Archiwa tagu: COVID-19

Tarcza antykryzysowa 4.0. czyli ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz. U. 2020 r., poz. 1086) dokonała zmian m.in. w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875). Treścią art. 77 tejże ustawy wprowadzono szereg zmian – m.in. również w zakresie udzielania zamówień publicznych.

W tym wpisie chciałabym w ogólności wskazać na zakres dokonanych zmian oraz w wielkim skrócie omówić jaki skutek wprowadzone zmiany odniosą w stosunku do prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zmianie uległa treść art. 6 ustawy o COVID-19 (tak bowiem będziemy określać ustawę z 2 marca 2020 r.), który wyłącza obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poniżej aktualnie obowiązująca treść tego przepisu z podkreśleniem ostatniej zmiany.

Art. 6.

1. Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

2. Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13 ust. 1a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją:

1) zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

3. Do zamówień, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim dotyczą inwestycji, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373, z późn. zm.), nie stosuje się warunku uzyskania opinii o celowości inwestycji, o której mowa w tym przepisie.

4. Zamawiający, w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1 lub 2, zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej na swojej stronie podmiotowej, a jeżeli jej nie posiada, na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia.

Ustawodawca zatem zdecydował się wprowadzić obowiązek upublicznienia informacji o udzieleniu zamówienia, do którego zastosowano wyłączenie z art. 6 ustawy o COVID-19. Pierwotne brzmienie tego przepisu zawierało wyłącznie zapis o wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych tych zamówień, których zakup jest niezbędny do przeciwdziałania COVID-19, jeśli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Regulacja ta wskazywała, że zamawiający może nie stosować ustawy Prawo zamówień publicznych do tego rodzaju zamówień i nie nakładała przy tym obowiązku prowadzenia jakiejkolwiek uproszczonej chociażby procedury udzielania takiego zamówienia. O tym jak udzielać tego rodzaju zamówień, zapewniając jednocześnie zachowanie zasad przejrzystości oraz zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych pisałam tutaj: http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/2020/04/10/wylaczenia-stosowania-przepisow-zawarte-w-art-6-ustawy-o-covid-19/. Zatem w tym wpisie nie będę omawiała ponownie zasad udzielania takich zamówień. Dodam jedynie, że w mojej ocenie wskazane jest aby mimo takiego generalnego wyłączenia zamawiający sporządzili i posiadali dokumentację udzielania takiego zamówienia – choćby najprostszą byle wskazywała ona na bezstronność i obiektywizm działania zamawiającego oraz zapewniała prawidłową ścieżkę audytu dla ewentualnej kontroli takich zamówień i tym samym potwierdzała wydatkowanie środków zgodnie z zasadami gospodarowania środkami publicznymi wskazanymi w ustawie o finansach publicznych.

Tymczasem omawiana nowelizacja tejże ustawy nakazuje aby zamawiający – po udzieleniu takiego zamówienia czyli po zwarciu umowy – zamieścił podstawowe informacje na stronie BIP dotyczące tego na co i z kim zamawiający zawarł umowę w takim trybie. Taka informacja o udzieleniu zamówienia powinna zawierać:

a. określenie przedmiotu zamówienia (przedmiotu umowy), który został wykonawcy zlecony do wykonania,

b. oznaczenie wykonawcy, który takie zamówienie uzyskał – ustawodawca wymaga wskazania firmy takiego podmiotu lub imienia i nazwiska jeśli umowa została zawarta z osobą fizyczną,

c. wskazanie, że została zawarta umowa – zasadne byłoby wskazanie kiedy umowa została zawarta,

d. wskazanie trybu – tj. podanie informacji, że udzielenie takiego zamówienia nastąpiło bez zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19.

Ustawodawca określił również termin w jakim zamawiający ma zamieścić taką informację o zawarciu umowy – jest to 14 dni od dnia udzielenia takiego zamówienia.

Wymóg ten dotyczy nie tylko zamówień wyłączonych na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19 ale również zamówień wyłączonych na podstawie ust. 2, a udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, związanych z realizacją zadań określonych w tym przepisie.

Kolejnym przepisem znowelizowanym tarczą antykryzysową 4.0. jest przepis 15 r ustawy o COVID-19. Poniżej prześledzimy treść tych przepisów, zaznaczając po kolei w którym momencie jakie zmiany nastąpiły.

Art. 15 r został wprowadzony do ustawy na mocy art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. (Dz.U.2020.568) zmieniającej nin. ustawę z dniem 31 marca 2020 r. I oczywiście podlegał on modyfikacjom.

Art. 15r.

1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

1a. W przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

2. Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.

3. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.

4. Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. zmieniła zdanie wstępne tego przepisu. Przed zmianą brzmiał on bowiem następująco:

„Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności“

Zmiana tego przepisu w tym zakresie powoduje zmianę procedury dokonywania zmian w umowach zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie – poprzednio to strony a więc zarówno zamawiający jaki wykonawca jeśli stwierdzili występowanie okoliczności wpływających na realizację umowy, o których mowa w tym przepisie były zobowiązane do niezwłocznego poinformowania drugiej ze stron o tych okolicznościach i ich wpływie na należyte wykonywanie umowy. Wprowadzona zmiana powoduje, że to zamawiający po stwierdzeniu okoliczności, wpływających na należyte wykonanie umowy dokonuje zmiany umowy, po uprzednim porozumieniu się z wykonawcą, z którym ta umowa podlegająca zmianie została zawarta. Zatem ciężar udowodnienia tego, że występujące okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają. Po ustaleniu powyższego zamawiający określa zakres w jakim niezbędna jest zmiana umowy i występuje do wykonawcy z propozycją takiej zmiany. Oczywiście dodać należy, że informacje o tych okolicznościach zamawiający może pozyskać z różnych źródeł, w tym również od samego wykonawcy – jednak jak wskazuje przepis – to zamawiający stwierdza, że okoliczności jakie występują, a związane są z wystąpieniem COVID-19 , wpływają na należyte wykonanie umowy.

Podkreślić należy jeszcze jedną rzecz – uprzednio przepis mówił o „o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić“ – wprowadzona zmiana mówi o „okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy“. Zatem wraz z nowelizacją tego przepisu zmienił się sposób dokonywania oceny wpływu danych okoliczności na wykonanie umowy. W poprzednio obowiązującej wersji ustawy – zmianę umowy uzasadniały okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, które wpływały lub mogły wpłynąć na należyte wykonanie umowy. Zatem zmiany można było dokonać w sytuacji, w której nie tylko strony stwierdziły występowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 , które wywierały wpływ na należyte wykonywanie umowy, ale również jeśli strony dopuszczały możliwość czy też prawdopodobieństwo wywarcia takiego wpływu przez te stwierdzone okoliczności. Obecnie potencjalny, możliwy wpływ nie jest podstawą do zmiany treści zawartej umowy. Muszą to być okoliczności, które wpływają na należyte wykonanie umowy – co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że konkretne okoliczności wpływają na wykonanie umowy, musi wskazać zakres i sposób tego wpływu na należyte jej wykonanie. Innymi słowy zamawiający musi stwierdzić, że okoliczności te w określony, zidentyfikowany sposób wywierają wpływ na wykonanie zamówienia. Wpływ ten nie może być przyszły, prawdopodobny.

Na przykład: okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 jak na przykład zakaz zgromadzeń powoduje niemożliwość przeprowadzenia serii szkoleń przez wykonawcę. Tym samym strony mogą dokonać zmiany umowy w zakresie sposobu przeprowadzenia szkoleń albo zawieszenia wykonywania umowy do czasu zdjęcia ograniczeń, jeśli zmiana formy prowadzenia szkolenia nie jest możliwa. Natomiast zmiany nie będzie uzasadniał fakt, że wprowadzono ograniczenia, które co prawda nie powodują niemożności przeprowadzenia szkoleń (nie ma bowiem zakazu gromadzenia się), obowiązuje zachowanie odpowiedniego dystansu społecznego ale zamawiający bierze pod uwagę możliwość, że okoliczności te mogą w przyszłości utrudnić realizację szkoleń przez wykonawcę z uwagi na to, że obostrzenia mogą się zwiększyć. I tym samym zamawiający prewencyjnie ma obowiązek zmiany umowy w taki sposób, aby wprowadzić inny sposób realizacji takiego zamówienia lub zmieni termin wykonania zamówienia.

Należy bowiem podkreślić, że wskutek zmiany ww. przepisu i dodania ust. 4a, o którym mowa poniżej ustawodawca wydzielił dwa przypadki dokonywania zmian umowy – wtedy, kiedy zamawiający ma obowiązek zmiany – „dokonuje“ oraz wtedy, kiedy posiada takie uprawnienie, możliwość – „może dokonać“. Omawiany wyżej przepis ustawy wskazuje na obowiązek zamawiającego dokonania zmiany umowy w dopuszczalnym zakresie, jeśli tylko stwierdzone zostanie występowanie okoliczności, związanych z wystąpieniem COVID-19 , które wpływają na należyte wykonanie umowy. O możliwości zmiany traktuje poniższy zapis ustawy:

4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

W myśl powyższego przepisu jeśli zamawiający stwierdzi występowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 , które w jego ocenie mogą wpłynąć na należyte wykonanie zawartej umowy wówczas – po uzgodnieniu samej zmiany jak i jej zakresu z wykonawcą – może takiej zmiany dokonać, ale nie musi. Wszystko zależne będzie od okoliczności danego przypadku – tj. czy wprowadzenie danej zmiany będzie konieczne czy też nie. Zmiana wprowadzana jest stosownie do procedury opisanej w ust. 4.

5. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

6. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.

7. Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

8. W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4.

9. Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

10. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

11. Przepisy ust. 1-9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu zasygnalizować warto, że zakres wskazany w ust. 11 nie obejmuje umów wyłączonych z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych a objętych dofinansowaniem z budżetu UE – a więc udzielanymi w ramach realizacji projektu. Tutaj bowiem obowiązują procedury, na które składają się m.in. wytyczne regulujące zarówno udzielanie zamówień jak i zawieranie umów czy też dokonywanie zmiany ich treści. Tym samym ewentualnych wyłączeń wynikających z okoliczności związanych z COVID-19 należy szukać w tych regulacjach.

