamawiającego
wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia zgodnego z zapisami SIWZ. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego, z którego wynikały będą zasady określające sposób wykorzystania
udostępnianego potencjału oraz możliwość realnego wykorzystywania tego potencjału przy
realizacji usług. Formułując treść wezwania Zamawiający kierował się materiałami
zgromadzonymi w ofercie Odwołującego, ta bowiem determinuje zakres i sposób działania
strony zamawiającej. Zamawiający może odwoływać się jedynie do oświadczeń i innych
dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, nie jest natomiast uprawniony do
wnioskowania na podstawie dostępnych informacji o intencjach wykonawcy, które
towarzyszyły mu przy składaniu oferty. To wykonawca decyduje o kształcie własnej oferty w
odniesieniu do zawartych tam oświadczeń woli i potwierdzających dane oświadczenia
dokumentów podmiotowych i przedmiotowych. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie Odwołujący złożył nowe zobowiązanie i dokumenty podmiotowe dla podmiotu trzeciego (JEDZ tego podmiotu), na podstawie których jednoznacznie wywodzić można było, iż Odwołujący będzie świadczył usługi w sposób niezgodny treścią SIWZ, mianowicie w dwóch lokalizacjach, znajdujących się w dwóch różnych dzielnicach Warszawy, skoro w zobowiązaniu napisano, iż samochody Zamawiającego będą dostarczane do i od zasobu przez wykonawcę i na jego koszt do stacji podmiotu trzeciego przy ul. Połczyńskiej w Warszawie. Ponownie podkreślić należy, iż to Odwołujący zdecydował o treści składanego zobowiązania”. (…) „Zamawiający oceniając prawidłowość oferty w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym kierować może się jedynie dokumentami przedstawionymi przez Wykonawcę. Jeżeli zaś ze złożonych przez Odwołującego
dokumentów wynikało, że niezbędne i wymagane do prawidłowej realizacji świadczenia
zasoby znajdują się w dwóch różnych lokalizacjach na terenie Warszawy, to Zamawiający
prawidłowo zadecydował o konieczności odrzucenia takiej oferty, jako niezgodnej w swej
treści z treścią SIWZ. Za Zamawiający także powtórzyć należy, iż w żadnym dokumencie
postępowania nie odniósł się on do kwestii spełnienia lub niespełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu”.

Ponadto Izba nie znalazła podstaw do tego, aby zamawiający po raz kolejny zastosował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca już raz wezwany do naprawienia błędu w zakresie zobowiązania wskazał po raz kolejny wykonywanie usługi w dwóch lokalizacjach, tj. sprzecznie z wymaganiami zamawiającego. Izba wskazała ponadto, że w tej sytuacji nie mogło znaleźć zastosowania powołanie się na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to,że „Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie co do
potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy posiłkują się
potencjałem podmiotu trzeciego, którzy od momentu złożenia oferty łącznie z podmiotem
trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, a którzy mogliby w wyniku
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert”. W tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia pośrednio odwoływał się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku. Zastosowanie w tej sytuacji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp doprowadziłoby do niedozwolonej zmiany treści oferty.

 

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Trochę o formalnym podejściu zamawiającego….

Dodaj komentarz

 

Kilka słów o formalizmie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego…Tym razem chciałabym spojrzeć na formalizm od strony zamawiającego na etapie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.  W tym wpisie chciałabym skupić się na podejściu zamawiającego do treści i formy składanych ofert w oparciu o nowe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Generalnie mają miejsce sytuacje, w których podejście czysto formalne zamawiającego może być działaniem niezasadnym, a wręcz powodować wadliwość rozstrzygnięcia postępowania w konsekwencji takiego uprzedniego, niedopuszczalnego działania. Na wstępie jednak odniosę się do formalizmu w ogólności w zamówieniach publicznych – mianowicie do tego, ustawa Prawo zamówień publicznych nie jest jedynym aktem prawa, który reguluje postępowanie o zamówienie publiczne. Postępowanie zamówieniowe nie jest od początku do końca, w sposób wyczerpujący uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych i aktach wykonawczych. I w konsekwencji nie wszystkie czynności,  które może podjąć zamawiający w postępowaniu są uregulowane wprost w przepisach ustawy.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określa ona zasady i tryb udzielania zamówień, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie – art. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym udzielając zamówień publicznych należy mieć świadomość, że przepisy ustawy nie wyczerpują wszystkich możliwych sytuacji jakie mogą wystąpić w postępowaniu, tj. nie zawsze do danej sytuacji faktycznej w postępowaniu da się zastosować konkretny przepis ustawy. Jak to wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeń, że „Przepisy p.z.p. należy potraktować jako lex specialis w stosunku do k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (arg. z art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 p.z.p.)” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2012 r. (sygn.. akt KIO 1924/12).  W wyroku tym Izba wskazała, że „Należy przeciwstawić się poglądowi, że wszelkie czynności czy instytucje nieznane p.z.p., tylko z tego względu nie mogą wywierać skutków prawnych”. Wyrok ten dotyczy kwestii okresu związania ofertą, a w zasadzie sposobów jego przedłużania i skutków upływu tego okresu dla nierozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym warto zwrócić uwagę na fragment uzasadnienia prawnego, który brzmi następująco: „(…) tytułem wstępu wskazać należy, iż P.z.p. nie jest swoistą, oderwaną od całego porządku prawnego, regulacją, autonomicznie i zupełnie normującym stosunki danego rodzaju. Przeciwnie, ustawę należy potraktować jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (…) W ramach i w trakcie stosunków z wykonawcami, nawet będący organem administracji publicznej zamawiający, nie działa jako taki organ, ale jako strona wielostronnych lub dwustronnych stosunków cywilnoprawnych. Z tego względu nieuprawnione jest przyjmowanie i postulowanie, iż zamawiający winien działać tylko i wyłącznie w granicach przepisów P.z.p. i tylko na podstawie wyraźnie wskazanych w ustawie uprawnień oraz zdefiniowanych w niej czynności i kompetencji. Przeciwnie, obok czynności mu przez ustawę nakazywanych oraz definiowanych w jej przepisach ściśle, zamawiający uprawniony jest do przedsiębrania różnorakich czynności i podejmowania wszelkich decyzji, których przepisy lub zasady w ustawie wyrażone nie zakazują lub których podjęcie do naruszenia ww. przepisów lub zasad nie doprowadzi, a także ich podjęcie nie będzie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.)lub nie będzie zmierzało do obejścia przepisów prawa (art. 58 k.c.)”.

Jako przykład takiego działania należy podać chociażby czynność unieważnienia wyniku postępowania – tj. unieważnienie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie jest to czynność, która jest przewidziana wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych a jednak dokonanie jej jest prawnie dopuszczalne. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której zamawiający dokona badania i oceny ofert, dokona wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zamieści na stronie internetowej informację o tym wyborze i prześle ją do wykonawców. W terminie przewidzianym na wniesienie odwołania do zamawiającego trafia informacja (od wykonawcy, który został wybrany, od innego wykonawcy, który uczestniczy w postępowaniu czy też informacja powzięta przez zamawiającego przy wykonywaniu czynności np. w innym postępowaniu), która sprawia, że ocena oferty jest nieprawidłowa i w konsekwencji jego oferta jako wadliwa nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający ma świadomość, że zawarcie umowy z takim wykonawcą będzie naruszało przepisy ustawy – bowiem zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ oraz wobec której nie zachodzą przesłanki odrzucenia oraz wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w wyniku oceny dokonanej na podstawie kryteriów oceny wskazanych w dokumentacji postępowania. Jeśli po wyborze okazało się, że wykonawca jednak nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie można zawrzeć umowy z takim wykonawcą. Sytuacja nie jest zła jeśli zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie – wówczas może dokonać naprawy swoich działań w tym zakresie. Jeśli wykonawca uzupełni dokumenty i wykaże spełnianie warunku – umowa może zostać zawarta. Pojawia się problem w sytuacji, w której albo wykonawca nie uzupełni dokumentów albo kiedy zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia ponieważ już w tym zakresie było kierowane wezwanie. Zamawiający zatem musi unieważnić dokonany już wybór oferty najkorzystniejszej. I takiej sytuacji nie ma przewidzianej wprost w ustawie. Ustawa przewiduje wprost unieważnienie postępowania nie przewiduje jednak unieważnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednak, mając na uwadze naczelne zasady postępowania, zamawiający niejako musi pozbawić skuteczności rozstrzygnięcie, które obarczone jest wadą aby móc rozstrzygnąć postępowanie w sposób zgodny z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem mimo, że wprost takiej instytucji ustawa nie przewiduje, zamawiający ma możliwość unieważnienia wadliwego wyniku postępowania.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Zamawiający w każdej chwili aż do momentu podpisania umowy, w razie stwierdzenia, że któraś z jego czynności – w szczególności istotnych dla wyniku postępowania – została wykonana wadliwie, a czynność ta może na danym etapie zamówienia zostać unieważniona, dokonana lub powtórzona, ma prawo skorygować swoje wadliwe działanie lub zaniechanie” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 2776/14). W cytowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: „Owszem, w ustawie Prawo zamówień publicznych brak regulacji w tym zakresie analogicznych do art. 186 ust. 2 zd. 2 czy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wynika to z samej istoty prowadzenia postępowania w sposób rzetelny. Obowiązek taki można wywieść poczynając od art. 5 Kodeksu cywilnego, który kładzie nacisk na działanie podmiotów zgodnie z zasadami współżycia społecznego, poprzez art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym położono nacisk na działanie zamawiającego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz na dokonanie wyboru wykonawcy zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami procedury opisanej w ustawie Prawo zamówień publicznych, aż do art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiącego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony, odmowa przyznania zamawiającemu takiego uprawnienia – czy wręcz nałożenia na niego takiego obowiązku – skutkowałaby proceduralnym patem. Z jednej bowiem strony zamawiający musiałby zawrzeć umowę z nieprawidłowo wybranym wykonawcą, co byłoby wprost niezgodne z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w dalszych konsekwencjach mogłoby skutkować unieważnieniem umowy czy odpowiedzialnością zamawiającego w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych”.

Zatem w sytuacji, w której zamawiający staje przez koniecznością zweryfikowania prawidłowości swoich działań czy też koniecznością doprowadzenia stany faktycznego do stanu zgodnego z prawem wówczas winien dokonać oceny planowanych zamierzeń poprzez pryzmat zasad zamówień publicznych, a także przez pryzmat uregulowań Kodeksu cywilnego. Jeśli zatem czynność zamawiającego znajduje oparcie w przepisach prawa, mimo iż nie jest wyszczególniona wprost w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych – jest czynnością dopuszczalną, a wręcz konieczną w celu zapewnienie zgodności działań zamawiającego z obowiązującymi przepisami prawa.

Wracając zatem do wskazanego wyżej przykładu w zakresie konieczności odwołania wyboru oferty wykonawcy, zamawiający działając na podstawie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, winien dokonać unieważnienia takiego wadliwego wyniku postępowania. Następnie winien dokonać powtórzenia czynności oceny ofert i w konsekwencji dokonać ponownego rozstrzygnięcia postępowania, które będzie odpowiadało prawu. W tym miejscu należy podkreślić zatem, że nie jest z postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia tak, że zamawiający może dokonywać tylko takich działań ( korzystać z instytucji)  które są wprost wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych. Może warto w tym miejscu wskazać na ciekawy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2015 r, sygn.. akt KIO 1009/15. W orzeczeniu tym czytamy: „Zamówieniowe procedury przetargowe są mocno sformalizowane. Jednak formalizm ten wynika z przepisów prawa i nie może być stosowany tylko jako sztuka dla sztuki, ale musi służyć prawidłowemu wyborowi najkorzystniejszej oferty. Dlatego nie można postawić skutecznego zarzutu, że zamawiający nie unieważnił formalnie jakiejś czynności, a tylko faktycznie ją powtórzył i powiadomił o jej wyniku, czym naruszył przepisy ustawy. (…) Postępowanie zamówieniowe kończy się unieważnieniem postępowania lub podpisaniem umowy, o czym zamawiający powinien ogłosić w odpowiednim organie (w BZP lub Dzienniku Urzędowym UE). Do czasu zakończenia postępowania zamawiający może wykonywać wszystkie czynności, a także je powtarzać bez nadmiernego dbania o ogłaszanie podjęcia wszystkich działań czy unieważniania czynności”.

Zaczynając pisać o formalizmie wskazałam, że kwestię tę odniosę do czynności nadania i oceny ofert w postępowaniu. Niejednokrotnie bowiem zdarza się tak, że oferta złożona w postępowaniu nie jest złożona w sposób jakiego oczekuje zamawiający. W konsekwencji może być tak, że zamawiający dokona odrzucenia takiej oferty z tylko tego powodu, że w ofercie nie zostało złożone oświadczenie na wzorze dokumentu załączonym do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, mimo że wykonawca w innej części oferty oświadczył to, czego zamawiający wymagał na wzorze. Należy jednak zaznaczyć, że zamawiający trzymając się ustalonych zasad w postępowaniu, nawet tych formalnych, działają w obawie przed mogącymi ich spotkać zarzutami ze strony innych wykonawców biorących udział w postępowaniu czy też organów weryfikujących prawidłowość przeprowadzonych postępowań, które to będą polegały np. na stwierdzeniu, że zamawiający dokonywał badania ofert dowolnie, bez przestrzegania zasad i wymogów, które sam ustanowił przez co z kolei mógł nierówno traktować wykonawców uczestniczących w postępowaniu. No bo jeśli załóżmy – w ofercie nie został złożony wymagany załącznik z treścią jakiegoś oświadczenia – osobny dokument na odrębnej kartce – zamawiający ma obawy, że uwzględnienie takiej oferty może skutkować zarzutem jak wskazany wyżej, nawet jeśli treść oświadczenia została zawarta w innym dokumencie załączonym do oferty.  Jeden z nowszych, wydanych ostatnio wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy złożenia w ofercie formularza ofertowego w ilości stron mniejszej niż wzór, który był załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wyrok z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn.. akt KIO 2200/16. W uzasadnieniu wyroku czytamy, że jednym z zarzutów wniesionego odwołania było uznanie za wadliwą przez zamawiającego oferty wykonawcy, który złożył w ofercie formularz ofertowy, który obejmował tylko pierwsze cztery strony formularza. W uzasadnieniu czytamy, że zamawiający odrzucił tak złożoną ofertę, ponieważ brak było w ofercie dwóch ostatnich stron formularza ofertowego, na których miały widnieć podpisy upoważnionych przedstawicieli wykonawcy. W konsekwencji zamawiający uznał, że nie zachowano formy pisemnej czynności prawnej złożenia oferty. Ponadto zamawiający wskazał, że w stosunku do tak stwierdzonego braku nie miał możliwości zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ nie dotyczy on wezwania do uzupełnienia oferty. Odwołujący natomiast stwierdził, że nie może zostać uznane za prawidłowe odrzucenie jego oferty, wskazując że: „przyczyna odrzucenia jego oferty podana przez Zamawiającego, sprowadzająca się do złożenia podpisu składającego się jedynie z nazwiska reprezentanta wykonawcy w innym miejscu, niż przewidział do w zalecanych formularzach Zamawiający, nie może skutkować odrzuceniem oferty. W szczególności gdy w SIWZ Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że załączone do SIWZ formularze pełnią jedynie charakter pomocniczy”. Ponadto podkreślić należy, że przedstawiciele wykonawcy złożyli podpisy na każdej ze złożonych stron formularza ofertowego. Rozpatrując odwołanie Izba ustaliła treść złożonego formularza ofertowego wskazując, że złożony formularz w ofercie został złożony na wzorze, stanowiącym załącznik do specyfikacji. Obejmował on 4 strony „które obejmowały podanie ceny oferty oraz cen za poszczególne produkty objęte przedmiotem zamówienia, a także oświadczenie, sporządzone na druku załącznika nr 4 do s.i.w.z., z którego wynika, że nie będzie powierzenia wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom”. Brakujące strony formularza obejmowały natomiast oświadczenia, w których wykonawca je składający miał potwierdzić:

„– termin wykonania zamówienia;

– zobowiązanie do dostarczania w ramach umowy środków spożywczych wolnych od wad jakościowych;

– zgodność przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia zwartym w załączniku nr 2 do s.i.w.z.;

– zapoznanie się z s.i.w.z., wzorem umowy, w tym warunkami płatności, akceptację tych postanowień i zawarcie umowy na tych warunkach;

– uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów wykonania zamówienia;

– związanie ofertą przez okres wskazany w s.i.w.z., czyli 30 dni;

Ponadto formularz obejmował oświadczenie dotyczące udziału podwykonawców i powierzonej im części zamówienia, a także podanie formy, w jakiej zostanie wniesione zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia”.

W oparciu o dokonane ustalenia Izba wskazała, że: „Zamawiający oczywiście błędnie wywiódł z faktu
niekompletności formularza ofertowego, że oferta złożona przez AKA została niepodpisana.
Decyzja Zamawiającego stanowi wyraz skrajnego formalizmu, który nie znajduje oparcia
w przywołanych przez niego samego przepisach ustawy pzp. Zamawiający nie
przeanalizował, czy oświadczenia zawarte się na brakujących stronach wzoru formularza
mają znaczenie dla kompletności oferty. Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu nie
wynika bowiem czego konkretnie brakowało Zamawiającemu, aby uznać ofertę
za kompletną. Tymczasem znajdowały się tam wyłącznie zbędne oświadczenia lub treść,
która miała zostać tam zawarta, wynika z innych dokumentów oferty”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że część oświadczeń znajdujących się na brakujących stronach formularza nie miała znaczenia dla prowadzonego postępowania. Wśród tych oświadczeń wymieniła takie oświadczenia jak: oświadczenie o zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy oświadczenia o tym, że wykonawca wykona zamówienie w terminie określonym w specyfikacji. Izba wskazała, że: „Pomimo powszechnej praktyki zamawiających, którzy domagają się złożenia tego typu oświadczeń, są one bez znaczenia dla prowadzonego postępowania, gdyż samo złożenie oferty sprecyzowanej co do przedmiotu i ceny stanowi równocześnie wyraz akceptacji postanowień s.i.w.z., w tym co do powyżej wymienionych okoliczności. Podobnie, z uwagi na art. 85 ust. 1 (w tej sprawie znaczenie ma pkt1) pzp, zgodnie z którym wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w s.i.w.z. (jednak nie dłużej niż 30 dni – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 pzp), co stanowi lex specialis w stosunku do regulacji wynikającej z kodeksu cywilnego, złożenie oferty oznacza również wyrażenie gotowości do oczekiwania na przyjęcie oferty przez okres wskazany przez zamawiającego”.

Natomiast w stosunku do pozostałych oświadczeń – tj. takich, które mają znaczenie dla przebiegu postępowania i oceny oferty Krajowa Izba Odwoławcza uznała za takie oświadczenie to, które dotyczyło powierzenia części wykonania zamówienia. Jednakże w stosunku do tego oświadczenia Izba ustaliła, że oświadczenie to zostało złożone przez tego wykonawcę „na innym druku dotyczącym tej okoliczności przygotowanym przez Zamawiającego”. W związku z powyższym Izba, porównując treść tak złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznała, że nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Izba wskazała, że: „W okolicznościach tej sprawy, jak już powyżej wskazano, złożenie stron 4-6 formularza oferty jest wymaganiem co do formy, a nie treści oferty, gdyż nie precyzuje w żaden sposób jej treści ponad formalne potwierdzenie akceptacji postanowień s.i.w.z.. Z kolei wymagane oświadczenie odnośnie podwykonawstwa zostało zawarte w ofercie”. Niezgodność formalna nie może bowiem być podstawą do odrzucenia oferty przez zamawiającego. W uzasadnieniu tego wyroku znajdziemy również wskazanie co może stanowić podstawę faktyczną odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Izba wskazała, że może to być sporządzenie przez wykonawców oferty w inny sposób niż określony przez zamawiającego w treści specyfikacji „jednakże o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów (…) Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}”.