Wprowadzony ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. przepis art. 15r¹ wprowadza:

a. zakaz potrącania kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy oraz zakaz dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowionego przez wykonawcę – zakaz ten dotyczy sytuacji, w której wystąpiło zdarzenie, które upoważniałoby zamawiającego na podstawie zapisów umownych do naliczenia i potrącenia kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy,a zdarzenie to wystąpiło w okresie obowiązywania stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Zamawiającemu nie wolno zatem potrącić naliczonej kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy ani też z żadnej innej wierzytelności jaka przysługuje temu wykonawcy względem zamawiającego. Zamawiający również nie może dochodzić zaspokojenia z wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednak – co ważne zakazy te obowiązują w okresie trwania stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii oraz przez 90 dni liczonych od dnia odwołania tego stanu. Licząc ten termin należy mieć na uwadze brzmienie ust. 5 niniejszego artykułu, który nakazuje wliczać do tego terminu również dzień, w którym odwołano ten stan. Tym samym jeśli upłynie okres, o którym mowa w tym przepisie zamawiający może dochodzić tych kar od wykonawcy bądź może sięgnąć do ustanowionego przez wykonawcę zabezpieczenia. Jednak należy mieć na uwadze treść ust. 3 niniejszego przepisu, który dotyczy sytuacji, w której ważność zabezpieczenia będzie się kończyła w okresie, w którym zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Mianowicie – jeśli wykonawca w takiej sytuacji, na 14 dni przed wygaśnięciem ważności zabezpieczenia dokona jego przedłużenia lub przedłoży nowe zabezpieczenia – i zostanie ono zaakceptowane przez zamawiającego – zakaz, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu będzie działał dalej. Natomiast w sytuacji odwrotnej – tj. kiedy wykonawca nie przedłuży ważności zabezpieczenia lub nowe zabezpieczenie nie zostanie zaakceptowane przez zamawiającego (warunki nie zostaną zaakceptowane przez zamawiającego) – zakaz z ust. 1 przestaje działać i zamawiający ma możliwość dochodzenia należności z tytułu naliczonych kar umownych. W zakresie braku akceptacji należałoby dodać, iż wydaje się że brak akceptacji nastąpić może jedynie w sytuacji, w której nowe zabezpieczenie nie będzie spełniać wymagań jakie zamawiający zawarł w siwz i umowie w tym zakresie.

b. zawieszenie biegu przedawnienia roszczeń jakie przysługują zamawiającemu – przepis ten jest konsekwencją zakazów ustanowionych w ust. 1 niniejszego przepisu. Zatem w okresie, w którym zamawiający nie ma możliwości dochodzenia należności z tytułu naliczonych kar umownych czy to poprzez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy czy też poprzez zaspokojenie z wniesionego zabezpieczenia – zawieszeniu ulega bieg terminu przedawnienia tych roszczeń, tj. roszczeń z tytułu naliczonych kar umownych. Nadmienić w tym miejscu należy, że zamawiający ma prawo dokonać naliczenia zastrzeżonych kar – nie ma jednak możliwości ich dochodzenia.

c. ustanawiają zasadę przedłużenia terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy – w zakresie terminu ważności zabezpieczenia ustawodawca wskazuje przedłużenie ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy z mocy prawa. Dotyczy to sytuacji, w której ważność wniesionego zabezpieczenia upływać będzie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii – przedłużenie z mocy prawa do 120 dnia.

Art. 15r¹

1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

4. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.

5. Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.

Art. 15ra.

1. Strona umowy offsetowej, zawartej na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), oraz umowy offsetowej, o której mowa w art. 34 ust. 1 tej ustawy, będąca zagranicznym dostawcą w rozumieniu tej ustawy, niezwłocznie informuje odpowiednio Ministra Obrony Narodowej lub ministra właściwego do spraw gospodarki o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Przepis ten został zmieniony treścią ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie tego przepisu było następujące:

„Strona umowy offsetowej, zawartej na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), będąca zagranicznym dostawcą w rozumieniu tej ustawy, niezwłocznie informuje Ministra Obrony Narodowej o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.“

Do zakresu dodano umowy offsetowe, o których mowa w 34 ust. 1 ustawy, tj. umowy offsetowe zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1379 i 2020), do której zastosowanie znajdują przepisy dotychczasowe, tj. obowiązujące przed dniem wejścia w życie tejże ustawy.

2. Strona umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będąca zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, przedstawia odpowiednio Ministrowi Obrony Narodowej lub ministrowi właściwemu do spraw gospodarki oświadczenia lub dokumenty potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.

Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Strona umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będąca zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Ministrowi Obrony Narodowej oświadczenia lub dokumenty potwierdzające wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.“

Ustawa dodała ministra właściwego do spraw gospodarki jako drugi podmiot obok Ministra Obrony Narodowej, któremu strona umowy offsetowej składa dokumenty lub oświadczenia potwierdzające wystąpienie okoliczności, o których mowa w tym przepisie.

3. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnoszące się do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy offsetowej oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań.

Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Minister Obrony Narodowej na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy offsetowej oraz zasadność ustalenia i dochodzenia kar lub odszkodowań“

Zmiany zostały podkreślone w obecnie obowiązującym przepisie ustawy powyżej.

4. Stanowisko, o którym mowa w ust. 3, stanowi w szczególności podstawę do:

1) zastosowania w odniesieniu do umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, art. 21 ustawy, o której mowa w ust. 1;

2) czasowego zawieszenia wykonywania umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, lub jej części na czas trwania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

pkt. 2) został zmieniony ustawą z dnia 20 czerwca 2020 r. . Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„czasowego zawieszenia wykonywania umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, lub jej części.“

Ustawodawca doprecyzował, że zmianę umowy offsetowej w zakresie czasowego wykonywania jej w całości lub w części – jednak zawieszenie to może nastąpić na czas trwania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19. Zatem ograniczono czasowo zakres zawieszenia wykonywania umowy lub jej części.

4a. W przypadku zawieszenia biegu terminów wykonania umowy, o którym mowa w ust. 4 pkt 2, terminy te biegną dalej z chwilą odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, w zależności od tego, który z nich zostanie odwołany później, lub ustania okoliczności związanych z COVID-19 mających wpływ na należyte wykonanie umowy. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki określi w oświadczeniu przekazanym stronie umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, w jakich terminach bieg wykonania umowy jest zawieszony, oraz od jakiego terminu wykonanie umowy biegnie dalej.

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. dodała ust. 4a do niniejszego artykułu. Zapis stanowi konsekwencję zmiany zapisów ust. 4 pkt 2 ustawy, a reguluje on kwestię zawieszenia biegu terminów wykonania umowy offsetowej oraz ich dalszego biegu po odwołaniu stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. Określenie tych terminów leży po stronie Ministra Obrony Narodowej oraz ministra właściwego do spraw gospodarki i przekazania informacji o tych terminach w oświadczeniu składanym stronie umowy offsetowej.

5. Do zmian umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, wprowadzanych w związku z ust. 1-4 mają zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy, o której mowa w ust. 1.

6. Odpowiednio Minister Obrony Narodowej lub minister właściwy do spraw gospodarki, na wniosek strony umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, lub z własnej inicjatywy, w związku z ust. 1-3, może wyrazić zgodę na przedłużenie okresu wykonywania umowy offsetowej przez okres dłuższy niż 10 lat.

Zapis ust. 6 został zmieniony na mocy ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie tego przepisu jest następujące:

„Minister Obrony Narodowej, na wniosek strony umowy offsetowej, o której mowa w ust. 1, będącej zagranicznym dostawcą, o którym mowa w ust. 1, lub z własnej inicjatywy, w związku z ust. 1-3, może wyrazić zgodę na przedłużenie okresu wykonywania umowy offsetowej przez okres dłuższy niż wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy, o której mowa w ust. 1.“

Art. 15s.

Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284):

1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1;

2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Tytułem komentarza dodam jedynie, iż warto zwrócić uwagę na ten przepis wyłączający odpowiedzialność zamawiającego z tytułu dyscypliny finansów publicznych. Dotyczy on sytuacji, w której zamawiający nie naliczy lub nie będzie dochodził kar umownych od wykonawcy bądź dokona zmiany umowy zgodnie z art. 15r ust. 4 tejże ustawy.

Art. 15t.

Nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Art. 15u.

Za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798 i 2217 oraz z 2020 r. poz. 288), nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o którym mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Art. 15v.

Przepis art. 15г nie narusza praw stron umowy, o której mowa w art. 15г ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.

Przepis ten został zmieniony treścią ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. Poprzednie brzmienie przepisu było następujące:

„Przepisy art. 15r-15u nie naruszają praw stron umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.“

Art. 15va.

1. Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące wadium, z uwzględnieniem ust. 2.

2. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisu art. 45 ust. 1 tej ustawy nie stosuje się.

Przepis ten został dodany ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. Co do zasady w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy regulujące instytucję wadium, zawarte w tejże ustawie. Jednakże ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. wskazuje, że zamawiający może żądać wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym nie stosuje się ust. 1 tego artykułu, który stanowi, że „Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.“. Zatem zamawiający w postępowaniach tzw. unijnych może zażądać wadium od wykonawców ale nie ma takiego obowiązku czyli może od żądania wadium w takich postępowaniach odstąpić. W tej sytuacji wydaje się, że np. formułując zapisu SIWZ w rozdziale/części dotyczącej wadium należałoby wpisać, że zamawiający nie żąda wniesienia wadium podając jednocześnie jako podstawę prawną odstąpienia przepis 15va tejże ustawy.

Art. 15vb.

1. Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem ust. 2-8.

2. Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2:

1) zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;

2) zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

4. W przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

5. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

6. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

7. Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

8. Do zamówień, o których mowa w art. 131a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.

Dodany przepis art. 15 vb wprowadza obowiązek wypłacania wynagrodzenia w częściach lub udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia – jeśli umowa w sprawie zamówienia publicznego zostaje zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W przepisie ustawodawca daje wskazówki w jaki sposób zamawiający określa płatności częściowe lub wypłacanie zaliczek. I tak – jeśli chodzi o płatność wynagrodzenia w częściach ustawodawca wskazuje, że w treści umowy płatności częściowe zostają określone poprzez wskazanie wysokości procentowej każdej części wynagrodzenia jakie mają zostać wypłacone wykonawcy. Jednakże ostatnia z części wynagrodzenia należnego wykonawcy nie może być większa niż 50% wartości całości wynagrodzenia umownego. Zastrzeżenie to zapobiega de facto działaniu zamawiających, którzy aby formalnie spełnić ten obowiązek zastrzegaliby poszczególne części wynagrodzenia na minimalnym, wręcz symbolicznym poziomie, pozostawiając tym samym zapłatę większości wynagrodzenia na sam koniec – czyli po realizacji całości zamówienia. Zaznaczyć należy, że ustalenie tych procentowych części następuje już na etapie SIWZ – czy to samym dokumencie SIWZ (w rozdziale zawierającym postanowienia istotne, jakie będą wprowadzone do umowy) lub też w załączniku do SIWZ, który zawiera wzór umowy lub istotne postanowienia umowy. W tym miejscu zaznaczmy, że płatność częściowa dokonywana będzie po wykonaniu określonej części/etapu przedmiotu zamówienia. Powyższe również powinno zostać określone w dokumentacji postępowania, na etapie składania ofert w postępowaniu tak, aby wszyscy wykonawcy wiedzieli w jaki sposób ma przebiegać realizacja zamówienia oraz jak w związku z tym będą dokonywane płatności na rzecz wykonawcy.