Zatem ustalając niezgodność złożonej oferty z treścią specyfikacji zamawiający musi określić rodzaj tej niezgodności, wpływ niezgodności na treść oferty jako przyszłego zobowiązania wykonawcy, dokonania analizy całościowej złożonej oferty pod kątem stwierdzonej niezgodności i dopiero po dokonaniu tych czynności zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu takiej oferty.

Drugi z wyroków, który omówię na zasadzie przeciwieństwa – to wyrok dotyczący błędu w ofercie w formularzu ofertowym w zakresie oferowanej ceny przez wykonawcę – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn.. akt KIO 2245/16. W uzasadnieniu wskazano, że jednym z zarzutów odwołania było naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niedokonanie poprawienia w ofercie odwołującego się wykonawcy „oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej za zestaw macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną jednostkową za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego), a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej wartości netto, podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem”.  Wspominana omyłka dotyczyła tego, że zamawiający odwrotnie wpisał do formularza ceny jednostkowe oferowanego przedmiotu zamówienia. W efekcie cena podana w formularzu ofertowym za zestaw macierzy produkcyjnej wydała się zamawiającemu zbyt niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie wystosował do wykonawcy wezwanie z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca wskazał, że „w jego ofercie zaistniała omyłka”. W uzasadnianiu wyroku czytamy, że wykonawca „Stał na stanowisku, że w wyniku niedopatrzenia doszło do zamiany ceny za zestaw materiał produkcyjnej z ceną za zestaw macierzy zapasowej. Jego zdaniem nawet dla Zamawiającego musiało być oczywiste, że żaden racjonalnie działający wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy zapasowej”. W konsekwencji wykonawca twierdził,  że zamawiający naruszył ustawę odmawiając poprawienia tej omyłki oraz błędnie uznał, że popełniona omyłka nie jest omyłką oczywistą. Odnosząc się do tego rodzaju omyłki popełnionej przez wykonawcę Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „odmienny ze stanem faktycznym (zamiarem Odwołującego oraz rzeczywistą wartością zestawów poszczególnych macierzy) zapis cen nie mógł zostać uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Analiza samej li tylko treści oferty nie pozwalała bowiem stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było odmiennie skonstruowanie zapisów cen każdego z zestawów macierzy. Wątpliwości Zamawiającego nie budził sposób zapisu poszczególnych cyfr liczby stanowiący łącznie obraz ceny, a jedynie wartość pieniężna z nich wynikająca, i rodząca po stronie Wykonawcy zobowiązanie o konkretnej treści”. Izba wskazała ponadto, że: „Nie sposób jednakże było z treści oferty Odwołującego wywieść, że taki właśnie zapis cen jest niezamierzoną niedokładnością, której zaistnienie może nasunąć się każdemu, bez dokonywania dodatkowych wyjaśnień i, co szczególnie przy tym ważne, nie można było stwierdzić, aby oczywistym było to, jaką treść powinien przybrać zapis prawidłowy, nieobciążany taką omyłką”. Izba uznała, że nie jest to również inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, wskazując, że w takim przypadku: „warunkiem dokonania zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one niezgodne z jej postanowieniami”. Izba wskazała, że dokonywanie poprawienia omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie może polegać na prowadzeniu negocjacji z wykonawcą co do treści złożonej przez niego oferty. „Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. W przypadku umowy o udzielenie zamówienia cena jest istotnym elementem  zobowiązania wykonawcy mającym swe źródło w zapisach złożonej Zamawiającemu oferty. W rozpoznawanym zaś wypadku niemożliwym było samodzielnie ustalenie przez Zamawiającego odpowiedniej wartości poszczególnych zestawów macierzy”.

Izba wskazała, że błąd, stanowiący przedmiot odwołania, zaistniał już w momencie sporządzania oferty i tkwił w samej ofercie. Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy tak błędnie określonych cen przez wykonawcę.

Wskazane wyżej stany faktyczne dotyczą – nazwijmy ogólnie – wad formularza ofertowego. Przy czym pierwsza dotyczy wady fizycznej (braku) polegającej na niezłożeniu całości druku formularza do oferty natomiast druga z nich dotyczy wady tkwiącej w treści oświadczenia formularza ofertowego złożonego w ofercie. Pierwsza wada również dotyczyła oświadczeń jakie winny być złożone w ofercie, na formularzu ofertowym. Różnica polegała na tym, że oświadczenia w pierwszym przypadku zostały złożone w treści oferty, w innym miejscu niż wymagane przez zamawiającego, natomiast w drugim przypadku wymagane oświadczenie co do ceny oferowanej przez wykonawcę zostało złożone, ale zostało określone wadliwie, jak się okazało złożone oświadczenie nie było zgodne z zamiarem wykonawcy składającego ofertę. Przy czym w pierwszej sytuacji zamawiający mógł w oparciu o treść złożonej oferty ustalić, czy wykonawca wraz z ofertą składa wymagane oświadczenia natomiast w drugiej sytuacji treść złożonej oferty (treść pozostałych dokumentów w ofercie) nie pozwalała na wyciągnięcie wniosku co do rzeczywistej wysokości oferowanej ceny. O zamianie cen zamawiający powziął informację dopiero w chwili otrzymania wyjaśnień od wykonawcy. Omawiane stany faktyczne są różne, łączy je w zasadzie fakt tego, że dotyczą takiego samego dokumentu – tj. formularza ofertowego, natomiast już innych zakresów tego dokumentu – w jednym przypadku oświadczeń a w drugim oferowanej ceny. Natomiast pokazują one, że zamawiający bada całą treść oferty zanim podejmie decyzję o braku jakiegoś elementu oferty czy też błędzie, który nie jest możliwy do poprawienia. I fakt, że wykonawca wypełnił treść załączników niezgodnie ze wzorem nie przesądza o wadzie oferty niemożliwej do usunięcia. W sytuacji opisanej w ostatnim omawianym wyroku gdyby z dokumentów załączonych w ofercie wynikało, że wykonawca pomylił się w określeniu ceny, np. załączyłby jeszcze cenniki bądź inne dokumenty, na podstawie których zamawiający mógłby ustalić oferowaną cenę, zamawiający zobowiązany byłby zanalizować te dokumenty w kontekście ceny podanej w formularzu i ustalić, czy dokonanie poprawy w formularzu w tym zakresie nie doprowadzi do niedopuszczalnej zmiany zobowiązania wykonawcy. Zamawiający, co należy mieć każdorazowo na uwadze, pracuje nie na poszczególnych dokumentach załączonych do ofert w ujęciu formalnym ale pracuje zawsze na treści tych dokumentów składanych w ofercie. Nie zawsze bowiem brak formalny polegający na niezałączeniu do oferty dokumentu sporządzonego według wzoru załączonego do specyfikacji oznacza, że oferta została przygotowana wadliwie z uwagi na to, że wymagana treść może zostać umieszczona przez wykonawcę w innej części oferty. Wówczas oferta jest kompletna mimo braku formalnego, np. niezłożenia oświadczenia na odrębnym dokumencie (wzorze) a na dokumencie z innymi oświadczeniami. Czasem – co wynika z wyroku Izby z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2200/16 – niezłożenie w ogóle oświadczenia może również nie dyskwalifikować oferty z uwagi na fakt, że oświadczenia te nie mają znaczenia dla postępowania o zamówienie publiczne. Zatem działanie zamawiającego w zakresie oceny ofert w postępowaniu nie może sprowadzać się do badania formalnego, polegającego na weryfikacji formalnej dokumentów w oderwaniu od ich treści. Przy czym działania te muszą jednocześnie respektować zachowanie zasad udzielania zamówień, ustalonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Nie da się przy tym ustalić katalogu działań, jakie może podjąć zamawiający w postępowaniu a nie wyszczególnionych wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych – dopuszczalność działania zamawiającego zawsze będzie oceniana w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Jeśli uznanie oferty na podstawie treści całości w jednym przypadku będzie dopuszczalne i uprawnione tak w innym przypadku takie uznanie może godzić w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych lub może stanowić nadużycie prawa przez zamawiającego i prowadzić do wadliwego udzielenia zamówienia publicznego.

 

Badanie i ocena ofert w postępowaniu, Warunki udziału w postępowaniu

Przegląd najnowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych

1 komentarz

 

DSC_0167W przedmiotowym wpisie przedstawię kilka wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących kwestii uzupełniania dokumentów w postępowaniu. Orzeczenia wydane są na aktualnym stanie prawnym, zatem warto do nich sięgnąć. Nie wszystkie omawiają kwestie uzupełniania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że zarzut naruszenia tego przepisu okazał się w niezasadny, natomiast Izba odnosiła się w tych wyrokach do pozostałych zarzutów odwołania o których moim zdaniem warto wspomnieć z uwagi na to, że mogą przydać się w stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych przez zamawiających.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2145/16.

W postępowaniu na dostawę ciągników rolniczych zostało wniesione odwołanie, które kwestionowało sposób badania oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca zarzucił wadliwą ocenę sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nieprawidłowe uznanie za prawidłową oferty, która nie zawierała wszystkich wymaganych dokumentów, tj. deklaracji zgodności oraz homologacji. W konsekwencji Wykonawca zarzucił zamawiającemu m.in.

  1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych „przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (…) w zakresie części nr 1, podczas gdy wykonawca ten przedstawił nieprawidłowe dokumenty  homologacji oraz deklaracji zgodności, które to dokumenty stanowiły treść oferty wykonawcy”.