W przypadku zaś zaliczkowania, ustawodawca wskazuje, że wartość ustalonej zaliczki nie może być mniejsze niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Powyższe również należy ustalić już w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, aby wykonawcy na etapie podejmowania decyzji o przystąpieniu do udziału w postępowaniu i kalkulacji ceny ofertowej znali sposoby rozliczania się zamawiającego z wykonawcą zamówienia.

W przypadku zamówień na roboty budowlane, o których mowa w art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa wskazuje, że procentowa wysokość ostatniej części wynagrodzenia nie może być większa niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wspomniany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi,że:

„W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:

1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych;“

Ustawodawca uregulował również kwestie ustalania zabezpieczenia należytego wykonania umowy – mianowicie:

zmniejszono maksymalną dopuszczalną wysokość znwu jakiego może żądać zamawiający od wykonawcy – maksymalna wysokość to 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy,
ustawodawca w ramach wyjątku dopuścił możliwość żądania znwu w wysokości przekraczającej wskazane powyżej 5% – jednak nie więcej niż 10% – ale tylko i wyłącznie w sytuacji, w której ustalenie znwu w takiej wysokości uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia; jednak w przypadku ustalania znwu na poziomie wyższym niż 5% zamawiający musi już na w treści SIWZ nie tylko wskazać wysokość procentową żądanego zabezpieczenia ale i opisać dlaczego ustanawia zabezpieczenie na takim poziomie – czyli innymi słowy już w SIWZ zamawiający musi zawrzeć uzasadnienie , wskazując przyczyny dla których zabezpieczenie danego kontraktu musi być większe (np. ryzyko wystąpienia negatywnych konsekwencji dla zamawiającego z powodu niewykonania zamówienia);
ustawodawca pozwala na częściowy zwrot wniesionego znwu – zwrot w częściach stosownie do danej wykonanej części zamówienia jednakże zamawiający musi wskazać powyższe w SIWZ, tak aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali tę wiedzę na etapie przygotowywania ofert. Zamawiający winien określić części zamówienia oraz wskazać w jakiej wysokości, w stosunku do każdej z części będzie następował zwrot znwu.

Ponadto wprowadzony przepis art. 15 vb wskazuje, że obowiązek zaliczkowania oraz wypłacania wynagrodzenia w częściach nie ma zastosowania do zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

COVID-19, zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie 2014-2020

Możliwość zawieszenia stosowania wytycznych, zmiana wytycznych, wydanie nowych wytycznych obowiązujących w ramach programów operacyjnych na skutek wystąpienia COVID-19

15 kwietnia 2020 Agnieszka Dodaj komentarz

Wspominałam już na stronie portalu Facebook o ustawie z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r

W ramach przedstawienia krótko i jasno ważnych kwestii dzisiaj o wytycznych obowiązujących w ramach programów, wchodzących w skład systemu realizacji.

Art. 3 ww. ustawy zostało zawarte uprawnienie do zmiany, wydania lub zawieszenia stosowania wytycznych – jeśli wystąpi taka konieczność.

W sytuacji, w której wystąpienie COVID-19 spowodowało konieczność wydania nowych wytycznych ub dokonania zmiany w obecnie obowiązujących i stosowanych wytycznych, do wydania lub zmiany nie stosuje się:

art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, który stanowi, że:

„1. Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonujący zadania państwa członkowskiego, w celu zapewnienia zgodności sposobu realizacji programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej w zakresie wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską w tym zakresie, a także w celu zapewnienia jednolitości sposobu realizacji programów operacyjnych i prawidłowości realizacji zadań i obowiązków określonych ustawą, może wydać wytyczne dotyczące:

1) ewaluacji programów operacyjnych;

2) trybu i zakresu sprawozdawczości oraz monitorowania postępu rzeczowego realizacji programów operacyjnych;

3) kontroli realizacji programów operacyjnych;

4) trybu dokonywania wyboru projektów;

5) kwalifikowalności wydatków w ramach programów operacyjnych;

6) warunków certyfikacji oraz przygotowania prognoz wniosków o płatność do Komisji Europejskiej w ramach programów operacyjnych;

7) korekt finansowych w ramach programów operacyjnych;

8) warunków gromadzenia i przekazywania danych w postaci elektronicznej;

9) systemu informacji i promocji w zakresie programów operacyjnych;

10) wykorzystania środków pomocy technicznej;

11) innych kwestii związanych z realizacją i zamknięciem programów operacyjnych

art. 5 ust. 3 ustawy wdrożeniowej

Projekt wytycznych i ich zmian jest przekazywany do zaopiniowania:

1) instytucjom zarządzającym;

2) ogólnopolskim organizacjom jednostek samorządu terytorialnego, tworzącym stronę samorządową Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego, o której mowa w ustawie z dnia 6 maja 2005 r. o Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego oraz o przedstawicielach Rzeczypospolitej Polskiej w Komitecie Regionów Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 759);

3) organizacjom związkowym i organizacjom pracodawców, reprezentatywnym w rozumieniu ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o Radzie Dialogu Społecznego i innych instytucjach dialogu społecznego (Dz. U. poz. 1240 oraz z 2017 r. poz. 2371);

4) organizacjom pozarządowym, ich związkom i porozumieniom, których przedstawiciele wchodzą w skład Rady Działalności Pożytku Publicznego, o której mowa w art. 35 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2018 r. poz. 450, 650 i 723).

art. 5 ust. 4 ustawy wdrożeniowej

Podmioty, o których mowa w ust. 3, przekazują swoje opinie w terminie wyznaczonym przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wykonującego zadania państwa członkowskiego, nie krótszym niż 14 dni, licząc od dnia otrzymania projektu wytycznych albo ich zmian. Nieprzedstawienie opinii w terminie oznacza rezygnację z prawa jej wyrażenia

art. 5 ust. 5 pkt 2 ustawy wdrożeniowej

Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonujący zadania państwa członkowskiego:(…)

2) ogłasza w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” komunikat o adresie strony internetowej oraz portalu, na których zostaną zamieszczone wytyczne oraz ich zmiany, a także o terminie, od którego wytyczne lub ich zmiany są stosowane.

Zawieszenie stosowania Wytycznych:

Ustawa wskazuje, że możliwe jest zawieszenie stosowania wytycznych w całości lub w części w sytuacji, w której w wyniku wystąpienia COVID-19 zaistniała konieczność takiego zawieszenia. W takiej sytuacji minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, decydując o tym zawieszeniu podaje informację o zakresie i terminie zawieszenia określonych przez ministra wytycznych. Informacja podawana jest przez ministra na jego stronie internetowej oraz na portalu internetowym dostarczającym informacje na temat wszystkich programów operacyjnych w kraju¹.

¹Portal, o którym mowa w art. 2 pkt 16 ustawy wdrożeniowej – czyli „portal internetowy, o którym mowa w art. 115 ust. 1 lit. b rozporządzenia ogólnego.

Rozporządzenie ogólne – Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320)

Art. 115 ust. 1 lit. b) rozporządzenia ogólnego:

„Państwa członkowskie i instytucje zarządzające są odpowiedzialne za:

a) (…)

b) zapewnienie stworzenia jednej strony internetowej lub jednego portalu internetowego dostarczającego informacje na temat wszystkich programów operacyjnych w danym państwie członkowskim, w tym informacje o harmonogramie wdrażania programowania oraz o wszelkich powiązanych procedurach konsultacji publicznych, i zapewniającego dostęp do tych informacji;

COVID-19, wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych

Udzielanie zamówień na dostawy i usługi o wartości wyższej lub równej progom unijnym a sytuacja kryzysowa związana z epidemią COVID-19

13 kwietnia 2020 Agnieszka Dodaj komentarz

Ciąg dalszy analizy możliwości dokonywania zakupów, o których mowa w art. 6 tzw. ustawy o COVID-19. Opinia Urzędu Zamówień dotycząca wykładni art. 6 ww. ustawy dotyczy zamówień, w stosunku do których wyłączone zostało stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych. Kontynuując temat stosowania wyłączeń tym razem przedmiotem rozważań będą zamówienia o wartościach równych lub przekraczających progi unijne. Sposób udzielania takich zamówień w sytuacji kryzysowej, związanej z występującą sytuacją epidemiczną regulują wytyczne komisji europejskiej.

Mowa o Komunikacie Komisji Europejskiej – Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie stosowania ram dotyczących zamówień publicznych w sytuacji nadzwyczajnej związanej z kryzysem wywołanym epidemią COVID-19 – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2020/C 108 I/01.

W przedmiotowych wytycznych Komisja Europejska wskazuje na to w jaki sposób zamawiający mogą szybko dokonać zakupu dostaw i usług pierwszej potrzeby – a także, jeśli wystąpi potrzeba, również dokonać szybkiego zakupu dodatkowej infrastruktury – jeśli wystąpi taka potrzeba.

Zatem zakresem objęte są:

dostawy i usługi pierwszej potrzeby

oraz

dodatkowa infrastruktura – jeśli wystąpi taka potrzeba. Zaznaczmy – potrzeba wynikająca z sytuacji nadzwyczajnej związanej z COVID-19.

W Wytycznych komisja wskazuje na fakt nie tyle możliwości odstąpienia od stosowania przepisów dyrektyw przy udzielaniu takich zamówień publicznych a wskazuje na możliwość stosowania przepisów umożliwiających szybsze dokonanie tego rodzaju zakupu.

Komisja wskazuje, że zamawiający ma możliwość przy udzielaniu zamówień publicznych stosować procedury otwarte lub ograniczone. Przy czym w przypadku procedur otwartych czynnikiem uniemożliwiającym zastosowanie takiego trybu będzie jej czasochłonność. Jak wskazuje się w Wytycznych – procedura otwarta to 35 dni na składanie ofert, procedura ograniczona – 30 dni na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a potem 30 dni na składanie ofert przez wykonawców zaproszonych do ich złożenia.

Przy czym zwraca się uwagę na możliwość skrócenia ww. terminów z uwagi na albo zamieszczenie informacji o takim zamówieniu w ogłoszeniu wstępnym albo ze względu na zachodzący przypadek pilnej konieczności. Przy czym odróżnić należy przypadek „pilnej konieczności“ od przypadku „wyjątkowo pilnej konieczności“.