Wykonawca wskazywał, uzasadniając powyższy zarzut, że dokument homologacji oraz deklaracje zgodności stanowiły element oferty. Wykonawca oparł się na zapisach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej na treści formularza ofertowego: „w formularzu ofertowym znalazło się rozróżnienie na ofertę (i załączniki do oferty) oraz dokumenty składane wraz z ofertą”. W związku z tym wykonawca wskazał, że załączniki do oferty traktowane są jako treść składanej oferty i nie można w przypadku ich niezłożenia zastosować procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  W konsekwencji tak złożoną ofertę, zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie, należało uznać jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tym samym dokonać jej odrzucenia.

  1. naruszenie „ 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy (…) do uzupełnienia dowodów określających czy dostawy wykonane przez wykonawcę i wymienione w jednolitym dokumencie w Części IV Sekcja C zostały wykonane należycie, podczas gdy dowody te nie potwierdzają spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego”.

Wykonawca w zakresie zarzutu niewykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu –a ściślej: nieprzedstawienia dowodów potwierdzających wykonanie dostaw wskazanych w JEDZ. Odwołujący zakwestionował możliwość uznania za takie dowody przedłożonych protokołów odbioru /protokołów przekazania sprzętu. W zakresie tych dokumentów odwołujący wskazał, że:

  • dowodami są referencje lub inne dokumenty o ile zostały wystawione przez odbiorcę;
  • protokoły odbioru nie są to dokumenty wystawione przez odbiorców dostaw;
  • podkreślił odmienny cel jaki mają pełnić dowody, w których mowa w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów i cel protokołów odbioru;

Warto w tym miejscu przytoczyć fragment uzasadnienia wyroku, w którym przedstawiono stanowisko odwołującego w tym zakresie: „Protokół przekazania sprzętu ma za zadanie jedynie potwierdzić, że produkt został przekazany. Nie jest natomiast wykluczone, że w produkcie pojawią się jakieś wady – już po przekazaniu sprzętu (np. wady ukryte, które można zdiagnozować dopiero po pewnym okresie użytkowania sprzętu). Dlatego protokół przekazania nie może zostać uznany za dowód potwierdzający, że dostawy zostały wykonane należycie”. Dodatkowo wykonawca wskazał , że w  treści protokołów nie ma sformułowania, że dostawę wykonano należycie – nie użyto stwierdzenia „należycie”. Podniesiono również kwestię podpisów na protokołach odbioru, wskazując, że podpisy po stronie odbiorców nie są składane przez osoby upoważnione do reprezentowania odbiorcy a jego pracownicy.

Wykonawca wskazał na jeszcze jedno, jego zdaniem naruszenie, mianowicie na to, że w warunku udziału w postępowaniu wykonawca wymagał wykazania się zrealizowaniem dostawy ciągnika z osprzętem natomiast w kwestionowanej przez niego ofercie jeden z protokołów potwierdza, że jedna dostawa obejmowała sam ciągnik – w protokole nie ma wzmianki, że obejmowała ona również osprzęt. Odwołujący przedstawił również dokumentację postępowania, w wyniku którego została zrealizowana kwestionowana przez niego dostawa, wskazując  że w opisie przedmiotu zamówienia nie znaleziono wzmianki o osprzęcie. Jedynym miejscem, w którym wskazano, że dostawa ta obejmuje ciągnik z osprzętem jest JEDZ złożony z ofertą, stanowiący oświadczenie wykonawcy.                  W konsekwencji odwołujący wskazał, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i powinien zostać wezwany do uzupełnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zarzuty wskazane w odwołaniu wskazała,  że odnośnie homologacji oraz deklaracji zgodności nie było faktycznej możliwości złożenia tych dokumentów w ofercie z uwagi na to, że dotyczyły one sprzętu, który miał być fabrycznie nowy. Izba wskazała, że: „na etapie złożenia oferty niemożliwym jest złożenie świadectwa homologacji dla konkretnego oferowanego ciągnika, ponieważ w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał zaoferowania nowych fabrycznie ciągników, a dla takich maszyn świadectwo homologacji wystawiane jest po wyprodukowaniu. (…) Podkreślenia wymaga również, że jeżeli świadectwo homologacji dla oferowanych ciągników na dzień złożenia oferty nie istnieje, to nie ma możliwości jego złożenia i nie może być wymagane”. Analogiczne ustalenia zostały dokonane w stosunku do wymaganych deklaracji zgodności.

W tym miejscu Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również do kwestii rozumienia niejednoznacznych zapisów w dokumentacji postępowania podkreślając, że w przypadku w którym Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawiera zapisy, które nie są jednoznaczne lub które ustanawiają wymogi niemożliwe do spełnienia („niemożliwe z przyczyn obiektywnych do spełnienia”) to wówczas interpretacja takich zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia musi być dokonywana na korzyść wykonawców.

W zakresie tych dokumentów, gdyby była możliwość ich złożenia w ofertach przez wykonawców i wykonawcy nie złożyliby tych dokumentów, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że możliwe byłoby zastosowanie wobec nich wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie stanowią one treści oferty.

W zakresie zrzutu drugiego – tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu należy dokonywać oceniając łącznie JEDZ oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie dostaw wskazanych w JEDZ. „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w związku z tym, że skoro dokument, mający stanowić dowód wystawiany jest przez podmiot trzeci, a nie przez wykonawcę to nie można stawiać żądania w postępowaniu aby dokument ten zawierał określoną, wymagana przez zamawiającego treść. Izba wskazała, że wymagania zamawiającego w tym zakresie może spełniać jedynie oświadczenie składane przez wykonawcę. Zwrócono również uwagę na to, że z przepisów rozporządzenia nie wynika, aby dokumenty mające potwierdzać wykonanie dostaw czy usług zawierały w swej treści sformułowanie „należycie”. „(…) każdy sposób wykazania prawidłowości, poprawności, zgodności, kompletności dokonanej dostawy należy uznać za prawidłowy”.

Krajowa Izba wskazała ponadto, że należyte potwierdzenie dostawy nie musi następować wyłącznie przez wystawienie referencji oraz zwróciła uwagę na fakt, że z przepisów prawa nie wynika, aby pod referencjami podpisywała się osoba uprawniona do reprezentacji odbiorcy. „Wskazać należy, że ten kto podpisuje protokół odbioru niewątpliwie uprawniony jest do występowania w imieniu odbiorcy dostawy, a bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, czy jest to szeregowy pracownik odbiorcy”.

Zwrócić należy uwagę na jeszcze jedna kwestię, dość ważną, mianowicie: „(…) określenie odnoszące się do wystawienia dokumentów przez podmiot, na rzecz, którego dostawa została zrealizowana nie dotyczy sytuacji, w której ktoś inny fizycznie przygotuje druk dokumentu do wypełnienia lecz odnosi się do takich okoliczności, w których to inny podmiot świadczy o wykonaniu dostawy przez jakiś podmiot na rzecz odbiorcy”. Mianowicie chodzi o to, że nie jest dopuszczalne potwierdzenie należytego wykonania dostawy lub usługi przez inny podmiot niż odbiorca tej usługi czy dostawy. Podmiot A nie może poświadczyć, ze wykonawca X należycie zrealizował dostawę na rzecz podmiotu B.

Kolejny ciekawy wyrok, który warto omówić dotyczący stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to orzeczenie z dnia 13 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2064/15. W przedmiotowej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczyło wykonania robót budowlanych. Odwołanie zostało złożone przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona z uwagi na fakt niezłożenia w ofercie zestawienia materiałów do wykonania zadania – treść oferty została uznana za niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca zarzucił w odwołaniu m.in. naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów podczas gdy stwierdził ich brak w ofercie tego wykonawcy. Wykonawca podnosił, że jego zdaniem brzmienie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wykazu materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia wskazywało, że do oferty zobowiązany jest załączyć ten wykonawca, który składa ofertę zawierającą rozwiązania równoważne do wskazanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wykonawca natomiast zaoferował materiały takie jakie wskazał zamawiający. W wyroku czytamy: „Odwołujący uważał, że skoro oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia na podstawie materiałów bazowych (referencyjnych) określonych przez Zamawiającego w SIWZ, projekcie budowlano – wykonawczym, STWiORB oraz w przedmiarach, nie jest obowiązany do składania zestawienia, gdyż nie oferuje rozwiązania równoważnego. Ponieważ wszelkie materiały i parametry zostały podane już przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, nie ma potrzeby dublowania powyższego poprzez sporządzenie dodatkowego załącznika do oferty”.  W związku z powyższym wykonawca wskazał, że skoro zamawiający żądał tego dokumentu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zobowiązany był w jego przypadku zastosować wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a jeśli żądanie dotyczyło tylko wykonawców składających oferty równoważne, zamawiający był zobowiązany do wezwania do wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca oferuje wykonanie zamówienia przy pomocy materiałów wskazanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania i ustaliła, że z zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wynika, aby żądanie do złożenia zestawienia materiałów dotyczyło tylko wykonawców składających oferty równoważne. Ponadto Izba ustaliła, że żądany wykaz materiałów nie jest dokumentem, który ma potwierdzać, że oferowane przez wykonawcę roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w dokumentacji postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała bowiem, że treść oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania świadczenia określonego przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, w przypadku kiedy oferta tego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba odwołała się również do treści art. 66 Kodeksu cywilnego, wskazując przy tym, że: „Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.

W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji”.

Izba odniosła się do tego, że dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli dokumenty potwierdzające, ze oferowane przez wykonawcę roboty budowlane/usługi/dostawy spełniają wymagania zamawiającego są dokumentami, których celem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy/usługi/roboty budowlane posiadają zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie parametry. „Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (…)”. Izba wskazała, że w przypadku braku potwierdzenia parametrów przez te dokumenty oferta również podlega odrzuceniu. Ponadto Izba podkreśliła, że aby stwierdzić niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji na podstawie tych dokumentów (o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy) należy zidentyfikować element, który jest niezgodny z określonym wymaganiem treści dokumentacji postępowania: „konieczność zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego potwierdzenia, mimo że w ofercie został zadeklarowany przez wykonawcę, jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia”.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest ustalenie zamiaru wykonawcy co do składanego przez niego oświadczenia woli w zakresie materiałów jakie zostaną przez niego użyte do wykonania zamówienia. Izba podniosła, że żądany wykaz materiałów stanowił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia istotny element oferty „gdyż poza podaniem ceny oferty, czyli wysokości ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, wymagał skonkretyzowania wszystkich materiałów, jakie zostaną użyte przy ich wykonaniu”. Wskazano, że z treści złożonej oferty nie da się ustalić, że wykonawca rzeczywiście miał zamiar wykonania zamówienia z użyciem materiałów opisanych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Na koniec, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku stwierdziła, że: „Ponadto, ponieważ wykaz materiałów ma walor treści oferty w ogóle nie może tu znaleźć zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a uzupełnienie w tym trybie prowadziłoby do obejścia zakazu zmiany treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Aby dokument mógł potwierdzać treść oferty wpierw musi ona w niej zaistnieć do upływu terminu składania ofert, a nie być następczo wprowadzana wyłącznie na podstawie uzupełnianego dokumentu”.

Na uwagę zasługuje również wyrok wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16. Odwołujący – Konsorcjum wykonawców – zarzuciło zamawiającemu w odwołaniu m.in. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym istotę rozważań stanowiących przedmiot niniejszego orzeczenia stanowi sposób dokonywania oceny warunku udziału w postępowaniu w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący bowiem umotywował ww. zarzut tym, że jego zdaniem zamawiający niezasadnie wezwał go do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, podczas gdy jego zdaniem warunek został przez niego spełniony i wykazany a wezwanie tym samym było bezprzedmiotowe.

Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczył wiedzy i doświadczenia. Wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem co najmniej dwóch usług ochrony fizycznej o wartości minimum 10 milionów brutto. Ze złożonej oferty konsorcjum wynikało, że żaden z konsorcjantów nie miał doświadczenia w zakresie wykonania dwóch usług, o których mowa w warunku udziału. „Podmioty tworzące Konsorcjum firm tylko raz wykonały zadanie o podobnym charakterze, jak zadanie będące przedmiotem zamówienia”. W tym miejscu Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do kwestii dopuszczalnego łączenia potencjałów przez podmioty tworzące konsorcjum, wskazując, że: „Jednakże łączenie potencjałów poprzez tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko na prostym sumowaniu wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum. Odpowiednie zastosowanie art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

Izba wskazała, że mając na uwadze treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, należało stwierdzić że zamawiający „oczekiwał wykazania się przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonaniu usługi o oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jego realizacji. Owa krotność (w tym przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy”. W konsekwencji Izba uznała, że wykazanie się przez każdego z konsorcjantów jedną usługą nie może zostać uznane za wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu – „dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu”. W wyroku wskazano, że uznanie, że taki konsorcjant spełnia warunek udziału w postępowaniu określony j.w. naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców, a nawet mogłoby być poczytywane za obejście prawa w zakresie złagodzenia wymagań dla podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.  Izba podkreśliła bowiem, że zamawiający w dokumentacji postępowania nie zawarł szczególnych wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wskazała, że jeśli zamawiający chce inaczej oceniać podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia winien wskazać to w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

„Istotą w niniejszym postępowanie jest wykazanie doświadczenia poprzez wielokrotność realizacji danej usługi. Takiego rezultatu nie można osiągnąć poprzez zwykłe zsumowanie pojedynczo zrealizowanych usług przez pojedyncze podmioty. Mamy bowiem co czynienia z niewystarczająco doświadczonymi podmiotami. Niezależnie od tego, czy podmioty te występują pojedynczo, czy w ramach konsorcjum, rezultat jest taki sam. Konkludując, spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczeń członków konsorcjum”.

Warto mieć na uwadze treść powyższego wyroku. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Izby, że zezwolenie na dokonanie zsumowania po jednej usłudze od każdego konsorcjanta nie może być uznane za wykazanie, że konsorcjum posiada doświadczenie w zakresie wykonania dwóch usług. Żaden z tych konsorcjantów nie powtórzył wskazanej usługi a wykonał ją tylko raz. I rzeczywiście uznanie, że konsorcjum warunek spełniło będzie krzywdzące w stosunku do wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie samodzielnie z uwagi na to, że oni będą zobowiązani do wykazania tej powtarzalności w zakresie tych usług. Ewentualnie, jeśli zamawiający chce by warunki udziału w postępowaniu  były inne w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  niż w stosunku  do wykonawców ubiegających się o zamówienie samodzielnie. Zatem odmienność warunków udziału w postępowaniu i odmienność zasad ich oceny musi być uwidoczniona już na etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia celem zapewnienia przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców.

 

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Uzupełnianie dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia – terminy…

10 komentarzy

received_1327050940643898-kopia

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych pozmieniała znacząco zasady dotyczące przedkładania przez wykonawców dokumentów zarówno tych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wyłączono obowiązek składania ww. dokumentów wraz z ofertą, zastępując na tym etapie te dokumenty wstępnym potwierdzeniem w postaci oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzono dodatkowy etap złożenia dokumentów na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu – etap, na którym weryfikacji podlega spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania takiego wykonawcy. Ponadto ustawa przewiduje również możliwość wzywania do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wezwanie na podstawie ww. przepisu dotyczy zarówno oświadczeń z art. 25 a ustawy jak i dokumentów złożonych w wyniku wezwania z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy w tym zakresie pojawiają się dwa główne problemy – po stronie zamawiających. Pierwszy z nich – z jaką datą wystawienia mogą być składane dokumenty na każdym z tych etapów (chodzi o etap, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 oraz etap z art. 26 ust. 3 ustawy) oraz drugi – na jaki dzień mają potwierdzać spełnianie warunków czy brak podstaw do wykluczenia tak złożone dokumenty.

Przygotowałam na swoje potrzeby interpretację  – wersji znacznie skróconej  przedstawiam ją poniżej. W mojej opinii aktualnie brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na badanie podmiotowe wykonawcy na każdym etapie postępowania (pozwala na badanie podstaw do wykluczenia czy też warunków) bez ograniczania się do momentu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający podejmujące decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu winien podejmować ją bazując na najbardziej aktualnym w stosunku di dokonywania tego wyboru, stanie faktycznym dotyczącym danego wykonawcy.

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca wymagał aby dokumenty potwierdzające ww. okoliczności były składane wraz z ofertą. Mało tego – mieliśmy art. 26 ust. 2 a ustawy, który stanowił, że „Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1”.

Natomiast w zakresie aktualności dokumentów, składanych na wezwanie do uzupełnienia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowił, że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Ze wskazanych regulacji wynikało jednoznacznie, że wszystkie okoliczności dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowania winny być spełnione na moment składania ofert w postępowaniu/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty składane na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy mogły być wystawiane po terminie składania ofert ale musiały potwierdzać brak podstaw do wykluczenia oraz potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na moment składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem możliwe było złożenie  – w ramach uzupełnienia – dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wystawionych przez odbiorcę po dacie składania ofert w postępowaniu. I jeśli potwierdzały one należyte zrealizowanie usługi przed upływem terminu składania ofert to takie uzupełnienie było prawidłowe a spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostawało wówczas wykazane przez wykonawcę.

W obecnym stanie prawnym nie znajdujemy analogicznych zapisów w zakresie momentu, na który dokumenty przedkładane przez wykonawców mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Art. 25 a – dodany w wyniku nowelizacji stanowi, że:

„Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:

1)  nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2)  spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.”

Ze wskazanej regulacji wynika, że w momencie składania oświadczenia wykonawca potwierdza wstępnie okoliczności, o których mowa wyżej. Ustawa nie zawiera wskazania na jaki moment ma nastąpić wstępne potwierdzenie, ale mając na uwadze zapisy ustawy oraz moment składnia ww. oświadczenia należy uznać, że wstępne potwierdzenie ma potwierdzać występowanie tych okoliczności na moment składania tego oświadczenia. Nie sposób złożyć takiego oświadczenia na przyszłość, np. że z oświadczenia będzie wynikało, że za jakiś okres czasu wykonawca skończy realizowanie usługi i wówczas będzie spełniał warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego w SIWZ. Wykonawca w tym dokumencie oświadcza co do okoliczności istniejących na dzień jego złożenia.

Zatem na moment składania oświadczenia z art. 25 a ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca potwierdza wstępnie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności uzasadniające wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Składane oświadczenie jest konsekwencją tego, że te okoliczności w nim wykazane rzeczywiście występują.

Przy czym pamiętać należy, ze zamawiający może na każdym etapie postępowania zwrócić się do wykonawców o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli będzie to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.

Zatem reasumując, oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie znajdujące się w ofercie będzie miało datę, w którym zostało ono złożone. Najczęściej będzie to data sprzed terminu wyznaczonego jak termin składania ofert w postępowaniu. Ewentualnie będzie data złożenia oświadczenia będzie tożsama z datą, w której upływał termin składania ofert. I będzie stanowiło wstępne potwierdzenie, że wykonawca na moment składania ofert (na dzień składania ofert w postępowaniu) spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zaznaczmy – oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert.

„Jednolity Europejski Dokument Zamówienia: „stanowi zaktualizowane oświadczenie własne wykonawcy. Jest wstępnym dowodem przyjmowanym przez instytucje zamawiające w chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert stanowiącym potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia kryteria kwalifikacji i nie podlega wykluczeniu z postępowania przetargowego. (…) Jednolity europejski dokument zamówienia eliminuje obowiązek przedstawiania przez wykonawców na wcześniejszych etapach postępowania przetargowego znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów odnoszących się do przesłanek wykluczenia i kryteriów kwalifikacji.”.