Zachodzący przypadek pilnej konieczności uprawnia zamawiających do skrócenia terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odpowiednio:

– o 15 dni – termin składania ofert w procedurze otwartej,

– o 15 dni termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz o 10 dni termin składania ofert – w procedurze ograniczonej. Przy czym tego rodzaju skrócenie terminów nie zawsze może okazać się wystarczające w przypadku konieczności dokonania pilnych zakupów.

Wytyczne wskazują na możliwość wykorzystania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji.

Wytyczne wskazują, że zgodnie z art. 32 ust. 2 lit c) dyrektywy 2014/24/UE:

„w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej lub procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej z negocjacjami nie mogą być dotrzymane. Okoliczności przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej“.

Podkreśla się oczywiście, że zastosowanie tego trybu ma charakter wyjątkowy – i sytuacja jaka następuje obecnie, czyli występowanie pandemii – nie zmienia sposobu rozumienia przesłanek warunkujących zastosowanie tego trybu przy udzielaniu zamówień. Komisja podkreśla, że stosowanie te procedury jest wyjątkiem od zasady stosowania trybów konkurencyjnych, zapewniających przejrzystość udzielania zamówień publicznych – zatem przepis i zawarte w nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej – nawet w takim okresie. Tym samym zamawiający, który będzie stosował ten tryb do zakupów środków czy usług, których potrzeba zakupu wyniknęła z sytuacji panującej epidemii – zobowiązany jest do zbadania by następnie móc w wypadku zaistnienia takiej potrzeby wykazać, że wszystkie przesłanki w chwili dokonywania zakupu zostały spełnione.

„Ponieważ instytucje zamawiające odstępują w tym przypadku od podstawowej zasady Traktatu dotyczącej przejrzystości, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wymaga, aby korzystanie z tej procedury miało nadal charakter wyjątkowy. Wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie i należy je interpretować w sposób zawężający (zob. np. sprawy C-275/08 Komisja przeciwko Niemcom oraz C-352/12 Consiglio Nazionale degli Ingegneri).“

Natomiast w odniesieniu do przesłanek Wytyczne wskazują, że:

brak możliwości przewidzenia wydarzeń, które spowodowały wystąpienie pilnej konieczności:

Wytyczne wskazują, że zarówno samo wydarzenie wybuchu epidemii, jak i sposób i tempo rozprzestrzeniania się jej oraz tempo i stopień przyrostu osób chorych nie są do przewidzenia przez zamawiającego. Tym samym nie występuje możliwość, nawet potencjalna w tym wypadku, przewidzenia i zaplanowania konkretnych zakupów, co umożliwiałoby zastosowanie procedury konkurencyjnej. Zatem przesłanka braku możliwości przewidzenia może być w tych okolicznościach uznana za spełnioną.

Wyjątkowo pilna konieczność, która uniemożliwia zachowanie terminów dla procedur konkurencyjnych (ogólnych terminów):

Wytyczne wskazują, że wynikające z zaistniałej sytuacji epidemii potrzeby jednostek służby zdrowia muszą być realizowane jak najszybciej. Przy czym czy o tym, czy występują takie okoliczności faktyczne, które wskazują na fakt niemożności zachowania dłuższych terminów na przeprowadzenie procedury o udzielenie zamówienia, muszą być oceniane indywidualnie. Za każdym razem zatem należy dokonywać indywidualnej oceny okoliczności. „Jak wyjaśniono w orzecznictwie Trybunału, jeżeli przywoływana jest wyjątkowo pilna konieczność, potrzeba, której dotyczy zamówienie, musi zostać zaspokojona niezwłocznie.“Zatem przy dokonywaniu tego rodzaju zakupu nie wystarczy tylko wskazanie, że dokonywano zakupu środków ochrony osobistej dla pracowników szpitala, ale należy wykazać, że szpital nie posiada środków ochrony osobistej w tzw. zapasie, wszystko wykorzystywane jest na bieżąco i w obliczu istniejącego zagrożenia szybkiego wyczerpania posiadanych zasobów przy wzrastającym poziomie zachorowań – nie ma czasu na stosowanie procedur tzw. konkurencyjnych, z określonymi terminami składania ofert. Będzie to z pewnością dotyczyło potrzeb doraźnych, krótkoterminowych.

Pomiędzy przesłanką a) i b) musi występować związek przyczynowy. I związek ten musi również zostać przez zamawiającego wykazany. W Wytycznych czytamy: „W przypadku zaspokajania w bardzo krótkim czasie natychmiastowych potrzeb szpitali i instytucji zdrowia publicznego związek przyczynowy z pandemią COVID-19 nie może zostać w rozsądny sposób zakwestionowany.“

W Wytycznych wskazano ponadto, że „Procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji mogą dawać możliwość zaspokojenia pilnych potrzeb. Wypełniają one lukę do czasu znalezienia stabilniejszych rozwiązań, takich jak umowy ramowe na dostawy i usługi, uzyskanych w drodze zwykłych procedur (w tym w trybie przyspieszonym).“.

COVID-19, wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych

Wyłączenia stosowania przepisów zawarte w art. 6 ustawy o COVID-19

10 kwietnia 2020 Agnieszka Dodaj komentarz

W dzisiejszym wpisie postaram się omówić regulacje ustawy z dnia 2 marca 2020 r., która została podjęta ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych – Dz. U. 2020 r., poz. 374 ze zm. – ponieważ w dniu 31 marca 2020 r. weszła w życie nowelizacja ww. ustawy. Nowelizacja została dokonana na mocy ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r., poz. 568). Przedmiotem rozważań będzie art. 6 ustawy, który wyłącza obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przy dokonywaniu zamówień, których rodzaj został określony w niniejszej regulacji ustawowej. Przedmiotowe omówienie jest dokonane na dużym poziomie ogólności z uwagi na fakt, że decyzja dotycząca udzielenia tego rodzaju zamówienia jest zawsze podejmowana indywidualnie, w oparciu o konkretne okoliczności faktyczne – w tym nie tylko te spowodowane sytuacją epidemiczną ale i cechy i przeznaczenie danego przedmiotu zamówienia, którego udzielenie ma nastąpić z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Znowelizowany artykuł 6 ustawy, umożliwiający dokonywanie zakupów dostaw i usług bez obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi następująco:

1. Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

Najogólniej mówiąc, przepis ten ma za zadanie uproszczenie dokonywania zakupów przez zamawiających – w szczególności ich przyspieszenie z uwagi na fakt, że chodzi o zakupy istotne z punktu widzenia zapobiegania, zwalczania i przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa. Ale podkreślmy, że chodzi tylko i wyłącznie o zakupy, które są ściśle związane z realizacją celu wskazanego w ustawie. Mamy w tym zakresie do czynienia z wyjątkiem w zakresie stosowania – czy też niestosowania ustawy – zatem wykładnia tego przepisu w żadnym wypadku nie może być rozszerzająca.

W uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 2 marca 2020 r., wprowadzającej art. 6 czytamy:

„Kolejna istotna z uwagi na cel wprowadzenia regulacji zasada to prawo do dokonywania zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, bez stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Analogicznie do projektowania, budowy, przebudowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych, w tym zmiany sposobu użytkowania, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, wprowadzono możliwość nie stosowania przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.“

Przepis ustawy, o którym mowa w praktyce rodzić może sporo wątpliwości – w odniesieniu do możliwego czy też dopuszczalnego jego zastosowania. Na przykład – w zakresie szacowania wartości takich zamówień, w zakresie dopuszczalności skorzystania przy zakupie określonego rodzaju dostaw czy usług z tego przepisu z jakiejkolwiek sformalizowanej procedury zakupu czy też wystarczające jest w takim wypadku potwierdzenie takiego zakupu fakturą i zleceniem. Kwestie te są o tyle istotne, że będziemy mieli do czynienia niejednokrotnie z dużymi wartościowo zamówieniami. Ponadto pamiętać należy, że nie został przy tym wyłączony obowiązek dbałości o finanse publiczne. A postępowania te będą z pewnością przedmiotem późniejszych kontroli. Bo na szczęście świat po epidemii będzie dalej funkcjonował – nie piszę oczywiście „na szczęście“ mając na myśli kontrole ale funkcjonowanie świata w ogólności i przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, korzystając teego wyłączenia należy mieć na względzie, że na tym świat się nie kończy i dlatego dla każdej tego rodzaju decyzji o dokonaniu zakupu z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych należy mieć uzasadnienie. Ale o wymaganiach formalnych, jakich należy w mojej ocenie dopełnić przy udzielaniu takich zamówień dojdziemy w dalszej części tego wpisu. A zatem po kolei… zajmijmy się przesłankami warunkującymi możliwość skorzystania z wyłączenia.

Z pomocą przy dokonywaniu wykładni art. 6 ustawy – na początek zajmiemy się ust. 1 niniejszego artykułu – przychodzi opinia Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie Urzędu. W niniejszej opinii wskazano na sposób rozumienia przesłanek zezwalających na stosowanie wyłączenia, o którym mowa wyżej.

Przesłanki:

Ustawa wskazuje na możliwość stosowania wyłączenia w przypadku dostaw lub usług.

A. Dostawy i usługi:

Pojęcia dostawy i usługi należy interpretować zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych. I tak:

a. pod pojęciem dostawy należy rozumieć – nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację;

b. pod pojęciem usługi należy rozumieć – wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy;

B. Niezbędność do przeciwdziałania COVID-19

Ustawa wskazuje na to, że zamawiający może nie stosować przy dokonywaniu zakupu dostaw i usług ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli są to dostawy i usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że przeciwdziałanie w rozumieniu ww. ustawy to działanie związane ze:

a. zwalczaniem zakażenia,

b. zapobieganiem rozprzestrzenianiu się,

c. profilaktyką,

d. zwalczaniem skutków choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV2.

Zatem zakup towarów lub usług do wykorzystania w co najmniej jednym z ww. celów pozwala na uznanie, że przesłanka z pkt. B jest spełniona. Przy czym ten zakup musi być niezbędny do realizacji tych działań. Zauważmy, że zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych zakup taki nie musi dotyczyć wyłącznie sprzętu medycznego czy ochronnego jak maseczki czy płyny dezynfekcyjne lub środki czystości. Urząd wskazuje, że przedmiotem takiego zamówienia może być np. zakup laptopów przez zamawiającego jak pracodawcę dla pracowników w celu umożliwienia im wykonywania pracy zdalnej. Działania zamawiającego w tym zakresie w celu umożliwienia pracownikom wykonywania pracy zdalnej zamiast pracy stacjonarnie w siedzibie zamawiającego można uznać za działanie profilaktyczne – w ten sposób uniknie się skupiska pracowników w pokojach/biurach, ta część podróżująca komunikacją publiczną do pracy nie będzie musiała tego robić co w konsekwencji stanowi działanie profilaktyczne, pomagające uniknąć zarażenia wirusem, a jednocześnie zapewni to dalsze realizowanie zadań wynikających ze stosunku pracy. Zatem przedmiot zamówienia udzielanego z wyłączeniem ustawy Prawo zamówień publicznych może być różny. Warunek jest jednak taki aby ten zakup był niezbędny do przeciwdziałania COVID-19. Przeciwdziałania rozumianego zgodnie z treścią ustawy o cOVID-19.