A co w przypadku stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przy wadliwym oświadczeniu z art. 25 a ustawy?  Może bowiem zdarzyć się tak, że wykonawca albo nie przedłoży takiego oświadczenia, złoży taki dokument ale będzie on niekompletny, będzie on zawierał błędy lub budził wątpliwości zamawiającego. Wówczas zamawiający może wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do dokonania odpowiedniej czynności przez wykonawcę w stosunku do tego dokumentu.

„Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (także na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartość progów UE), lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania” (odpowiedź na pytanie zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych).

Zatem zamawiający, w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie.

Na tak otrzymane wezwanie wykonawca składa poprawione, uzupełnione lub nowe oświadczenie bądź udziela wyjaśnień w zakresie w jakim budziło ono wątpliwości zamawiającego. Oczywistym jest,  że takie oświadczenie nie może został złożone z datą wsteczną – byłoby to niedopuszczalne. Wpływa dokument opatrzony datą np. z otwarcia ofert. Oświadczenie uzupełnianie winno być opatrzone datą z chwili jego poprawiania, uzupełniania czy wyjaśniania. Trudno bowiem zanuć – opierając się na dokumentacji postępowania, że uzupełniony czy poprawiony na wezwanie zamawiającego dokument będzie opatrzony datą sprzed wezwania czy tez może sprzed otwarcia ofert – tak jak dokument złożony pierwotnie w ofercie. Dokument w ofercie jest błędny, jego poprawa następuje w wyniku wezwania zatem musi zostać opatrzony on datą z chwili dokonywania tej czynności przez wykonawcę. Oczywiście taki dokument ma nadal zachowywać aktualność na dzień składania ofert. Zatem odnosić się do okoliczności aktualnych na dzień składania ofert i na dzień składania pierwszego oświadczenia załączonego do oferty.

Wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Kolejnym etapem, na którym składane są dokumenty przez wykonawców to dokumenty składa wykonawca na wezwanie zamawiającego, ten którego oferta została najwyżej oceniona. Co z aktualnością tych dokumentów – jak powinien złożyć te dokumenty wykonawca i jakie dokumenty zamawiający może uznać za prawidłowe a których nie powinien uwzględniać i wzywać do ich uzupełnienia?

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

„1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

  1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”.

Z treści ww. przepisu wynika, że dokumenty te mają być aktualne na dzień złożenia. Zatem mogą one zostać wystawione po dniu wyznaczonym jako dzień upływu terminu składania ofert. Pytanie powstaje w odniesieniu do tego, jaki stan – z którego momentu – mają potwierdzać dokumenty składane na takie wezwanie. Mogą być wystawione po upływie terminu składnia ofert – to nie ulega wątpliwości. Przy czym od razu należy wskazać, że nie wszystkie dokumenty wystawione po terminie składania ofert a aktualne na dzień ich złożenia mogą potwierdzać stan faktyczny zaistniały wstecz – tj. na moment składania ofert w postępowaniu.

W odpowiedzi udzielonej przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie internetowej czytamy: „Zamawiający dokonuje zatem weryfikacji pod kątem wykazania okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie w odniesieniu do tego wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej, tj. wykonawcy, który uplasował się na najwyżej pozycji w rankingu ofert. Należy przy tym rozróżnić proces dokonywania faktycznej oceny ofert przez zamawiającego od formalnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty, o której zamawiający informuje pozostałych wykonawców, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania po dokonanej ocenie ofert, ale przed formalnym poinformowaniem wykonawców o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”.

Zauważmy w tym miejscu, że z zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych zniknęły zapisy dotyczące tego, że wykonawca ma najpóźniej na dzień składania ofert wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wspomniany już wcześniej art. 26 ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych odnosił moment wykazywania spełniania warunków udziału na moment składania ofert. Również poprzednia wersja przepisu art. 26 ust. 3 ustawy stanowiła, że dokumenty składane na wezwanie zamawiającego (tj. dokumenty uzupełniane) mają potwierdzać spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W obecnej treści zarówno art. 25 ust. 1 jak i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawarto analogicznych określeń co do momentu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu czy podstaw wykluczenia.

Składane dokumenty przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona stanowią dowody na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast składane z ofertą oświadczenie stanowi dowód wstępny zastępujący zaświadczenia i inne dokumenty wydawane przez inne podmioty i załączane do tej pory do oferty.

W treści uzasadnienia do projektu ustawy nie znajdujemy również odniesienia co do tego, czy przedkładane dokumenty przez wykonawców maja potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na moment, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu.

W Dyrektywie 2014/24/UE znajdujemy następujące uregulowania:

Motyw 84: (…)Oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, powinien być jednak zobowiązany do przedstawienia stosownych dowodów, a instytucje zamawiające nie powinny zawierać umów z oferentami, którzy nie są w stanie tego zrobić. Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. Może to w szczególności dotyczyć procedur dwustopniowych – procedur ograniczonych, procedur konkurencyjnych z negocjacjami, dialogów konkurencyjnych oraz partnerstw innowacyjnych – w ramach którego instytucje zamawiające korzystają z możliwości ograniczania liczby kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. Wymóg przedłożenia dokumentów potwierdzających w chwili kwalifikacji zapraszanych kandydatów może być uzasadniony, by nie dopuścić do zaproszenia przez instytucje zamawiające kandydatów, którzy następnie nie są w stanie przedłożyć tych dokumentów na etapie udzielania zamówienia, tym samym uniemożliwiając udział kwalifikującym się kandydatom.

Motyw 85: Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. Na obecnym etapie rozwoju wciąż mogą pojawiać się przypadki, gdy z przyczyn technicznych nie będzie to możliwe.

Artykuł 59 Dyrektywy stanowi, że: „Jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje formalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednia podstawa wykluczenia nie ma zastosowania lub że odpowiednie kryterium kwalifikacji jest spełnione, a także zawiera istotne informacje wymagane przez instytucję zamawiającą. Ponadto jednolity europejski dokument zamówienia określa organ publiczny lub osobę trzecią odpowiedzialne za wystawienie dokumentów potwierdzających i zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie na żądanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające”.

Ze wskazanych zapisów ustawy oraz Dyrektywy wynikałoby, że wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia dokumentów  potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy też brak podstaw do wykluczenia na dzień, w którym upływa termin składania ofert. Przy czym nie można zapomnieć o tym, że ustawa dopuszcza składanie tych dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. O ile w przypadku dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu możliwe jest złożenie tych dokumentów wystawionych z datą późniejszą a poświadczających stan sprzed ich wystawienia o tyle problem występuje w przypadku dokumentów przedkładanych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Mowa tutaj o takich dokumentach jak: zaświadczenie z Urzędu Skarbowego, zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego czy też zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W tym wypadku niemożliwe jest wystawienie takich dokumentów z datą po terminie otwarcia ofert a potwierdzających okoliczności na dzień, w którym upłynął termin składania ofert.

Zatem, mając na uwadze treść art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, kiedy otwarcie ofert miało miejsce w dniu 5 grudnia 2016 r., zamawiający wzywał do złożenia dokumentów w terminie 10 dni – np. do dnia 20 grudnia 2016 r. to wykonawca może przedstawić zaświadczenie z Urzędu Skarbowego czy też Krajowego Rejestru Karnego wystawione w dniu 15 grudnia 2016 r. Zatem będą to dokumenty aktualne na dzień ich złożenia. Przy czym one nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału na moment składania ofert. Aktualny na ten moment ma być JEDZ/oświadczenie a nie dokumenty potwierdzające powyższe okoliczności. Dokumenty aktualne na czas ich złożenia często nie będą potwierdzały tego, czy oświadczenia składane w JEDZ są prawidłowe. Dokumenty te będą bowiem dotyczyły innego okresu czasu – po terminie składania ofert.

Zatem skoro dopuszczalne jest – bez wyjątku – składanie dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia tym samym oznacza to, że dokument będzie potwierdzał okoliczności na moment jego złożenia. Nie należy bowiem zapominać o tym, że zgodnie z obecnym brzmieniem ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma prawo do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy na każdym etapie postępowania.

Na marginesie zaznaczmy, że treść Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wskazuje na terminy przed upływem których nie mogą zostać wystawione dokumenty, aby mogły zostać uznane za aktualne w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast Rozporządzenie nie wskazuje, że dokumenty te nie mogą być wystawiane po upływie terminu składania ofert, a wręcz dopuszczają możliwość ich wystawienia po terminie otwarcia ofert. Rozporządzenie określa datę graniczną, przed upływem której dany dokument nie będzie uznawany za aktualny.

Należałoby uznać, że badanie warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek do wykluczenia z udziału w postępowaniu następuje na kilku etapach: najpierw zamawiający bada wstępnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu aby następnie dokonać oceny tych ofert i wskazać ofertę ocenioną najwyżej. Następnie od wykonawcy, który złożył tę ocenioną najwyżej ofertę zamawiający żąda złożenia dokumentów, aktualnych na dzień ich złożenia. Oznacza to, że na tym etapie zamawiający bada czy w stosunku do tego wykonawcy nie zachodzą podstawy do wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz czy spełnia warunki – aktualnie na moment złożenia tych dokumentów, innymi słowy czy spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia oświadczone na etapie składania JEDZ/oświadczenia pozostają aktualne na moment złożenia dokumentów potwierdzających ww. okoliczności. Zamawiający na tym etapie bada bowiem zdolność podmiotu jako przyszłej strony umowy o zamówienie publiczne.

Wracając do przykładu: Zatem dokumenty stwierdzenie, że dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mają być aktualne na dzień ich złożenia oznacza, że dokumenty te mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia – tj. potwierdzać, że nadal aktualne są okoliczności stwierdzone w JEDZ/oświadczeniu. JEDZ/oświadczenie zawierają wstępne potwierdzenie.

Ponadto oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 2 – zgodnie z brzmieniem ustawy Prawo zamówień publicznych – mają potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy a nie okoliczności wskazane w oświadczeniu/JEDZ.

Na marginesie należy poczynić uwagę, że ustawodawca przewiduje możliwość uzyskiwania dokumentów lub oświadczeń przez samych zamawiających – co za tym idzie zamawiający będzie pozyskiwał te dokumenty i oświadczenia po upływie terminu składania ofert. Zatem te dokumenty będą również aktualne na moment ich uzyskania przez zamawiającego.

Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Regulacja wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy również wezwań do uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyżej, w niniejszym wpisie, wskazywano już, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym uzupełnianie dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert w postępowaniu. Obecna regulacja nie wskazuje w tym zakresie na to, że tak uzupełnianie, poprawiane czy też złożone dokumenty mają potwierdzać okoliczności na jakiś moment wcześniejszy niż dzień ich uzupełnienia, poprawienia czy złożenia.

Jednocześnie należy wskazać, że w przypadku próby podjęcia się zakwestionowania dokumentów potwierdzających okoliczności na dzień złożenia dokumentów, nie sposób znaleźć w ustawie podstawy do dokonania takich czynności.  Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może jej stanowić. W jego treści wskazano, że wyklucza się z udziału w postępowaniu wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jeśli wspomniane wyżej dokumenty

Zgodnie z Dyrektywą 2014/24/UE zamawiający ma badać sytuację wykonawców w każdym momencie przed podpisaniem umowy – Dyrektywa mówi o tym, że zamawiający ma mieć najbardziej aktualne informacje. Koresponduje z tym celem wspomniany art. 24 ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalający na wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.  Badanie sytuacji wykonawcy na moment złożenia dokumentów byłoby zgodne z powyższym – sytuacja wykonawcy badana jest na każdym etapie poprzedzającym podpisanie umowy po to aby zamawiający miał pewność że w chwili zawierania umowy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy.

 

 

Badanie i ocena ofert w postępowaniu

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów po 28 lipca 2016 roku

2 komentarze

dsc_0723

 

Etap badania ofert przez zamawiającego. A konkretnie – czynność wzywania do uzupełnienia dokumentów. Nowelizacja z lipca 2016 roku nieco zmieniła sposób postępowania zamawiającego w sytuacji wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów. Zmianie uległ nie tylko katalog dokumentów, w stosunku do których można żądać uzupełnień ale również sposób procedowania przy dokonywaniu takiego wezwania.

W poprzednio obowiązującym stanie prawnym procedura – w dużym uproszczeniu – w tym zakresie wyglądała następująco: Po otwarciu ofert zamawiających przystępował do badania ofert i w sytuacji, w której stwierdził, że wykonawca nie złożył w ofercie wymaganych dokumentów bądź oświadczeń lub przedłożył dokumenty lub oświadczenia, ale zawierały one błędy lub nie złożył pełnomocnictw lub pełnomocnictwa złożył ale zawierały one błędy – kierował do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia tych dokumentów, wskazując jednocześnie termin do którego uzupełnienia należy dokonać. Uzupełnienie po terminie nie mogło być przez zamawiającego uwzględnione gdyż nie zostało dokonane prawidłowo – należało taką sytuację potraktować jako brak uzupełnienia i w konsekwencji wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu/ewentualnie odrzucić jeśli wezwanie dotyczyło dokumentów przedmiotowych lub odrzucić ofertę (chodzi oczywiście o odrzucenie z innych powodów niż odrzucenie będące konsekwencją wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu). Przy czym wezwanie do uzupełnienia dokumentów mogło być jednokrotne w tej samej kwestii. Zamawiający nie mógł wzywać wielokrotnie do uzupełnienia np. zaświadczeń z ZUS czy też wykazu dostaw w tym samym zakresie.

„1. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter jednokrotny, i nie może być ponawiane w odniesieniu do tego samego dokumentu.

  1. Możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art. 26 ust. 3 p.z.p., co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO261/16).

Omówienie wyroku:

W niniejszej sprawie zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się posiadaniem ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody spowodowane przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń. Wykonawca przedłożył w ofercie polisę, która zawierała w swej treści wskazanie, że rozszerzono zakres podstawowego ubezpieczenia o klauzule dodatkowe, m.in. klauzulę 66, która jednakże w swym zakresie zawierała wyłączenie odpowiedzialności ubezpieczyciela za szkody spowodowane przeniesieniem wirusa HIV. W wyniku tak złożonego dokumentu zamawiający stosownie do treści art. 26 ust. 3 wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, z uwagi na  brak rozszerzenia na choroby zakaźne. Wykonawca w odpowiedzi nie uzupełnił dokumentu a przysłał wyjaśnienia ubezpieczyciela, który wskazał, że klauzula 66 „dotyczy rozszerzenia zakresu odpowiedzialności o szkody spowodowane przeniesieniem chorób zakaźnych i zakażeń, zatem spełnia wszelkie wymagania zamawiającego w tym zakresie”. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył odwołanie, wraz z którym przedłożył dowód opłacenia składki za polisę, oświadczenie pracownika ubezpieczyciela z którego wynikało, że przedstawiona polisa obejmuje odpowiedzialność za szkody związane z przeniesieniem zakażeń oraz złożono aneks do polisy, zawierający rozszerzenie klauzuli 66 o ww. odpowiedzialność. Dokumenty te nie były przedmiotem wcześniejszej oceny zamawiającego z uwagi na fakt, ze wykonawca nie przedłożył ich ani w ofercie ani w wyniku wezwania do uzupełnienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że przedłożona w ofercie polisa OC zawierała w swej treści wyłączenie odpowiedzialności za szkody wymagane od wykonawców. Zatem wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Izba potwierdziła prawidłowość działania zamawiającego w toku badania oferty wykonawcy. Dopiero na etapie odwołania wykonawca aneksem wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu – i to aneksem zawartym dopiero po terminie składania ofert oraz po terminie wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Powyższe działanie – zdaniem KIO – potwierdziło, że wykonawca nie był zdolny do prawidłowego uzupełnienia braku w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów. KIO uznała niewiarygodne twierdzenia wykonawcy w zakresie tym, że do polisy wkradł się błąd spowodowany przez ubezpieczyciela ponieważ zawarcie późniejsze aneksu potwierdza, że na moment składania ofert w postępowaniu polisa nie zawierała odpowiedzialności za szkody wymagane przez zamawiającego. W tym miejscu KIO stwierdziła wprost, że wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu może być jednokrotne. Co ważne – Izba podkreśliła, że co do zasady wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie ma na celu stworzenie wykonawcom sytuacji, w której ma on możliwość wytworzenia dokumentu ale możliwość złożenia dokumentu, którego zapomniał złożyć wcześniej.

 

Zatem na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego zamawiający nie był uprawniony do wzywania wielokrotnego wykonawców w stosunku do tych samych dokumentów.

I tak np. wykonawca składa ofertę i nie złożył w niej wymaganych zaświadczeń z ZUS-u. Zamawiający może skierować wezwanie do uzupełnienia, ale jeśli uzupełnione zaświadczenie będzie wadliwe wówczas zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu z uwagi na to, że zawiera on błędy. Na marginesie można dodać, że zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Zaświadczenia z urzędu skarbowego i ZUS składane celem wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu są dokumentami składanymi na „potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w rozumieniu art. 26 ust. 3 p.z.p.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt. KIO 420/16).

 

Omówienie wyroku:

Pozwolę sobie na omówienie zagadnienia prawnego poruszanego w zacytowanym wyżej wyroku z uwagi na to, że wyrok ten porusza problem statusu spółki cywilnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W treści tego orzeczenia w sposób jasny zostały zestawione ze sobą przeciwstawne argumenty: te przemawiające za obowiązkiem składania zaświadczeń z ZUS i US przez wspólników spółki cywilnej jak i argumenty przytaczane przez wykonawcę, które mają potwierdzać to, że wystarczy przedłożenie tych zaświadczeń wystawionych tylko na spółkę cywilną. W tym postępowaniu wykonawca składający ofertę prowadził działalność gospodarczą w postaci spółki cywilnej. W ofercie przedłożył zaświadczenia z US i ZUS wystawionego na spółkę cywilną, nie złożono analogicznych zaświadczeń na wspólników tej spółki. Zamawiający wezwał do uzupełnienia tych zaświadczeń a w związku z tym, że wykonawca je uzupełnił ale zaświadczenia były wystawione w dacie niezgodnej z wymogami ustawy – wykluczył go z udziału w postępowaniu. Z taką oceną zamawiającego wykonawca się nie zgodził wskazując, że:

  • Błędnie przyjęto, że spółka cywilna nie może być wykonawcą;
  • Błędnie uznano, że zaświadczenie z ZUS i US wystawione na spółkę cywilną nie odnosi się do wspólników;

Na poparcie swojego stanowiska wykonawca wskazał następujące argumenty:

  • W całym postępowaniu o zamówienie występuje spółka a nie wspólnicy;
  • Na gruncie prawa podatkowego spółka cywilna stanowi podmiot samodzielny od wspólników – posiada zdolność podatkową, może funkcjonować samodzielnie;
  • Spółka ma swój własny NIP i REGON;
  • Spółka cywilna jest podmiotem, dla którego prowadzony jest odrębny rachunek bankowy;
  • Spółka cywilna jest podmiotem, którego dotyczy ubezpieczenie.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i wskazała, że spółka cywilna nie jest wykonawcą a traktowana jest jako forma wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia. Izba wskazała bowiem, że:

  • Spółka cywilna jest stosunkiem obligacyjnym, tym samym nie posiada ona przymiotu osobowości prawnej i nie stanowi od wspólników odrębnego podmiotu prawa cywilnego;
  • Ustawa Prawo zamówień publicznych jest częścią prawa prywatnego zatem status spółki należy oceniać z uwzględnieniem tego faktu;
  • Spółka cywilna nie posiada własnego majątku – majątek jest majątkiem wspólnym wspólników;
  • Spółka cywilna nie nabywa praw i nie zaciąga zobowiązań tylko robią to wszyscy wspólnicy ;
  • Za zobowiązania odpowiada nie spółka ale wspólnicy spółki cywilnej;
  • Spółka cywilna jest podatnikiem podatku VAT – ale jest to zdolność przyznana na gruncie prawa publicznego;
  • Dochody uzyskiwane z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej są opodatkowane podatkiem dochodowym, którego podatnikiem są wspólnicy a nie spółka;
  • W zakresie składek na ubezpieczenia społeczne – spółka może być płatnikiem składek w stosunku do wspólników bądź też może być płatnikiem składek w stosunku do pracowników natomiast wspólnicy mogą samodzielnie odprowadzać składki na ubezpieczenie – zatem w zależności od sposobu odprowadzania składek inaczej będzie się kształtował obowiązek składania zaświadczeń; przy czym Izba wskazała, że nawet w sytuacji, której spółka odprowadza składki za wspólników istnieje możliwość uzyskania zaświadczeń z ZUS poświadczającego brak zaległości wspólników w odprowadzaniu składek.