Pochylmy się również na „niezbędnością“ – czyli zauważmy,że nie jest to zakup, który jest elementem dodatkowym przy przeciwdziałaniu COVID-19 ale ma to być taka dostawa lub usługa bez której te to przeciwdziałanie nie jest możliwe. „O niezbędności zamówień na towary lub usługi, o której mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, można zatem mówić w sytuacji, gdy towary lub usługi są niezbędne do realizacji celów wymienionych w przywołanym wyżej art. 2 ust. 2 ustawy o COVID-19.“ Niezbędny to koniecznie potrzebny – zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego. Zatem muszą wystąpić okoliczności faktyczne uzasadniające potrzebę dokonania takiego zakupu – i to zamawiający zobowiązany jest do wykazania takiej potrzeby czyli owej niezbędności zakupu w celu przeciwdziałania COVID-19.

C. Zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

W zakresie trzeciej przesłanki należy wskazać, że w chwili podejmowania decyzji o dokonywaniu takiego zakupu muszą występować okoliczności, które wskazują na to, że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo tego, że choroba będzie szybko i w sposób niekontrolowany się rozszerzać i w związku z tym niezbędny staje się zakup określonych dostaw lub usług, które mają spełniać cele, o których mowa w poprzednim punkcie opracowania. Przesłanką uzasadniającą zastosowanie wyłączenia jest również potrzeba wynikająca z konieczności ochrony zdrowia publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych czytamy: „Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, tj. czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek. W niektórych stanach faktycznych obie przesłanki będą występowały łącznie.

Ustawa o COVID-19 nie zawiera wskazań, jak należy badać, czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, ani jak ocenić, czy zastosowania wyłączenia wymaga ochrona zdrowia publicznego. Zamawiający dokonuje oceny możliwości wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 6 ustawy o COVID-19, po rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy z uwzględnieniem informacji przekazywanych przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności przez Ministra Zdrowia, Głównego Inspektora Sanitarnego itp.“

Przy czym w mojej ocenie opis stanu faktycznego potwierdzającego wystąpienie przesłanki, o której mowa wyżej czyli wyniki analizy, o której mowa we wskazanym wyżej fragmencie opinii Urzędu, powinna zostać przez zamawiającego udokumentowana. A wiec w sytuacji, w której z informacji przekazywanych przez Ministra Zdrowia wynika, że w związku z szybkim i niekontrolowanym ryzykiem zarażania się zarządzone zostały środki ograniczające przemieszczanie się czy też wydane zostało zalecenie wykonywania pracy zdalnej, zamawiający może podjąć decyzję o zakupie laptopów w celu ograniczenia przemieszczania się i kontaktowania się bezpośredniego pracowników (w związku z tym nie podróżują komunikacją miejską do pracy i z pracy, nie spotykają bezpośrednio ze sobą się w pracy) co w konsekwencji stanowi działanie zapobiegawcze i takie zachowanie jest odpowiedzią na występującą potrzebę ochrony zdrowia publicznego w obliczu szybkiego i trudnego do opanowania rozprzestrzeniania się wirusa – pracownicy przebywają w domach, nie przemieszczają się i tym samym nie są wystawieni na ryzyko zarażenia bądź sami nie zarażą innych.

D. Wymagania formalne jakie należy spełnić przy udzielaniu zamówień wyłączonych na podstawie art. 6 ustawy o COVID-19.

Najważniejsza z kwestii. Ani ustawa o COVID-19 ani opinia zamieszczona na stronie Urzędu Zamówień Publicznych nie dostarczają odpowiedzi na pytanie jakie wymagania formalne zamawiający musi spełnić,dokonując zakupu, aby uznać, że taka procedura została przeprowadzona prawidłowo. Nie możemy bowiem zapominać, że zamawiający nadal podlegają ustawie o finansach publicznych, zatem korzystając przy dokonywaniu zakupów z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Opinia Urzędu podkreśla konieczność dokonywania szczegółowej analizy stanu faktycznego w celu ustalenia, że występują przesłanki uzasadniające skorzystanie z takiego wyłączenia. Idźmy zatem dalej – skoro analiza w każdym przypadku to musi za tym iść konieczność udokumentowania tego faktu. Zamawiający bowiem musi być w stanie wykazać, że w momencie udzielania takiego zamówienia przesłanki rzeczywiście wystąpiły. Tym samym mamy pierwszy wymóg formalny do spełnienia – uzasadnienie przesłanek warunkujących skorzystanie z wyłączenia. Dokument zawierający uzasadnienie winien znaleźć się w posiadaniu zamawiającego jako dokument potwierdzający legalność jego działań w tym zakresie.

Czy zamawiający powinien spełnić inne wymogi formalne czy proceduralne w sytuacji dokonywania tego rodzaju zakupów? Ustawa nie przewiduje żadnej uproszczonej procedury czy minimalnych wymogów, jakie powinny zostać spełnione przez zamawiającego.

Jeśli już o finansach publicznych była mowa warto wspomnieć o tym, że zasadne byłoby dokonywanie zakupów po cenach realnych, cenach występujących na rynku a nie cenach zawyżonych, których wysokość byłaby nieadekwatna do nabywanej usługi czy dostawy. Zatem zalecam zwracającym się do mnie zamawiającym aby udokumentowali sytuację cenową panującą na rynku aby wykazać – w późniejszym terminie przy ewentualnej kontroli – że cena nabytego towaru czy usługi nie jest ceną zawyżoną. Regulacja art. 6 ust. 1 ustawy o COVID-19 stwarza bowiem dość duże pole do nadużyć i musimy być tego świadomi. Zatem w mojej ocenie zamawiający dokumentuje ceny rynkowe zamawianego towaru lub usługi – poprzez np. zebranie cenników znalezionych w internecie, na stronach internetowych potencjalnych wykonawców.

Pozostałe formalności natomiast to formalności związane z procedurą samego dokonywania zakupu/transakcji. Ponadto istotne będzie również dochowanie należytej staranności przy samej realizacji, w tym odbiorze zamówienia. Nie tylko bowiem należy udokumentować prawidłowość zastosowania wyłączenia przy udzielaniu takiego zamówienia ale również fakt wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, które mają być spełnione poprzez udzielenie takiego zamówienia. Co również jest istotne z punktu widzenia prawidłowości gospodarowania środkami publicznymi.

E. Wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień przez przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju

Art. 6 ust. 2 ustawy o COVID-19 stanowi, że:

„Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, o których mowa w art. 13a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 512, 1571 i 1851), związanych z realizacją:

2) zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.“

Przepis ten wyłącza stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień, które udzielane są przez podmioty w nim wskazane. Jednak wyłączenie dotyczy tylko takich zamówień, które „dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.“

Omawiany zapis ustawy został wprowadzony na mocy ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U 2020, poz. 568).

W uzasadnieniu do projektu tej ustawy czytamy:

„Bank Gospodarstwa Krajowego (BGK) jest bankiem państwowym, o którym mowa w ustawie – Prawo bankowe, będącym w 100% własnością Skarbu Państwa. Zgodnie z art. 4 ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego do podstawowych celów działalności BGK – w zakresie określonym ustawą oraz odrębnymi przepisami – należy wspieranie polityki gospodarczej Rady Ministrów, rządowych programów społeczno-gospodarczych oraz programów samorządności lokalnej i rozwoju regionalnego, obejmujących w szczególności projekty:

– realizowane z wykorzystaniem środków pochodzących z funduszy Unii Europejskiej oraz międzynarodowych instytucji finansowych w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo bankowe,

– infrastrukturalne,

– związane z rozwojem sektora małych i średnich przedsiębiorstw,

w tym realizowane z wykorzystaniem środków publicznych.

Działalność BGK prowadzona jest w ramach mandatu publicznego powierzonego mu na mocy prawa, w tym ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego, statutu, a także ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. W projektowanym art. 28a ust. 2 tej ustawy wskazano na BGK jako podmiot, któremu powierza się funkcję wdrażania instrumentu finansowego lub funduszu funduszy.

Od czasu kiedy środki z funduszy strukturalnych UE wykorzystywane są również w ramach instrumentów finansowych, BGK jest głównym podmiotem odpowiedzialnym za ich wdrażanie zarówno na poziomie krajowym, jak i regionalnym. W perspektywie finansowej 2014-2020 w ramach krajowych i regionalnych programów operacyjnych Bankowi Gospodarstwa Krajowego powierzono wdrażanie instrumentów finansowych o wartości ponad 12 mld zł, z czego ponad połowa instrumentów dotyczy wsparcia MŚP (pozostałe obszary to m.in. innowacyjność, Internet szerokopasmowy, efektywność energetyczna, rynek pracy itp.). Również w okresie 2007-2013 BGK był głównym podmiotem odpowiedzialnym za wdrażanie instrumentów finansowych w programach regionalnych i krajowych. Należy ponadto wskazać, że wśród podmiotów zaangażowanych we wdrażanie instrumentów finansowanych z funduszy strukturalnych BGK ma zdecydowanie największe doświadczenie, ponieważ jako jedyny z krajowych podmiotów uczestniczy we wdrażaniu wszystkich typów instrumentów (pożyczkowych, gwarancyjnych, kapitałowych).

BGK posiada zatem nie tylko odpowiednie umocowanie ustawowe, ale również ogromne doświadczenie we wdrażaniu instrumentów finansowych, w szczególności o charakterze dłużnym (pożyczki, gwarancje, poręczenia). Większość z wdrażanych przez BGK instrumentów realizowana jest z wykorzystaniem struktury funduszu (którym zarządza BGK) i pośredników finansowych (np. funduszy pożyczkowych) wybieranych przez BGK – co do zasady – w drodze zamówień publicznych. Wybór pośredników w tej formie jest czasochłonny i skutkuje znaczną sztywnością zawieranych umów, dlatego w sytuacji, w której konieczne jest pilne uruchomienie nowych instrumentów, które będą mogły być elastycznie dostosowywane do zmian w sytuacji rynkowej (np. przedłużający się kryzys, zmiana jego skali, dotknięcie skutkami kryzysu szczególnych grup przedsiębiorców itd.) lub dostosowanie do takiej sytuacji już istniejących instrumentów poprzez wprowadzenie zmian w realizowanych już umowach, należy umożliwić stosowanie innych procedur niż tych wynikających z ustawy – Prawo zamówień publicznych. W przypadku wyboru nowych pośredników finansowych, których zadaniem będzie wspieranie MŚP dotkniętych skutkami pandemii, będą to otwarte, transparentne, przejrzyste, niedyskryminujące i nieprowadzące do powstania konfliktu interesów procedury konkursowe, w stosowaniu których BGK ma szerokie doświadczenie wynikające z ich stosowania przy wyborze pośredników finansowych w perspektywie 2007-2013.