Wracając do rozważań w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonywano na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego brzmienie było następujące:

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Art. 25 ust. 1, o którym mowa wyżej dotyczył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Zatem zamawiający uprawniony był do wzywania do uzupełnienia nie złożonych lub złożonych a zawierających błędy/wadliwych:

– pełnomocnictw,

-dokumentów potwierdzających brak występowania okoliczności uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu,

– dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

– dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ.

Katalog dokumentów, które wchodzą w skład poszczególnych kategorii wskazanych wyżej zawierało Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.  W ten sposób zamawiający wiedział jakie dokumenty podlegają uzupełnieniu – a więc tylko te których żądał w postępowaniu i które jednocześnie znajdowały się w katalogu dokumentów z ww. Rozporządzenia. Jeśli zatem zamawiający żądał innych dokumentów, w celach innych niż określone wyżej to w przypadku ich niezłożenia lub złożenia wadliwych dokumentów nie istniała możliwość uzupełnienia ich przez wykonawcę.

W tym momencie wróćmy do rozważań dotyczących uzupełnienia dokumentów w postępowaniu o zamówienie w znowelizowanej rzeczywistości zamówieniowej.

Art. 26 ust. 3 i 3a znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi następująco:

  1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Znowelizowany art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera szerszy zakres podstaw uzasadniających skierowanie wezwania do wykonawcy oraz wskazuje na szerszy katalog działań,  których podjęcia można wymagać od wykonawców w takim wezwaniu. Poprzednio obowiązująca ustawa w tym zakresie wskazywała wyraźnie, że można wezwać do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, które nie zostały złożone lub złożone zostały ale zawierają błędy. W zakresie pełnomocnictw można było wezwać do uzupełnienia pełnomocnictw – jeśli nie zostały one złożone lub zostały złożone wadliwie. Zamawiający mógł wezwać jedynie do uzupełnienia – do żadnych innych czynności więcej. Ponadto mógł to uczynić wyłącznie do dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w tym dokumentów mających na celu wykazanie braku podstaw do wykluczenia) oraz dokumentów przedmiotowych – tj. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ oraz pełnomocnictw.

 

Zakres wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

 

Na podstawie znowelizowanego przepisu zamawiający może więcej. Mianowicie może skierować wezwanie do uzupełnienia dokumentów jeśli:

  • Wykonawca nie złożył dokumentów w ogóle;
  • Wykonawca złożył dokumenty, ale dokumenty te:
  • Są niekompletne;
  • Zawierają błędy;
  • Budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.

 

W związku ze stwierdzeniem wskazanych wyżej okoliczności w stosunku do dokumentów zamawiający może wezwać wykonawcę odpowiednio do:

  • Złożenia dokumentów;
  • Uzupełnienia dokumentów;
  • Poprawienia dokumentów;
  • Udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów;

 

Jakich dokumentów może dotyczyć wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych?

 

Wezwanie kierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje szerszy zakres dokumentów niż dopuszczalny w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Na podstawie znowelizowanego przepisu wezwanie na postawie ww. przepisu może dotyczyć:

  • Oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp – czyli oświadczenia zawierającego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp/Jednolitego dokumentu zamówienia – JEDZ;
  • Oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – tj. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu;
  • Innych dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

 

Tiret drugi nie wymaga na tym etapie szerszego wyjaśnienia z uwagi na to, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym zamawiający również wzywał do uzupełniania dokumentów w tym zakresie.

Wzywanie do uzupełnienia oświadczeń/JEDZ jest nowością i następuje na etapie wstępnej weryfikacji oferty celem wyłonienia oferty najwyżej ocenionej. Wydaje się, że w przypadku niezłożenia takiego oświadczenia zamawiający winien wezwać do jego złożenia.

Jeśli oświadczenie takie będzie niekompletne, np. nie załączono wszystkich stron oświadczenia zamawiający może wezwać do jego uzupełnienia – dosłania brakujących elementów oświadczenia.

W przypadku stwierdzenia błędów w złożonych oświadczeniach zamawiający może wezwać do jego poprawienia we wskazanym zakresie. Przy czym nie jest określone jaki błąd popełniony w takim oświadczeniu będzie uprawniał do wezwania do poprawy a jaki będzie dyskwalifikował to oświadczenie zupełnie.

W przypadku, w którym oświadczenie będzie w swej treści niejasne zamawiający może wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie tak złożonego oświadczenia.

Istotnym novum w tym zakresie jest możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności związanych z innymi dokumentami, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zatem będą to dokumenty inne niż wskazane powyżej – tj. dokumenty inne niż zawarte w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Zatem będą to na przykład dokumenty składane w celu dokonania oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert wskazanych w dokumentacji postępowania – w przypadku kryteriów pozacenowych. Niejednokrotnie bowiem będzie konieczne aby oprócz dokumentów z katalogu wskazanego w rozporządzeniu zażądanie innych dokumentów, zawierających dane umożliwiające dokonanie oceny oferty w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Dodatkowo – co wskazano wprost – można uzupełniać dokumenty wykazujące spełnianie kryteriów selekcji. Zatem każdy dokument, uznany za niezbędny do przeprowadzenia postępowania może polegać złożeniu, uzupełnieniu, poprawieniu lub wyjaśnieniom, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W treści Uzasadnienia do projektu ustawy ustawodawca wskazał jedynie, że „W przypadku gdy informacje lub dokumenty złożone przez wykonawców potwierdzające spełnianie warunków udziału lub kryteriów selekcji lub brak przesłanek wykluczenia są niekompletne, błędne lub budzą wątpliwości, zamawiający będzie mógł zażądać złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia stosownych informacji lub dokumentów we wskazanym przez zamawiającego terminie”.

Zatem możliwa jest sytuacja zastosowania dwukrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów – na etapie składania oświadczeń/JEDZ oraz po raz kolejny, w sytuacji w której nieprawidłowo zostaną złożone dokumenty w wyniku wezwania zamawiającego z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem możliwe jest, że ten sam podmiot będzie wzywany na dwóch etapach postępowania, tj. na etapie oceny oferty na podstawie oświadczeń a następnie na etapie badania dokumentów, jeśli oferta tego wykonawcy zostanie najwyżej oceniona.

Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw:

W stosunku do pełnomocnictw zawarto odrębną regulację art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazujący, że w sytuacji w której wykonawca nie złożył pełnomocnictw albo złożył pełnomocnictwa ale są one wadliwe – zamawiający wzywa do ich uzupełnienia. Zatem przy wzywaniu wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictw podstawą prawną skierowania takiego wezwania będzie stanowił art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych. Pełnomocnictwa składane są już na etapie składania ofert – podlegają złożeniu wraz z ofertą jeśli prawo do reprezentacji wykonawcy nie wynika z dokumentów rejestracyjnych tego podmiotu. W stosunku do pełnomocnictw – wezwanie dotyczy tylko złożenia pełnomocnictwa. Nie są dopuszczalne inne formy, np. poprawianie czy uzupełnianie.

Czynności wskazanych powyżej – zarówno z art. 26 ust. 3 jak i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych nie dokonuje się jeśli mimo uzupełnienia , złożenia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wzywanego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania, tj. wezwanie takie byłoby bezprzedmiotowe

Wezwanie do złożenia dokumentów przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W tym miejscu należy zaznaczyć, że czym innym jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych a czym innym wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie złożenia oferty wykonawca składa oświadczenia/JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu/niewystępowania okoliczności uzasadniających wykluczenia z udziału w postępowaniu/ potwierdzenie spełniania przez dostawy, usługi i roboty budowlane wymagań określonych w SIWZ. Wezwanie do nie jest wezwaniem do uzupełnienia dokumentów.

W tym miejscu należy zaznaczyć należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera wyłączenie obowiązku składania oświadczeń i dokumentów na takie wezwanie zamawiającego w przypadku, w którym zamawiający posiada już oświadczenia i dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Zwolnienie z tego obowiązku dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – a więc dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Zatem jeśli zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym ofertę złożył wykonawca X, oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona i w wyniku wezwania zamawiającego złożył odpowiednie dokumenty to w przypadku złożenia oferty przez tego wykonawcę w kolejnym postępowaniu zamawiający nie ma podstaw do wzywania do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt posiadania dokumentów dotyczących tego wykonawcy. Oczywiście pod warunkiem, że nadal pozostają one aktualne.

Wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów na każdym etapie postępowania:

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 f ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów od wykonawców na każdym etapie postępowania. Zamawiający może wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Powyższe zamawiający może uczynić jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Jeśli natomiast zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne – zamawiający wzywa do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zatem możliwe jest wezwanie do złożenia ww. dokumentów na każdym etapie postępowania jednakże tylko w określonych przepisami prawa okolicznościach.

Reasumując, zamawiający może kierować wezwania opierające się na następujących podstawach prawnych:

  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 a
  • Wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 f.