W najbliższych miesiącach wielu przedsiębiorców znajdzie się w trudnej sytuacji i niezbędne jest pilne uruchomienie instrumentów, które zapewnią im finansowanie płynnościowe pozwalające przetrwać najtrudniejszy okres. Zaistniała sytuacja wymaga zatem stosowania procedur, które w najszybszy możliwy sposób zapewnią wsparcie przedsiębiorców, w szczególności MŚP.“

Zatem uzasadnienie wskazuje jakiego rodzaju zamówienia mogą podlegać wyłączeniu poprzez określenie celu jaki udzielone zamówienie ma osiągnąć. Wyłączenie będzie zatem dotyczyło takich zamówień, które mają na celu zapobieżenie czy też złagodzenie negatywnych skutków gospodarczych i/lub finansowych jakie mogą być efektem obecnej sytuacji panującej w kraju spowodowanej występowaniem epidemii.

E. Zamówienia dotyczące utworzenia nowego podmiotu leczniczego.

Art. 6 ust. 3 ustawy o COVID-19 zawiera kolejne wyłączenie – przy czym dotyczy ono zamówień, do których znajduje zastosowanie wyłączenie określone w ust. 1 niniejszego przepisu, tj. do zamówień, w stosunku do których nastąpiło wyłączenie obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść art. 6 ust. 3 ustawy j.w. brzmi następująco:

„ Do zamówień, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim dotyczą inwestycji, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373, z późn. zm.), nie stosuje się warunku uzyskania opinii o celowości inwestycji, o której mowa w tym przepisie.“

Art. 95 d ust. 1 ustawy, o której mowa w ww. ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej stanowi:

„Wojewoda albo minister właściwy do spraw zdrowia, zwany dalej „organem wydającym opinię”, wydaje opinię o celowości inwestycji polegającej na utworzeniu na obszarze województwa nowego podmiotu leczniczego, nowych jednostek lub komórek organizacyjnych zakładu leczniczego podmiotu leczniczego lub innej inwestycji dotyczącej wykonywania działalności leczniczej polegającej na udzielaniu świadczeń zdrowotnych.“

A zatem dotyczy on obowiązku uzyskania opinii o celowości inwestycji polegającej na utworzeniu nowego podmiotu leczniczego. Ustawa o COVID-19 zdejmuje ten obowiązek z zamawiających.

Umowy w sprawie udzielenia zamówień publicznych

Dokonywanie zmian umowy o zamówienie publiczne na podstawie przesłanek zawartych w tzw. ustawie o COVID-19

3 kwietnia 2020 Agnieszka Dodaj komentarz

W dniu 2 marca 2020 r. została podjęta ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych – Dz. U. 2020 r., poz. 374. Ustawa ta reguluje m.in.kwestie związane ze sposobem udzielania zamówień na dostawy i usługi, które służą zapobieganiu, przeciwdziałaniu bądź zwalczaniu wirusa COVID-19, wyłączając tego rodzaju zamówienia z zakresu stosowania procedur przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Jednak kwestia udzielania tego rodzaju zamówień zostanie przeze mnie poruszona w odrębnym wpisie – w szcególności dlatego, że stosowanie przepisu dotyczącego tego wyłączenia, tj. art. 6 ustawy o COVID, budzi w praktyce wiele wątpliwości. Stąd w mojej ocenie warto przyjrzeć się mu nieco bliżej, poświęcając mu odręnny wpis.

W dniu 31 marca 2020 r. w Dzienniku Ustaw została ogłoszona nowelizacja tej ustawy. Nowelizacja ustawy zawiera w swej treści art. 15r, który dotyczy problematyki zmiany umów w sytuacji, w której sytuacja zaistniała w kraju, a więc sytuacja, w której mamy do czynienia ze stanem epidemii, wpływa na sposób wykonywani umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Wspomniany art. 15r ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych Dz. U. 2020, poz. 568, w ust. 1 stanowi, że:

„Strony umowy w sprawie zamó́wienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują̨ się o wpływie okolicznoś́ci zwią̨zanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub moż̇e wystą̨pić́. Strony umowy potwierdzają̨ ten wpływ dołą̨czają̨c do informacji, o któ́rej mowa w zdaniu pierwszym, oś́wiadczenia lub dokumenty, któ́re mogą̨ dotyczyć́ w szczegó́lności:

1) nieobecnoś́ci pracownikó́w lub osó́b świadczących pracę̨ za wynagrodzeniem na innej podstawie niż̇ stosunek pracy, które uczestniczą̨ lub mogłyby uczestniczyć́ w realizacji zamó́wienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia pań́stwowego wojewó́dzkiego inspektora sanitarnego, w zwią̨zku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładają̨cych na wykonawcę obowiązek podjęcia okreś́lonych czynnoś́ci zapobiegawczych lub kontrolnych;

3) poleceń́ wydanych przez wojewodó́w lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów zwią̨zanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o któ́rych mowa w art. 11 ust. 1 i 2;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostę̨pie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą̨ one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Obowiązek ustalenia wpływu okoliczności na możliwość należytego wykonania zamówienia:

Zatem w pierwszej kolejności ustawodawca wskazuje, że strony muszą ustalić, czy zaistniała sytuacja faktyczna ma wpływ lub może mieć wpływ na należyte wykonanie zawartej umowy. W sytuacji, w której którakolwiek ze stron ustali, że zaistniała sytuacja faktyczna powoduje lub w najbliższym czasie może spowodować, że nie będzie możliwe należyte wykonanie umowy, tj. wykonanie umowy zgodnie z jej treścią i wymaganiami zamawiającego wynikającymi z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne – zobowiązana jest do niezwłocznego poinformowania drugiej strony.

WAŻNE: (z uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej) „powyższy obowiązek informacyjny będzie dotyczył wyłącznie okoliczności, które mają lub mogą mieć w przyszłości wpływ na realizację konkretnego zamówienia. Nie obejmuje on tym samym zdarzeń o charakterze generalnym, powszechnym, co prawda związanych z występowaniem COVID-19, lecz nie odziaływujących negatywnie na proces wykonania danego zamówienia.“

Zatem w sytuacji powzięcia tego rodzaju przez zamawiającego – informuje on wykonawcę, a kiedy informacje te poweźmie wykonawca wówczas on niezwłocznie informuje zamawiającego. Jednakże okoliczności wpływające (te, które już wywarły wpływ lub wywierają go) lub mogące wpłynąć na należyte wykonanie umowy muszą być związane z wystąpieniem COVID-19. Powyższe okoliczności muszą zostać przez stronę informującą o wpływie udokumentowane. Ustawa wspomina o oświadczeniach lub dokumentach, które będą potwierdzały te okoliczności. Wpływ tych okoliczności następnie wykazywany jest przez stronę w oparciu o te potwierdzone okoliczności. Strona wykazuje bowiem w ten sposób związek przyczynowy między stwierdzonymi okolicznościami a występującymi lub mającym nastąpić skutkiem w postaci nienależytego wykonania umowy.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej:

“ (…) strona umowy przekazująca stosowne informacje będzie zobowiązana potwierdzić istnienie takiego wpływu. Inaczej mówiąc, będzie zobligowana wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością należytego wykonania danej umowy. W tym celu strona umowy będzie mogła posłużyć się oświadczeniami (własnymi lub osób trzecich) lub dokumentami, w tym dokumentami w postaci elektronicznej (np. wiadomością e-mail). W przypadku nieprzedstawienia oświadczeń i dokumentów druga strony umowy nie będzie miała obowiązku wzywania do ich uzupełnienia. Natomiast jeżeli załączone oświadczenia i dokumenty będą niewystarczające do dokonania oceny wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na możliwość należytego wykonania umowy, strona umowy zobowiązana do dokonania oceny będzie uprawniona do żądania przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. Możliwe będzie również dokonanie samouzupełnienia oświadczeń i dokumentów.“

Poinformowanie o powyższych okolicznościach winno nastąpić niezwłocznie od momentu dowiedzenia się o wystąpieniu takich okoliczności i stwierdzeniu ich wpływu na prawidłowe wykonanie zawartej umowy. Momentem powodującym wystąpienie obowiązku poinformowania o tej okoliczności jest – w mojej ocenie – moment, w którym strona stwierdzi wpływ lub możliwy przyszły wpływ takiej okoliczności na wykonywanie umowy.

Ustawodawca wskazuje na oświadczenia lub dokumenty związane z nieobecnością generalnie osób, które miały realizować zamówienie. Przykładowo – w sytuacji, w której część pracowników wykonawcy została objęta kwarantanną i tym samym wykonawca stracił zasoby niezbędne do wykonania zamówienia w terminie wynikającym z umowy z uwagi na zakres przedmiotu umowy – potwierdzenie takiej okoliczności przez wykonawcę np. oświadczeniem będzie oświadczeniem, o którym mowa w pkt 1). W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano następujący przykład: „gdy strona stwierdzi brak możliwości odebrania przedmiotu zamówienia ze względu na przejściowy brak pracowników.“

Okoliczności, o których mowa w pkt 2) dotyczą sytuacji, w której wydana zostanie decyzja przez jeden ze wskazanych organów, a wynikiem tej decyzji będzie konieczność podjęcia czynności mających wpływ na sposób wykonania umowy o zamówienie publiczne – co strona przedstawiająca czy też powołująca się na taką decyzję, powinna oczywiście wskazać.

Pkt 3) niniejszego artykułu dotyczy poleceń, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2 ustawy. Przepis, do którego odsyła pkt 3) stanowi, że:

„1. Wojewoda może wydawać polecenia obowiązujące wszystkie organy administracji rządowej działające w województwie i państwowe osoby prawne, organy samorządu terytorialnego, samorządowe osoby prawne oraz samorządowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej w związku z przeciwdziałaniem COVID-19. Polecenia podlegają natychmiastowemu wykonaniu. O wydanych poleceniach wojewoda niezwłocznie informuje właściwego ministra.

2. Prezes Rady Ministrów, z własnej inicjatywy lub na wniosek wojewody, po poinformowaniu ministra właściwego do spraw gospodarki może, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, wydawać polecenia obowiązujące inne, niż wymienione w ust. 1, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz przedsiębiorców. Polecenia są wydawane w drodze decyzji administracyjnej, podlegają one natychmiastowemu wykonaniu z chwilą ich doręczenia lub ogłoszenia oraz nie wymagają uzasadnienia.

Poinformowanie drugiej strony – np. zamawiającego przez wykonawcę o otrzymaniu takiego polecenia będzie wystarczającym dokumentem, o którym mowa w ust. 1, potwierdzającym wystąpienie okoliczności mającej lub mogącej mieć wpływ na należyte wykonanie umowy.

Tak samo przedstawienie dokumentów jakie wykonawca otrzymał od swoich kontrahentów, potwierdzających np. wstrzymanie dostaw, których realizacja wpływa na zdolność wykonania umowy wyczerpuje dyspozycję art. 15r ust. 1 pkt 4) ustawy.

Co istotne – okoliczności te dotyczyć mogą podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Sytuacje te są również objęte dyspozycją tego przepisu.

W uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wskazano na otwarty katalog okoliczności:

„Projekt ustawy przewiduje katalog okoliczności związanych z występowaniem COVID-19, których mogą dotyczyć oświadczenia i dokumenty składane przez stronę umowy. Przedmiotowy katalog nie stanowi wyczerpującego wyliczenia, ujęto w nim jedynie okoliczności, których odziaływanie na prawidłowość realizacji umów w sprawie zamówień publicznych może mieć charakter powszechny. Strona umowy potwierdzając wpływ sytuacji epidemiologicznej związanej z COVID-19 na jej zdolność wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie mogła zatem powołać się na każdą okoliczności, która w jej ocenie uniemożliwia jej zrealizowanie udzielonego zamówienia publicznego.“

Uprawnienie strony do żądania przedłożenia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń:

W sytuacji, w której strona, która uzyskała informacje o okolicznościach mających lub mogących mieć wpływ na należyte wykonanie umowy ma np. wątpliwości co do zasadności tego stanowiska ma prawo do żądania przedłożenia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. Powyższe uprawnienie reguluje ust. 2 art. 15r ustawy zmieniającej, który stanowi, że:

„Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żą̨dać przedstawienia dodatkowych oświadczeń́ lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.“

Celem takiego wezwania do przedłożenia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń może być ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że taki wpływ rzeczywiście występuje lub, że w przyszłości może on wystąpić i uniemożliwić prawidłowe wykonanie umowy.

14-dniowy termin na przedstawienie stanowiska przez drugą stronę:

Wskazana powyżej regulacja dotycząca możliwości wezwania do złożenia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń przez stronę informującą o występowaniu okoliczności wpływających lub mogących wpłynąć na należyte wykonanie umowy powiązana jest z zapisem ust. 3 niniejszego przepisu, a mianowicie z obowiązkiem przedstawienia stanowiska przez stronę informowaną o powyższym.

Art. 15 r ust. 3 ustawy zmieniającej stanowi:

„Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o któ́rych mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.“

Zatem strona informowana o okolicznościach wpływających na realizację umowy dokonuje oceny przedstawionego materiału – tj. ocenia, czy okoliczności przedstawione przez drugą stronę są związane z wystąpieniem COVID-19 oraz czy wywarły wpływ lub czy też mogą wywołać wpływ na należyte wykonanie łączącej te strony umowy. Jeśli strona ma wątpliwości – może wezwać do uzupełnienia materiału czyli do przedstawienia dodatkowych dokumentów lub oświadczeń, mających potwierdzić występowanie tych okoliczności. Wynikiem tej oceny musi być wypracowanie stanowiska wraz z uzasadnieniem ponieważ ustawodawca nakazuje tej stronie oceniającej przedstawić to stanowisko wraz z uzasadnieniem.

Ustawa przewiduje termin 14 dni na przekazanie stanowiska z uzasadnieniem, przy czym termin liczony jest od momentu otrzymania ostatniego dokumentu lub oświadczenia w sprawie. Czyli jeśli były przedstawiane dodatkowe dokumenty wówczas termin liczony jest od otrzymania przez stronę wypracowującą stanowisko tych dodatkowych dokumentów a nie od momentu otrzymania dokumentów lub oświadczeń przekazanych wraz z informacją, o której mowa w ust. 1.

Z uzasadnienia do projektu ustawy:

„Jeżeli zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wirusem COVID-19 wskazane przez wykonawcę wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie danej umowy, będzie miał możliwość rozpoczęcia dialogu z wykonawcą, w celu uzgodnienia odpowiednich zmian umowy. Decyzja odnośnie rozpoczęcia dialogu powinna być podjęta w oparciu o wszechstronną analizę stanu faktycznego i prawnego danej sprawy.“

W zakresie natomiast dochowania ustawowego 14-dniowego terminu uzasadnienie projektu ustawy wskazuje, że: „Niedopuszczalne będzie pozostawienie otrzymanych informacji bez rozpatrzenia i przekazania drugiej stronie stosownego stanowiska. Informując drugą stronę umowy o swoim stanowisku strona umowy będzie zobowiązana przedstawić odpowiednie uzasadnienie, w którym w sposób jasny i precyzyjny odniesie się do kwestii wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Wskazane w projekcie ustawy terminy na przekazanie stanowiska mają na celu przeciwdziałać przewlekłości działań podejmowanych przez strony.“

Możliwość zmiany treści zawartej umowy – art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

W sytuacji, w której zamawiający stwierdzi wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 lub możliwość wystąpienia wpływu na umowę tego rodzaju, że nie będzie możliwe jej należyte wykonanie może wówczas dokonać zmiany treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Dodajmy, że zmiana dokonywana jest na zasadzie konsensusu obu stron, w formie uzgodnień między stronami. Co ważne i wymaga podkreślenia zmiana dokonywana jest na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wspomniany przepis ustawy stanowi, że możliwe jest dokonanie zmiany umowy jeżeli:

„3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej“.

Ustawodawca wskazuje w jaki sposób można dokonać na wskazanej wyżej podstawie zmiany umowy. Otóż zmiana ta może nastąpić poprzez`;

a) zmianę terminu wykonywania umowy – zmianę terminu w stosunku do całej umowy lub w stosunku do części tej umowy (możliwa zmiana umowy tylko w stosunku do części wykonania przedmiotu umowy) – przykładowo wykonawca miał zrealizować remont klimatyzacji w budynku zamawiającego w określonym terminie, okazało się, że wskutek nieobecności sporej części personelu, jaki miał brać udział w wykonywaniu zamówienia realizacja we wskazanym terminie jest niemożliwa z uwagi na zbyt małe moce przerobowe wykonawcy – strony mogą wydłużyć termin realizacji takiego zamówienia,

b) czasowe zawieszenie wykonywania umowy w całości lub zawieszenie wykonywania umowy w stosunku do części takiej umowy – jeśli nie jest możliwa realizacja usługi lub dostawa partii towaru np. nie jest możliwe i celowe świadczenie usługi sprzątania z uwagi na zamknięcie obiektu np. muzeum czy centrum nauki zamawiający może na okres zamknięcia obiektu zawiesić wykonywanie tej usługi do momentu rozpoczęcia funkcjonowania danego obiektu,

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej

„Tym samym w przypadku pojawienia się przejściowych problemów z wykonaniem umowy, które spowodowane będą okolicznościami związanymi z COVID–19 (np. zakłócenia w łańcuchu dostaw, brak wystarczającej liczby pracowników), strony będą uprawnione do ukształtowania na nowo kwestii związanych z momentem zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia. Strony umowy będą mogły zawiesić realizację umowy lub jej części, tj. wstrzymać się z działaniami zmierzającymi do wykonania umowy do czasy ustania przyczyn zwieszenia, albo kontynuować realizację umowy lub jej części z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z okoliczności spowodowanych COVID-19, z jednoczesnym wydłużeniem terminu wykonania umowy,“

c) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowanych – np. poradnictwo prowadzone miało być świadczone przez psychologa indywidualnie w miejscu wskazanym przez zamawiającego, osobiście – strony zmieniają sposób świadczenia usługi na jej świadczenie za pomocą środków elektronicznych w postaci indywidualnych połączeń wideo między psychologiem a odbiorcą usługi,

W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy:

„Umożliwi to stronom umowy dostosowanie pierwotnych wymagań odnośnie sposobu realizacji zamówienia do ograniczeń wynikających z występowania COVID-19, np. w przypadku braku dostępu do określonej technologii, sprzętu lub materiałów dopuszczalna będzie realizacja przedmiotu zamówienia z zastosowaniem innej technologii, sprzętu lub materiałów. Zmiana sposobu realizacji zamówienia będzie mogła mieć charakter terminowy lub bezterminowy,“

d) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy z jednoczesną odpowiednią zmianą wynagrodzenia tego wykonawcy – przykładowo na mocy zawartej umowy wykonawca miał zrealizować cykl szkoleń i warsztatów, zgodnie z określonym harmonogramem; część z nich została już wykonana natomiast pozostała część jest niemożliwa do wykonania a nie ma jednocześnie możliwości zrealizowania tych form przy pomocy środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (np. nie jest możliwe przeprowadzenie warsztatów przy wykorzystaniu przez prowadzącego i odbiorców warsztatów komunikatorów takich jak Skype czy popularna aplikacja Zoom z uwagi na ich charakter wymagający obecności uczestników jednocześnie w jednym miejscu wraz z prowadzącym), a szkolenia mogą natomiast zostać przeprowadzone tym sposobem; nie jest przy tym celowe przesuwanie terminu realizacji tej usługi warsztatowej lub zawieszenie jej wykonywania co zamawiający jest w stanie udowodnić; tym samym możliwe będzie dokonanie zmiany zakresu świadczenia poprzez zmniejszenie ilości warsztatów jakie ma przeprowadzić dany wykonawca i odpowiednie zmniejszenie jego wynagrodzenia w oparciu o stawki wskazane przez wykonawcę w złożonej przez niego ofercie w postępowaniu. Dodatkowo będzie tu zmiana sposobu świadczenia – na świadczenie usługi szkoleniowej on-line.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że:

„Modyfikacja zakresu zamówienia będzie mogła mieć postać modyfikacji przejściowej, tj. na okres występowania okoliczności związanych z transmisją wirusa COVID-19 (np. w przypadku dostaw, usług ciągłych lub okresowych) lub modyfikacji definitywnej, polegającej na ostatecznym ustaleniu nowego zakresu zamówienia (np. zmniejszenie zakresu jednorazowej dostawy lub usługi). Wprowadzenie zmiany zakresu zamówienia będzie wymagało odpowiedniej zmiany wynagrodzenia“

Co ważne – w sytuacji, w której którakolwiek z dokonanych zmian będzie powodowała wzrost wynagrodzenia wykonawcy – nie może ona przekroczyć 50% wartości umowy pierwotnej. W zakresie dopuszczalnej wartości procentowej zmiany w uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że:

„Ograniczenie to należy rozumieć w ten sposób, że każda poszczególna zmiana umowy nie może powodować wzrostu wynagrodzenia przekraczającego 50% wartości pierwotnej umowy. Strony będą zatem uprawione do dokonania nawet kilku zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku których łączny wzrost wynagrodzenia wykonawcy przekroczył próg 50% wartości pierwotnej umowy, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany poszczególną (tj. indywidualnie rozpatrywaną) zmianą nie przekroczy powyższego progu.“

Omawiany przepis brzmi następująco:

„Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.“

Stosowanie względniejszych dla wykonawcy postanowień zawartej umowy; wykonanie umownego prawa do odstąpienia od umowy:

Ustawodawca dopuszcza możliwość dokonywania zmian wynikających z okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 i ich wpływem lub możliwym wpływem na należyte wykonanie umowy – na podstawie nie ww. zapisów ustawy ale na podstawie postanowień zawartych w umowie o zamówienie publiczne, która ma być zmieniana. To, czy zmiany są korzystniejsze oceniane jest w konkretnym stanie faktycznym na podstawie porównania zapisów ustawy z zapisami umowy regulującymi zmianę treści umowy. Jeśli bowiem na wypadek wystąpienia okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć umowa zawiera wprowadzenie zmian, które będą korzystniejsze dla wykonawcy – dokona się zmian korzystniejszych.

„Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.“

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej czytamy:

„Jeżeli postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego będą umożliwiały korzystniejsze ukształtowanie sytuacji wykonawcy w stosunku do możliwości wynikających z projektowanych przepisów (np. możliwość szerszej modyfikacji umowy), strony będą uprawnione do ułożenia łączącego je stosunku prawnego w oparciu o wspomniane postanowienia umowy. Celem ustawy nie jest bowiem ograniczanie uprawnień stron wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego.“

Kary umowne i odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy:

Ustawodawca uregulował również kwestie związane z ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami jakie mogą się przydarzyć wykonawcom z tytułu nienależytego wykonania umowy lub z tytułu jej niewykonania w ogóle. Uzasadniając bowiem wpływ okoliczności związanych z występowaniem COVID-19 na wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, strona również wskazuje, czy te stwierdzone okoliczności nie powodują, że naliczanie kar umownych w zaistniałej sytuacji jest niezasadne z uwagi na fakt, że nienależyte wykonanie umowy jest spowodowane okolicznościami niezależnymi od strony umowy – najogólniej mówiąc. Obniżenie wysokości kar umownych lub wysokości odszkodowania będzie możliwe w sytuacji, w której ustalone zostanie, iż nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność ale jednocześnie ustala się wpływ stwierdzonych okoliczności związanych z COVID-19 na to nienależyte wykonanie. Co istotne – dokonując powyższej oceny zamawiający zobowiązany jest również do uwzględnienia dokonanej modyfikacji treści zawartej umowy.

Wskazany przepis ustawy brzmi następująco:

„Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ zmiany umowy zgodnie z ust. 4, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość.“

Uzasadnienie do projektu ustawy nowelizującej wskazuje, że;

„(…)zamawiający będzie miał obowiązek poinformowania wykonawcy, czy w jego ocenie okoliczności wskazane przez wykonawcę, a także wprowadzone zmiany umowy, stanowią lub będą mogły stanowić podstawę zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zamawiający uznając, że istnieją podstawy do stwierdzenia braku odpowiedzialności wykonawcy powinien odstąpić od ustalenia i dochodzenia przewidzianych kar umownych lub odszkodowania. Natomiast w przypadku ustalenia podstaw do przypisania wykonawcy odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy zamawiający powinien rozważyć możliwość obniżenia wysokości kar umownych lub odszkodowania, stosownie do stopnia wpływu okoliczności związanych z COVID–19 na prawidłowość realizacji umowy, a także uwzględniając treści dokonanych zmian umowy“.

W uzasadnieniu wskazano poza tym, że projekt ustawy przewiduje – właśnie m.in. w związku z odstąpieniem przez zamawiającego naliczania kar umownych – „wyłączenie odpowiedzialności zamawiających, w tym zamawiających sektorowych, za odstąpienie od ustalenia i dochodzenia od wykonawców należności (np. kar umownych) lub dokonanie zmiany umowy, na zasadach określonych w projekcie.“

Uwzględnienie dokonanej zmiany umowy o zamówienie publiczne w umowach o podwykonawstwo oraz w umowach dotyczących dalszego podwykonawstwa:

Efektem zmian dokonanych w umowie zawartej między zamawiającym a wykonawcą będzie również zmiana umowy o podwykonawstwo. Dokonane zmiany będą bowiem w większości przypadków miały wpływ na treść umów z podwykonawcami. Przepis przewiduje dwa przypadki: pierwszy w ust. 7 – kiedy to zmiana dokonywana jest pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, gdzie nie ma na nią wpływu zmiana umowy wykonawczej oraz przypadek drugi, określony w ust. 8 – kiedy zmiana umowy wykonawczej obejmuje swoim zakresem część przedmiotu umowy powierzonej do wykonania podwykonawcy. W pierwszym przypadku, na poziomie umowy o podwykonawstwo należy dokonać ustaleń, o których mowa w ust. 7 niniejszego przepisu. Ustalenia przybierają formę uzgodnień. W takiej sytuacji ustawodawca przewiduje możliwość dokonania:

zmiany terminu wykonania umowy lub jej części,
czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
zmiany sposobu wykonywania umowy,
zmiany zakresu wzajemnych świadczeń.

Ust. 7 omawianego przepisu ustawy zmieniającej brzmi następująco:

„Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.“

W tym pierwszym przypadku uzasadnienie wskazuje, że:

„Jednocześnie, w projektowanych przepisach wprowadzono rozwiązanie zgodnie, z którym wykonawca i podwykonawca, jak i dalszy podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, będą mogli bez oczekiwania na uzgodnienie warunków zmiany umowy między zamawiającym a wykonawcą, porozumieć się co do odpowiedniej zmiany tej umowy. W przepisie wskazano jedynie przykładowy katalog zmian możliwych do wprowadzenia w umowie łączącej wykonawcę, podwykonawcę i dalszego podwykonawcę.“

W sytuacji, w której zmiana umowy wykonawczej obejmuje swoim zakresem część przedmiotu umowy, która została powierzona do wykonania podwykonawcy – strony (wykonawca i podwykonawca) uzgadniają jakiej zmiany w umowie podwykonawczej należy dokonać. Zmiana powinna zostać dokonana w taki sposób aby warunki wykonania umowy podwykonawczej nie były mniej korzystne niż warunki zmienionej umowy wykonawczej.

W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej czytamy:

„(…) w projektowanych przepisach wprost wskazuje się, że w przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca obowiązani są do uzgodnienia odpowiedniej zmiany łączącej ich umowy. Ustalona zmiana powinna zapewniać, że warunki wykonania przez podwykonawcę umowy łączącej go z wykonawcą nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy zmienionej przez zamawiającego i wykonawcę. Projektowane przepisy przewidują, że analogiczny mechanizm znajdzie zastosowanie również w przypadku umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.“

Omawiany przepis ma następujące brzmienie:

„W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4, przez wykonawcę.“

Ust. 9 niniejszego przepisu stanowi, że: „Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się̨ do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą̨.“

WAŻNE:

Dyscyplina finansów publicznych:

„W projekcie ustawy proponuje się, aby zmiana umowy oraz odstąpienie od ustalenia i dochodzenia należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek wskazanych okoliczności nie stanowiły naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Oznacza to, że zamawiający, który działając w oparciu o przepisy projektowanej ustawy stwierdzi brak odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie, i w konsekwencji odstąpi od dochodzenia ustalonych kar umownych lub odszkodowania, nie będzie odpowiadał za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podobnie będzie w przypadku dokonania zmiany umowy mającej na celu umożliwienie kontynuowania wykonania umowy. Uznanie, że działania zamawiających podejmowane w oparciu o przepisy projektowanej ustawy nie stanowią naruszenia dyscypliny finansów publicznych będzie stanowiło czynnik stabilizujący ich sytuację prawną. Zamawiający analizując możliwość skorzystania z rozwiązań zaproponowanych w projekcie ustawy będą bowiem posiadali pewność, że podjęte przez nich działania nie pociągną za sobą negatywnych konsekwencji. Powinno to znacząco zwiększyć skłonność zamawiających do korzystania z rozwiązań zawartych w projekcie ustawy.“

Przepisy karne:

“ (…) projekt ustawy przewiduje, że nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy – Kodeks karny, ten kto nie ustala lub nie dochodzi od wykonawców należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z COVID-19, lub dokonana zmiany umowy na podstawie projektowanych przepisów. Przyjęcie przedmiotowej regulacji będzie oznaczało, że nie popełni przestępstwa niegospodarności (w związku z czym nie będzie podlegała odpowiedzialności karnej) osoba sprawującą funkcję zarządczą w odniesieniu do osoby fizycznej lub podmiotu kolektywnego, w tym spółek prawa handlowego, będących zamawiającym, która na podstawie informacji oraz dokumentów lub oświadczeń przekazanych przez wykonawcę podejmie decyzję o odstąpieniu od dochodzenia od wykonawcy kar umownych, czy też innego odszkodowania, ewentualnie dokonana ich miarkowania. Powyższe wyłączenie odpowiedzialności karnej będzie dotyczyło również sytuacji związanych ze zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile została ona dokonana w oparciu o projektowane przepisy.“

Praktyczne zamówienia publiczne

Archiwa tagu: COVID-19

Tarcza antykryzysowa 4.0. a zmiany z zamówieniach publicznych

Możliwość zawieszenia stosowania wytycznych, zmiana wytycznych, wydanie nowych wytycznych obowiązujących w ramach programów operacyjnych na skutek wystąpienia COVID-19

Udzielanie zamówień na dostawy i usługi o wartości wyższej lub równej progom unijnym a sytuacja kryzysowa związana z epidemią COVID-19

Wyłączenia stosowania przepisów zawarte w art. 6 ustawy o COVID-19

Dokonywanie zmian umowy o zamówienie publiczne na podstawie przesłanek zawartych w tzw. ustawie o COVID-19

Pomoc w stosowaniu prawa zamówień publicznych